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La increíble reducción de las medidas antitrust no relacionadas con los carteles (E. Fox)

28.02.2024

CeCo Chile

10 minutos

*Esta nota corresponde a una traducción al español de esta publicación original de Promarket.org, de fecha 7 de febrero de 2024. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).

Eleanor Fox evalúa “La economía política del declive del enforcement antitrust en los Estados Unidos”, de los profesores Lancieri, Posner y Zingales, y elogia sus revelaciones sobre la profundidad de la captura corporativa, mientras cuestiona la narrativa de engaño judicial y regulatoria sobre las promesas de defender las leyes antitrust.

Filippo Lancieri, Eric Posner y Luigi Zingales han escrito un poderoso artículo, “La economía política del declive del enforcement antitrust en los Estados Unidos” (85 Antitrust LJ 441 (2023), en adelante «El Artículo»). Al abordar la dramática reducción de la ley antitrust en los Estados Unidos desde inicios de la década de 1980, la tesis de ellos es que el declive fue comprado por las empresas estadounidenses. Los autores rechazan la “narrativa tecnocrática iluminada» – que las ideas de los expertos impulsaron la revolución.

Aunque yo daría más crédito que los autores al poder de las ideas, los autores tienen en gran medida razón en su explicación de los cambios en la ley antitrust durante el último cuarto de siglo, y su artículo es una contribución mayor a la literatura y a nuestra propia educación en la medida que avanzamos en un mundo en el que el largo consenso conservador ha sido finalmente desafiado seriamente contra el interés público.

A pesar de los elogios, tengo algunas preocupaciones serias sobre el Artículo; tanto con el y, en la primera parte, con las inferencias que los autores extraen de los datos. Mis preocupaciones no impugnan la conclusión principal del Artículo, pero sí cuestionan las afirmaciones de que el declive va contra la voluntad del pueblo y que fue una operación sigilosa de jueces y reguladores y evasivos e irresponsables que, engañosamente como candidatos, reconocieron su compromiso con la ley antitrust.

En este ensayo, primero discuto el marco analítico del problema. Segundo, expongo mi propia perspectiva sobre las causas del declive. Tercero, cuestiono la confianza de los autores en saber lo que el público quiere; no creo que haya motivos para concluir que la marca actual (pre-Biden) de enforcement está contra la voluntad pública. Cuarto y quinto, explico mi desacuerdo con las evaluaciones del Artículo sobre los jueces y los reguladores, en términos de su sinceridad en las audiencias de confirmación y su hostilidad con la ley antitrust. Finalmente, reafirmo mi elogio por las revelaciones del Artículo sobre el alcance de la captura por parte de las empresas estadounidenses.

Marco analítico del problema

¿Qué ha disminuido? El enforcement no ha disminuido, en términos de número de casos presentados y tiempo, energía y devoción por parte de las agencias antitrust —la Federal Trade Commission y la División Antitrust del Departamento de Justicia— excepto cuando fue necesitado por los recortes presupuestarios del Congreso. Lo que ha cambiado no es la actividad del enforcement; es la ley sustantiva. El problema es que la Corte Suprema ha reducido el alcance de las leyes antitrust no relacionadas con los carteles, comenzando con la era Reagan en 1981. Hasta aproximadamente 2020, con acciones contra las Big Tech, las autoridades presentaron muy pocos casos de monopolio y muy pocos casos verticales, en vista de una “sabiduría común” de que la conducta unilateral, los acuerdos verticales y las fusiones son casi siempre eficientes y beneficiosas para los consumidores.

Un segundo problema del marco analítico es aún más básico. ¿Qué es antitrust? ¿Qué hace y qué podemos esperar que haga si hay más de ello? ¿Qué información relevante aprendemos cuando un encuestador pregunta: ¿Tiene confianza en las grandes empresas? ¿Está insatisfecho con su tamaño e influencia? ¿Deberían ser divididas? ¿Apoya el enforcement antitrust y su protección a las pequeñas empresas?

Si estamos hablando de la disciplina del antitrust tal como la conocemos y la hemos conocido, entonces tendríamos que reconocer que el antitrust no divide a las empresas porque son demasiado grandes, y no protege a las pequeñas empresas de la competencia. Como dijo acertadamente la jueza Sandra Day O’Connor en su testimonio de confirmación, el antitrust protege la competencia; la oportunidad para la pequeña empresa puede ser un subproducto de proteger la competencia. Como dijo acertadamente el juez Stephen Breyer en su testimonio de confirmación, la esencia del antitrust es preservar la competencia de mercado en beneficio de los consumidores, especialmente mediante precios más bajos y mayor calidad. (Esta formulación no excluye el papel del antitrust en proteger el lado de la oferta, así como el lado del consumidor del mercado. Ambos jueces probablemente habrían protegido a escritores, trabajadores, agricultores y pequeños proveedores de restricciones tipo cartel en el lado de la compra).

