Reseña del libro «Antitrust: Taking on Monopoly Power from the Gilded Age to the Digital Age» de Amy Klobuchar

7.07.2021

Benjamín Mordoj Abogado y socio de FerradaNehme.

Uno de los interesantes libros que ha traído el 2021 es Antitrust: Taking on Monopoly Power from the Gilded Age to the Digital Age, de Amy Klobuchar, senadora y precandidata presidencial de Estados Unidos por el Partido Demócrata. Como lo explica su biografía, para la senadora Klobuchar las materias vinculadas a la libre competencia no sólo están conectadas con su experiencia profesional pasada (fue asesora legal de una empresa de telecomunicaciones que batalló con el incumbente histórico de ese sector en la zona centro-norte del país), sino que con su rol como co-presidenta del Subcomité Antimonopolios del Senado de Estados Unidos (para un excelente resumen de su última actividad legislativa en esta materia, véase Ceco 2021a).

Con reseñas favorables en los principales medios, el libro se propone dar cuenta de la lucha histórica de distintos grupos ciudadanos y políticos en contra de los grandes actores con poder de mercado o carteles de cada época. Quizás en lo que constituyen las secciones más interesantes del libro, encontramos en esta primera parte desde la revuelta del té en Boston (1773) en contra del monopolio de la Compañía Británica de Indias Orientales, pasando por la época de los grandes trusts, de propiedad de personajes –conocidos como los robber barons– como Morgan, Vanderbilt, Mellon, Rockefeller y Hill, por mencionar algunos. Tras lo anterior, el libro explica el surgimiento de una agenda de libre competencia –la Era Progresista, originada al alero del Partido Republicano– que se formó desde el Gobierno, el Congreso y las asociaciones civiles para luchar contra los grandes trusts y que dio pie al nacimiento de los estatutos antimonopolios modernos que fundaron la institucionalidad de libre competencia de Estados Unidos (los que fueron la fuente de los diseños institucionales de buena parte de las economías de mercado alrededor del mundo). Nombres como John Sherman, Theodore Roosevelt, Woodrow Wilson, Louis Brandeis y, varios años más adelante, Thurgood Marshall, entre varios otros, aparecen frecuentemente mencionados y citados en sus discursos, decisiones y políticas, según las posiciones que ocuparon en el Gobierno, el Congreso o la judicatura. Finalmente, el libro explica la revolución que implicó la llegada de la Escuela de Chicago y centra su atención en la figura de Robert Bork y su importancia dentro de la (contra)revolución en la forma de pensar y aplicar el derecho y la política de libre competencia desde la aparición de su influyente libro (Bork, 1978).

En ese contexto, la segunda parte del libro se centra en identificar lo que, a su juicio, serían los grandes desafíos que en esta materia enfrenta la sociedad estadounidense, dado el estado actual de cosas (no todas las cuales, la verdad sea dicha, están estrictamente relacionadas con la política de libre competencia): 1. Alta concentración en distintos mercados y una baja generalizada de emprendimientos tipo start ups; 2. Peores indicadores de distribución del ingreso, salarios estancados y mayores precios a consumidores; 3. Una aplicación laxa de las leyes antimonopolios debido a la inacción política y la falta de recursos para los organismos públicos a cargo de esa aplicación; 4. Jueces de tendencia conservadora en materias de libre competencia, que a través de una aplicación restrictiva de las leyes antimonopolios han disuadido la acción pública y privada; 5. Leyes y estándares legales antiguos que no son capaces de hacerse cargo de la realidad de determinadas industrias, en particular la tecnológica y farmacéutica; 6. El poder de las grandes empresas tecnológicas; 7. Participaciones cruzadas horizontales, con accionistas comunes en distintas empresas competidoras, por ejemplo a través de fondos de inversión; 8. Prácticas anticompetitivas recurrentes, sea de ejercicio de poder de mercado (v.gr. abuso del sistema de patentes) o de poder de compra (cláusulas de no competencia laborales); 9. La influencia del dinero en la política, en la forma de financiamiento de campañas por parte de grandes donantes interesados en soslayar la aplicación de las normas de libre competencia; 10. La consolidación de los medios de prensa; 11. El carácter internacional del comercio, y en particular de las megafusiones de empresas internacionales; y, 12. La natural inaccesibilidad asociada al derecho de la competencia más allá de una comunidad restringida de abogados y economistas, que hace poco atractivo para el ciudadano medio empujar una agenda de cambios y aquilatar su importancia.

