¿Ha sido el antitrust capturado por los intereses de la gran industria? No es tan simple (J. Baker)

21.02.2024

CeCo Chile

16 minutos

*Esta nota corresponde a una traducción al español de la publicación original de Promarket.org, de fecha 9 de febrero de 2024, realizada en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).

¿Por qué ha disminuido el enforcement de las leyes antimonopolio en los Estados Unidos desde la década de 1970? ¿Se debe a las preferencias de los votantes o a la influencia empresarial? En un simposio publicado en ProMarket, Jonathan Baker, Eleanor Fox y Herbert Hovenkamp discutirán los hallazgos del nuevo artículo de Eric Posner, Luigi Zingales y Filippo Lancieri, “La Economía Política del Declive de la Aplicación Antimonopolio en los Estados Unidos”. Baker discute aquí los hallazgos del artículo.

Las grandes empresas se han beneficiado más que cualquier otro grupo de interés del cambio en las reglas y la aplicación de la ley antimonopolio hacia una intervención menor que comenzó a fines de la década de 1970. Esto hace que la captura de la regulación por parte de las grandes empresas sea a primera vista una teoría político-económica atractiva de la política antimonopolio, tal como Filippo Lancieri, Eric Posner y Luigi Zingales desarrollan en su nuevo artículo, «La Economía Política de la menor aplicación de la Ley Antimonopolio en los Estados Unidos».

Pero la captura por parte de las grandes empresas no es la única teoría de la economía política que explica el cambio en la aplicación de la ley antimonopolio que tuvo lugar hace aproximadamente cuatro décadas. Además, hay razones para ser escéptico con una teoría como esa: no toma en cuenta la influencia de grupos de interés rivales, y no puede justificar fácilmente la influencia de los desarrollos en economía desde la década de 1970 que a menudo llevaron la política antimonopolio en una dirección contraria a los intereses distributivos de las grandes empresas, como el análisis del aumento de los costos de los rivales, la disuasión estratégica de la entrada de rivales, los efectos competitivos unilaterales de las fusiones horizontales y los efectos de red.

La plausibilidad de la teoría de la captura por parte de las grandes empresas también es dudosa por lo que sugiere sobre la política antimonopolio. En abstracto, tiene cuatro implicancias sospechosas (aunque Lancieri, Posner y Zingales solo respaldan explícitamente la segunda en su artículo). Primero, dicha teoría considera que la política antimonopolio se preocupa por la distribución -la asignación de rentas económicas entre grupos de interés- sin reconocer que la política antimonopolio también se preocupa bastante del crecimiento económico y la eficiencia económica, lo que genera más recursos disponibles para la distribución. Segundo, la teoría de la captura pone en duda la legitimidad democrática de la ley, las reglas y la política de aplicación de la ley antimonopolio al retratarlas como creadas por jueces y reguladores no electos que actúan en nombre de los intereses de las grandes empresas sin tener en cuenta las preferencias de los votantes. Tercero, la teoría de la captura por parte de las grandes empresas implica que el análisis económico y los argumentos aceptados por los formuladores de políticas públicas son una superestructura intelectual que ha sido en gran medida explotada y a menudo desarrollada para servir a los intereses empresariales, en lugar de ser una guía útil en la que los jueces y los ejecutores pueden confiar para comprender y evaluar la conducta de las empresas. Cuarto, la teoría de la captura sugiere que después de décadas en las que las leyes antimonopolio se debilitaron en beneficio de los intereses empresariales, nuestra democracia corre el riesgo de ser suplantada por un sistema oligárquico en el que el poder económico y político concentrado se refuerzan mutuamente. Por lo tanto, implica que la amenaza política crítica y próxima para la democracia hoy proviene de una oligarquía liderada por las grandes empresas, en lugar de otra fuente, el autoritarismo.

El cambio en la ley antimonopolio y su aplicación para favorecer a las grandes empresas se puede entender mejor dentro de una perspectiva alternativa de economía política que ve la política antimonopolio de mediados del siglo XX en términos de un arreglo informal o tácito que surge de la rivalidad política entre, por un lado, los intereses de las grandes empresas, y por otro, las potenciales víctimas de su poder de mercado, es decir, los consumidores, los trabajadores, los agricultores y las pequeñas empresas. Ese arreglo llevó a una política antimonopolio que persigue el crecimiento económico inclusivo. La hipótesis del arreglo explica el cambio de política que comenzó a fines de la década de 1970 en términos de un cambio en la coalición gobernante, que pasó de ser de centro-izquierda a ser de centro-derecha, lo que llevó a una reforma sustancial en la forma en que se buscaba el crecimiento inclusivo pero no a un rechazo de ese objetivo. La hipótesis del arreglo también explica por qué el análisis antimonopolio se basa adecuadamente en evidencia económica y por qué los desarrollos en economía han sido influyentes. Proporciona una explicación de la legitimidad democrática de la política antimonopolio y no implica un compromiso intelectual con tratar el peligro de la oligarquía, en lugar del populismo trumpista, como la amenaza urgente y decisiva para la democracia hoy.

