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La FNE es un servicio público de la Administración del Estado encargado de defender y promover la libre competencia en todos los mercados o sectores productivos de la economía chilena.
El Decreto Ley N° 211 (DL 211) establece que la FNE es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio. Tiene su sede en Santiago y está sometida a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
Para cumplir con su labor, la FNE investiga todo hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos. Entre sus focos de investigación se cuentan las prácticas colusorias, los abusos de posición dominante y las concentraciones que afecten o puedan afectar el funcionamiento eficiente de los mercados y el bienestar del consumidor.
Junto al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Tribunal o TLDC) y la Corte Suprema, conforma la institucionalidad de libre competencia de Chile.
Los orígenes de la Fiscalía Nacional Económica se remontan a 1963, año en que se instaura el cargo de fiscal, como un ente colaborador para la antigua Comisión Antimonopolios. Esta última institución había sido establecida en 1959 en el contexto de un paquete de medidas destinado a estabilizar la economía chilena, propuesto por la misión estadounidense Klein-Saks (Bernedo, 2013).
Luego, con la entrada en vigencia del DL 211 en 1973, se crea la “Fiscalía de la Defensa de la Libre Competencia”. Ésta estaba encabezada por un fiscal, cuyo objetivo era asistir a las comisiones –órganos decisores antecesores del actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)-, apoyarlas administrativamente, servir de organismo ejecutor de lo que éstas acordaran y, sobre todo, investigar y acusar (Bernedo, 2013).
Tras la reforma al DL 211 en 1979, la Fiscalía de la Defensa de la Libre Competencia pasa a llamarse definitivamente “Fiscalía Nacional Económica”, y es reformada en varios aspectos: se aumenta su dotación original de siete a 50 funcionarios, se modifica el mecanismo de nombramiento del Fiscal Nacional Económico y se le entregan nuevas atribuciones. Además, esta reforma también implicó que se definiera que la Fiscalía Nacional Económica era un servicio público descentralizado, con patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio, que se relacionaría con el gobierno a través del Ministerio de Economía (Bernedo, 2013).
Otras modificaciones importantes fueron:
En términos de funcionamiento de la FNE, se eliminaron los fiscales regionales económicos. En su reemplazo se le otorgó al Fiscal Nacional Económico la facultad de designar fiscales adjuntos, facultados para desenvolverse en cualquier parte del país, con las atribuciones que el Fiscal Nacional estimara necesario delegarles (Bernedo, 2013).
En cuanto al Fiscal Nacional Económico, la duración del cargo se modifica a cuatro años, pudiendo renovarse su nombramiento por una sola vez. Éste continúa siendo nombrado por el Presidente de la República, pero a través del proceso de selección de Alta Dirección Pública y se establece que se le podrá destituir con informe del pleno de la Corte Suprema.
La FNE posee actualmente más de 100 funcionarios, que desempeñan sus funciones en siete divisiones: Anti-Carteles, Antimonopolios, Estudios de Mercado, Fusiones, Litigios, Administración y gestión, y Relaciones Institucionales y Delación Compensada. A estas divisiones se suman dos unidades recientemente creadas: la Unidad de Fiscalización, dependiente de la División Antimonopolios; y la Unidad de Inteligencia, dependiente de la División Anti-Carteles.
Todos realizan su trabajo de forma interdependiente, bajo la supervisión y coordinación del Fiscal Nacional Económico y el Subfiscal Nacional.
Como ya se advirtió, el Fiscal Nacional Económico es nombrado por el Presidente de la República, seleccionado mediante Sistema de Alta Dirección Pública. La duración en el cargo es de 4 años, reelegible por un único período, aunque puede cesar en sus funciones de forma previa si mediare renuncia voluntaria, destitución por negligencia manifiesta o incapacidad. En estos últimos dos casos la remoción debe ser dispuesta por el propio Presidente de la República, con el informe previo favorable del pleno de la Corte Suprema y acordado por la mayoría de sus miembros en ejercicio.
La dirección y representación de la FNE recae en el órgano unipersonal del Fiscal Nacional Económico, quien cuenta con un margen de independencia, apreciación y discrecionalidad en el desempeño de su cargo: de hecho, para caracterizar la habilitación de sus atribuciones, el DL 211 permite al Fiscal usar sus facultades “en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones”, texto que ha sobrevivido a las innumerables modificaciones legales
El Fiscal desempeña el rol investigativo y persecutor del régimen de competencia chileno. En palabras de la ley, representa “el interés general de la colectividad en el orden económico”. Para ello formula requerimientos y solicita sanciones al TDLC, órgano que decide a través del procedimiento contencioso por posibles infracciones a la competencia; pueden interponer consultas o asuntos no-contenciosos ante el mismo organismo; o suscribir acuerdos extrajudiciales con particulares, los que requieren ser aprobados por el TDLC.