El mayor problema hoy en día con respecto a la reducción del alcance del derecho antitrust no es si se debe expandir el antitrust para proteger a las pequeñas empresas de la competencia o para permitir la división de grandes empresas. Más bien, el problema es que la Corte Suprema es tan favorable a las grandes empresas que ha formulado principios legales sobre la prueba del poder de mercado y la caracterización de actos de exclusión como anticompetitivos de tal manera que es extremadamente difícil para un demandante ganar un caso; incluso el caso más básico en el que las víctimas directas son los consumidores.

Al plantear la idea de que más enforcement del derecho antitrust significa protección de las pequeñas empresas y un uso abundante de divisiones, el Artículo crea ruido en las preguntas e irrelevancia en las respuestas. Sería muy difícil realizar una encuesta significativa de “la gente” para determinar si están a favor o en contra de los cambios provocados por la revolución antitrust de Reagan. Podríamos observar que el Congreso no ha tomado medidas para revertir las decisiones clave de la Corte Suprema que nos han llevado por el camino del neoliberalismo, a pesar de la abundancia de proyectos de ley que habrían hecho eso; pero eso asumiría, contrariamente a los hechos, un Congreso funcional.

Mi perspectiva sobre las causas de la reducción

Creo que la reducción de la ley antitrust de EE.UU., que comenzó a mediados y finales de la década de 1970, fue el resultado de cinco factores: 1) En la década de 1970, la ley antitrust de EE.UU. se había vuelto demasiado amplia en sus prohibiciones, prohibiendo incluso colaboraciones pro-mercado de pequeñas empresas. La amplitud se hizo particularmente aparente cuando las barreras comerciales disminuyeron sustancialmente y los competidores extranjeros estaban superando a las empresas estadounidenses. 2) En el periodo previo a las elecciones presidenciales de 1980, había una preocupación generalizada de que las leyes y la regulación (no solo el antitrust) estaban asfixiando a las empresas y debían ser recortadas, en interés de los consumidores estadounidenses, la competitividad internacional e incluso de las pequeñas empresas. 3) Mientras tanto, la economía comenzaba a informar a todo el derecho. La Escuela de Economía de Chicago estaba esperando en bambalinas para irrumpir; quería ser LA economía, bajo la apariencia de ser neutral. El surgimiento y anclaje de la economía de la Escuela de Chicago fue cuidadosamente orquestado en simbiosis con sus ángeles: las grandes empresas, como lo demuestra el Artículo. 4) Las empresas estadounidenses estaban felices de financiar las “hermosas ideas” generadas por un ala de la comunidad académica que creía profundamente —y todavía cree— en el laissez faire como el orden económico que mejora el bienestar de las personas. 5) Hubo importantes facilitadores de la reducción del antitrust no relacionado con los cárteles. El paso hacia la tecnocracia en todas las especialidades del derecho económico fue un facilitador prominente. Como implica la tecnocracia, solo los expertos entienden las complejidades de la ley; solo los expertos pueden percibir el efecto de las presunciones utilizadas en el análisis legal, como las presunciones de la Escuela de Chicago de que los mercados funcionan, y que es raro que las empresas obtengan y mantengan poder de mercado. Los importantes facilitadores también incluyeron la selección y “educación” judicial, comenzando con los cientos de nombramientos judiciales de Reagan y la intensa capacitación de jueces por parte de académicos neoliberales comprometidos, respaldada por fondos corporativos, como se detalla bien en el Artículo.

¿Qué quiere el público? ¿La reformulación va en contra de la voluntad del público?

Abordé aspectos de esta pregunta bajo el Marco analítico del problema, arriba. Agregaría:

Es imposible saber si el público quería, se oponía o tenía una opinión sobre la reformulación del derecho antitrust sustantivo a partir de los datos de las encuestas presentados. Por ejemplo, que la gente esté insatisfecha con el tamaño y la influencia de las grandes corporaciones no dice nada sobre lo que harían al respecto. ¿Derogar Citizens United? ¿Crear una nueva agencia reguladora? ¿Aprobar una ley para dividir a cinco grandes empresas de tecnología, arriesgándose a que no reciban sus paquetes durante la noche o pierdan el fácil acceso a sus clientes?

