Descripción de los hechos

Los hechos analizados en el presente caso se centran en las políticas comerciales y de distribución implementadas por la empresa Unión de Cervecería Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (Backus) en el mercado peruano de cerveza. La controversia surge a partir de un presunto condicionamiento en la venta de sus productos de mayor demanda hacia sus clientes minoristas y mayoristas.

De acuerdo con los hechos expuestos, Backus habría establecido una modalidad de «ventas atadas», mediante la cual condicionaba la entrega de pedidos de sus marcas líderes en el segmento masivo (mainstream), tales como Cristal, Pilsen Callao y Pilsen Trujillo, a la adquisición obligatoria de un porcentaje de cerveza de la marca Cusqueña, perteneciente al segmento premium. Específicamente, se señala que para los pedidos regulares, los clientes debían comprar obligatoriamente el equivalente al 6% del valor total del pedido en cerveza Cusqueña para que su orden fuera atendida.

En el caso de la atención de eventos, las condiciones comerciales variaban, elevándose la cuota obligatoria de compra de cerveza Cusqueña al 20% del valor total del pedido. Adicionalmente, bajo esta modalidad de comercialización para eventos, se habría impuesto la prohibición de vender la marca Pilsen Trujillo.

Asimismo, los hechos incluyen un cambio en los canales de atención y toma de pedidos, migrando hacia un sistema exclusivo de televentas y eliminando otras formas de comunicación como el correo electrónico o las notas de pedido físicas. Esta medida se enmarca en una estrategia corporativa de gestión de portafolio que busca potenciar la presencia de todas las marcas de la empresa en los puntos de venta, utilizando su red de distribución y su estructura verticalmente integrada para asegurar que la variedad de sus productos esté disponible al consumidor final.

Finalmente, el análisis toma en cuenta la estructura del mercado cervecero, donde Backus mantiene una participación mayoritaria superior al 80% a través de múltiples marcas categorizadas por niveles de precio (Premium, Mainstream y Economy). La empresa habría solicitado el apoyo de sus mayoristas para ampliar la participación de ventas de Cusqueña como parte de una estrategia para diversificar su portafolio y competir de manera más eficiente frente a otros concurrentes del mercado.

Mercado involucrado

Mercado de cerveza en el Perú

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó la competencia de la Secretaría Técnica y de la Comisión respecto a los fundamentos legales invocados por los denunciantes. Determinó que las normas de protección al consumidor no resultaban aplicables debido a que los denunciantes realizaban actividades de reventa y no calificaban como consumidores finales, por lo que desestimó la remisión del expediente a la Comisión de Protección al Consumidor.

Asimismo, el pronunciamiento evaluó los requisitos de admisibilidad de la denuncia conforme al Decreto Legislativo 1034. La autoridad señaló que la exigencia de presentar indicios razonables responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento, permitiendo que se notifiquen correctamente los hechos imputados, su calificación jurídica y las posibles sanciones desde el inicio de un eventual procedimiento sancionador.

Finalmente, se mencionaron otros aspectos procedimentales como la resolución de solicitudes de confidencialidad sobre la información presentada por la empresa denunciada y el otorgamiento de prórrogas a los denunciantes para cumplir con los requerimientos de información efectuados por la Secretaría Técnica durante la etapa de evaluación previa.

Análisis de Fondo

El análisis se centra en una denuncia contra la empresa Backus por presuntas ventas atadas, al condicionar la venta de sus marcas de mayor demanda (Cristal y Pilsen) a la adquisición obligatoria de cerveza Cusqueña. La autoridad identificó indicios de una posición de dominio por parte de la denunciada en el mercado relevante, sustentada en una participación de mercado superior al 80%, una amplia red de distribución, integración vertical y la fuerte preferencia de los consumidores por sus marcas. No obstante, al evaluar la práctica abusiva, se determinó que para configurar un abuso de posición de dominio es necesaria la existencia de un efecto exclusorio que perjudique a competidores reales o potenciales. En este caso, la información proporcionada por los denunciantes no evidenció una restricción indebida a la competencia, sino que manifestó preocupaciones particulares sobre la rotación de sus inventarios y la inmovilización de su capital. Al no acreditarse indicios de un impacto negativo en el proceso competitivo o en el bienestar de otros competidores, la autoridad concluyó que no existen elementos suficientes para calificar la conducta como una infracción a la libre competencia.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Los denunciantes alegaron que la Secretaría Técnica de la Comisión no cumplió con su deber de realizar de oficio las actuaciones probatorias necesarias para el análisis de los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Al respecto, la autoridad determinó que dicha disposición no resulta aplicable al caso, debido a que las actuaciones de instrucción se realizan una vez admitida a trámite la denuncia y realizada la imputación de cargos, etapa que no se inició al haberse declarado la inadmisibilidad de la denuncia.

Asimismo, la autoridad señaló que si bien cuenta con la facultad de realizar actuaciones previas de investigación antes de la admisión a trámite para reunir información o identificar indicios, esta potestad no sustituye el deber probatorio de los denunciantes de adjuntar a su denuncia los indicios razonables de la existencia de la infracción. En el caso analizado, se verificó que la Secretaría Técnica sí realizó requerimientos de información a los denunciantes y entrevistas a la denunciada, pero los recurrentes no cumplieron con proporcionar la información necesaria para acreditar el efecto exclusorio de la conducta, requisito exigido por ley para la admisibilidad de la denuncia.

Análisis de fondo:

El tópico identificado en este caso es la existencia de una presunta práctica anticompetitiva bajo la modalidad de abuso de posición de dominio.

El análisis se centra en la industria cervecera peruana, la cual se identifica como un mercado segmentado en tres categorías: Premium, Mainstream y Economy, basándose en los precios y el público objetivo. Se determina, de manera preliminar, que la empresa denunciada ostenta una posición de dominio en el mercado relevante (segmento Mainstream en la región Lima) debido a su participación de mercado superior al 88%, su integración vertical y el posicionamiento de sus marcas.

Respecto a la práctica denunciada, consistente en la presunta venta atada de cerveza de la marca ‘Cusqueña’ (Premium) condicionada a la compra de marcas de los segmentos Mainstream y Economy, la autoridad evalúa la existencia de un efecto exclusorio. Se establece que, según la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el abuso de posición de dominio requiere necesariamente que la conducta impida el acceso o permanencia de competidores reales o potenciales en el mercado. En este caso, se concluye que los denunciantes no aportaron indicios de dicho efecto, limitándose a señalar perjuicios económicos propios, como la baja rotación de stock y la inmovilización de capital, los cuales no constituyen por sí mismos una afectación al proceso competitivo o al bienestar del consumidor desde la perspectiva de la libre competencia. Por tanto, al no acreditarse indicios de una conducta con fines o efectos exclusorios, se determina que la práctica no califica como una infracción administrativa.

