La economía política detrás del menor enforcement de la ley antimonopolio en los Estados Unidos (F. Lancieri)

7.02.2024

CeCo Chile

*Esta nota corresponde a una traducción al español de la publicación original de Promarket.org, de fecha 2 de febrero de 2024, realizada en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).

¿Por qué ha disminuido el enforcement de las leyes antimonopolio en los Estados Unidos desde la década de 1970? ¿Se debe a las preferencias de los votantes o a la influencia empresarial? En un simposio publicado en ProMarket, Jonathan Baker, Eleanor Fox y Herbert Hovenkamp discutirán los hallazgos del nuevo artículo de Eric Posner, Luigi Zingales y Filippo Lancieri, “La Economía Política del Declive de la Aplicación Antimonopolio en los Estados Unidos”. Lancieri resume aquí los hallazgos del artículo.

Académicos, policymakers y comentaristas han estado hablando sobre la captura regulatoria durante más de 50 años. El trabajo seminal de George Stigler impulsó una creciente literatura en economía política enfocada en comprender los mecanismos — desde puertas giratorias hasta el lobby, donaciones de campaña y programas de capacitación—, que las empresas emplean para moldear la actividad gubernamental. Sin embargo, aunque esta literatura es fascinante y cada vez más sofisticada (¡necesitamos mucho más de esto!), esta tiene problemas para capturar los procesos de gran alcance o las formas en que los intereses especiales pueden combinar estas herramientas para influir en la política pública. Este proceso de captura a largo plazo —que algunos han denominado captura cultural o captura epistemológica— es el más difícil de detectar, no solo porque es lento y multifacético, sino también porque no requiere que los involucrados actúen ilícitamente. Mas bien, los cambios en los incentivos a largo plazo y el entorno informativo llevan a los diseñadores de políticas públicas a creer que están defendiendo los intereses públicos, mientras, a fin de cuentas, promueven la agenda de algún grupo de interés.

En un artículo recientemente publicado en el Antitrust Law Journal, Eric Posner, Luigi Zingales y yo estudiamos cómo la influencia de los grupos de intereses especiales podría explicar los cambios pro-acusado (i.e., pro-negocios) en las leyes antimonopolio de los Estados Unidos desde mediados de la década de 1970. Esbozamos una metodología de tres pasos que puede ayudar a los académicos a identificar dichos procesos de captura a largo plazo y luego la aplicamos a los cambios realizados en la ley antimonopolio de los EE. UU. en las últimas décadas. Nuestros resultados sugieren que estos cambios recibieron solo los niveles más bajos de democratic sanction y probablemente reflejaron los intereses de las grandes empresas, no los de los consumidores o la sociedad en general. Es importante destacar que estudiamos efectos agregados que se materializaron como resultado de decisiones que tuvieron lugar durante décadas. Nosotros no tenemos evidencia ni insinuamos que alguien haya participado en algún acto ilícito.

Paso I: Mapeo del nivel de democratic sanction a los cambios en la política de antitrust

El primer paso consiste en comprender si la significativa disminución en el enforcement de la ley antimonopolio desde mediados de la década de 1970 a principios de la década de 1980 se explica como consecuencia de un deseo de parte de los votantes por tener una aplicación menos ruda de la ley antimonopolio. Para identificar esta democratic sanction”, primero examinamos datos históricos de encuestas sobre la política antimonopolio y el poder de mercado, definido de manera amplia, como un indicador de preferencias políticas directas. Ninguna encuesta representativa indica que el público se haya vuelto en contra del enforcement de la ley antimonopolio en el último medio siglo. Por ejemplo, desde 1973, Gallup ha preguntado a una muestra representativa de votantes estadounidenses cuál es su confianza pública en las grandes empresas. Tales niveles de confianza han disminuido notablemente en los últimos 45 años.

