Descripción de los hechos

Aero Servicios S.A.C. (Aeroservicios) es una empresa autorizada como distribuidor mayorista de combustibles y concesionaria de la planta de abastecimiento del Aeropuerto de Piura. Por su parte, Petróleos del Perú (Petroperú) es una empresa estatal dedicada a la producción y comercialización de hidrocarburos, que opera la Refinería Talara, ubicada en el departamento de Piura, siendo el único productor de combustible de aviación Turbo A1 en dicha zona geográfica.

Entre los años 2004 y 2005, Aeroservicios solicitó formalmente a Petroperú, en reiteradas oportunidades, la suscripción de un contrato de suministro para la adquisición mayorista de Turbo A1. La empresa demandante especificó que requería un volumen de 420,000 barriles semestrales para operar en su planta de abastecimiento del Aeropuerto de Piura y obtener las autorizaciones definitivas ante la Dirección General de Hidrocarburos.

Petroperú se negó a contratar y a satisfacer las demandas de compra de combustible solicitadas por Aeroservicios. La negativa de venta se sustentó en diversos argumentos comunicados por la empresa estatal: la incertidumbre sobre la aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) debido a la falta de normas complementarias de la SUNAT; la interpretación de que la constancia de registro de Aeroservicios solo la facultaba a comercializar combustible importado; y la decisión de no suscribir nuevos contratos con distribuidores mayoristas hasta que se publicara un proyecto de modificación de la normativa sectorial.

En el mercado de venta minorista de combustible en los aeropuertos (mercado aguas abajo), Aeroservicios y Petroperú actuaban como competidores. Mientras Aeroservicios buscaba ingresar al despacho de combustible en el Aeropuerto de Piura, Petroperú ya participaba en la comercialización de dicho producto a nivel nacional. Se identificó que el volumen de compra solicitado por Aeroservicios (aproximadamente 2,343 barriles por día) superaba la capacidad de almacenamiento instalada en su planta de Piura, la cual era de 567 barriles.

Mercado involucrado

Venta mayorista de combustible Turbo A1 en el departamento de Piura

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad determinó el marco normativo aplicable al procedimiento administrativo sancionador, analizando la vigencia de las leyes en el tiempo. En observancia del principio de irretroactividad previsto en la Constitución Política y la Ley del Procedimiento Administrativo General, estableció que la norma sustantiva para evaluar la conducta es el Decreto Legislativo 701, por ser la legislación vigente al momento en que se habrían producido los hechos denunciados.

Asimismo, la resolución precisó que las disposiciones de naturaleza procesal aplicables al caso corresponden al Decreto Legislativo 1034. Esta determinación se sustentó en la Única Disposición Complementaria Transitoria de dicha norma, la cual establece que las reglas procesales de la nueva ley se aplican a los procedimientos que se encuentran en trámite.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en el presente caso corresponden a la existencia de una práctica anticompetitiva, específicamente bajo la modalidad de abuso de posición de dominio.

En relación con el abuso de posición de dominio, la autoridad definió el mercado relevante como la venta mayorista de combustible Turbo A1 en el departamento de Piura, determinando que Petroperú gozaba de una posición de dominio al ser el único productor en dicha zona con una cuota de participación del 100%. Respecto a la práctica abusiva, se acreditó que Petroperú se negó injustificadamente a contratar con Aeroservicios, desestimando los argumentos de la denunciada sobre incertidumbre tributaria, errores en el registro de la denunciante o la espera de proyectos normativos. Sin embargo, al analizar el efecto exclusorio y el bienestar del consumidor en el mercado de venta minorista de combustible en el Perú, se concluyó que la conducta no tenía capacidad de generar efectos anticompetitivos. Esto se debe a que las ventas en el aeropuerto de Piura solo representan el 0.2% del mercado nacional, mientras que el aeropuerto de Lima concentra más del 90% de la demanda, permitiendo que las aerolíneas se abastezcan en otras localidades. Por lo tanto, aunque la negativa afectó a un competidor particular, no se demostró un perjuicio al proceso competitivo ni al bienestar de los consumidores, declarándose infundada la denuncia.

Expediente 002-2005/CLC

009-2010/CLC-INDECOPI

4 de febrero de 2010

VISTO:

La denuncia interpuesta por Aero Servicios S.A.C. (en adelante, Aeroservicios) contra Petróleos del Perú – PETROPERU S.A. (en adelante, Petroperú), por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de combustible de aviación Turbo Jet A1 (en adelante, Turbo A1) en la zona norte del país; los descargos de Petroperú; el Informe Técnico 038-2009/ST-CLC-INDECOPI; y las demás actuaciones del procedimiento.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