VERSIÓN PÚBLICA

Expediente Nº 011-2008/CLC

014-2009/ST-CLC-INDECOPI

23 de julio de 2009

VISTA:

La denuncia presentada por los señores Alvaro Antonio Bustamante Quiroz, Cecilia Victoria Gonzales Chacalcaje, Celedonia Rosalvina Espinal Colquicocha, Nelly Isabela Andahua Solis, Emilio Bruno Luna Cruz, Walter Pineda Angeles, Boni Marlon Santos Erazo, Gladis Quispe Illanes, Isela Fiestas Martinez, Tirza Meléndez Cashu, Jose Luis Villa Grande, Artemio Nerio Castañeda Moreno, Julio César Sánchez Cataño, Raymundo Nauperi Fernández, Cirilo Alejandrino Hinostroza Mariscal (en adelante, los denunciantes) en contra de Unión de Cervecería Peruanas Backus y Johnston

S.A.A. (en adelante, Backus) por presuntas infracciones a las normas sobre libre competencia; y,

CONSIDERANDO:

• ANTECEDENTES

1. Los denunciantes son personas naturales y personas jurídicas que realizan las actividades de venta minorista o mayorista de alimentos, bebidas y tabaco¹.
2. La denunciada es una empresa cuya actividad económica principal es la elaboración, envasado, distribución y venta de cerveza, bebidas malteadas, gaseosas y aguas. Para ello cuenta actualmente con seis plantas productivas ubicadas en Ate Vitarte (Lima), Huarochirí, Trujillo, Motupe, Arequipa y Cusco y una planta ubicada en Naña para producción de malta.

Su producción es comercializada en el país principalmente a través de empresas distribuidoras y mayoristas, cuya actividad económica es la distribución de los productos elaborados por Backus, lo que le otorga una presencia en todo el territorio nacional².

3. Mediante escrito de denuncia del 31 de julio de 2008, los denunciantes sustentaron sus imputaciones sobre la base de los siguientes argumentos³:

• Backus ha cambiado la forma de comercialización de sus productos, implantando la modalidad de televentas de forma que las modalidades de orden de pedido, nota de pedido o pedido a través de correo electrónico queden eliminados.
• Backus ha dispuesto en forma coercitiva que por la compra individual o en conjunto de cerveza Cristal, Pilsen Callao y Pilsen Trujillo se tenga que comprar obligatoriamente el seis (6%) por ciento del valor del pedido en cerveza Cusqueña, caso contrario el pedido no es atendido.
• En el caso de eventos, la compra obligatoria es del 20% del valor del pedido en cerveza Cusqueña; y, está prohibido vender en dichos eventos cerveza Pilsen Trujillo.
• El 9 de julio de 2008 se remitió una carta notarial a Backus a efectos de que cesara las prácticas comerciales coercitivas; sin embargo, no se tuvo
• Como medio probatorio se adjunta la copia de la carta notarial del 9 de julio de 2008 con sello de recepción de Backus, dieciséis (16) copias de facturas extendidas por Backus a los denunciantes y un CD que contiene grabaciones de conversaciones entre el personal de televentas de Backus y dos denunciantes.

4. Mediante Cartas números 300 a 315-2008/CLC-INDECOPI del 2 de setiembre de 2008, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) requirió a los denunciantes la presentación de información destinada a acreditar la existencia de indicios razonables de la conducta denunciada de acuerdo a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034.

5. Mediante escrito del 16 de setiembre de 2008, los denunciantes solicitaron siete

(7) días hábiles como prórroga para poder dar cumplimiento a lo solicitado en el párrafo anterior. Al respecto, mediante Carta Nº 356-2008/CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica otorgó la prórroga solicitada.

6. Mediante escrito del 26 de setiembre de 2008, los denunciantes absolvieron los requerimientos efectuados mediante las Cartas números 300 a 315-2008/CLC- INDECOPI efectuados por esta Secretaría Técnica.

7. Mediante escrito del 12 de febrero de 2009, los denunciantes presentaron copia de cartas dirigidas al señor Carlos Fernández Alvarado vicepresidente de ventas de Backus por parte de la asociación de clientes del cono sur y comerciantes mayoristas de la zona de Barranco – Surco del 13 de agosto y 24 de setiembre de 2008, en las cuales se manifiesta la disconformidad por la obligatoriedad de la adquisición de Cusqueña por la compra de Cristal, Pilsen Callao o Pilsen Trujillo.

Asimismo, en el mismo escrito, adjuntaron copia de una carta de Backus remitida al señor congresita Yonhy Lescano Ancieta, en la cual la empresa explica que han solicitado el apoyo de sus mayoristas para que amplíen la participación de las ventas de Cusqueña, ello en razón de la estrategia establecida para diversificar y potenciar su portafolio de marcas en el mercado, a fin de posibilitar que el consumidor pueda adquirir la marca de su preferencia.

8. Mediante Carta Nº 149-2009/CLC-INDECOPI del 11 de mayo de 2009, esta Secretaría Técnica citó al señor Carlos Fernández Alvarado, Gerente de Ventas de Backus y otros representantes de la misma, a una entrevista el 15 de mayo de 2009, con la finalidad de conocer los diversos aspectos vinculados con el funcionamiento de la red de distribución de su empresa y las políticas comerciales relacionadas a su portafolio de marcas.

9. El 15 de mayo de 2009, representantes de esta Secretaría Técnica sostuvieron la entrevista prevista, en el local del INDECOPI, con el señor Carlos Fernández Alvarado, Gerente de Ventas de Backus y otros representantes de la misma, con motivo de la citación realizada mediante Carta Nº 149-2009/ST-CLC-INDECOPI del 11 de mayo de 2009.
10. Mediante Resoluciones Nº 047-2009-INDECOPI/CLC del 26 de junio de 2009; 055 y 056-2009-INDECOPI/CLC del 16 de julio de 2009; y 059-2009-INDECOPI/CLC

del 23 de julio de 2009 se resolvieron las solicitudes de confidencialidad formuladas por Backus en relación a la información proporcionada por dicha empresa en el presente caso.

• CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

11. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si de la información proporcionada por los denunciantes y recabada por esta Secretaría Técnica, se identifican indicios razonables de infracción a lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 1034.

• ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
  • Los términos de la denuncia

12. Como punto de partida del análisis de la cuestión en discusión es importante destacar cuáles fueron los términos de la denuncia interpuesta por el señor Bustamante y el resto de denunciantes en contra de Backus.
13. Al respecto, se tiene que la presente denuncia establece que Backus estaría realizando “prácticas comerciales coercitivas” en contra de los En tal sentido, éstos describen que Backus estaría condicionando la venta de cervezas Cristal, Pilsen Callao o Pilsen Trujillo a la adquisición de cerveza Cusqueña en un

monto equivalente al 6% del valor de la compra de una o más de las marcas mencionadas anteriormente⁴.

14. Al momento de calificar como ilegales las conductas descritas los denunciantes hacen alusión a una vulneración de lo dispuesto en el artículo 65⁵ de la Constitución Política del Perú; y en los artículos 5 literal d⁶, 13 literal a⁷ y 41⁸ del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor aprobado por Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI y modificado por Decreto Legislativo Nº 1045.
15. Como puede apreciarse, las normas a las que hacen alusión los denunciantes son normas del ordenamiento de Protección al Consumidor que, por ende, no resultan de aplicación por parte de esta Secretaría Técnica ni por la Comisión.
16. Asimismo, de la revisión de las mencionadas normas se advierte que los denunciantes no se encontrarían bajo el ámbito de aplicación de las mismas en relación a los hechos materia de su denuncia, toda vez que aquéllas son aplicables únicamente para infracciones que afecten a consumidores o usuarios, entendiéndose a estos como las personas naturales que en la compra, uso o disfrute de un bien o servicio actúan en un ámbito distinto a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios expuestos a una asimetría informativa respecto de un proveedor en relación a productos o servicios no relacionados con el giro de su negocio.⁹
17. En efecto, los hechos materia de denuncia no estarían referidos a un producto destinado al consumo final de los denunciantes (la adquisición de cerveza que realizan es para desarrollar actividades de reventa), ni se trata de microempresarios expuestos a una asimetría informativa respecto a productos no relacionados al giro de su negocio (el producto adquirido está directamente relacionado a su actividad comercial).