FIGURA 1: CONFIANZA PÚBLICA EN LAS GRANDES EMPRESAS (1973-2021)

Segundo, examinamos las campañas presidenciales. La suposición aquí es que los funcionarios electos intentan reflejar las preferencias de la mayoría de los electores en sus propuestas y discursos importantes. Sorprendentemente, las discusiones sobre las leyes de antimonopolio y los monopolios han estado presentes en la mayoría de las elecciones desde 1932, aunque pasaron por un período significativo de interrupción entre 1990 y 2016. Ningún presidente de los Estados Unidos ganó una elección afirmando que su proyecto político era reducir el enforcement de la ley antimonopolio. Por el contrario, el enforcement de la ley antimonopolio históricamente ha recibido un fuerte apoyo bipartidista. Incluso la plataforma del partido de Ronald Reagan en la década de 1980 afirmaba, por ejemplo, que la desregulación del sector del transporte debería llevar a un aumento en el enforcement de la ley antimonopolio para garantizar que “ni la fijación de precios predatoria competitiva ni el sobreprecio a los clientes cautivos ocurran”.

Tercero, examinamos las leyes aprobadas por el Congreso. Como Daniel Crane ha documentado acertadamente, la aplicación de la ley antimonopolio está marcada por un significativo antitextualismo—los tribunales históricamente han limitado el alcance de las leyes antimonopolio, las que tienen un objetivo general claro de aumentar el enforcement.

En otras palabras, la ley y la política antimonopolio de los Estados Unidos cambiaron de espaldas a la opinión pública, lo que en su mayor parte ocurrió a través de las acciones de jueces no elegidos y funcionarios gubernamentales. La siguiente pregunta, entonces, es si el Senado confirmó jueces y funcionarios que expresaron abiertamente, durante sus audiencias de confirmación, su escepticismo frente a un enforcement más rudo de la ley antimonopolio.

No existe evidencia clara de que lo anterior sea el caso. Después de estudiar todas las audiencias de nominación para el liderazgo de las agencias antimonopolio, como la Comisión Federal de Comercio y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, desde la década de 1950, el patrón más claro que aparece es que los nominados expresan un fuerte apoyo al enforcement de las leyes antimonopolio o simplemente dan respuestas evasivas y sin comprometerse a preguntas directas sobre sus opiniones relativas al enforcement. Un buen ejemplo es el intercambio entre el Senador Wendell Ford y Daniel Oliver, el nominado del Presidente Reagan para el cargo de Presidente de la FTC en 1986, en pleno apogeo del movimiento de desregulación y anti-antimonopolio:

Senador [Wendell] FORD: ¿Cree usted que las pequeñas empresas tienen derecho a la protección de las leyes antimonopolio y la Ley de Comercio Federal, protección que vendrá de la mano con hacer cumplir la ley contra la competencia desleal y los actos predatorios de parte de competidores más grandes y poderosos?

Sr. [Daniel] OLIVER: Bueno, Senador, creo que esas leyes deben hacerse cumplir. Exactamente cuál es el efecto en cualquier caso particular es difícil de decir. Creo que las leyes deben hacerse cumplir. Creo que probablemente es difícil decir siempre cómo se resuelven las cosas cuando la ley se aplica tal como está escrita.

. . .

Senador FORD: Permítame hacerle esta pregunta: ¿Apoya la enmienda de las leyes antimonopolio para eliminar la obligación de pagar indemnizaciones sancionatorias [(treble damages)] salvo en los casos de fijación de precios horizontal?

Sr. OLIVER: Senador, entiendo que la administración tiene una propuesta así, si acaso esta no es exactamente igual. No fui consultado, claramente, cuando la administración construyó esa propuesta. No he leído ningún documento de respaldo, informes o estudios o estadísticas relacionadas con ella. Y, por lo tanto, realmente no tengo una opinión informada sobre si es necesario o no. Estoy perfectamente dispuesto a analizarlo y puede que sea una buena idea, pero no es un asunto que haya estudiado yo mismo y dudo en dar una respuesta sin tener una opinión informada.

Senador FORD: Va a ser el presidente. Si bien entiendo que todavía no ha estado allí y no ha tenido la oportunidad de estudiar estas preguntas, una vez que se convierta en presidente, eso será el fin del asunto. Y no sabemos cuál es su actitud antes de ingresar. Esa es una de las razones de las audiencias. Y siempre parece que obtenemos respuestas evasivas.

De hecho, entre la década de 1970 y 2016, la duración mediana de las audiencias de nominación para cargos de alto perfil disminuyó de 90 minutos (nombramientos de Nixon) a 20 minutos (nombramientos de Obama), lo que sugiere que existen pocas oportunidades para que los jefes de las agencias articulen sus opiniones sobre la ley antimonopolio, y mucho menos para defender un enforcement más débil de la ley. Un patrón algo similar existe en las audiencias de nominación de los jueces de la Corte Suprema. Allí, la ley antimonopolio fue en gran medida un tema secundario en las audiencias de nominación hasta el nombramiento de Robert Bork en 1987.