6. Aeroservicios es una empresa del sector hidrocarburos, concesionaria de la Planta de Abastecimiento¹ de combustibles del Aeropuerto Cap. FAP Guillermo Concha Iberico de Piura (en adelante, la Planta de Abastecimiento de Aeroservicios y el Aeropuerto de Piura, respectivamente) y autorizada por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas (en adelante, la DGH y el MINEM, respectivamente) para comercializar Turbo A1 como Distribuidor Mayorista².
7. Petroperú es una empresa estatal de derecho privado, creada el 24 de julio de 1969 mediante Decreto Ley 17753 y dedicada a las actividades de producción y comercialización de combustibles, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 26221, Ley Orgánica que Norma las Actividades de Hidrocarburos en el Territorio Nacional.
8. El 17 de febrero de 2005, Aeroservicios interpuso denuncia contra Petroperú y la DGH por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición de productos o servicios y aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
9. Mediante Resolución 001-2006-INDECOPI/CLC del 9 de enero de 2006, la Comisión de Libre Competencia³ (en adelante, la Comisión) decidió admitir a trámite la denuncia interpuesta por Aeroservicios contra Petroperú, por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de Turbo A1, en la zona norte del país, sobre la base de las siguientes consideraciones:
   1. “Para que se configure una negativa injustificada de trato se deberá verificar: (i) Que la empresa investigada tenga posición de dominio; (ii) Que se compruebe una efectiva negativa en la provisión de un bien o servicio; y, (iii) Que dicha negativa no tenga como justificación una mayor eficiencia, sino el efecto de restringir la competencia”.
   2. “[E]xisten indicios razonables que puedan llevar a pensar que Petroperú gozaría de posición de dominio en el mercado de combustible de aviación Turbo A1 en el mercado relevante”.
   3. “[E]xisten indicios razonables de una presunta negativa injustificada por parte de Petroperú de proveer de combustible de aviación Turbo A1 a la empresa Aeroservicios”.
   4. “La conducta de Petroperú, según lo que señala la denunciante, escondería en realidad el propósito de sacarla del mercado y, de ese modo, intentar obtener la concesión de los aeropuertos en los cuales perdió el concurso público para instalar, almacenar, distribuir y despachar el Turbo A1”.
10. El 20 de febrero de 2006, Petroperú presentó sus descargos. Como se desarrollará más adelante, la denunciada se concentró en tratar de justificar su negativa.
12. Con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio, la Secretaría Técnica de la Comisión (en adelante, la Secretaría Técnica) realizó diversos requerimientos de información y entrevistas relacionados con las características y el funcionamiento del mercado de comercialización de Turbo A1 en el Perú, a distintos agentes económicos y entidades públicas como Aeroservicios, Petroperú, Refinería La Pampilla S.A. (en adelante, Refinería La Pampilla), Servosa Cargo S.A.C. (en adelante, Servosa), Lan Perú S.A. (en adelante, Lan Perú), Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial – CORPAC S.A. y la DGH.
13. Mediante Cartas 371-2009/ST-CLC-INDECOPI y 372-2009/ST-CLC-INDECOPI del 4 de noviembre de 2009, la Secretaría Técnica cumplió con informar a las partes el término de la etapa de prueba.
14. Mediante Informe Técnico 038-2009/ST-CLC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2009, la Secretaría Técnica emitió su opinión acerca del presente procedimiento administrativo sancionador y recomendó a la Comisión que declare infundada la
15. Mediante Notificaciones 001-2010/ST-CLC-INDECOPI y 002-2010/ST-CLC- INDECOPI del 5 de enero de 2010, la Secretaría Técnica informó a las partes que contaban con un plazo de quince (15) días hábiles para presentar alegaciones y solicitar el uso de la palabra. No obstante, hasta la fecha las partes no han presentado alegaciones ni han solicitado el uso de la palabra.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

10. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si Petroperú incurrió en el presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de Turbo A1 en la zona norte del país, denunciado por

ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Norma aplicable

11. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú⁴, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.
12. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General⁵, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
13. De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia⁶, toda vez que la infracción denunciada se habría producido durante su vigencia.
14. Sin perjuicio de ello, en virtud de lo dispuesto por la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas⁷, las disposiciones de naturaleza procesal de esta última norma resultan aplicables al presente procedimiento

Abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada

15. Tratándose de una denuncia sobre abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada, corresponde analizar los requisitos necesarios para que se configure esta infracción específica, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3 y 5, literal a), del Decreto Legislativo 701.
16. En primer lugar, el artículo 3 del Decreto Legislativo 701 contenía la prohibición general de las conductas anticompetitivas –a saber, el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas de la competencia– en los siguientes términos:

Artículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional (énfasis agregado).

17. Por su parte, el artículo 5 del Decreto Legislativo 701 complementaba la citada prohibición general de las conductas anticompetitivas con la definición específica del abuso de posición de dominio en los siguientes términos:

Artículo 5.-Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio (énfasis agregado).

19. Por último, el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 recogía como una de las posibles modalidades de abuso de posición de dominio a la “negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios” (énfasis agregado).
20. Como se desprende de las normas citadas, los requisitos necesarios para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada son los siguientes:

a) Que el supuesto infractor goce de posición de

b) Que haya realizado una actuación Específicamente, para esta modalidad, una negativa injustificada.

c) Que haya tenido el fin de obtener beneficios y causar perjuicios. Es decir, que su negativa produzca o pueda producir efectos anticompetitivos.

19. En relación con el primer requisito, el artículo 4 del Decreto Legislativo 701 establecía lo siguiente:

Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución (énfasis agregado).

25. Como puede apreciarse, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe gozar de posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado. La razón es muy sencilla y es que, si no contara con posición de domino, sin importar la “actuación indebida” en la que pudiera haber incurrido, no tendría la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo ni el bienestar de los
26. Considerando que este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe analizarse en relación con un mercado específico, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
27. En lo que se refiere al segundo requisito, cabe señalar que la actuación indebida puede producirse a través de diversas modalidades. A manera de ejemplo, el artículo 5 del Decreto Legislativo 701 recogía como modalidades de abuso de posición de dominio a la negativa injustificada (literal a), la discriminación (literal b), la atadura (literal c) y otros casos de efecto equivalente (literal f).
28. Específicamente, la modalidad de negativa injustificada puede producirse cuando el presunto infractor rechaza directamente una demanda de compra o adquisición o una oferta de venta o prestación (negativa directa) o bien cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la solicitud del supuesto afectado (negativa indirecta).
29. El tercer requisito para que se configure un abuso de posición de dominio consiste en el fin de obtener beneficios y causar perjuicios. Este requisito es el más importante de todos y se refiere a la necesidad de verificar que la infracción denunciada produce o puede producir efectos anticompetitivos y, en consecuencia, afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.
30. Concretamente, el fin de obtener beneficios y causar perjuicios se verifica cuando la infracción denunciada produce o puede producir (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida o impedir la entrada de uno o más competidores directos o indirectos del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo). No obstante, estos efectos reales o potenciales no son sancionables cuando son consecuencia de la mayor eficiencia económica del denunciado.
31. Finalmente, cabe resaltar que los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada son concurrentes. En tal sentido, basta que falte uno de ellos para que no se pueda configurar la infracción denunciada.
32. De acuerdo a lo anterior, con el objeto de determinar si Petroperú incurrió en el abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de Turbo A1 denunciado por Aeroservicios, a continuación se analizará el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos:

a) Que Petroperú gozaba de posición de dominio en el mercado

b) Que se negó injustificadamente a contratar con

c) Que su negativa produjo o pudo producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado.

Posición de dominio

29. Como se ha señalado, la posición de dominio consiste en la capacidad para influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado. Para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición. Adicionalmente, debe analizarse la cuota de participación del presunto infractor, el nivel de concentración del mercado, la presencia de barreras de entrada y la existencia de competencia potencial.