«Si bien es un libro que refleja y está escrito para la realidad de otro país, la influencia que históricamente ha tenido Estados Unidos en nuestra práctica de libre competencia hace de esta obra una lectura útil y recomendable tanto para el público general como para quienes ejercen la práctica de libre competencia desde sus distintos ámbitos».

Frente a lo anterior, Klobuchar propone varias medidas –concretamente 25– algunas de las cuales no son nuevas y han sido tratadas en interesantes libros recientes (v.gr., en materia de fusiones, Kwoka, 2020; y, conductas unilaterales, Baker, 2019), aunque muchas de ellas, en cambio, parecen exceder al ámbito de lo que puede pedirse a una agenda de reformas de libre competencia. Entre las medidas propuestas destacan la actualización de los estatutos antimonopolios –lo que ha sido fuertemente empujado por el Senado y la Cámara de Representantes (para un mayor detalle de estos últimos proyectos, ver CeCo, 2021b) en los últimos días–, el incremento de presupuesto para las agencias de libre competencia, la inversión de la carga de la prueba, entre otros en el caso de grandes operaciones de concentración, el cambio de estándares en materia de prácticas exclusorias –y en particular de precios predatorios– la posibilidad de revisar fusiones y adquisiciones aprobadas de manera retroactiva y aumentar las penas y sanciones por infracciones a la libre competencia (incluyendo multas por conductas unilaterales o de monopolización), entre otras.

Antitrust es un libro ágil, profuso en detalles, acompañado de viñetas históricas muy interesantes –que muestran que las preocupaciones sobre la libre competencia en los mercados no son para nada nuevas– y bien documentado en cuanto a sus fuentes. Es también un libro que desafía permanentemente al lector no experto a interesarse por un tema fundamental de toda sociedad y que afecta directamente a todos, como es el buen funcionamiento de los mercados. Éste es un punto en el cual detenerse y que puede ser atingente a nuestro actual debate constitucional y político: como lo muestra Klobuchar, la lucha por la libre competencia difícilmente puede ser catalogada como un ejercicio anticapitalista, sino que todo lo contrario: en ocasiones, como han señalado otros, es la única manera de salvar el capitalismo de los capitalistas (Zingales, 2012). Por estas razones, vale la pena reflexionar sobre sus propuestas como una forma de corregir las fallas intrínsecas de dicho sistema económico y garantizar que éste produzca el tan anhelado bienestar social.

No obstante lo anterior, se trata también de un libro escrito por una política profesional y muy activa en los diversos problemas que aquejan a la sociedad estadounidense; de ahí que en ocasiones exista cierto grado de inconexión y hasta dispersión de ideas y propuestas, como es el caso del tratamiento de los derechos civiles y apoyos estatales a las minorías afroamericanas, entre otros, lo que más bien daría cuenta de una discusión político-social más amplia que con materias propias del derecho y la política de libre competencia. Como sea, resulta un libro fundamental para entender el número importante de los varios proyectos de ley de reforma a las leyes antimonopolios de los Estados Unidos actualmente en discusión, que buscan poner al día esa normativa y hacerse cargo de la interpretación, muchas veces restrictiva (particularmente en lo que se refiere a casos de conductas unilaterales y control de fusiones), que las Cortes efectúan de ésta.

Si bien es un libro que refleja y está escrito para la realidad de otro país, la influencia que históricamente ha tenido Estados Unidos en nuestra práctica de libre competencia hace de esta obra una lectura útil y recomendable tanto para el público general como para quienes ejercen la práctica de libre competencia desde sus distintos ámbitos. Por de pronto, y al menos como cuestión valiosa básica, contribuye a derribar ciertos mitos asociados a las usuales comparaciones entre Chile y Estados Unidos, donde no es infrecuente escuchar que el segundo sería un ejemplo de industrias considerablemente menos concentradas que las nuestras, lo que Antitrust y otros libros recientes (v.gr. Tepper, 2020) contribuyen a desvirtuar.