FIGURA 2: REFERENCIAS TOTALES A ANTITRUST Y MONOPOLY EN AUDIENCIAS DE NOMINACIÓN PARA LA CORTE SUPREMA, POR NOMINADO (1930-2020)

Bork recibió una fuerte oposición bipartidista a sus opiniones contrarias al enforcement de la ley antimonopolio, pues estas eran consideradas extremas. Después de él, los nominados expresaron su falta de conocimiento o desinterés en la política antimonopolio o afirmaron que asegurarían un fuerte enforcement de las leyes. La nominación del juez David Souter proporciona un buen ejemplo. Cuando se le preguntó si reafirmaría la importancia de la Sherman Act a la hora de poner coto a la consolidación del mercado, respondió:

Juez Souter. También he aprendido del Senador Rudman, a lo largo de los años, sobre el valor de las pequeñas empresas. Las pequeñas empresas no tienen mejor amigo que él, y creo que una de las lecciones que he absorbido de un largo período de mi vida profesional con él, si necesitaba absorber eso de alguien más, es la importancia de un grado de competencia que permita que las pequeñas empresas emerjan y permita la diversidad en la economía estadounidense, que es el objetivo de las leyes antimonopolio asegurar, tanto como sea posible.

Senador Kohl. ¿Está de acuerdo, Juez Souter, con que un propósito importante de la Sherman Act es poner coto a la consolidación del poder económico y asegurarse de que los consumidores no sean abusados por empresas que desarrollan prácticas monopolísticas?

Juez Souter. Simplemente no hay duda al respecto, ya sea como cuestión histórica o como una cuestión estrictamente legal, si uno examina los precedentes. El objetivo final del sistema, me parece a mí, debe ser juzgado por sus efectos en todo el sistema. No creo que las leyes antimonopolio deban ser vistas simplemente como leyes de protección al consumidor o como leyes en contra de las empresas, sino como leyes destinadas a garantizar un sistema económico libre y abierto y competitivo para todos.

Sin embargo, el Juez Souter actuó de manera diferente una vez que llegó al cargo. Estuvo involucrado en 23 casos antimonopolio. Diecinueve de esos casos eran de índole civil [private antitrust enforcement], donde una empresa generalmente más pequeña demandaba a una empresa más grande. En 18 de esos 19 casos, Souter falló a favor de los demandados (la empresa más grande). De sus 23 fallos totales en casos antimonopolio, Souter falló a favor de los acusados en 20 de ellos.

Paso 2: ¿Cumplió la tecnocracia?

Tanto fuentes directas como indirectas de legitimidad democrática indican que el enforcement de la ley antimonopolio en Estados Unidos disminuyó de espaldas a una rendición de cuentas más amplia. Con todo, esto por sí solo no respalda una conclusión general de que los intereses especiales capturaron la política antimonopolio. Hay buenas razones por las cuales confiamos ciertas políticas públicas complejas a tecnócratas independientes. Al mismo tiempo, los intereses especiales prosperan en el mundo de la política silenciosa. Esto significa que, cuando se produce tal delegación, los tecnócratas tienen un mayor deber de justificar sus decisiones, y, en particular, un deber de revertir el rumbo si la política no cumple con sus objetivos declarados.

El segundo paso en la investigación, entonces, es comprender si los cambios implementados en las últimas décadas ayudaron a la política antimonopolio de los Estados Unidos a lograr sus objetivos. Se puede tener una larga discusión sobre cuáles son los objetivos centrales de la política de competencia. Aun así, la mayoría estaría de acuerdo en que, como mínimo, la ley antimonopolio debería aumentar la competencia en el mercado, la eficiencia económica y controlar el poder del mercado.

Un cuerpo de literatura económica grande y en crecimiento muestra que esto no fue así —los cambios en la aplicación de las leyes antimonopolio en Estados Unidos principalmente beneficiaron a las grandes empresas en detrimento del resto de la sociedad. La literatura es demasiado extensa para cubrirla aquí, pero las revisiones de fusiones regularmente encuentran que las fusiones consumadas llevan a precios más altos y una producción menor. El crecimiento de la productividad disminuyó significativamente en Estados Unidos en las últimas décadas, y una comparación con  “economías similares” no luce mucho mejor.