Definición del mercado relevante

30. El mercado relevante está constituido por dos elementos: el mercado de producto o servicio y el mercado geográfico. Naturalmente, la definición del mercado relevante supone la identificación del nivel correspondiente de la cadena de producción–consumo.
31. De acuerdo a los Lineamientos sobre Concentraciones Horizontales (Horizontal Merger Guidelines) elaborados por el Departamento de Justicia (Department of Justice) y la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) de Estados Unidos, para definir el mercado de producto, se debe asumir que existe un monopolista en la venta del producto en cuestión. Luego, se debe analizar cómo reaccionarían los consumidores frente a un incremento del precio “pequeño pero significativo y no transitorio”, manteniendo constantes los términos de venta de otros productos. Si las ventas del monopolista hipotético se redujeran en tal magnitud que el incremento se volviera poco rentable, deberá incluirse en el mercado relevante a todos aquellos productos hacia los que el consumidor habría desviado sus preferencias.
32. En similar sentido, para definir el mercado geográfico, se debe analizar a qué otras fuentes de aprovisionamiento acudirían los consumidores si se les impusiera un incremento del precio “pequeño pero significativo y no transitorio” del producto relevante en la zona donde lo venían consumiendo. Aquella zona en la que un monopolista hipotético pueda imponer un incremento de precios “pequeño pero significativo y no transitorio” sin perder un número de consumidores que vuelva poco rentable el incremento, será el mercado geográfico. En términos de los Lineamientos sobre Concentraciones Horizontales, debe determinarse qué tan lejos irían los consumidores para ahorrar 5%.

Mercado de producto o servicio

33. Para definir el mercado de producto o servicio, es necesario identificar el producto o servicio en cuestión y, a partir de éste, determinar la existencia de sustitutos adecuados.
34. Según Aeroservicios, el mercado de producto estaría constituido por la venta de Turbo A1 de Petroperú a Aeroservicios. De acuerdo a lo anterior, el producto en cuestión estaría constituido por la venta de Turbo A1 de productores a distribuidores. A partir de este producto, a continuación se determinará la existencia de sustitutos adecuados.
35. En el Perú se comercializan tres tipos de combustibles de aviación⁹:

El Turbo A1 es un combustible con características especiales para trabajar en un amplio margen de temperaturas y presiones. Es utilizado en aeronaves a turbinas y turbo hélice como aviones comerciales (pasajeros y carga) y helicópteros.

El Turbo JP-5 es elaborado especialmente para aeronaves impulsadas por motores a turbina y turbo hélice, como los aviones militares.

La Gasolina de Aviación 100 LL es un combustible utilizado en motores de aviación de tipo reciprocante (a pistón) y de corto fuselaje, como las avionetas.

36. En consecuencia, considerando que la demanda de Turbo A1 de Aeroservicios está destinada a satisfacer la demanda de Turbo A1 de las empresas de aviación comercial, y que los otros combustibles de aviación no son sustitutos adecuados para satisfacer la demanda de estas empresas, puede concluirse que el mercado de producto está constituido por la venta “mayorista” de Turbo A1 de productores a distribuidores.

Mercado geográfico

37. Para definir el mercado geográfico, es necesario identificar la zona en cuestión y, a partir de ésta, determinar la existencia de fuentes alternativas de
38. Según Aeroservicios, el mercado geográfico estaría constituido por la zona norte del país. Considerando que la Planta de Abastecimiento de Aeroservicios se encuentra en el Aeropuerto de Piura y que la refinería operada por Petroperú, Refinería Talara S.A. (en adelante, Refinería Talara), también está ubicada en Piura, el mercado geográfico en cuestión estaría constituido por el departamento de Piura. A partir de esta zona, se determinará la existencia de fuentes alternativas de aprovisionamiento.
39. Como puede apreciarse en el Cuadro 1, existen en nuestro país cinco fuentes de aprovisionamiento de Turbo A1:

Cuadro 1

Fuentes de aprovisionamiento de Turbo A1

Fuente: MINEM

Elaboración: Secretaría Técnica

40. Cabe precisar que Refinería La Pampilla pertenece al Grupo Repsol¹⁰, mientras que las otras cuatro refinerías pertenecen al Estado. De estas últimas, Refinería Talara, Refinería Iquitos y Refinería El Milagro son operadas por Petroperú, mientras que Refinería Pucallpa es operada por Maple Gas Corporation del Perú S.A. (en adelante, Maple Gas)¹¹.
41. El Cuadro 2 recoge los niveles de producción de Turbo A1 de las referidas fuentes de aprovisionamiento:

Cuadro 2

Niveles de producción de Turbo A1 (2003-2006) (Expresados en miles de barriles por día – MBPD)

Fuente: MINEM

Elaboración: Secretaría Técnica

42. A continuación, se analizará la ubicación, los niveles de producción de Turbo A1 y los costos de abastecerse de las mencionadas refinerías para determinar si pueden ser consideradas fuentes alternativas de aprovisionamiento para
43. En primer lugar, Refinería La Pampilla está ubicada en el distrito de Ventanilla, provincia constitucional del Callao, departamento de Lima, y es una empresa dedicada a la refinación, almacenamiento, transporte, distribución, compra, venta e importación de todo tipo de hidrocarburos, entre los que se encuentra el Turbo A1¹².

Asimismo, cabe precisar que Refinería La Pampilla ha realizado ventas de Turbo A1 a Distribuidores Mayoristas no vinculados a ella¹³, motivo por el cual, podría ser considerada una fuente alternativa de aprovisionamiento de Turbo A1 para Aeroservicios.

44. Por su parte, Petroperú es una empresa verticalmente integrada que participa en la cadena de producción–consumo del Turbo A1 desde el nivel de refinación hasta el nivel de comercialización. El Turbo A1 que comercializa Petroperú es producido por las siguientes refinerías:
45. Refinería Talara está ubicada en la provincia de Talara, departamento de Piura, y Petroperú comercializa el Turbo A1 que produce esta refinería en Piura¹⁴. Considerando que la Planta de Abastecimiento de Aeroservicios también se encuentra ubicada en Piura, esta refinería es la fuente de aprovisionamiento más cercana para la denunciante¹⁵.
46. Refinería Iquitos está ubicada en la provincia de Maynas, departamento de Loreto, y Petroperú comercializa el Turbo A1 que produce esta refinería en Iquitos, Yurimaguas y Tarapoto, así como en los aeropuertos de Iquitos, Tarapoto y Pucallpa. Además, cubre la demanda de combustibles de Loreto, San Martín y parte de Ucayali, y atiende también a poblados fronterizos como Leticia, en Colombia, y Tabatinga, en Brasil¹⁶. Sin embargo, no existen vías de transporte terrestre que la conecten con Piura¹⁷, razón por la cual, no puede ser considerada una fuente alternativa de aprovisionamiento para Aeroservicios.