18. Dado lo anterior, no existe la posibilidad de que esta Secretaría Técnica remita los actuados en el presente expediente a la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI dado que no se advierte que dicha autoridad sea competente para conocer los hechos denunciados.

19. Sin perjuicio de lo anterior, esta Secretaría Técnica realizó requerimientos de información a los denunciantes, de forma individualizada, a efectos de que provean información pertinente que permita evaluar si existen indicios razonables de prácticas anticompetitivas de acuerdo a lo previsto por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
20. De acuerdo a las características de la conducta denunciada (el condicionamiento de la venta de cerveza Cristal a la adquisición de cerveza Cusqueña) se evaluará a continuación si existen indicios de un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1034.
    • Requisitos para admitir a trámite una denuncia de parte por abuso de posición de dominio
21. De acuerdo al artículo 19 del Decreto Legislativo 1034¹⁰ y al Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de INDECOPI, la denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, pruebas o argumentos que acrediten la existencia de indicios razonables de la comisión de la conducta anticompetitiva.
22. Por indicios razonables debe entenderse un conjunto de medios de prueba que sostengan una tesis creíble de la existencia de una práctica anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración.

23. La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento del denunciado. Dicha protección implica a su vez la garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que no

tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; (ii) que se obtenga un pronunciamiento en un plazo razonable; (iii) que se conozcan todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.

24. Ciertamente, la autoridad no puede dar trámite a cualquier alegación, sino sólo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que pueda notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podría generar¹¹.
25. De ahí que se requiera que las denuncias de parte referidas a presuntas prácticas anticompetitivas cumplan con contener una descripción clara y precisa de la conducta denunciada; y con la presentación de los medios de prueba pertinentes que sustenten tal argumentación.

26. Considerando lo expuesto y dado que de los hechos denunciados corresponde evaluar si existen indicios de un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, para admitir a trámite la denuncia en contra de Backus deberá encontrarse indicios razonables de tal infracción.
27. Al respecto, el artículo 10 del Decreto Legislativo 1034 establece lo siguiente:

Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-

• Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

28. En tal sentido, para admitir a trámite la denuncia presentada por el señor Bustamante y el resto de denunciantes en contra de Backus deberá acreditarse indicios razonables de:

• Que la empresa denunciada tenga posición de dominio;
• Que exista una restricción indebida a la competencia;
• Que la empresa denunciada obtenga beneficios;
• Que la práctica cause perjuicios a competidores del infractor; y
• Que el resultado no sea posible sin la presencia de posición de

29. Cabe resaltar que para que una conducta sea calificada como abuso de posición de dominio requiere el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos antes señalados. Así también, para el inicio de un procedimiento por supuesto abuso de posición de dominio se requerirá la identificación de indicios razonables de la totalidad de los requisitos en mención. Ello de conformidad con el principio de tipicidad contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, mediante el cual solo ante la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente, el Estado ejercerá su potestad sancionadora, sin admitirse alguna interpretación extensiva o analógica de la presunta infracción¹².
30. De tal forma, ante la ausencia de alguno de los requisitos legales, resultará irrelevante continuar con el análisis de los demás requisitos.
    • La industria cervecera en el Perú

31. En el 2008 la producción de cerveza en el Perú alcanzó 11,82 millones de hectolitros, lo que representó un incremento de 14,0% con respecto a la producción del 2007¹³. Las principales empresas que participan de la industria son Backus, Compañía Cervecera Ambev Perú S.A. (en adelante, Ambev), Ajeper S.A. (en adelante, Ajeper) y Cervecería Amazónica S.A.C., ésta última concentra su participación en la zona oriental del Perú.
32. A junio de 2008, las participaciones de mercado de las distintas empresas según volúmenes de ventas eran las siguientes: Backus con 83,88%, Ambev con 8,79% y Ajeper con 6,96%¹⁴.
33. Según información de CCR¹⁵, Backus mostró una tendencia creciente en su cuota de mercado pasando de en abril de 2008 a en abril de 2009; por el contrario, Ambev mostró una tendencia decreciente en su cuota de mercado pasando de                       en abril de 2008 a  en abril de 2009; mientras que Ajeper pasó de     a                       en el mismo periodo. En el Cuadro Nº 1 se presenta la evolución mensual de las cuotas de mercado de las distintas empresas y de sus respectivas marcas.

Cuadro Nº 1

Participación de mercado a nivel nacional (Según volumen de ventas)

(*) Información del mes de junio de 2008 disponible en la revista de Semana Económica¹⁶. Fuente: CCR – Backus

Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

34. Como se puede apreciar del cuadro anterior, entre abril de 2008 y abril de 2009, la marca con mayor participación a nivel nacional fue (entre                       y

). La segunda marca con mayor participación fue                     (entre       y

). Seguidamente están                         (entre                  y                 ),

(entre            y             ),              (entre               y         ) y                       (entre          y

).

35. De acuerdo a lo anterior, la industria cervecera peruana se caracteriza por tener un agente principal, el Grupo Backus, el mismo que mantiene una alta cuota de mercado a nivel nacional, mientras que sus competidores actuales poseen cuotas de mercado relativamente menores.
36. Adicionalmente, la clasificadora de riesgo Apoyo & Asociados Internacionales S.A.C., en su análisis de riesgo realizado para Backus en mayo de 2009¹⁷, señaló lo siguiente:

(…)

Es la más grande empresa cervecera a nivel nacional y cuenta con una capacidad de producción descentralizada de 11.5 millones de hl. (incluyendo a su subsidiaria Cervecería San Juan) y principal proveedor en la costa norte, centro, y sur y el oriente del Perú. UCPBJ pertenece al Grupo Backus, el grupo

cervecero líder del país, con amplia experiencia en el sector, y una estrategia multimarca, el cual forma parte a su vez de SABMiller, (…).

Backus pertenece desde el 2005 al Grupo SABMiller, la segunda empresa cervecera a nivel mundial, (…), el cual le otorga tanto asesoría operativa y de gestión, como acceso a mejores prácticas comerciales y de administración de marca. Asimismo, debido a su estrategia comercial y alta fidelidad del público hacia sus principales marcas, Backus mantiene desde hace varios años el liderazgo absoluto en su principal producto, la cerveza, (…)

[Backus] presenta un esquema de integración vertical que le permite estar presente a lo largo de toda la cadena productiva y lograr sinergia y reducciones en los costos operativos.(…)

[Backus] cuenta con cinco plantas localizadas en Lima (Planta de Ate y Huarochirí), Chiclayo (Planta Motupe), Arequipa y Cuzco. Adicionalmente, cuenta con una planta en Trujillo, al norte del país, la cual se dedica al envasado, mantenimiento y distribución de la producción de la planta de Motupe. (…)

Como resultado de su integración vertical, los insumos de producción, etiquetas y cajas plásticas, son adquiridos a empresas vinculadas, obteniendo así ventajas respecto de sus competidores. Asimismo, la Empresa negocia la compra de cebada, además de fletes, a través de su casa matriz, la cual tiene poder de negociación debido a sus dimensiones. (…)

La Compañía comercializa sus productos directamente a los puntos de venta, para lo cual contrata los servicios de dos empresas distribuidoras del grupo, a cambio de una comisión mercantil. Las dos empresas distribuidoras trabajan con 43 centros de distribución (siete en la ciudad de Lima), a través de las (sic) cuales, mantienen presencia a lo largo del territorio nacional.