FIGURA 3: CRECIMIENTO ANUAL PROMEDIO DEL PIB POR HORA TRABAJADA, PAÍSES SELECCIONADOS (1980-2020)

Mientras tanto, los márgenes de ganancia han aumentado, mientras que la participación de los trabajadores en las ganancias ha disminuido, los salarios medios se han estancado y el dinamismo económico ha declinado (entre otros factores). La ley antimonopolio ciertamente no es la única causa de estas tendencias; los cambios en la tecnología, las políticas fiscales, comerciales y otros factores también desempeñan un papel importante. Pero la ley antimonopolio es uno de los principales instrumentos políticos a través de los cuales el gobierno gestiona la economía, por lo que también es responsable de estas tendencias. Y esto, nuevamente, se encuentra dentro de la definición más estrecha de lo que la ley antimonopolio debería esforzarse por lograr. Ignora cómo la ley antimonopolio le ha fallado especialmente a los trabajadores, el papel de la política de competencia en ayudar a limitar el poder político, los numerosos fracasos del enforcement de la ley antimonopolio en la regulación de las relaciones económicas verticales, entre otras cuestiones…

Paso 3: ¿Podemos identificar mecanismos específicos que los intereses especiales utilizaron para dar forma a la política en su beneficio?

El paso final para diagnosticar la captura regulatoria consiste en identificar los mecanismos específicos empleados por los grupos de intereses especiales para intentar influir en la política.

Este es el paso más difícil: las empresas no suelen anunciar abiertamente sus intentos de influir en los reguladores, ya que corren el riesgo de provocar la oposición pública. Sin embargo, se puede intentar identificar cambios en los motivos y oportunidades.

A mediados de la década de 1970, se produjo un declive relativo en la competitividad de las empresas estadounidenses vis-à-vis los competidores internacionales, lo que otorgó a estas empresas un motivo y una oportunidad para presionar por una disminución del enforcement de la ley antimonopolio. De hecho, las empresas citaban regularmente en esa época (y todavía citan) la competencia extranjera como una excusa para impulsar una disminución del enforcement de la ley antimonopolio.

Los incentivos de las corporaciones para influir en la política de competencia quizás encontraron su expresión más destacada en el famoso Memorando Powell de 1971, en el que Lewis Powell Jr., un año antes de su ascenso a la Corte Suprema, aconsejó a la Cámara de Comercio de Estados Unidos sobre la necesidad de movilizar los recursos y la experiencia de las empresas estadounidenses para proteger mejor sus intereses en el ámbito político. Posteriormente, las empresas y sus accionistas aprovecharon la relajación de las normas de financiamiento de campañas y otras reglas para influir cada vez más en el Congreso y el gobierno en general. Una forma de medir esto es observar la puerta giratoria: la disminución del enforcement de la ley antimonopolio se correlaciona con un aumento de los altos funcionarios del DOJ y la FTC que pasan a trabajar para la defensa legal privada inmediatamente después de retirarse de sus funciones en la agencia.

FIGURA 4: COMPOSICIÓN DE LAS TRAYECTORIAS PROFESIONALES DE LOS COMISIONADOS DE LA FTC Y DE LOS PROCURADORES GENERALES ASOCIADOS [AAGs] DEL DOJ, POR PERIODO DE enforcement

Estudios más rigurosos también han identificado cada vez más la magnitud de la influencia corporativa en el enforcement de la ley antimonopolio. Por ejemplo, las empresas que aumentaron sus gastos generales de lobby antes de grandes fusiones tienen más probabilidades de recibir una respuesta favorable de las autoridades antimonopolio. Lo contrario también es cierto, ya que las fusiones llevan a las empresas a aumentar sus gastos de lobby en un promedio mayor al 20%. Finalmente, varios estudios muestran cómo la FTC refleja las preferencias de los miembros del Congreso. Por ejemplo, las agencias analizan las fusiones de manera diferente si las empresas involucradas tienen su sede en el distrito de miembros poderosos del Congreso con supervisión directa sobre las Agencias. De hecho, una forma de entender por qué estos canales son poderosos es observar los incentivos. Lo hicimos al examinar la diferencia salarial entre los funcionarios gubernamentales y sus alternativas en la práctica privada. En los últimos 40 años, esta brecha ha crecido enormemente.