• Refinería El Milagro está ubicada en la provincia de Utcubamba, departamento de Amazonas, y Petroperú comercializa el Turbo A1 que produce esta refinería en Amazonas¹⁸. Sin embargo, considerando sus bajos niveles de producción de Turbo A1 (ver Cuadro 2) y que la demanda de Aeroservicios ascendería a 2.343 MBDP (miles de barriles por día)¹⁹, no puede ser considerada una fuente alternativa de aprovisionamiento para la

45. Finalmente, Maple Gas opera la Refinería Pucallpa, ubicada en la provincia de Coronel Portillo, departamento de Ucayali. Maple Gas comercializa el Turbo A1 que produce esta refinería en la Selva Central, Sierra Central y Lima²⁰. Sin embargo, considerando sus bajos niveles de producción de Turbo A1 (ver Cuadro 2) y que la demanda de Aeroservicios ascendería a 2.343 MBDP, no puede ser considerada una fuente alternativa de aprovisionamiento para la
46. De acuerdo a lo anterior, Refinería Talara representa la fuente de abastecimiento más cercana para Aeroservicios y Refinería La Pampilla podría ser considerada una fuente alternativa de abastecimiento para la denunciante. En otras palabras, hasta esta etapa del análisis, el mercado geográfico incluye a Piura (Refinería Talara) y podría incluir a Lima (Refinería La Pampilla).
47. A continuación se evaluará si, para Aeroservicios, Refinería La Pampilla es un sustituto adecuado de Refinería Talara. Para ello, se analizará la diferencia de costos que existe entre estas fuentes de aprovisionamiento.
48. En el Cuadro 3 se comparan los costos aproximados en los que tendría que incurrir Aeroservicios para abastecerse de Refinería Talara (Petroperú) y de Refinería La Pampilla²¹. Adicionalmente, se ha incluido el costo de abastecerse de Refinería Talara luego de un hipotético incremento del precio “pequeño pero significativo y no transitorio” (de 5%)²². Ello, con la finalidad de aplicar la figura del monopolista hipotético y determinar si es razonable esperar que un número significativo de consumidores desplace su demanda a Refinería La Pampilla como consecuencia del referido incremento.

Cuadro 3

Evaluación de la diferencia de costos entre las fuentes de aprovisionamiento

Fuente: Petroperú, Refinería La Pampilla y Servosa Elaboración: Secretaría Técnica

49. Como puede apreciarse, para un consumidor ubicado en Piura (como Aeroservicios), el costo de abastecerse de Refinería La Pampilla sería mayor que el costo de abastecerse de Refinería Talara (Petroperú), incluso luego de aplicar un incremento hipotético de 5%. En consecuencia, no es razonable esperar que un número significativo de consumidores ubicados en Piura desplace su demanda a Refinería La Pampilla como consecuencia de un incremento del precio “pequeño pero significativo y no transitorio” en Refinería Talara. En tal sentido, puede afirmarse que Refinería La Pampilla no puede ser considerada una fuente alternativa de aprovisionamiento y que, en consecuencia, el mercado geográfico estaba constituido por el departamento de Piura, donde se encuentra ubicada Refinería Talara.
50. De lo expuesto hasta aquí, puede concluirse que el mercado relevante estaba constituido por la venta “mayorista” de Turbo A1 (mercado de producto) en Piura (mercado geográfico). En este mercado participaban, por el lado de la oferta, Petroperú (como productor) y, por el lado de la demanda, Aeroservicios (como distribuidor).
51. Como se desarrollará más adelante, considerando este mercado relevante y tratándose de un caso de apalancamiento vertical, el mercado supuestamente afectado estaría constituido por el mercado aguas abajo, es decir, la venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú. En este mercado participaban, por el lado de la oferta, Refinería La Pampilla, Petroperú, Aeroservicios y otros Distribuidores Mayoristas (como distribuidores) y, por el lado de la demanda, las empresas de aviación comercial (como consumidores).

Determinación de la posición de dominio

52. Una vez definido el mercado relevante, corresponde determinar si Petroperú gozaba de posición de dominio en dicho mercado. Como se ha señalado, la posición de dominio consiste en la capacidad para influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado. Para determinarla, debe analizarse la cuota de participación del presunto infractor, el nivel de concentración del mercado, la presencia de barreras de entrada y la existencia de competencia potencial.
53. En el presente caso, Petroperú era el único agente económico que participaba como productor en el mercado relevante. Así, puede afirmarse que la cuota de participación de la denunciada en el mercado relevante ascendía al 100% y que el índice de concentración ascendía a 10,000²³, por lo que se trataba de un mercado altamente concentrado. De acuerdo a lo anterior, puede concluirse que Petroperú gozaba de posición de dominio en el mercado relevante.
54. En lo que se refiere a la existencia de competencia potencial, en principio, podría sostenerse que la importación de Turbo A1 constituye competencia potencial de la venta de Turbo A1 que realiza Petroperú a través de Refinería Talara. Al respecto, cabe recordar que, en el periodo comprendido entre enero de 2004 y febrero de 2005, en promedio, el Precio de Referencia 1 (PR1)²⁴ del Turbo A1²⁵ fue menor que el precio del referido combustible en Refinería Talara²⁶, circunstancia que podría haber generado los incentivos suficientes para que un competidor potencial realizara operaciones de importación.
55. Así, considerando que el comercio internacional de hidrocarburos se realiza principalmente por vía marítima, podría afirmarse que la importación de Turbo A1 a través de los puertos de Eten, Pisco, Mollendo y Callao²⁷ constituye competencia potencial de la venta de Turbo A1 que realiza Petroperú a través de Refinería Talara.
56. En el Cuadro 4, se comparan los costos aproximados en los que tendría que incurrir Aeroservicios para abastecerse de la venta de Turbo A1 que realiza Petroperú a través de Refinería Talara y de la importación de Turbo A1 a través de los referidos puertos²⁸. Adicionalmente, se ha incluido el costo de abastecerse de Petroperú luego de un hipotético incremento del precio “pequeño pero significativo y no transitorio” (de 5%). Ello, con la finalidad de aplicar la figura del monopolista hipotético y determinar si es razonable esperar que un número significativo de consumidores opte por abastecerse de la importación de Turbo A1 como consecuencia del referido incremento.