Así, las marcas de UCPBJ [Backus] se encuentran presentes en cerca de 212 mil puntos de venta de los 240 mil que la empresa toma como base (365 mil existentes).

Como parte de su estrategia, la Empresa moderniza constantemente sus marcas y las identifica con distintos segmentos de la población. Asimismo, promueve el consumo de cerveza en diversos tipos de ocasiones y momentos, buscando ampliar su portafolio de productos y diversificar sus ingresos.

37. De la descripción anterior, se pueden identificar diversas características de la operación de Backus que podrían representar fortalezas de dicho agente y, a su vez, elementos disuasorios del ingreso de nuevos agentes al mercado. Ciertamente, entre otros, Backus posee una amplia red de distribución¹⁸; el acceso

a asesoría operativa, comercial y de gestión por parte del Grupo SABMiller¹⁹; una importante preferencia de los consumidores por sus marcas²⁰; y el desarrollo de operaciones verticalmente integradas²¹.

38. De otro lado, en relación a las condiciones de acceso a esta industria, además del efecto disuasor que representa las características del principal operador establecido (Backus) antes descritas, es pertinente señalar que los mercados de producción y comercialización de cerveza son caracterizados por la literatura económica como mercados con altas barreras a la entrada²².

39. Un desarrollo relativamente reciente en la industria cervecera nacional corresponde al desarrollo, por parte de los agentes participantes, de productos diferenciados signados con distintas marcas. Así, se encuentran en el mercado productos con distintas características dirigidos a segmentos de consumidores y ocasiones de consumo también distintas. Al respecto, una de las formas utilizadas por Backus²³ para categorizar los productos es, según el precio al que se ofrecen, principalmente, en tres categorías: “Premium”, “Mainstream” y “Economy”, lo que daría como resultado una configuración como la que se aprecia en el Cuadro Nº 2 según las marcas de los distintos productores²⁴.

Cuadro Nº 2 Categorización de las marcas de cerveza

(*) Segmentación usada por Backus.

Fuente: Precios recabados de supermercados E. Wong S.A. (8.6.2009). Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

40. Del cuadro anterior se tiene que Cusqueña se ubicaría en el segmento “Premium”, con un precio mayor en 15% respecto de las marcas del segmento “Mainstream”. Las marcas Barena, Cristal, Pilsen Callao y Zenda se encontrarían en el segmento “Mainstream” con precios entre S/3,00 y S/3,35; mientras que en el segmento “Economy” se ubicarían las marcas Pilsen Trujillo, Franca y Brama con precios entre S/2,29 y S/2,80.
41. En particular, en relación a este desarrollo de diferenciación de marcas, Backus, en su Memoria 2008, señaló que:

Tras los cambios en la estructura del mercado de cervezas que se dieron en la segunda parte de 2007, el 2008 ha significado para Backus, el año en el que se ha trabajado ante todo en la consolidación del portafolio frente a la competencia, construcción del valor de nuestras marcas y fortalecimiento de la preferencia y lealtad de los consumidores²⁵.

42. En el mismo documento, Backus señaló que en el proceso de integración que inició en el año 2006²⁶, decidió tener como uno de sus pilares lo siguiente:

(…) [la] creación de un portafolio de marcas bien comercializadas y marketeadas en todos los canales para todas las ocasiones de consumo, que permitan incremento (sic) de los volúmenes y precios, buscando el crecimiento del ingreso, maximizando la combinación volumen/precio, que le provee a la empresa un portafolio balanceado de marcas y comercialización por canal²⁷.

43. En el diario La Primera, el 28 de mayo de 2008, se recogió lo siguiente: ²⁸

Según Piotr Jurjewicz, vicepresidente de Marketing de Backus, “Un eficiente manejo del portafolio de marcas implica un gran conocimiento del mercado, de manera que se le pueda ofrecer al consumidor, marcas de calidad para las diferentes ocasiones de consumo”.

La segmentación de mercado justamente se basa en ocasiones de consumo las cuales son atendidas por cada marca, ofreciendo experiencias y estilos diferenciados, que son comunicados a través de sólidos posicionamientos.

“Nuestra estrategia de portafolio de marcas está enfocada en el consumidor y busca general valor y desarrollar la categoría. Nosotros trabajamos innovando y buscando oportunidades permanentemente en los estudios de mercado y comportamiento de los consumidores (…)”

(El subrayado es nuestro)

44. Asimismo, el propio Vicepresidente de Marketing de Backus el 30 de marzo de 2009²⁹, en una entrevista brindada al diario El Comercio, señaló lo siguiente:

[En abril de 2006] Encontré una empresa fuerte, con una posición dominante, en participación de mercado y reputación corporativa. Habían marcas con niveles altos de lealtad y un portafolio en proceso de construcción. No existía una marca que se distribuyera a nivel nacional. Había marcas locales, como Cristal en Lima, Pilsen en el Callao, San Juan en Pucallpa, Arequipeña en Arequipa y Cusqueña en el Cusco.

Faltaba definir el papel de las marcas dentro de un portafolio. La Cusqueña de entonces se posicionaba en Lima como una marca premium, con su empaque diferenciado; pero en el sur, tenía un rol más popular. Había un portafolio donde las marcas no tenían una personalidad clara.

El portafolio se diseñó para darle más valor a las marcas, una posición más competitiva para el futuro. Entre el 2006 y 2007 renovamos las marcas y definimos sus roles, para que asuman el papel que mejor les correspondía.

(El subrayado es nuestro)

45. En línea con lo señalado, Backus, en una carta remitida al señor congresista Yonhy Lescano Ancieta, señaló lo siguiente:

(…) nuestra empresa inicio el año 2008 una estrategia para diversificar y potenciar nuestro portafolio de marcas en el mercado, impulsando la presencia de todas nuestras marcas en los puntos de ventas a fin de posibilitar que el consumidor pueda adquirir la marca de su preferencia.

Esta estrategia estaba dirigida también a competir en forma más eficiente contra nuestros competidores, que vienen ofreciendo hasta 2 marcas con características y precios diferentes.

El éxito de esta estrategia requería la participación decisiva de los distribuidores mayoristas y minoristas, quienes son parte de la cadena de comercialización y distribución de nuestros productos hasta el consumidor final, razón por la cual en reiteradas oportunidades nos hemos reunido con los mayoristas para comprometerlos a que participen con nosotros en su ejecución, ya que ello redundará en beneficio para ambas partes.

En relación a lo mencionado sobre la marca Cusqueña [obligación de adquirirla], consideramos necesario mencionar que la participación en el mercado a nivel nacional de esta marca se ha incrementado hasta el 11% razón por la cual hemos pedido a los mayoristas que en forma conjunta ampliemos la participación individual en las ventas de esta marca, apoyándolos con campañas promociónales y publicitarias y otorgándoles un mayor margen de comercialización que en otras marcas, lo cual evidencia que ellos también se verán beneficiados con las mayores ventas de esta marca.