Puede ser justo asumir que la gente quiere precios más bajos. ¿Querrían que la ley antitrust proteja a las pequeñas empresas o que divida a las grandes empresas si esa acción pudiera obstaculizar precios más bajos? Los expertos técnicos debaten los efectos de más antitrust a un nivel de sofisticación que puede estar más allá de la capacidad de participación del público.

No puedo concluir que el público tenga una opinión sobre la contracción de la ley antitrust no relacionada con los carteles.

**Candor: ¿Fue el neoliberalismo en el antitrust un proyecto sigiloso?**

En esta pregunta, también, señalé mis preocupaciones en el Marco del problema, arriba. Seré más detallada aquí.

Según el Artículo, una letanía de reguladores y candidatos a la Corte Suprema afirmaron en audiencias de confirmación que apoyaban las leyes antitrust, y resultó que no era así. El Artículo dice: “[C]uando los nominados expresaban una opinión, generalmente era a favor de un enforcement más fuerte y la protección de las pequeñas empresas.”

No leo el testimonio citado en el Artículo como un apoyo a esta afirmación. Parte del problema es la suposición de los autores de que un mayor enforcement implica protección a las pequeñas empresas y, por otro lado, que el compromiso con el enforcement de la ley antitrust y otras formas de enforcement que reducen los precios no cuenta como compromiso con la ley antitrust.

O’Connor simplemente dijo, como se cita en el Artículo:

“Ciertamente reconozco que el objetivo de la Ley Sherman era reducir o eliminar los monopolios. En ese sentido, por supuesto, tiene el efecto de fomentar la competencia y alentar a que operen unidades más pequeñas” (en la nota 157).

Esto está muy lejos de decir que el antitrust protege a las pequeñas empresas. La declaración de O’Connor es un buen ejemplo del testimonio de otros nominados judiciales que el Artículo cita a favor de un enforcement más estricto. Además, extrañamente, los autores tratan a Breyer como una excepción de aquellos que generalmente expresaron (engañosamente) una opinión a favor de un enforcement más estricto. Como Breyer dijo en su testimonio:

“Si vas a tener una economía de libre empresa, si no vas a tener al Gobierno manejando todo, entonces debes tener una ley antitrust fuerte y efectiva. … La ley antitrust tiene como objetivo, a través del proceso competitivo, lograr precios bajos para los consumidores, mejores productos y métodos más eficientes de producción” (en la nota 163).

La aparente razón para exceptuar a Breyer del grupo de nominados “disimuladores” es que no dijo que aplicaría la ley antitrust para proteger a las pequeñas empresas; pero tampoco lo hizo el testimonio de ningún otro nominado o regulador, leído correctamente.

Cuando Breyer, O’Connor, David Souter, Clarence Thomas y otros escribieron o adhirieron a opiniones a favor de los demandados por leyes antitrust, incluso o especialmente si esas opiniones contenían suposiciones de laissez faire, ¿traicionaron su representación de que apoyaban el enforcement de la ley antitrust? Los autores piensan que sí. Yo pienso que no. Afirmar el apoyo a las leyes antitrust no era lo mismos que decir, en una audiencia de confirmación, “No revertiré Roe v. Wade”, y luego hacerlo. Apoyar una ley antitrust centrado en los carteles puede llamarse razonablemente apoyar un enforcement de la ley antitrust, en la jerga aceptada.

Antonin Scalia, por otro lado, en la declaración divertida que el Artículo cita, admitió con franqueza que no le gustaba la ley antitrust tal como existía cuando fue a la Facultad de Derecho. No tenía sentido para él (muy Borkiano). Scalia dijo que estaba feliz de ver que la ley antitrust se estaba fundamentando en la economía. Si le hubieran preguntado si planeaba anular los casos antitrust de la Corte Warren si se le presentaban a él, la respuesta franca habría sido: sí. Pero todos sabían que lo haría. Nunca hizo un secreto de que tenía un proyecto para “racionalizar” la ley antitrust.

Es cierto que a los nominados judiciales no les gusta llevarle la contra a los senadores que los interrogan y los confirmarán o no. Hoy en día, los candidatos están literalmente preparados para ser evasivos; un triste comentario social. Algunos de los nominados dieron respuestas que complacían a los senadores; cuento a Souter como uno (en la nota 220). Pero incluso Souter no admitió usar la ley antitrust para proteger a las pequeñas empresas; más bien, testificó que la ley protege “un sistema económico competitivo libre y abierto para todos”, lo cual es correcto. Aunque se esperaba que Souter fuera —y en el caso del derecho antitrust (a diferencia del derecho constitucional), resultó ser— uno de los jueces conservadores, probablemente pensó que estaba protegiendo la misión de la ley antitrust.