Amplío la hipótesis del arreglo y sus méritos a continuación, y los discuto con más detalle en un artículo reciente que aparece en el mismo número de la Revista de Derecho Antimonopolio que publicó el artículo de Lancieri, Posner y Zingales que ahora se está discutiendo en este simposio.

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Cualquier teoría de economía política que explique los términos amistosos con las grandes empresas en que se conduce la aplicación de la ley antimonopolio no puede dar cuenta de los años 1940 a 1960, cuando la política antimonopolio era mucho más intervencionista que hoy en día. En cambio, debe describir lo que cambió durante la década de 1970 para hacer posible la transformación proempresarial de la ley antimonopolio por parte de los tribunales y las agencias de aplicación, la que se concentró entre 1977 y 1993.

Al hacerlo, la teoría de la captura se centra exclusivamente en un solo grupo de interés, las grandes empresas. Sin embargo, los otros grupos de interés que influyeron en la política pública en los años 1940 a 1960 -incluidos grupos amplios como trabajadores, agricultores, consumidores y pequeñas empresas- no desaparecieron durante la década de 1970, aunque perdieron algo de poder político. Cuando varios grupos de interés están organizados de manera efectiva, se puede esperar que negocien para crear y dividir rentas, lo que sugiere que los resultados políticos deben entenderse como reflejo de cambios en la influencia relativa de los grupos de interés competidores. La teoría de la captura por parte de las grandes empresas ignora esta dinámica política. Implícitamente asume que solo un grupo de interés, el de las grandes empresas, pudo resolver suficientemente su problema de acción colectiva para organizarse e influir en la política antimonopolio, mientras que otros grupos de interés grandes y difusos no pudieron emplear métodos similares con éxito para resolver sus propios problemas de acción colectiva- y todo esto sin explicar cómo o por qué todo esto sucedió durante la década de 1970, cuando esto habría tenido lugar.

Además, la teoría de la captura se beneficiaría de un relato más completo de los canales por los cuales los intereses de las grandes empresas influyeron en las instituciones antimonopolio, especialmente durante la década de 1970. Las grandes empresas probablemente gastan considerablemente más en lobby que otros grupos de interés grandes y difusos como consumidores, agricultores, trabajadores y pequeñas empresas. Pero gran parte del lobby empresarial se centra en problemas específicos de una industria o empresa, buscando influir en resultados en los ámbitos legislativos o regulatorios centrados en la industria donde el lobby puede importar.

Al contrario, no hay evidencia directa que conecte el lobby corporativo con los resultados de la aplicación de la ley antimonopolio, a pesar de las anecdóticas acusaciones que involucran principalmente a la administración Nixon. Eso no es sorprendente: los tomadores de decisión del gobierno involucrados en las agencias de aplicación de la ley antimonopolio tienen responsabilidades en toda la economía en lugar de centrarse en una industria específica, por lo que son menos propensos a la captura que los reguladores sectoriales. Tampoco hay evidencia directa que conecte el lobby con el desarrollo de reglas antimonopolio creadas judicialmente. Nuevamente, eso no es sorprendente: las reglas antimonopolio son desarrolladas en gran medida por los tribunales antes que en sede legislativa, donde estarían más directamente sujetas a la influencia de intereses especiales.

Además, la evidencia indirecta sobre la influencia corporativa en la política antimonopolio (incluidos los estudios señalados por Lancieri, Posner y Zingales) no tiene una interpretación clara. Por ejemplo, la evidencia que indica que el lobby o la importancia política de un actor pueden acelerar las decisiones de las agencias antimonopolio no significa que los resultados de la aplicación de la ley se hayan visto afectados. Cuando las empresas hacen lobby en asuntos de antimonopolio, el objetivo principal suele ser el Congreso o los reguladores sectoriales con jurisdicción concurrente como la Comisión Federal de Comunicaciones, no las agencias de aplicación de la ley antimonopolio o los tribunales. La evidencia de que el mercado de valores responde positivamente cuando las empresas que se fusionan aumentan el lobby puede significar que los inversionistas interpretan esos gastos como una señal de que las empresas también han invertido en asesoramiento antimonopolio y tienen motivos para creer que la transacción sobrevivirá la revisión. Del mismo modo, la evidencia sobre las consecuencias de la «puerta giratoria» (transiciones de empleo entre el sector privado y las agencias gubernamentales) para los resultados regulatorios en general, no mira específicamente los resultados antimonopolio, es limitada y no apunta firmemente en una dirección única.