(El subrayado es nuestro)

46. De la información mostrada, se identifica que las políticas comerciales seguidas por Backus perseguirían consolidar un portafolio de marcas de productos diferenciados para satisfacer las distintas necesidades de los consumidores según ocasiones de consumo; y asegurar que la mayor variedad de productos de su portafolio se encuentren disponibles en los distintos puntos de venta detallista a los que acuden los consumidores finales.
    • Las ventas atadas en el Decreto Legislativo 1034
47. Se entiende por venta atada aquella situación donde la venta o provisión de un bien o servicio es condicionada a la compra o provisión de otro bien o servicio. Bajo dicha situación, la transacción comercial de determinado bien o servicio se realiza únicamente cuando el comprador acepta adquirir conjuntamente un producto o servicio distinto.
48. De acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo 1034 las ventas atadas pueden considerarse una modalidad de abuso de posición de dominio. Así el artículo 10.2 establece:

• El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:

(…)

1. c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

(…)

49. Se debe destacar que, al igual que el resto de prácticas de abuso de posición de dominio, se requerirá necesariamente que las ventas atadas investigadas posean un efecto nocivo sobre el proceso de competencia, esto es, un efecto exclusorio sobre la competencia.

50. En el análisis del Derecho de Libre Competencia sobre las ventas atadas como práctica anticompetitiva, existe consenso en reconocer ciertos requisitos para la ilegalidad de una atadura. De acuerdo a Hovenkamp³⁰ estos requisitos serían los siguientes:

1. Debe tratarse de productos separados: el principal y el
2. Debe haber evidencia de coerción actual por parte del vendedor que en efecto fuerce al comprador a aceptar el producto atado.

• El vendedor debe poseer poder económico suficiente en el mercado del producto principal para obligar al comprador a aceptar el producto atado.

1. Debe involucrarse una no insustancial parte del comercio en el mercado del producto atado.
2. Debe haber efectos anticompetitivos en el mercado del producto
3. La condición de productos separados hace referencia a la existencia evidente de dos bienes diferentes (principal y atado) que pueden ser comercializados en dos diferentes mercados.

52. La condición de existencia de coerción hace referencia a que debe quedar establecido explícitamente dentro de un contrato o a través de condiciones de venta que el bien principal no puede ser adquirido por separado; es decir, que no existe la posibilidad de adquirir el bien principal sin adquirir el bien o servicio atado.
53. La condición de existencia de poder económico en el bien principal hace referencia a que la conducta abusiva no tendría efectos sobre la competencia si es implementada por una empresa que no posee posición de dominio ya que el comprador afectado podría recurrir a otros proveedores que no aten la venta de sus productos o servicios.
54. La condición de afectación a una parte no insustancial del comercio en el mercado del producto atado resulta un requerimiento formal que trata de cuantificar la porción de mercado que resulta afectado con la atadura.

55. La condición de que la práctica de atadura debe tener efectos anticompetitivos constituye una de las más importantes. Los efectos negativos más analizados por las cortes se refieren a la posibilidad de traslado de una posición de dominio en el mercado del bien principal al mercado del bien atado, la posibilidad de copar los canales de distribución excluyendo de estos a los rivales y la elevación de barreras a la entrada.

56. En efecto, se considera que las ventas atadas facilitan, a una empresa con poder de mercado en el mercado del bien principal, que extienda dicho poder al mercado del bien atado. De esa forma, el efecto exclusorio se da cuando el dominante en el producto principal puede sacar del mercado a otros productores del bien atado o por lo menos excluirlos de parte del mismo (Ver Gráfico Nº 1).

Gráfico Nº 1

Efecto exclusorio de las ventas atadas

Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

57. En el mismo sentido, se considera que las ventas atadas pueden significar una elevación de barreras a la entrada si el efecto exclusorio se produce respecto de competidores potenciales.

58. Por otro lado, un elemento fundamental en el análisis de ataduras es la evaluación de justificaciones de dicha conducta. Las justificaciones mayormente aceptadas se refieren a que la atadura protege la calidad del bien principal, el buen funcionamiento del mismo o el prestigio de la firma que la implementa.

59. Otra justificación reconocida en la evaluación de ataduras es la de costos. Esta justificación está relacionada con la generación de eficiencias producto de la venta conjunta de dos bienes o servicios. Una atadura resultaría permisible si asegura una significativa reducción de costos a través de la provisión o distribución
60. Finalmente, respecto a las economías en distribución las cortes han aceptado la distribución conjunta de una línea de productos considerando que esto ayuda a los productores a lograr economías de escala o alcance en la distribución.
    • La existencia de indicios razonables de ventas atadas como abuso de posición de dominio
61. Como se ha señalado anteriormente, la admisión a trámite de una denuncia por abuso de posición de dominio requiere que se identifiquen indicios razonables sobre una serie de aspectos que en conjunto señalarían la posible realización de tal conducta. Tales aspectos, además de la existencia de posición de dominio incluyen la existencia de una afectación sobre el proceso competitivo.
62. A continuación se analiza la existencia de indicios razonables de ventas atadas como abuso de posición de dominio en el presente caso. El objetivo es verificar si existen indicios razonables de una práctica que afecte el proceso competitivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1034.

63. Dado que el análisis de la posible realización de una práctica anticompetitiva está referido a un posible abuso de posición de dominio, resulta necesario, de acuerdo a lo previsto en la Ley y a la metodología usual de análisis de tales casos,

identificar indiciariamente el mercado relevante³¹ para el presente caso y determinar si en ese mercado relevante la empresa denunciada tendría posición de dominio. Será una vez cubierta, a nivel indiciario, la definición del mercado relevante, que se podrá evaluar los indicios de la existencia de posición de dominio y del presunto abuso de posición de dominio.

64. Al respecto, se puede identificar indicios de mercados distintos según la categoría del producto (Premium, Mainstream y Economy) de tal forma que un conjunto de marcas pertenecerían a un mismo mercado según sus precios. Así se podría identificar tres mercados de producto distintos de acuerdo a la segmentación contenida en el Cuadro N° 2; siendo el mercado de producto relevante para el presente caso el correspondiente al segmento Mainstream, por ser éste el mercado al cual pertenecería el bien cuya venta se estaría condicionando a la compra de un bien atado.
65. De otro lado, dado que la conducta estaría dirigida a comercializadores de cerveza en la región Lima se podría considera a esta región como el mercado geográfico relevante para el mercado de producto relevante encontrado, de tal manera que se incluyen como fuentes alternativas de abastecimiento las plantas productoras de Backus, Ambev y Ajeper ubicadas en esa misma región.
66. Considerando las características de la industria antes descritas: cuotas de mercado; tamaño relativo de los competidores; la red de distribución, la asesoría operativa, comercial y de gestión a la que accede, la preferencia de los consumidores por sus marcas y la integración vertical de Backus; y las posibles barreras a la entrada a la industria; se puede considera a nivel indiciario que Backus tiene posición de dominio en el mercado relevante definido.

67. Ahora bien, es necesario analizar la información provista por los denunciantes en absolución de los requerimientos de información realizados por esta Secretaría Técnica, con el objeto de evaluar la existencia de indicios razonables de una práctica anticompetitiva de acuerdo a lo previsto por el Decreto Legislativo 1034.
68. La Secretaría Técnica, como parte de la investigación en el presente caso, remitió a los denunciantes requerimientos de información procurando obtener información que adecue su denuncia a los términos del Decreto Legislativo 1034 y que proporcione, de existir, los indicios razonables de infracción necesarios para iniciar el procedimiento administrativo correspondiente. En tal sentido, se notificaron a los denunciantes cuestionarios con preguntas dirigidas a obtener información sobre cada uno de los aspectos necesarios para la configuración de una práctica de

abuso de posición de dominio³². A continuación se desarrolla la información obtenida como respuestas de los denunciantes a los requerimientos en mención:

• Con relación a la existencia de una restricción indebida a la competencia producto de la práctica denunciada, los denunciantes especificaron que no existiría un beneficio para competidores suyos. Por otro lado, tampoco señalaron un efecto de exclusión a nivel de competidores de Backus.
• Con relación a la obtención de beneficios por parte del denunciado, los denunciantes señalaron que la conducta redundaba en beneficios para Backus, por cuanto obligaba a comprar un producto más caro y de mayor margen de ganancia para dicha empresa; mientras que en relación a la generación de perjuicios, los denunciantes considerarían que el perjuicio es contra ellos mismos, dado que consideran que aquél consiste en invertir obligadamente en un producto de poca rotación, acumulando stocks e inmovilizando su capital.