Es dudoso que los senadores no se dieran cuenta de la inclinación conservadora de los nominados conservadores cuando los confirmaron.

Contando los grados de hostilidad de los jueces hacia el antitrust

Al contabilizar la hostilidad de los jueces hacia el antitrust, el Artículo pretende “poner algo de carne empírica en los huesos anecdóticos”. Algo parece haber ido mal aquí. El “empirismo” —codificar quién votó a favor de los demandados antitrust y con qué frecuencia— produjo resultados dudosos. Y lo que el Artículo llama “huesos anecdóticos” no son ni anecdóticos ni meros huesos; son percepciones que provienen de una lectura profunda del material bruto: todas las decisiones relevantes de la Corte Suprema, mayorías y disidencias, e informes extraídos de los papeles de los jueces que se han hecho públicos.

El Artículo dice: “O’Connor, Thomas y [John] Roberts también están [con Souter] entre los jueces más anti-antitrust que jamás hayan estado en la Corte Suprema, votando contra el enforcement en la gran mayoría de sus fallos y contradiciendo sus declaraciones en el momento de su nominación.”

Esta afirmación es errónea. Aparte del hecho de que las decisiones de estos jueces no traicionaron su testimonio, la lista no es la más creíble. Roberts no es hostil con el antitrust. O’Connor, aunque generalmente era un voto de confianza para unirse a decisiones a favor de los demandados antitrust, no fue líder del declive. Scalia fue, con mucho, el líder más importante del proyecto para racionalizar el antitrust al reducirlo, debido a su claridad, ingenio, brillantez, persuasión y determinación. En Trinko, y la serie de sus opiniones disidentes que condujeron a ello, hizo más para asegurar la venta de la visión neoliberal que nadie. No está claro cómo, en el Artículo, Scalia escapó al “honorífico” de ser el juez anti-antitrust más notorio. Imagino que la omisión del cerebro maestro, Scalia, en el Artículo es producto de una codificación de caja negra, que por definición pierde la pasión y el contexto de las palabras.

Conclusión

El Artículo caracteriza a los jueces y reguladores como actores no responsables y no transparentes que traicionaron la confianza en sus audiencias de confirmación al pretender falsamente que apoyaban el antitrust cuando no lo hacían, y que remodelaron la ley antitrust contra la voluntad del pueblo. He explicado por qué no estoy de acuerdo con esta narrativa. Pero mi desacuerdo es un detalle, ya que no socava la conclusión principal del Artículo: la reducción del antitrust fue comprada. Solo hace que la historia sea menos colorida.

El Artículo hace un excelente trabajo acumulando información sobre el poder del dinero y los intereses corporativos que trabajaron incansablemente, y aún trabajan, para hacer que el antitrust estadounidense sea ineficaz. Y el antitrust no está solo. La imagen más grande es la responsabilidad de las corporaciones estadounidenses frente a la regulación económica. El Artículo es exactamente lo que se necesita para exponer un problema persistente que se esconde detrás de la pantalla del radar. Qué hacer al respecto es una pregunta desalentadora, pero el primer paso para encontrar las soluciones es la concientización.

Los artículos representan las opiniones de sus escritores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Booth School of Business o su Facultad.

Eleanor Fox

Eleanor M. Fox es la Profesora Emérita Walter J. Derenberg de Regulación Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York. Es experta en antitrust y política de competencia, y enseña, escribe y asesora sobre política de competencia en naciones de todo el mundo y en organizaciones internacionales. Tiene un interés especial en los países en desarrollo, la pobreza y la desigualdad, y explora cómo la apertura de mercados y atacar los privilegios, la corrupción y el amiguismo pueden aliviar la marginación y abrir caminos hacia la oportunidad económica y el desarrollo inclusivo. Fox recibió su título en derecho de la Facultad de Derecho de la NYU en 1961; recibió un doctorado honorario de la Universidad de París-Dauphine en 2009. Fue galardonada con un premio inaugural a la Trayectoria de por vida en 2011 por la Global Competition Review por “un impacto sustancial, duradero y transformador en la política y práctica de competencia”. Recibió el premio inaugural por contribuciones destacadas a la comunidad internacional de Derecho de la Competencia en 2015 por ASCOLA, la Sociedad Académica de Derecho de la Competencia. Es coautora con Mor Bakhoum de Making Markets Work for Africa (Oxford 2019), con Daniel Crane de Global Issues in Antitrust and Competition Law (2da ed. West 2017), y con Damien Gerard del caso EU Competition Law (Elgar, 2da ed. próxima a publicarse en 2023), y, con Daniel Crane, del caso US Antitrust Law in Global Context (4ta ed. West 2020).