Herbert Hovenkamp: Daño competitivo y el borrador de Guía de Fusiones de 2023

8.08.2023

CeCo Chile

6 minutos

*Esta nota corresponde a una traducción al español de esta publicación original de Promarket.org, de fecha 31 de julio de 2023. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).

Herbert Hovenkamp ofrece sus comentarios de la primera ronda sobre el borrador de la Guía de Fusiones.

Para leer más del Simposio sobre la Guía de Fusiones de ProMarket, por favor visita aquí.

La División de Antimonopolio del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio han publicado las Guías de Fusiones de 2023, como un borrador ofrecido para comentarios. Una de sus características es su llamado a un enforcement más riguroso, lo cual es muy necesario en algunas áreas. Otra característica es su nostalgia, pues estas directrices se basan principalmente en jurisprudencia y en muchos conceptos de las décadas de 1960 y 1970. Un tercer aspecto es su estructuralismo. Un cuarto aspecto es el laberinto que crean al establecer ocho «Directrices» sustantivas y cinco interpretativas. Una fusión puede ser impugnada por violar cualquiera de ellas. Eso hace que la claridad y el enfoque sean fundamentales.

Este artículo aborda principalmente las Directrices 1 y 2, planteando los siguientes puntos:

El pensamiento antimonopolio de mediados del siglo XX, del cual el borrador de Guías de 2023 obtiene gran parte de su sabiduría, consideraba la concentración estructural como fundamental para comprender el «rendimiento».
Los debates legislativos sobre la Ley Celler-Kefauver en 1950 condenaron la concentración en el mercado, la cual está típicamente vinculada a precios elevados.
La decisión de la Corte Suprema en el caso Brown Shoe distorsionó esa historia, haciendo hincapié en la concentración, pero ignorando en gran medida el rendimiento competitivo.
Las fusiones que eliminan la competencia «entre» las empresas que se fusionan deberían ser objeto de acción legal, pero sólo cuando aumentan los precios.
Los efectos perjudiciales de las fusiones plantean una cuestión de hecho.
Estas Guías se basan en gran medida en la decisión de la Corte Suprema en el caso Brown Shoe, pero pasan por alto que la propia Corte Suprema corrigió posteriormente muchos de los errores de Brown Shoe.

La Directriz 1 se refiere a la concentración estructural, o «al número y el tamaño relativo» de las empresas en un mercado. Identifica como problemática una concentración de HHI>1,800 (el HHI es la suma de las cuotas de mercado de cada empresa, elevadas al cuadrado: por lo tanto, un mercado con cinco empresas de 20% tiene un HHI de 20² x 5, es decir, 2,000). Esta directriz no aborda en ningún momento la relación entre estructura y rendimiento, medido en términos de producción, precio o innovación. De hecho, no identifica ningún daño asociado con la concentración. En contraste, la Directriz 3 aborda la «coordinación», que puede aumentar a medida que la concentración asciende, e identifica concentraciones de HHI>1,000 (equivalentes a 10 empresas iguales) como problemáticas. Los daños de la concentración que contempla la Directriz 1 deben provenir de algo más que de la coordinación entre empresas.

Ese enfoque está en desacuerdo con el estructuralismo que dominaba el pensamiento antimonopolio en 1950, cuando se modificó la ley de fusiones. Entre 1930 y 1970, un programa de investigación altamente empírico asociado a la Universidad de Harvard, vinculó la estructura del mercado con el rendimiento competitivo. Sus pioneros incluyeron a Edward S. Mason, Joe S. Bain, Leonard W. Weiss, Donald F. Turner, entre otros, quienes ayudaron a desarrollar una política antimonopolio centrada en la relación entre la estructura del mercado, la producción, los precios y la innovación.