69. Como puede apreciarse, la información presentada por los denunciantes no evidencia un efecto sobre la competencia de los hechos denunciados, sino que expone una preocupación por la rotación de los productos que afectaría las inversiones de los clientes de Backus y no así a los competidores de esta
70. Por lo tanto, de la información proporcionada por los denunciantes no se aprecian indicios razonables de la realización de una práctica anticompetitiva de acuerdo a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034.
    • Necesidad de investigación preliminar
71. Sin perjuicio de lo anterior, en aplicación del marco conceptual relativo al análisis de ventas atadas como abuso de posición de dominio, una hipótesis, que no ha sido señalada por los denunciantes, pero que esta Secretaría Técnica considera conveniente que se investigue de manera preliminar, es la posibilidad de que la política de portafolio de marcas de Backus tenga una dimensión exclusoria, en los términos del Decreto Legislativo 1034, respecto a los competidores de dicha
72. En efecto, si bien, de los hechos denunciados, y dada la presunta existencia de mercados relevantes distintos de acuerdo a la segmentación descrita en el Cuadro N° 2 , no se apreciarían indicios de un efecto exclusorio³³; considerando que la política de portafolio de marcas de Backus tendría un alcance nacional y estaría

referida a distintas configuraciones en la comercialización de sus productos³⁴, podría evaluarse la posible existencia de indicios de afectación del proceso competitivo por parte de aquélla.

73. En conclusión, esta Secretaría Técnica considera que, de la evaluación de la información que obra en el Expediente 011-2008/CLC, no se ha acreditado que existan indicios razonables respecto de un presunto abuso de posición de dominio por parte de la empresa denunciada, por lo que no corresponde admitir a trámite la denuncia en cuestión.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, en el Decreto Legislativo 1034, y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

RESUELVE:

No admitir a trámite la denuncia interpuesta por Alvaro Antonio Bustamante Quiroz, Cecilia Victoria Gonzales Chacalcaje, Celedonia Rosalvina Espinal Colquicocha, Nelly Isabela Andahua Solis, Emilio Bruno Luna Cruz, Walter Pineda Angeles, Boni Marlon Santos Erazo, Gladis Quispe Illanes, Isela Fiestas Martinez, Tirza Meléndez Cashu, Jose Luis Villa Grande, Artemio Nerio Castañeda Moreno, Julio César Sánchez Cataño, Raymundo Nauperi Fernández, Cirilo Alenjandrino Hinostroza Mariscal en contra de Unión de Cervecería Peruanas Backus y Johnston S.A.A. al no haberse identificado indicios razonables de infracción.

Hugo Figari Kahn Secretario Técnico Ad Hoc

Comisión de Defensa de la Libre Competencia

VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA      :           COMISIÓN      DE      DEFENSA      DE      LA       LIBRE

COMPETENCIA

DENUNCIANTES    :          ÁLVARO ANTONIO BUSTAMANTE QUIROZ

CECILIA VICTORIA GONZALES CHACALCAJE CELEDONIA ROSALVINA ESPINAL COLQUICOCHA NELLY ISABELA ANDAHUA SOLÍS

EMILIO BRUNO LUNA CRUZ WALTER PINEDA ÁNGELES BONI MARLON SANTOS ERAZO GLADIS QUISPE ILLANES ISELA FIESTAS MARTÍNEZ TIRZA MELÉNDEZ CASHU JOSÉ LUIS VILLA GRANDE

ARTEMIO NERIO CASTAÑEDA MORENO JULIO CÉSAR SÁNCHEZ CATAÑO RAYMUNDO NAUPERI FERNÁNDEZ

CIRILO ALEJANDRINO HINOSTROZA MARISCAL

DENUNCIADA        :          UNIÓN DE CERVECERÍAS PERUANAS BACKUS Y

JOHNSTON S.A.A.

MATERIA                :          LIBRE COMPETENCIA

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO VENTAS ATADAS INADMISIBILIDAD

ACTIVIDAD             :           ELABORACIÓN DE BEBIDAS MALTEADAS

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 014-2009/ST-CLC-INDECOPI del 23 de julio de 2009 expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, que dispuso no admitir a trámite la denuncia interpuesta por los señores Alvaro Antonio Bustamante Quiroz, Cecilia Victoria Gonzáles Chacalcaje, Celedonia Rosalvina Espinal Colquicocha, Nelly Isabela Andahua Solís, Emilio Bruno Luna Cruz, Walter Pineda Angeles, Boni Marlon Santos Erazo, Gladis Quispe Illanes, Isela Fiestas Martínez, Tirza Meléndez Cashu, José Luis Villa Grande, Artemio Nerio Castañeda Moreno, Julio César Sánchez Cataño, Raymundo Nauperi Fernández y Cirilo Alejandrino Hinostroza Mariscal contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables de la realización de una práctica anticompetitiva en los términos de lo exigido por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Lima, 18 de marzo de 2010

ANTECEDENTES

1. El 31 de julio de 2008, los señores Álvaro Antonio Bustamante Quiroz, Cecilia Victoria Gonzáles Chacalcaje, Celedonia Rosalvina Espinal Colquicocha, Nelly Isabela Andahua Solís, Emilio Bruno Luna Cruz, Walter Pineda Angeles, Boni Marlon Santos Erazo, Gladis Quispe Illanes, Isela Fiestas Martínez, Tirza Meléndez Cashu, José Luis Villa Grande, Artemio Nerio Castañeda Moreno, Julio César Sánchez Cataño, Raymundo Nauperi Fernández y Cirilo Alejandrino Hinostroza Mariscal (en adelante, los distribuidores mayoristas) denunciaron a Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston A.A. (en adelante, Backus) ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión).

2. En su denuncia, los distribuidores mayoristas manifestaron lo siguiente:

• Backus ha cambiado la forma de comercialización de sus productos al implementar la modalidad de televentas, en virtud de la cual, los pedidos de los distribuidores mayoristas no se realizan a través de una orden, nota o correo electrónico, sino mediante llamadas a centrales telefónicas en las que operadoras atienden los requerimientos de productos;

• Backus ha dispuesto de forma coercitiva a los distribuidores mayoristas que por la compra individual o en conjunto de cerveza de las marcas “Cristal”, “Pilsen Callao” y “Pilsen Trujillo” se tenga que comprar obligatoriamente el seis (6%) por ciento del valor del pedido en cerveza de la marca “Cusqueña”, pues en caso contrario, el pedido no es atendido;

• en el caso de los eventos, la compra obligatoria asciende al 20% del valor pedido en cerveza “Cusqueña” y se ha establecido la prohibición de vender en dichos eventos cerveza de la marca “Pilsen Trujillo”; y,

• el 9 de julio de 2008, los denunciantes remitieron una carta notarial a Backus con la finalidad que cesara en las prácticas denunciadas; sin embargo, no se obtuvo respuesta alguna por parte de la empresa.