El Fiscal instruye sus investigaciones haciendo uso de sus potestades. Dentro de estas atribuciones, por mencionar las más recurrentes, encontramos la facultad para requerir información a particulares y organismos públicos, citar a particulares a declarar, o de pedir la colaboración de otros servicios públicos.
Además, con motivo de investigaciones sobre conductas colusivas graves, el Fiscal puede emplear las llamadas ‘facultades duras’ (artículo 39 n) DL 211), dentro de las cuales se encuentran entrar a recintos (con posibilidad de allanar y descerrajar), incautar bienes, autorizar la interceptación de comunicaciones u ordenar a empresas entregar copias y registros de sus comunicaciones. El Fiscal debe solicitar –previa aprobación del TDLC– la autorización previa de un Ministro de turno de la Corte de Apelaciones de Santiago para poder hacer uso de estas facultades con el auxilio de las policías.
La División Anti-Carteles está encargada de liderar las labores de investigación en materia de carteles, acuerdos y prácticas concertadas o colusorias, en los términos que indica el artículo 3 a) del DL 211. La División también está encargada de la implementación del programa de delación compensada de la FNE.
Además, a partir de 2020, la División Anti-Carteles cuenta con una Unidad de Inteligencia, que se encarga del funcionamiento y actualización de un sistema de detección de carteles basado en ciencias de datos.
La División Antimonopolios (DAM) es una división persecutoria de la FNE que investiga conductas contrarias al DL 211, excepto las correspondientes a la División Anti-Carteles, y recomienda al Fiscal Nacional Económico cursos de acción con el objeto de promover y defender la libre competencia en los mercados.
Las principales conductas investigadas por la DAM son los abusos de posición dominante, contemplados en la letra b) y c) del artículo 3 del DL 211.
Asimismo, a la División Antimonopolios le corresponde investigar conductas predatorias, de competencia desleal, interlocking, así como otras que podrían vulnerar el inciso primero del artículo 3 del DL 211.
Dentro de la DAM se encuentra la reciente Unidad de Fiscalización de la FNE, que vela por el cumplimiento de las resoluciones de la Fiscalía y de los fallos y decisiones dictadas por el TDLC y los Tribunales de Justicia.
La División Estudios de Mercado se encarga de realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados y, además, tiene a su cargo la coordinación de las actividades internacionales de la FNE.
Los estudios de mercado son una herramienta de promoción de la competencia y no tienen como objetivo perseguir ilícitos anticompetitivos. Es por esto que, directamente, no pueden dar lugar a la imposición de sanciones o medidas, pero junto con el informe final que emite sobre un mercado analizado, la FNE puede optar por efectuar recomendaciones que serán objeto de un trabajo de seguimiento posterior.
Estas recomendaciones, que pueden estar dirigidas a órganos públicos o privados, podrán consistir en:
La División de Fusiones está encargada del control preventivo de las operaciones de concentración en nuestro país, el que es obligatorio cuando las ventas en Chile de los agentes económicos que se concentran superan ciertos umbrales.
Su objetivo al evaluar las operaciones de concentración es determinar si éstas pueden o no reducir sustancialmente la competencia en los mercados afectados, para lo cual cuenta con un equipo multidisciplinario compuesto por abogados y economistas.
El procedimiento de control se desarrolla en dos fases. La primera (Fase 1) tiene una duración de 30 días desde que se inicia la investigación y puede extenderse a una segunda fase (o Fase 2) por 90 días adicionales, en caso que se estimase que la operación puede reducir sustancialmente la competencia.
La División Litigios está encargada, principalmente, de determinar la estrategia y asumir la defensa judicial de las causas contenciosas de la FNE ante el TDLC y la Corte Suprema, como también de presentar y tramitar ante el TDLC los asuntos no contenciosos formulados por la FNE.
Además, la División participa activamente en asesorar al Fiscal Nacional Económico en materias propias de su labor, a través de la promoción interna realizando capacitaciones e interactuando en forma activa con las demás divisiones de la FNE.
Dentro de las funciones de la División Administración y Gestión (DAG) se encuentran las de gestionar los procesos administrativos y de apoyo (informática, logística, gestión de personas, entre otros) del Servicio, para dar cumplimiento a los objetivos y metas institucionales. Además, el Jefe de la DAG está encargado de administrar y ejecutar el presupuesto, velando por su cumplimiento y asignación al resto de las áreas del Servicio.
La División Relaciones Institucionales está encargada de fomentar y mantener las relaciones entre la Fiscalía y los organismos gubernamentales, académicos, empresariales, gremiales y medios de comunicación, entre otros, tanto en el ámbito nacional como internacional.
Asimismo, le corresponde contribuir a la coordinación interna de las Divisiones, Departamentos y Unidades de la FNE, conectando la Dirección de la FNE con cada una ellas, con el fin de dar cumplimiento a los objetivos institucionales.