Aunque la Escuela de Chicago cuestionó el estructuralismo, la estructura del mercado sigue siendo importante y se refleja en cada set de Guías de Fusiones. Pero el vínculo entre estructura y rendimiento siempre fue fundamental. Según el paradigma “Estructura-Conducta-Rendimiento» (E-C-R), que dominó la ley antimonopolio y la economía de la década de 1950, la estructura podía predecir precios más altos, menor producción, o reducción de la innovación. En los mercados de suministro, incluido el laboral, puede conducir a precios de compra o sueldos suprimidos. Ya en la década de 1930, Edward Mason identificó la preocupación como «el aumento del precio del producto» o «el deterioro de su calidad». El trabajo de Joe S. Bain sobre barreras de entrada se dedicó a identificar factores que impedían que nuevas empresas ingresaran a un mercado, incluso cuando las incumbentes aplicaran precios elevados. El economista Donald F. Turner, el jefe de la División Antimonopolio que redactó las Directrices de Fusiones de 1968, se refirió a las decisiones «de unos pocos vendedores dominantes en una industria para mantener el mismo precio alto y no competitivo». La estructura era importante pero contingente: era una forma de abordar los daños relacionados con precios elevados.

Los redactores de las enmiendas Cellar-Kefauver de 1950 a la ley de fusiones no eran economistas ni abogados antimonopolio, pero estaban preocupados tanto por la concentración como por los altos precios. Ni un sólo participante estuvo en desacuerdo. En su lectura selectiva de los debates en el Congreso, la Corte Suprema en el caso Brown Shoe redactó como si la preocupación fuera la concentración en sí misma. Reconoció que esa política podría llevar a «costos y precios ocasionalmente más altos», y ratificó la conclusión del tribunal de distrito que reprochó la fusión porque esta resultaba en «precios más bajos o en una mayor calidad por el mismo precio». La Directriz 1 no aborda esta cuestión crítica.

Si bien el estructuralismo ha sido objeto de un intenso debate en la política antimonopolio, aparte del caso Brown Shoe, esos debates reflejan la opinión sensata de que el derecho antimonopolio se ocupa de los daños causados por mercados no competitivos. No estamos solamente disparando a alguna abstracción -una concentración-, sin entender por qué esta es dañina. La Directriz 1 necesita de una enmienda para asegurar que la preocupación estructural se centre en fusiones que reduzcan la producción del mercado (medida en términos de cantidad, calidad o innovación) y aumenten el precio.

La Directriz 2 es la única que define «competencia». Se centra en fusiones que eliminan la «competencia sustancial entre empresas». Esta categoría incluye -aunque es más amplia que- el análisis de los «efectos unilaterales» en las Guías anteriores. Tanto las metodologías económicas como la jurisprudencia sobre efectos unilaterales se han centrado siempre en el impacto de la fusión sobre los precios.

Como se establece en el borrador de las Guías, la competencia «a menudo implica que las empresas intenten ganar negocios ofreciendo precios más bajos, productos y servicios nuevos o mejores, características más atractivas, salarios más altos, mejores prestaciones o mejores condiciones…». Además, «si la evidencia demuestra una competencia sustancial entre las partes que se fusionan antes de la fusión», ésta puede disminuir sustancialmente la competencia. Por supuesto, todas las empresas de un mismo mercado compiten entre sí. El borrador de las Guías se centra en esta relación considerando evidencia de aspectos tales como la sustitución de clientes entre las partes que se fusionan, o el impacto que tiene la entrada reciente de una empresa en otra empresa. Pero en mercados altamente competitivos, los clientes también cambian entre vendedores. En un apéndice se observa que una de las diversas métricas es el efecto de dicha fusión en los precios. Lo que falta, sin embargo, es una declaración clara de que una fusión será cuestionada sobre esta base sólo cuando conduzca previsiblemente a precios más altos o a una menor producción, es decir, cuando represente un ejercicio de poder de mercado. Sin eso, las Guías no proporcionan mucha orientación.