Cuadro 4

Evaluación de la diferencia de costos entre la venta que realiza Petroperú a través de Refinería Talara y la importación a través de los puertos de Eten, Pisco, Mollendo y Callao

Fuente: Petroperú, OSINERGMIN y Servosa Elaboración: Secretaría Técnica

57. Como puede observarse, para un consumidor ubicado en Piura (como Aeroservicios), el costo de abastecerse de la importación de Turbo A1 a través de los puertos de Pisco, Mollendo y Callao sería mayor que el costo de abastecerse de Refinería Talara, incluso luego de aplicar un incremento hipotético de 5%. En consecuencia, la importación de Turbo A1 a través de los puertos de Pisco, Mollendo y Callao no constituye competencia potencial para Petroperú.
58. En cambio, el costo de abastecerse de la importación de Turbo A1 a través del puerto de Eten sería menor que el costo de abastecerse de Refinería Talara, incluso sin aplicar un incremento hipotético de 5%. Así, en principio, podría considerarse que la importación de Turbo A1 a través del puerto de Eten constituye competencia potencial para Petroperú.
59. Sin embargo, a pesar del menor costo que aparentemente podría tener esta última alternativa, durante el periodo comprendido entre enero de 2004 y febrero de 2005, no se realizó ninguna operación de importación de Turbo A1 a través del puerto de Eten²⁹. Ello respondería a la situación de inactividad y a las malas condiciones en las que, según información del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, se encontraría la infraestructura del puerto de Eten, circunstancia que imposibilitaría la ejecución de las actividades marítimas, entre ellas, las operaciones de embarque y desembarque³⁰.
60. Por otro lado, cabe recordar que Refinería La Pampilla y Petroperú destinan un significativo porcentaje de su producción de Turbo A1 al mercado de exportación, siendo el Perú un país superavitario en el aprovisionamiento de dicho combustible³¹. Esta circunstancia reduce los incentivos que podría tener un competidor potencial para realizar operaciones de importación de Turbo A1.
61. De acuerdo a lo anterior, considerando los mayores costos que representa la importación de Turbo A1 a través de los puertos de Pisco, Mollendo y Callao y la situación de inactividad del puerto de Eten, puede concluirse que no existe competencia potencial para la venta de Turbo A1 que realiza Petroperú a través de Refinería Talara.

62. La referida ausencia de competencia potencial refuerza la conclusión de que Petroperú podía “actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores” y, en consecuencia, gozaba de posición de dominio en el mercado relevante.

63. En conclusión, esta Comisión considera (i) que el mercado relevante estaba constituido por la venta “mayorista” de Turbo A1 en Piura; (ii) que en este mercado participaban, por el lado de la oferta, Petroperú (como productor) y, por el lado de la demanda, Aeroservicios (como distribuidor); y (iii) que Petroperú gozaba de posición de domino en el mercado relevante. En tal sentido, ha quedado demostrado el primer requisito necesario para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada.

3.2.2. Actuación indebida: negativa injustificada

64. Habiéndose verificado que Petroperú gozaba de posición de dominio en el mercado relevante, corresponde analizar si se negó injustificadamente a contratar con Aeroservicios. Para ello, a continuación se determinará (i) si Aeroservicios solicitó a Petroperú la venta “mayorista” de Turbo A1, (ii) si Petroperú se negó a contratar con Aeroservicios, y (iii) si los motivos alegados por Petroperú para negarse justifican su conducta.

65. En lo que se refiere al primer elemento, se ha verificado que Aeroservicios solicitó a Petroperú la venta “mayorista” de Turbo A1 en repetidas oportunidades³². Asimismo, se ha verificado que le indicó (i) el lugar en el que iba a operar (la Planta de Abastecimiento de Aeroservicios en el Aeropuerto de Piura), (ii) la razón por la que requería con urgencia la suscripción de un contrato (para obtener la autorización de la DGH para operar como Distribuidor Mayorista) y (iii) la cantidad de Turbo A1 que necesitaba adquirir (420,000 barriles semestrales)³³.

66. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que la cantidad de Turbo A1 demandada por Aeroservicios supera la capacidad de almacenamiento de la Planta de Abastecimiento del Aeropuerto de Piura. En efecto, Aeroservicios solicitó a Petroperú la venta de 420,000 barriles semestrales de Turbo A1 (aproximadamente, 2.343 MBDP), a pesar de que la capacidad de almacenamiento de la referida planta era de 567 barriles³⁴.

67. Como puede apreciarse en el Cuadro 5, la gran mayoría de Plantas de Abastecimiento en Aeropuerto (salvo las de Lima e Iquitos) no posee una capacidad suficiente para almacenar 2.343 MBDP. En consecuencia, es posible concluir que Aeroservicios no habría podido utilizar la cantidad de Turbo A1 demandada a Petroperú, debido a la falta de capacidad de la Planta de Abastecimiento del Aeropuerto de Piura.

Cuadro 5

Capacidad de almacenamiento de Turbo A1 de las Plantas de Abastecimiento en Aeropuerto – 2006

Fuente: OSINERGMIN (http://www.osinerg.gob.pe/osinerg/hidro/pdf/Bol_Julio2006.pdf) Elaboración: Secretaría Técnica

68. De acuerdo a lo anterior, ha quedado demostrado que Aeroservicios solicitó a Petroperú la venta “mayorista” de Turbo A1. En consecuencia, corresponde determinar si Petroperú se negó a contratar con Aeroservicios.

69. Sobre el particular, cabe señalar que Petroperú no ha cuestionado su negativa sino que, por el contrario, ha aceptado que se negó a contratar con Aeroservicios en reiteradas oportunidades, alegando que lo hizo por motivos justificados³⁵. En tal sentido, también ha quedado acreditado que Petroperú se negó a contratar la venta “mayorista” de Turbo A1 con Aeroservicios. En consecuencia, corresponde determinar si los motivos alegados por Petroperú justifican su negativa.
70. El primer motivo alegado por Petroperú consiste en que la SUNAT no había emitido las normas complementarias del Decreto Supremo 186-2002-EF y que, en consecuencia, no sabía si debía aplicar el ISC a las ventas de Turbo A1 destinadas a los Distribuidores Mayoristas³⁶.
71. Sobre el particular, el artículo 2 del Decreto Supremo 186-2002-EF³⁷ se limitaba a establecer que el Turbo A1 destinado a las empresas de aviación comercial se encontraba exceptuado de la aplicación del ISC. Sin embargo, como ha reconocido la propia denunciada, durante el periodo comprendido entre enero de 2003 y junio de 2004, Petroperú realizó ventas de Turbo A1 a Distribuidores Mayoristas sin incluir el ISC³⁸:

Cuadro 6

Ventas de Turbo A1 de Petroperú a Distribuidores Mayoristas, sin incluir el ISC

Fuente: Petroperú

Elaboración: Secretaría Técnica

72. De acuerdo a lo anterior, la denunciada ha reconocido expresamente que realizó ventas de Turbo A1 a Distribuidores Mayoristas sin incluir el ISC durante un periodo en el cual el Decreto Supremo 186-2002-EF ya estaba vigente³⁹ y la SUNAT no había emitido las normas complementarias correspondientes.
73. En tal sentido, el motivo alegado por Petroperú consistente en que la SUNAT no había emitido las normas complementarias del Decreto Supremo 186-2002-EF y que, en consecuencia, no sabía si debía aplicar el ISC a las ventas de Turbo A1 destinadas a los Distribuidores Mayoristas, no justifica su negativa a contratar con la denunciante.
74. El segundo motivo alegado por Petroperú consiste en que Aeroservicios habría sido autorizada a comercializar única y exclusivamente Turbo A1 importado⁴⁰. Sobre el particular, cabe precisar que la Constancia 0082-DMAY-15-2004 del 6 de octubre de 2004 estableció lo siguiente⁴¹:

CONSTANCIA DE REGISTRO EN LA D.G.H.

DISTRIBUIDOR MAYORISTA DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

(…)

La Dirección General de Hidrocarburos otorga la presente Constancia de Registro, de conformidad con los dispositivos legales vigentes y de acuerdo al Contrato de Suministro de productos Combustibles celebrado con la empresa Black Horse Group Corporation S.A., en calidad de Importador por vía terrestre desde Guayaquil, Ecuador. La presente Constancia será válida por un periodo de ciento ochenta (180) días a partir del inicio de sus actividades (énfasis agregado).

75. Asimismo, cabe precisar que el Decreto Supremo 045-2001-EM, norma vigente en el momento en que Aeroservicios realizó su solicitud, regulaba, entre otros operadores, a los Distribuidores Mayoristas, autorizados a adquirir, importar, comercializar y exportar combustibles, y a los Importadores/Exportadores, autorizados a importar y exportar combustibles (mas no a comercializarlos en el país).
76. Como se desprende de lo anterior, a pesar de que la Constancia 0082-DMAY- 15-2004 señalaba expresamente que Aeroservicios tenía la condición de Distribuidor Mayorista y que el Decreto Supremo 045-2001-EM autorizaba a este tipo de operadores a adquirir combustibles en el país, Petroperú interpretó que Aeroservicios habría sido autorizada a comercializar única y exclusivamente Turbo A1 importado.

77. Sobre el particular, en respuesta a un requerimiento de información realizado por la Secretaría Técnica, la DGH precisó que no hubo ninguna limitación para que Aeroservicios adquiriera Turbo A1 en el país y que la palabra “importado” consignada en la Constancia 0082-DMAY-15-2004 se debió a un error tipográfico⁴².

78. Por lo tanto, el motivo alegado por Petroperú consistente en que Aeroservicios habría sido autorizada a comercializar única y exclusivamente Turbo A1 importado, no justifica su negativa a contratar con la denunciante.
79. El tercer motivo alegado por Petroperú consiste en que habría decidido realizar las ventas de Turbo A1 a los Distribuidores Mayoristas aplicando el ISC y que, además, habría decidido no suscribir contratos con Distribuidores Mayoristas mientras no se publicara un supuesto proyecto de modificación de ciertas normas sectoriales⁴³.

80. Como se desprende de lo anterior, la justificación de Petroperú resultaba contradictoria pues, si bien afirmó que realizaría ventas de Turbo A1 a los Distribuidores Mayoristas aplicando el ISC, terminó precisando que no suscribiría contratos con Distribuidores Mayoristas mientras no se publicara un supuesto proyecto normativo que modificara cierta regulación sectorial. En consecuencia, para efectos prácticos, la venta de Turbo A1 a Distribuidores Mayoristas dependía de la publicación de un supuesto proyecto normativo.
81. Al respecto, cabe señalar que la denunciada no ha precisado a qué supuesto proyecto normativo se refería ni las razones por las que consideraba que la publicación de este proyecto normativo era imprescindible para decidir si suscribía un contrato de venta de Turbo A1 con Aeroservicios.

82. En tal sentido, el motivo alegado por Petroperú consistente en que habría decidido realizar las ventas de Turbo A1 a los Distribuidores Mayoristas aplicando el ISC y que, además, habría decidido no suscribir contratos con Distribuidores Mayoristas mientras no se publicara un supuesto proyecto normativo que modificara cierta regulación sectorial, no justifica su negativa a contratar con la denunciante.
83. El cuarto y último motivo alegado por Petroperú consiste en que, en virtud de lo señalado por la DGH mediante Oficio 1025-2004-MEM/DGH y de conformidad con lo dispuesto por el numeral 14 del artículo 2 y el artículo 62 de la Constitución⁴⁴, no se encontraba obligada a vender Turbo A1 a todos los Distribuidores Mayoristas⁴⁵.

84. Sobre el particular, cabe precisar que, en principio, las empresas pueden decidir libremente con quién, cómo y cuándo contratar. Asimismo, también pueden decidir libremente no contratar, sin necesidad de expresar causa o justificación para ello⁴⁶.

85. Sin embargo, si bien resulta fundamental para el desarrollo de una economía social de mercado, la libertad de contratar no es irrestricta sino que se encuentra limitada por diversos principios rectores que son igualmente importantes para el funcionamiento del referido régimen económico. Uno de estos principios es, precisamente, el principio de libre competencia, entendido como aquella situación en la cual los agentes económicos rivalizan entre sí con el fin de obtener las preferencias de los consumidores. Así, la libertad de contratar no es irrestricta sino que debe ejercerse en armonía con la libre competencia.

86. Una de las limitaciones a la libertad de contratar que establece el ordenamiento sobre Defensa de la Libre Competencia es la prohibición de la negativa injustificada a contratar, siempre que se ostente de posición de dominio y se afecte la competencia. En efecto, el ordenamiento reconoce como regla general que los agentes económicos tienen derecho a negarse a contratar, incluso sin justificación. Sin embargo, establece como excepción la necesidad de justificar la negativa cuando se ostenta de posición de dominio y se afecta la competencia⁴⁷.
87. De acuerdo a lo anterior, en principio, Petroperú tenía derecho a negarse a contratar con Aeroservicios. Sin embargo, este derecho no era irrestricto sino que estaba limitado por la prohibición de la negativa injustificada a contratar como modalidad de abuso de posición de dominio. En consecuencia, si se verifica que Petroperú gozaba de posición de dominio y que afectó la competencia, su libertad contractual tendrá que ceder frente al principio de libre competencia. Como puede apreciarse, esta verificación es precisamente el objeto del presente procedimiento.