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La hipótesis del arreglo supone que los grupos de interés pueden resolver mejor sus problemas de acción colectiva y movilizarse políticamente en condiciones de adversidad (cuando están fuera del poder) que con el éxito político. En tales circunstancias, los grupos de interés que reconocen que interactúan políticamente en un juego repetido pueden llegar a un acuerdo político autoaplicativo (un consenso informal, no un acuerdo literal) para adoptar una política de competencia (antimonopolio) con el fin de compartir las ganancias de eficiencia de los mercados competitivos (los beneficios del crecimiento económico).

Puede entenderse que en Estados Unidos se alcanzó un resultado de este tipo durante la década de 1940, cuando el sistema político llegó a un consenso informal o tácito para centrar la política económica en general en la búsqueda de un crecimiento económico inclusivo, y para hacerlo en parte a través de una política de fomento de la competencia utilizando las leyes antimonopolio. Desde esta perspectiva, el cambio de política antimonopolio en la década de 1980, que a menudo se describe como orientado a la Escuela de Chicago, y el cambio concurrente en la política económica interna en general, que a veces se describe como un giro hacia el neoliberalismo, fueron cada uno producto de una coalición política cambiante que trabajaba dentro del marco de crecimiento inclusivo: el reemplazo de una coalición gobernante de centro-izquierda por una coalición de centro-derecha. La nueva coalición fue mucho más amigable con las grandes empresas, pero no descartó la aspiración general de formular políticas parar lograr un crecimiento económico inclusivo.

La coalición de centro-izquierda que controló la política antimonopolio desde la década de 1940 hasta mediados de la década de 1970 eligió un enfoque diferente para implementar ese objetivo que el enfoque empleado posteriormente. La política económica interna, incluida la antimonopolio, ha perseguido el crecimiento económico inclusivo durante ocho décadas. Hacerlo coloca límites a las reglas antimonopolio sin determinarlas o limitarlas estrechamente. Eso permite un amplio margen para el debate. También permite espacio para que los intereses de las grandes empresas influyan en la aplicación de la ley antimonopolio, estando respaldadas por argumentos políticos que favorecen una intervención menor, tal como sugiere la teoría de la captura por parte de las grandes empresas.

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La teoría del arreglo es más atractiva que la teoría de la captura por parte de las grandes empresas por dos razones. Primero, la teoría del arreglo explica por qué, de manera consistente con la competencia entre grupos de interés, el crecimiento económico y la eficiencia económica son importantes para la política antimonopolio (junto con la importancia de la distribución, que está relacionada con la inclusividad). El crecimiento y la eficiencia son ignorados por la teoría de la captura. Segundo, la hipótesis del arreglo tiene en cuenta la manera en que la competencia de grupos de interés influye en el desarrollo de la ley antimonopolio, las reglas y la política, mientras que la teoría de la captura solo tiene en cuenta la influencia de un grupo de interés. (La hipótesis del arreglo se preocupa por la interacción de grupos de interés porque es una teoría de economía política, no una teoría de interés público. Explica cómo la negociación de grupos de interés llevó al desarrollo de una institución que mejora el bienestar, aunque ese resultado no fue el producto inevitable de una negociación Coasiana entre grupos de interés en conflicto o una selección evolutiva).

Además, la focalización de la teoría de la captura en los intereses de las grandes empresas es difícil de conciliar con la observación de que los defensores de posiciones proempresariales en los debates de política antimonopolio comúnmente enmarcan sus posiciones en términos de interés público y generalmente apoyan las leyes antimonopolio en lugar de pedir su derogación, incluso cuando abogan por una intervención antimonopolio reducida. Incluso si ese marco se adopta en parte para otorgar legitimidad a objetivos auto interesados de maximización de rentabilidad o para ayudar a los intereses empresariales a resolver su problema de acción colectiva, esta observación sugiere que se debe reconocer que la política de antimonopolio es más que solo un área que solo es receptiva a reclamaciones de grupos de interés. Como muestra la hipótesis del arreglo, no es necesario suponer que los cambios en la ley y la aplicación de la ley antimonopolio son impulsados principalmente por ideas tecnocráticas de expertos para reconocer que las consideraciones de interés público juegan un papel importante en los debates políticos.