3. Para sustentar su denuncia, los distribuidores mayoristas adjuntaron copia de la carta notarial dirigida a Backus el 9 de julio de 2008, dieciséis (16) copias de facturas emitidas por Backus a los denunciantes, y un (1) CD que contiene grabaciones de conversaciones entre el personal de televentas de la empresa denunciada y dos de los denunciantes.

4. Mediante Cartas 300 a 315-2008/CLC-INDECOPI del 2 de septiembre de 2008, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a los denunciantes que cumplan con presentar información que permita acreditar la existencia de indicios razonables de infracción al Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.1

5. El 26 de septiembre de 2008, los distribuidores mayoristas absolvieron el requerimiento formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión.

6. Por escrito del 12 de febrero de 2009, los denunciantes presentaron copia de las cartas remitidas el 13 de agosto y 24 de septiembre de 2008 por parte de la Asociación de clientes del cono sur y comerciantes mayoristas de la zona Barranco – Surco al señor Carlos Fernández Alvarado, Vicepresidente de ventas de Backus, mediante las cuales le manifiestan su disconformidad por la obligatoriedad de adquirir cerveza “Cusqueña” por la compra de cerveza de las marcas “Cristal”, “Pilsen Callao” o “Pilsen Trujillo”.

7. A su vez, en la referida comunicación, los distribuidores mayoristas adjuntaron una copia de la carta remitida por Backus al Congresista de la República, el señor Yonhy Lescano Ancieta, en la cual la empresa señala que ha solicitado el apoyo de sus mayoristas para que amplíen la participación de sus ventas de cerveza de la marca “Cusqueña”, debido a la estrategia implementada para diversificar y potenciar su portafolio de marcas en el mercado y así, facilitar que el consumidor pueda adquirir la marca de su

8. Mediante Resolución 014-2009/ST-CLC-INDECOPI del 23 de julio de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión dispuso no admitir a trámite la denuncia interpuesta por los distribuidores mayoristas contra Backus, al no haberse identificado indicios razonables de infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. A criterio de dicho órgano, la información presentada no evidencia un efecto sobre la competencia, sino que expone la preocupación de los denunciantes por la baja rotación de sus productos que afectaría sus márgenes de ganancia, y no así una afectación a los competidores de la empresa denunciada.

9. El 21 de agosto de 2009, los distribuidores mayoristas interpusieron recurso de apelación contra la Resolución 014-2009/ST-CLC-INDECOPI argumentando lo siguiente:

• la cerveza “Cusqueña” no tiene la aceptación del consumidor final en las zonas donde se ubican sus negocios de distribución mayorista, a diferencia de lo que sucede con la cerveza “Cristal” que es de altísima aceptación y es la más requerida por los consumidores finales;

• la cuestión de fondo de la denuncia es que Backus condiciona, obliga y ejerce coerción para adquirir un 8% de cerveza “Cusqueña”2 cada vez que se adquiere cerveza de las marcas “Cristal”, “Pilsen Callao” y “Pilsen Trujillo”, abusando con ello de la posición de dominio que le otorga su calidad de fabricante;

• la política de Backus conlleva a una pérdida económica para los distribuidores equivalente a S/.4,00 por cada caja vendida de producto “Cusqueña”, lo que está generando cuantiosas pérdidas en sus negocios;

• la denuncia revela que el abuso de posición de dominio denunciado no se produce contra competidores reales o potenciales de Backus, sino frente a los distribuidores mayoristas que pertenecen a la cadena de distribución de la empresa denunciada; y,

• la Secretaría Técnica de la Comisión no ha procedido conforme a lo dispuesto en el artículo 30.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, norma que establece que, en razón de su competencia, debe realizar de oficio las actuaciones probatorias que resulten necesarias para el análisis de los hechos denunciados.

10. Por escrito del 21 de diciembre de 2009 presentado ante la Sala, Backus presentó sus descargos al recurso de apelación, enfatizando que las políticas comerciales de la empresa denunciadas por los distribuidores mayoristas carecen de efecto exclusorio, lo cual constituye un requisito esencial para que se configure un supuesto de abuso de posición de dominio.

ANÁLISIS

La presentación de indicios razonables de la infracción como requisito de admisibilidad de la denuncia

11. El artículo 19 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas3 establece que la denuncia de parte por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberá contener:

• Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso;
• Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.
• Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea
• El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

12. De la norma antes señalada, se advierte que para admitir a trámite una denuncia por infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se requiere como requisito, entre otras cuestiones, contar con indicios razonables de la presunta existencia de la conducta anticompetitiva denunciada. Este requisito se encuentra expresamente recogido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Indecopi4.

13. La exigencia de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas obedece a la necesidad de garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación frente al desarrollo de un procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación.

14. Al evaluar si se cumplía con dicho requisito, la resolución apelada declaró inadmisible la denuncia formulada por los comerciantes mayoristas contra Backus, considerando que de la información proporcionada por los denunciantes no se apreciaban indicios razonables de la realización de una práctica anticompetitiva en los términos de lo previsto en la Ley de Represión de Conductas A criterio de la Secretaría Técnica de la

Comisión, la información presentada no evidenciaba un efecto sobre la competencia, lo cual constituye una exigencia establecida en la ley.

15. En su apelación, los recurrentes manifestaron que la cuestión de fondo de su denuncia es que Backus condiciona la adquisición de cervezas de las marcas “Cristal”, “Pilsen Callao” y “Pilsen Trujillo” a la adquisición de un porcentaje de cerveza “Cusqueña”, ejerciendo con ello la posición de dominio que le otorga su calidad de fabricante. Asimismo, los comerciantes mayoristas han señalado que el presunto abuso implementado por Backus no se produce respecto de competidores reales o potenciales de la empresa, sino respecto de sus distribuidores que forman parte de la misma cadena de comercialización y distribución.
16. Atendiendo a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si de la denuncia y de la información que obra en el expediente, se aprecian indicios razonables de la existencia de un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas supuestamente implementado por Backus.

La industria cervecera en el Perú

17. En el 2009, la producción de cerveza blanca en el Perú alcanzó 11,66 millones de hectolitros, siendo esta cifra 1,4% menor a lo registrado en el año 20085. Asimismo, las ventas totales de esta industria cayeron 5% producto de la crisis mundial que afectó en diferente medida a todos los sectores productivos. Las principales empresas que compiten en este mercado son Backus, Compañía Cervecera Ambev Perú A. (en adelante, Ambev), Ajeper S.A. (en adelante, Ajeper) y Cervecería Amazónica S.A.C.

18. Tal como se aprecia en el Gráfico Nº1, la producción de cerveza en el Perú estuvo marcada por una tendencia creciente, impulsada, por la entrada de nuevos agentes en el mercado, pero que experimentó una baja en el año 2009 como consecuencia de la desaceleración económica. Pese a ello, durante los últimos meses de dicho año, la producción de cerveza se recuperó significativamente situándose en niveles similares que en el año En diciembre de 2009, la producción de cerveza fue de 1,15 millones de hectolitros, apenas 1,8% menos que en diciembre de 2008.

Gráfico Nº 1

Evolución de la producción de cerveza blanca en el Perú (en millones de hectolitros)

Fuente: INEI

Elaboración: Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia Nº1

19. La industria cervecera en el Perú se caracteriza porque un solo productor

─Backus─ concentra gran parte del mercado. A junio de 2009, la participación de las principales empresas cerveceras que operan en el país según el volumen de ventas se distribuyó de la siguiente manera: Backus con 88,2%, Ambev con 7,5% y Ajeper con 4,1%6.