88. En tal sentido, el motivo alegado por Petroperú consistente en que no se encontraba obligada a vender Turbo A1 a todos los Distribuidores Mayoristas, no justifica su negativa a contratar con la denunciante.
89. En conclusión, se ha constatado (i) que Aeroservicios solicitó a Petroperú la venta “mayorista” de Turbo A1, (ii) que Petroperú se negó a contratar con Aeroservicios, y (iii) que los motivos alegados por Petroperú para negarse no justifican su conducta. En tal sentido, ha quedado demostrado el segundo requisito necesario para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada.

3.2.3. Fin de obtener beneficios y causar perjuicios: efectos anticompetitivos

90. Habiéndose verificado que Petroperú gozaba de posición de dominio en el mercado relevante y que se negó injustificadamente a contratar con Aeroservicios, corresponde analizar si su negativa produjo o pudo producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado.

91. Para ello, es necesario identificar el mercado supuestamente afectado. Es decir, aquel mercado en el que la infracción denunciada habría afectado el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.
92. Considerando que el mercado relevante estaba constituido por el mercado de venta “mayorista” de Turbo A1 en Piura y que Aeroservicios necesitaba acceder a este producto para poder participar en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú, puede concluirse que el mercado supuestamente afectado estaría constituido por el referido mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú⁴⁸. En este mercado participaban, por el lado de la oferta, Refinería La Pampilla, Petroperú, Aeroservicios y otros Distribuidores Mayoristas⁴⁹ (como distribuidores) y, por el lado de la demanda, las empresas de aviación comercial (como consumidores).

93. Tratándose de dos mercados verticalmente relacionados (que pertenecen a distintos niveles de una misma cadena de producción–consumo), estaríamos frente a un caso de apalancamiento vertical en el que Petroperú habría realizado una actuación indebida en el mercado aguas arriba (mercado relevante: venta “mayorista” de Turbo A1 en Piura) para apalancar su posición y afectar la competencia en el mercado aguas abajo (mercado supuestamente afectado: venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú).
94. Una vez identificado el mercado supuestamente afectado, corresponde analizar si la negativa de Petroperú produjo o pudo producir efectos anticompetitivos en dicho mercado. Cabe resaltar que este requisito es fundamental para la configuración de la infracción denunciada pues contiene la finalidad del ordenamiento sobre Defensa de la Libre Competencia, a saber, la protección del funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los

95. En efecto, aún cuando se hubiera verificado que el presunto infractor gozaba de posición de dominio y que se negó injustificadamente a contratar, si la negativa no tiene la capacidad para producir efectos anticompetitivos, no se habría configurado la infracción denunciada. La razón es muy sencilla y es que ni la posición de dominio ni la negativa injustificada están prohibidas en sí mismas sino única y exclusivamente cuando pueden afectar la competencia.
96. Acerca de la necesidad de que la conducta produzca o pueda producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado, se ha señalado lo siguiente:

“La negativa a contratar de un monopolista no puede ser ilegal a menos que extienda, mantenga, cree o amenace crear un poder de mercado significativo en algún mercado, que podría ser el propio mercado en el que la firma monopólica participa o un mercado horizontal o verticalmente relacionado. Las negativas que no provocan al menos uno de estos resultados no violan la Sección 2 sin importar cuánto puedan dañar a la persona o grupo de personas a las que se negó el servicio. (…) Si la razón de la negativa a contratar no está directamente relacionada con la competencia, entonces incluso una negativa que resulta inconsistente con un comportamiento competitivo racional no es una violación de la ley antitrust” (énfasis agregado).⁵⁰

97. Asimismo, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD), ha señalado lo siguiente acerca de las condiciones que las negativas de trato deben satisfacer para constituir una violación a las normas de libre competencia:

“La negación del servicio en términos y condiciones “adecuadas” debe tener un impacto material sobre la competencia en un mercado relacionado, en detrimento de los consumidores. No es suficiente que la negativa de trato elimine a un competidor específico. Debe ser el caso que la negativa de trato elimine al menos algo de competencia (y, en algunas jurisdicciones, toda la competencia) en el mercado relacionado, en detrimento de los consumidores” (énfasis agregado).⁵¹

98. Como puede apreciarse, podría existir posición de dominio, podría haberse producido una negativa injustificada e incluso podría haberse afectado a un competidor particular y, sin embargo, si la conducta no es capaz de afectar la competencia, no se habrá configurado la infracción denunciada.

99. Para determinar si la negativa de Petroperú afectó el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú, a continuación se evaluarán las características de este mercado.
100. En primer lugar, se analizará la evolución de las ventas de Turbo A1 en el mercado interno, en el que se abastecen los agentes económicos que compiten en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú (Refinería La Pampilla, Petroperú, Aeroservicios y otros Distribuidores Mayoristas).

Gráfico

Ventas de Turbo A1 en el mercado interno (2003 – 2005)

Fuentes: Carta de Petroperú del 23 de noviembre de 2006 y Anuario 2005, MINEM. Capitulo 5: Actividades de Comercialización (http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/capitulo5.pdf)

Elaboración: Secretaría Técnica

101. Como puede apreciarse en el Gráfico, la evolución de las ventas de Turbo A1 en el mercado interno tuvo una tendencia decreciente durante el periodo comprendido entre 2003 y 2005. En efecto, las ventas totales tuvieron una tendencia a la baja a nivel nacional, habiendo sufrido Petroperú una mayor caída en sus ventas que la experimentada por Refinería La Pampilla.

Cuadro 7

Participación en las ventas de Turbo A1 en el mercado interno (2003 – 2005)

Fuentes: Carta de Petroperú del 23 de noviembre de 2006 y Anuario 2005, MINEM. Capitulo 5: Actividades de Comercialización, disponible en: http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/capitulo5.pdf

Elaboración: Secretaría Técnica

102. Asimismo, como se observa en el Cuadro 7, en el periodo comprendido entre 2003 y 2005, la participación de Petroperú se redujo en veinte puntos porcentuales (de 53% a 33%).