La teoría de la captura tampoco puede explicar fácilmente la influencia no insubstancial en el ámbito antimonopolio de los desarrollos en economía desde la década de 1970 que pusieron en duda las perspectivas no intervencionistas. Entre estos desarrollos podemos contar entre otras cosas, el análisis de los efectos de red que subyace al caso de monopolización de Microsoft; la disuasión estratégica de la entrada; el análisis del aumento de costos de los rivales, incluida su aplicación a la exclusión vertical, los contratos de exclusividad y las fusiones verticales; refutaciones de la teoría de la ganancia monopolística única; nuevos entendimientos de los posibles efectos anticompetitivos de la vinculación, los descuentos combinados, las cláusulas de nación más favorecida (NMF) y las NMF de plataforma; comprensión del efecto anticompetitivo de los acuerdos de pay for delay entre fabricantes de medicamentos de marca y fabricantes genéricos, por qué la competencia en la venta de nuevos productos no evita el ejercicio de poder de mercado en los mercados secundarios, y cómo la información imperfecta puede crear poder de mercado; análisis teóricos y empíricos que demuestran que la fijación de precios predatoria no es improbable; y apoyo teórico y empírico a las teorías anticompetitivas de fusiones horizontales que involucran efectos unilaterales o la eliminación de un «disidente». La influencia de estos desarrollos económicos que apuntan a un enforcement más rudo de la ley es contraria a las implicaciones de la teoría de la captura de grandes empresas. Muestra que el análisis económico no necesariamente o siempre sirve a los intereses empresariales.

Antes bien, bajo la hipótesis del arreglo, se esperaría que los desarrollos la disciplina económica jueguen un papel central en el desarrollo de reglas antimonopolio y la toma de decisiones. El análisis económico es esencial para que el antimonopolio tenga éxito en apoyar el crecimiento inclusivo, porque ese objetivo hace necesario que los formuladores de políticas públicas, los tribunales y los ejecutores comprendan tanto las consecuencias distributivas de las reglas antimonopolio como las consecuencias de esas reglas para el crecimiento económico y la eficiencia. No hay contradicción entre reconocer que la política de antimonopolio opera en un contexto político, el contexto en el que se estableció el objetivo del crecimiento inclusivo y el contexto en el que se desarrollan las reglas antimonopolio con el objetivo de lograr ese objetivo, y presentar argumentos sobre cómo alcanzar mejor ese objetivo en términos económicos.

Finalmente, la amenaza autoritaria contemporánea a la democracia que proviene del populismo trumpista no está directamente conectada con la concentración económica y los intereses de las grandes empresas. La influencia política del populismo trumpista es difícil de conciliar con la teoría de la captura, que enfatiza una amenaza inmediata a la democracia desde una oligarquía liderada por grandes empresas. Una visión de la política actual como centrada principalmente en los intereses económicos de las grandes empresas no valora la importancia de las preocupaciones sociales y culturales como motivadores independientes de las posiciones políticas. La hipótesis del arreglo, en cambio, permite divisiones políticas sobre temas sociales además de los económicos, y no supone que las grandes empresas siempre acechan detrás del telón manipulando los hilos políticos.

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Ambas teorías, la de la captura y la del arreglo, proporcionan una explicación de cómo cambió la ley antimonopolio y su aplicación durante la década de 1980 hacia un enfoque más favorable a las empresas que resultó ser inadecuado para disuadir el creciente poder de mercado. Lo que está en juego al elegir una de estas dos teorías de la economía política dice relación con cómo enmarcar, comprender e implementar la política antimonopolio y las iniciativas de reforma, incluidas, entre otras cuestiones, las siguientes: si el antimonopolio debe preocuparse por la eficiencia y el crecimiento (así como la distribución); el lugar adecuado de la teoría económica; y si, al buscar proteger la democracia, se debe o bien priorizar atacar la concentración económica o bien enfrentar amenazas autoritarias directas. Por estos motivos, creo que la hipótesis del arreglo, con su preocupación por el crecimiento además de la distribución, su aceptación de la teoría económica y su capacidad para acomodar el reconocimiento de amenazas autoritarias, es la más persuasiva.

Este artículo está adaptado de Jonathan B. Baker, «Not a Simple Story of Big Business Capture: An Essay on the Political Economy of Antitrust,» 85 Antitrust L.J. 521 (2023).

Los artículos representan las opiniones de sus escritores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Escuela de Negocios Booth o su cuerpo docente.

Jonathan B. Baker.

Jonathan B. Baker es Profesor de Derecho emérito en la Facultad de Derecho de la Universidad Americana y un asesor académico senior para el Proyecto Thurman Arnold en la Universidad de Yale. Se especializa en las áreas de derecho antimonopolio y regulación económica. El Profesor Baker se desempeñó como Economista Jefe de la Comisión Federal de Comunicaciones de 2009 a 2011, y como Director de la Oficina de Economía de la Comisión Federal de Comercio de 1995 a 1998.