La Ley Clayton establece una prueba de causa-efecto («donde el efecto puede ser»). Las preguntas sobre la causalidad son eminentemente factuales. La cuestión de causalidad aquí es si la fusión «puede… sustancialmente… disminuir la competencia». Las evaluaciones de hechos como éstos están regidas por la decisión de la Corte Suprema en el caso Daubert, y otras decisiones relacionadas para abordar evidencia científica. El propio caso Daubert involucró evidencia experta de causalidad. A la fecha de esta nota, la admisibilidad de Daubert se discute en casi 300 decisiones federales de antimonopolio reportadas. Bajo esos estándares, las conclusiones de los expertos deben evaluarse según su metodología, no por sus conclusiones, y es fundamental que los expertos mantengan sus metodologías responsables y actualizadas. La jurisprudencia en materia de fusiones ha hecho exactamente eso, y el control judicial de los testimonios de expertos economistas en litigios de fusiones es la norma, como lo exige Daubert.

Por ejemplo, las conclusiones expresadas en todas las versiones de las Guías de Fusiones sobre los niveles de concentración que gatillan el enforcement son cuestiones de hecho, y pueden requerir revisiones periódicas. Las revisiones son el resultado de pruebas empíricas y reevaluaciones para determinar si hemos identificado el punto correcto. En este caso, el borrador de Guías de 2023 acertó al reducir el nivel de HHI a 1,800, lo que desencadena un escrutinio minucioso; la política sobre fusiones ha sido insuficiente para desalentar fusiones en mercados altamente concentrados.

El borrador de Guías considera como una presunción de derecho la conclusión de la Corte Suprema en el caso Philadelphia Bank, acerca de que una fusión que crea una empresa con más del 30% del mercado es ilegal. Una vez más, la cuestión de si una fusión de esa magnitud perjudica a la competencia es una cuestión de hecho. No hay nada en la ley que se refiera a esta cuestión, y menos aún a la cifra del 30%. En el caso Philadelphia Bank, la Corte se basó en el informe de la Cámara sobre las enmiendas de 1950, que establecía que las fusiones deberían utilizar el mismo criterio que se aplicaba a otras disposiciones de la Ley Clayton. Tanto el informe como la Corte se basaron en el caso Standard Stations, que había aplicado la Sección 3 de la Ley Clayton para condenar acuerdos de exclusividad contractual en cuotas de mercado inferiores al 30%. La Corte efectivamente extrajo del informe de la Cámara un criterio de legalidad que no tenía absolutamente nada que ver con las fusiones horizontales. Una cosa que revela tanto el informe de la Cámara como el tratamiento de la Corte Suprema es que ninguno tenía un buen entendimiento de las prácticas que estaban examinando. Hoy en día, la ciencia económica es mucho mejor y Daubert exige su utilización. Esto hace que el testimonio responsable de expertos sobre estos temas sea aún más importante para la correcta identificación del daño a la competencia.

Más cuestionable es el tratamiento de los efectos económicos generales como si fueran cuestiones de derecho, situándolos así más allá de la revisión empírica. El borrador de Guías cita una declaración de Brown Shoe, según la cual: «La expansión interna es… más probable que proporcione un aumento a la inversión…, más empleos y una mayor producción». Si acaso el crecimiento interno es superior a las fusiones y produce una mayor producción, es una cuestión empírica, contingente a las circunstancias. La entrada de nuevos competidores requiere la adición de nuevos activos a un mercado, y puede implicar la ruina o el desperdicio de los más antiguos. En mercados concentrados, también puede reducir los precios posteriores a la entrada, lo que hace que no sea rentable. En contraste, una fusión reasigna activos a un usuario diferente y típicamente los mantiene en producción. Es muy probable que la mayoría de las fusiones exitosas generen valor, aunque algunas también pueden crear poder de mercado. Los efectos comparativos no pueden evaluarse categóricamente, de una vez para todas las fusiones.

También son dudosas las afirmaciones del borrador de Guías según las cuales una «tendencia hacia la concentración» exige un escrutinio más riguroso. Por qué las empresas crecen tanto horizontal como verticalmente es otra cuestión empírica que preocupa a los economistas especializados en organización industrial. Una causa importante del aumento de la concentración es el cambio tecnológico, tal como lo entendieron a cabalidad los economistas en la década de 1960. A medida que los mercados pasaron de la fabricación manual de latas o clavos, a la fabricación con máquinas, o de buggies a automóviles, el tamaño de una empresa mínimamente viable aumentó sustancialmente. En consecuencia, los mercados se volvieron más concentrados. Otra pregunta importante es si el aumento de la concentración se debió al crecimiento interno o a las fusiones. El crecimiento de las empresas de menor costo de un mercado aumenta la concentración, incluso si el número de empresas permanece invariable.