103. Como se desprende de lo anterior, aun cuando Petroperú gozaba de posición de dominio en el mercado de venta “mayorista” de Turbo A1 en Piura (mercado relevante) y se negó injustificadamente a contratar con Aeroservicios, su conducta no tenía la capacidad para apalancar su posición ni afectar la competencia en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú (mercado supuestamente afectado).

104. En efecto, en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú, Petroperú enfrentaba la importante competencia de los agentes económicos que se abastecían de Refinería La Pampilla, circunstancia que le hubiera impedido influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado.

Así, en la medida en que la conducta de Petroperú no tenía la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú, tampoco podía haber afectado el bienestar de los consumidores en dicho mercado.

105. La conducta de Petroperú no podía haberle otorgado poder de mercado sobre los consumidores (las empresas de aviación comercial) pues, aún asumiendo que su negativa hubiera estado dirigida a obtener la operación de la Planta de Abastecimiento de Aeroservicios, frente a un eventual intento por incrementar los precios del Turbo A1 en el Aeropuerto de Piura, los referidos consumidores podían haber optado por abastecerse en cualquier otro aeropuerto del Perú.

106. Sobre esta posibilidad, Lan Perú, empresa de aviación comercial con la mayor participación en el mercado de transporte aéreo de pasajeros con origen o destino en el Aeropuerto de Piura⁵², ha identificado al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (en adelante, el Aeropuerto de Lima) como su principal fuente de abastecimiento de Turbo A1 durante el periodo comprendido entre 2004 y 2007 y ha precisado que sólo por “condiciones operacionales” se abastece en otros aeropuertos del Perú. Específicamente, Lan Perú ha señalado que, entre 2003 y 2005, realizó más del 80% de sus compras “minoristas” de Turbo A1 en el Aeropuerto de Lima⁵³.

107. En el mismo sentido, de acuerdo a la información publicada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN mediante el Boletín SCOP – Precios de Combustibles, en junio de 2006, cabe mencionar que el Aeropuerto de Lima concentró el 90.6% de las ventas “minoristas” de Turbo A1 en el Perú. En otras palabras, las empresas de aviación comercial se abastecen de Turbo A1, principalmente, en el Aeropuerto de Lima.

Cuadro 8

Ventas “minoristas” de Turbo A1 en los aeropuertos del Perú (junio, 2006)

Fuente: OSINERGMIN (http://www.osinerg.gob.pe/osinerg/hidro/pdf/Bol_Julio2006.pdf) Elaboración: Secretaría Técnica

108. Como puede apreciarse en el Cuadro 8, sólo el 0.2% de las ventas “minoristas” de Turbo A1 se realizaron a través del Aeropuerto de Piura, circunstancia que permite confirmar que la negativa de Petroperú no tenía la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo ni el bienestar de los consumidores. En efecto, frente a un eventual intento por incrementar los precios del Turbo A1 en el Aeropuerto de Piura, las empresas de aviación comercial podían haber optado por abastecerse en el Aeropuerto de Lima.

109. Como se ha señalado, para que se configure la infracción denunciada, no basta con determinar que Petroperú gozaba de posición de dominio y se negó injustificadamente a contratar con Aeroservicios, sino que es imprescindible verificar que su negativa produjo o pudo producir efectos anticompetitivos en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú (mercado supuestamente afectado).

110. En el presente caso, aún asumiendo que la negativa de Petroperú hubiera estado dirigida a obtener la operación de la Planta de Abastecimiento de Aeroservicios en el Aeropuerto de Piura, las ventas “minoristas” de Turbo A1 en Piura sólo representan el 0.2% del mercado presuntamente afectado, porcentaje de participación que, desde ningún punto de vista, podría haber producido el efecto de otorgar poder de mercado a Petroperú.

111. Finalmente, cabe resaltar que, si bien la negativa de Petroperú tenía la capacidad para dañar a un competidor en Piura (en este caso, Aeroservicios), no tenía la capacidad para afectar la competencia en el mercado de venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú. En efecto, aun cuando la negativa de Petroperú haya podido impedir la entrada de Aeroservicios al Aeropuerto de Piura, el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores (en este caso, las empresas de aviación comercial) no dependía de la competencia en ese aeropuerto en particular sino de la competencia en todos los aeropuertos del Perú.

112. En tal sentido, no se ha demostrado que la negativa de Petroperú produjo o pudo producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado. En consecuencia, no se ha demostrado el tercer requisito necesario para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa

1. CONCLUSIONES

Del análisis realizado por esta Comisión, se desprenden las siguientes conclusiones:

1. Para determinar si Petroperú incurrió en el abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de Turbo A1 denunciado por Aeroservicios, debe analizarse el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos:

1. Que Petroperú gozaba de posición de dominio en el mercado
2. Que se negó injustificadamente a contratar con
3. Que su negativa produjo o pudo producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado.
4. El mercado relevante estaba constituido por la venta “mayorista” de Turbo A1 (mercado de producto) en Piura (mercado geográfico). En este mercado participaban, por el lado de la oferta, Petroperú (como productor) y, por el lado de la demanda, Aeroservicios (como distribuidor).

• El mercado supuestamente afectado estaría constituido por la venta “minorista” de Turbo A1 en el Perú. En este mercado participaban, por el lado de la oferta, Refinería La Pampilla, Petroperú, Aeroservicios y otros Distribuidores Mayoristas (como distribuidores) y, por el lado de la demanda, las empresas de aviación comercial (como consumidores).

1. Se ha verificado que Petroperú gozaba de posición de dominio en el mercado
2. Asimismo, se ha acreditado que Petroperú se negó injustificadamente a contratar con Aeroservicios la venta “mayorista” de Turbo A1 en Piura.
3. Sin embargo, no se ha demostrado que la negativa de Petroperú produjo o pudo producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado. Específicamente, no se ha acreditado que la conducta realizada por la denunciada en Piura pudo haber afectado la competencia en el mercado de venta “minorista” de combustible de aviación Turbo Jet A1 en el Perú. En consecuencia, no se ha configurado la infracción denunciada.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

Declarar infundada la denuncia interpuesta por Aero Servicios S.A.C. contra Petróleos del Perú – PETROPERU S.A., por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de combustible de aviación Turbo Jet A1 en la zona norte del país.

Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Elmer Cuba Bustinza, Joselyn Olaechea Flores y Raúl Pérez- Reyes Espejo.

Elmer Cuba Bustinza

Vicepresidente