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La emergencia sanitaria provocada por el Covid-19 ha alterado -y seguirá alterando- drásticamente el normal funcionamiento de los mercados. El desabastecimiento, el alza repentina del precio de ciertos productos y la insolvencia de empresas son consecuencias esperables del estado de excepción en que estamos sumidos. En este contexto, podrían surgir voces que clamen por un profundo y permanente dirigismo estatal, en reemplazo de la economía de mercado y de espaldas al derecho de la competencia. Eso sería un error.
El edificio de la libre competencia -que se ha ido construyendo ladrillo a ladrillo por más de 60 años- es robusto, pero no especialmente flexible. Sus instituciones y sus infracciones se han ido tallando caso a caso a lo largo de los años. La ley original de 1959 contenía una potente válvula de flexibilidad. El presidente de la República podía, por decreto fundado y con informe favorable del organismo de competencia, autorizar actos o contratos que, aunque contradecían la ley, eran necesarios para la estabilidad o desarrollo de las inversiones. Esa disposición fue reemplazada en la ley de 2003 por otra más restrictiva, que sólo permite autorizaciones para conceder monopolios por ley.
Los vientos que ese edificio enfrenta -y los que están por venir- van a ponerlo a prueba. Vienen de tres direcciones distintas. Para lograr que la competencia continúe siendo el eje de nuestra economía de mercado -y no un obstáculo para lidiar transitoriamente con la crisis o una asignatura intrascendente en la premura de lo que se viene- es indispensable adaptar con inteligencia las herramientas vigentes. Por fortuna, a nuestro juicio, hay espacio en tres áreas que el Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez ha podido explorar.
«…se ha logrado impregnar consciencia de que la colusión y los carteles deben ser ejemplarmente castigados. Sin embargo, esta severidad no debe impedir que se evalúen y autoricen los acuerdos entre competidores que resulten legítimos y eficientes a la luz del actual contexto».
En primer lugar, la revisión de colaboraciones entre empresas que se planteen a propósito de la emergencia sanitaria. En nuestro sistema, tras años de evolución institucional, se ha logrado impregnar consciencia de que la colusión y los carteles deben ser ejemplarmente castigados. Sin embargo, esta severidad no debe impedir que se evalúen y autoricen los acuerdos entre competidores que resulten legítimos y eficientes a la luz del actual contexto. Esta es la ruta que han tomado autoridades como las de Estados Unidos, Australia y Reino Unido. En principio, estimamos que implementar un procedimiento ad hoc, con plazos acotados, en la guía de acuerdos entre competidores ya anunciada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) es un camino razonable, considerando la exitosa experiencia del 2012 en fusiones, aunque otras vías coordinadas con el Tribunal de la Libre Competencia también ameritarían un análisis.
Un segundo flanco es la posibilidad de sancionar por cobrar “precios excesivos” a los actores que se aprovechen de la coyuntura sanitaria. Se trata de una figura excepcional, custodiada por rigurosos exámenes jurisprudenciales, que evitan asfixiar la libertad de precios en condiciones de normalidad. El uso de esta herramienta podría reservarse para situaciones de crisis, seleccionando con cautela los casos a perseguir, cuando el alza sea francamente exagerada, no responda a ninguna otra justificación que la oportunidad que brinda la emergencia y tampoco sea factible una respuesta rápida y espontánea por parte de otros actores.
Un tercer aspecto es el de las empresas en crisis que necesitan fusionarse con rivales para sobrevivir. Ahí el rol de la autoridad debiera seguir siendo prevenir la formación de estructuras de mercado propensas al ejercicio de poder de mercado y sólo autorizar fusiones que acrediten encontrarse en la hipótesis de excepción. Además, el análisis riguroso debe conjugarse con decisiones expeditas, dado que el tiempo transcurrido es de la esencia. El alcance de esta excepción y su tratamiento por parte de la autoridad podrían precisarse en un anexo de la actual guía de fusiones.
Las agencias de competencia de otras jurisdicciones han sabido responder con audacia al desafío que nos impone esta crisis y anticiparse a lo que se viene. Es de esperar que la institucionalidad chilena siga esta tendencia y pueda adelantarse a un escenario más crítico que el existente. La búsqueda y concreción de esa flexibilidad -la necesaria para que los edificios de altura no sucumban a los vientos huracanados que se aproximan- debiera servir para encauzar la discusión de los riesgos que estas aprobaciones traen consigo, con sentido de urgencia y garantías de predictibilidad, a través de nuestras autoridades de libre competencia y no contra ellas ni por sobre ellas.
Publicado en El Mercurio, 16 de mayo de 2020, Opinión, A2.