FIGURA 5: REMUNERACIÓN Y PRECIOS DE VIVIENDA PARA ABOGADOS EN LOS SECTORES PÚBLICO Y PRIVADO (1945-2020)

Las grandes empresas también prestaron cada vez más atención al poder judicial federal de Estados Unidos, ya sea a través de su participación directa en litigios o al fomentar el nombramiento de jueces favorables a la industria. Los acusados en casos antimonopolio patrocinaron cursos de derecho y economía para jueces como una forma de influir y obtener decisiones a su favor. También se involucraron cada vez más en litigios al seleccionar y promover casos y presentar amicus curiae en contra del enforcement de la ley antimonopolio.

FIGURA 6: RELACIÓN DE POSICIONES EN AMICUS BRIEFS EN CASOS ANTIMONOPOLIO, POR PERÍODO (1952-2013).

Nota: este gráfico omite las categorías ‘ni favorables ni opuestas’ y ‘no determinado’.

Mientras se examina toda esta evidencia, es importante tener en cuenta que la ley antimonopolio, como política, tiene como objetivo evitar que las empresas más grandes y sofisticadas de la economía de Estados Unidos aumenten sus ganancias a través de fusiones ilegales u otros comportamientos que les permitan controlar aún más los mercados. No debería ser sorprendente el descubrimiento de que dicha política está sujeta a una influencia significativa por parte de los intereses empresariales. En resumen, creemos que esta y otras evidencias que discutimos en el artículo son más que suficientes para cambiar la carga de la prueba— ahora le corresponde a los defensores de los cambios en las políticas demostrar que la tecnocracia ha prevalecido y que las empresas simplemente desperdiciaron dinero y recursos: La ley antimonopolio es la única política pública en Estados Unidos que está protegida de la influencia de la industria.

Una pregunta final e interesante que surge de este estudio sobre este cambio en la ley antimonopolio hacia un enforcement más débil desde 1970 es cuál es el papel de la llamada “Escuela de Chicago”. Nuestra opinión es que la Escuela de Chicago fue influyente, pero de diferentes maneras de las que la gente se da cuenta. En primer lugar, uno tiene que reconocer que gran parte de su crítica a la ley antimonopolio en la década de 1950-1970 estaba justificada y que un cambio en la política era necesario. Sin embargo, en última instancia, las ideas de la escuela ayudaron a los intereses empresariales a superar problemas de acción colectiva y a unirse en torno a un objetivo común, al tiempo que ayudaron a vestir los intereses privados con los ropajes del bien público. Esta es la razón por la que las grandes empresas y sus aliados financiaron las ideas de la Escuela de Chicago y también donaron dinero a candidatos y partidos que promovían sus intereses. La academia desde entonces se ha alejado de las ideas de la Escuela de Chicago, pero muchas áreas de política pública aún tienen que ponerse al día. Esto se debe a que las empresas cooptaron y promovieron el pensamiento de la Escuela de Chicago para avanzar en sus intereses: es poco probable que la visión de Chicago se hubiera difundido tan rápida y ciertamente no habría dominado la jurisprudencia durante tanto tiempo sin el respaldo financiero de poderosos intereses económicos.

Los artículos representan las opiniones de sus escritores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Escuela de Negocios Booth ni de su cuerpo docente.

Filippo Lancieri

Filippo Lancieri es un Becario Postdoctoral en el Centro de Derecho y Economía de la ETH Zurich e investigador en el Centro Stigler. La investigación de Filippo explora los desafíos asociados con la regulación de los mercados digitales, con énfasis en el enforcement de la ley antimonopolio y de protección de datos. Tiene formación como abogado y economista y su experiencia académica y profesional abarca Estados Unidos, Europa y Brasil. Su trabajo ha sido publicado o de próxima aparición en The University of Chicago Law Review, Antitrust Law Journal, The Journal of Antitrust Enforcement, The Journal of Competition Law and Economics y The Stanford Journal of Law, Business and Finance, entre otros.

*Esta traducción al español fue realizada con el apoyo de la herramienta Chat GPT, de Open AI.

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