Las disposiciones sobre «tendencia hacia la concentración» en el borrador de Guías constituyen una desconexión perjudicial entre la política de fusiones declarada y la sólida economía industrial. Aún más desconcertante es su afirmación de que «las eficiencias no son cognoscibles si aceleran una tendencia hacia la concentración». De hecho, en tales mercados, las eficiencias de las fusiones también pueden ser esfuerzos para competir con empresas que ya han alcanzado una mayor escala o alcance.

Una cosa que el borrador de Guías pasa por alto es que la Corte Suprema en gran medida corrigió su propio desastre en el caso Brown Shoe. En su decisión de 1964 en el caso Continental Can, la Corte dejó en claro que el problema no era la concentración por sí misma, sino más bien los efectos perjudiciales que podrían resultar de ella, incluido el «aumento de los precios por encima del nivel competitivo». En su decisión del caso Marine Bancorp una década después, la Corte Suprema reprendió a las partes por no llevar a cabo «ningún estudio significativo del rendimiento, en comparación con la estructura» del mercado en cuestión. La Corte se basó en el estudio de Bain sobre las condiciones en las que una nueva entrada de competidores disciplinaría la fijación de precios en el mercado, una cuestión relevante para ese caso de competencia potencial. El punto estaba claro: no se puede formular una política de fusiones sin evaluar el impacto de la fusión en la producción, el precio, la innovación o la entrada de nuevos competidores. La estructura no es más que una herramienta para hacer esa evaluación.

En un caso cuyos hechos económicos se asemejan a los del caso Brown Shoe, pero que el borrador de Guías de 2023 no cita, la Corte Suprema rechazó una demanda de un particular contra una fusión en el caso Cargill vs. Monfort. El demandante era un competidor que alegaba que una fusión permitía al demandado cobrar precios más bajos pero no predatorios. El perjuicio alegado por el demandante era que sus márgenes de beneficio se verían «severamente reducidos». La Corte Suprema sostuvo que precios más bajos que reducen las ganancias de los competidores no son un daño que las «leyes antimonopolio hayan sido diseñadas para prevenir». Conceder un remedio sería «perjudicial para los propósitos de estas leyes». Esa decisión por sí sola debería haber motivado a los redactores a considerar más seriamente los efectos en la producción y el precio, o al menos explicar esa decisión. Cargill es una señal imponente de que es improbable que la Corte Suprema condene una fusión porque conduzca a precios más bajos o a una mayor producción.

Declaración del autor: No tengo ninguna participación financiera, ni estoy ofreciendo consultoría o aceptando remuneración de ninguna entidad que pueda tener interés en este tema.

Los artículos representan las opiniones de sus autores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Escuela de Negocios Booth o su cuerpo docente.

Herbert Hovenkamp

Herbert Hovenkamp es el Profesor universitario James G. Dinan de la Facultad de Derecho de Penn y de la Escuela Wharton, Universidad de Pensilvania. Es miembro de la Academia Americana de Artes y Ciencias, y en 2008 recibió el Premio John Sherman del Departamento de Justicia por sus contribuciones al derecho antitrust. Entre sus obras de historia jurídica se encuentran “La apertura del Derecho Americano: El pensamiento jurídico neoclásico”, 1870-1970 (Oxford, 2015); “La Empresa y el Derecho Americano”, 1836-1937 (Harvard, 1991). Entre sus principales trabajos académicos sobre defensa de la competencia se encuentra “Derecho antimonopolio” (con el difunto Phillip E. Areeda y el difunto Donald F. Turner, 1978-2020).

*Esta traducción al español fue realizada con el apoyo de la herramienta Chat GPT, de Open AI.