Gráfico Nº 2

Participación del mercado de cervezas en el Perú* (en porcentaje del total)

Backus  Ambev  Ajeper  Otros

* Información a junio de 2009

Fuente: Clasificadora de riesgo Apoyo & Asociados Internacionales Elaboración: Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia Nº1

20. En los dos (2) últimos años, Backus mantuvo su posición en el mercado pese a la entrada de nuevos competidores en el 2005 y en el 2007, hasta representar el 88,4% de la industria cervecera en volumen en el año 20097. En julio de 2005, Ambev inició sus operaciones en el Perú con la producción de cerveza “Brahma” y “Zenda”, esta última lanzada en abril de Por otro lado, en el 2007 Ajeper incursionó en el mercado bajo la marca “Franca” y posteriormente, en marzo de 2008 y junio de 2009, introdujo “Caral” y “Club especial”, respectivamente.
21. Backus cuenta con diversas características que refuerzan su participación mayoritaria en la industria cervecera peruana. En la última actualización de la clasificación de riesgo de Backus, elaborada por Apoyo & Asociados Internacionales A.C., se identifican una serie de estrategias llevadas a cabo, tales como: (i) el crecimiento y reforzamiento de sus marcas de cerveza, desarrolladas para los distintos mercados; (ii) la optimización del proceso de distribución y comercialización; (iii) la competitividad y liderazgo en costos en todos los niveles de la producción; y, (iv) el desarrollo sostenible en el tiempo8. Cabe resaltar que, en dicha publicación, la clasificadora ha reconocido la eficiencia y la economía de escala que posee Backus, debido a la integración vertical de sus operaciones, la rápida capacidad de respuesta ante la entrada de nuevos competidores y la buena estrategia de marketing de sus marcas9.
22. Como lo expone la propia Backus, para consolidar su posición en la industria ha desarrollado una política comercial que tiene como objetivo principal tener un portafolio balanceado, considerando una diferenciación entre las marcas que De esta manera, a lo largo de los últimos años, Backus ha buscado tener un portafolio de marcas bien comercializadas y marketeadas en todos los posibles canales de consumo, maximizando la combinación volumen-precio10.
23. Conforme se muestra en el siguiente gráfico, la estrategia de Backus para su posicionamiento se ha concentrado en (CONFIDENCIAL

CONFIDENCIAL)11.

Gráfico Nº 3

CONFIDENCIAL

Fuente: Backus

Elaboración: Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia Nº1

24. De esta manera, los pilares de negocio del principal agente de la industria cervecera peruana revelan indicios del desarrollo de una industria orientada a la satisfacción de los consumidores mediante una segmentación del mercado por tipo de marca; es decir, que las empresas pueden estar persiguiendo la maximización de la combinación volumen-precio a través de la orientación de sus productos con diferentes características, como la calidad, hacia segmentos de consumidores y momentos de consumo distintos.

25. Por ejemplo, Backus clasifica sus marcas en tres categorías: (i) Premium; (ii) Mainstream; y, (iii) Economy, las cuales poseen diferentes volúmenes de venta y precio por Las cervezas tipo Premium las más caras, las tipo Mainstream poseen un precio más bajo que las anteriores debido a la fuerte competencia que enfrentan; finalmente, las tipo Economy son las más baratas y poseen el mayor volumen de venta12.

26. Al aplicar la clasificación anterior a otras marcas de cerveza que compiten con las de Backus en el mercado local, considerando el precio equivalente a un litro de contenido, se respalda la hipótesis planteada anteriormente respecto a que la industria cervecera se encuentra segmentada.

Gráfico Nº 4

Clasificación de las principales marcas de cerveza en el mercado peruano, según categorías de Backus

*Precios recabados de supermercados E.Wong S.A. (8 de junio de 2009) Fuente: Resolución 014-2009/ST-CLC-INDECOPI

Elaboración: Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia Nº1

27. Como se exhibe en el Gráfico Nº4, la cerveza de marca Cusqueña, perteneciente a la categoría Premium, tiene un precio 18% más alto que el promedio de los precios de las consideradas en el segmento Mainstream. De la misma forma, estas últimas poseen un precio promedio 21% por encima de los correspondientes a la categoría En particular, de los precios de las presentaciones de cerveza mostrados anteriormente y llevados al equivalente a un litro para hacerlos comparables entre sí, los de la categoría Mainstream oscilan entre S/.4,76 y S/.5,15, mientras que los de la categoría Economy van de S/.3,63 a S/.4,3113.

28. A partir de lo expuesto, se puede suponer que las políticas comerciales de las empresas que componen esta industria parecen estar alineadas con la de Backus, en el sentido que incorporan en sus planes de posicionamiento de marca el factor que no todos los focos de consumo van a adquirir una misma clase de cerveza. Así pues, una misma empresa puede elaborar un producto bajo una marca determinada que goce de especificaciones mejores que otras, con la finalidad de satisfacer al consumidor con mayor poder adquisitivo que prefiera una cerveza de calidad superior y, que a su vez, esté dispuesto a pagar un precio más alto por el producto. Es por ello que al analizar los precios de las marcas de cerveza se aprecia que los precios entre categorías difieren significativamente.

29. En consecuencia, desde una primera aproximación a la industria cervecera peruana, la segmentación del mercado se evidenciaría a través de los diferentes precios a los cuales se comercializan las marcas existentes. Todo ello en el marco de perseguir una política comercial que pretenda satisfacer las diferentes necesidades de los consumidores, de acuerdo a sus preferencias y características (por ejemplo, nivel socioeconómico).

Las ventas atadas como supuesto de abuso de posición de dominio

30. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas14 establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

31. En similar sentido, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas15 establece que los supuestos de abuso de posición de dominio sólo podrán consistir en conductas de efecto Un abuso de posición de dominio exclusorio es aquel que afecta directamente la dinámica de la competencia pues impide el acceso de los agentes económicos al mercado o dificulta su permanencia en él16.

32. Cabe mencionar que a partir de las mencionadas disposiciones, en un anterior pronunciamiento17, esta Sala ha establecido que la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio implica que las conductas que se encuentran en el ámbito de aplicación de la ley, son aquellas mediante las cuales se excluye o se impide el ingreso de competidores al mercado afectándose con ello el proceso competitivo.

33. Es importante anotar que la identificación de las conductas de abuso de posición de dominio con un efecto de exclusión de competidores guarda directa relación con la finalidad de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas18 contenida en su artículo 1, esto es, la prohibición de conductas que dañen el proceso competitivo y, por ende, la eficiencia económica.

34. Asimismo, el artículo 10.5 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas19 establece expresamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. Con esta disposición, se incide en la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio, siendo que el establecimiento de precios por parte de una empresa dominante a un nivel que implique únicamente la maximización de sus beneficios ─como es el caso de las denominadas “prácticas explotativas” (por ejemplo, los precios “excesivos”)─, es una conducta que no se encuentra en el ámbito de aplicación de la ley, dado que no afecta el proceso competitivo al no estar dirigida a competidores actuales o potenciales20.

35. Dentro de las modalidades de abuso de posición de dominio, el literal c) del artículo 10.2 antes señalado recoge la figura de las “ventas atadas”, al establecer que califica como un supuesto de abuso de dicha posición el subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

36. Conforme a la doctrina21 y a la práctica internacional22, las ventas atadas se producen cuando una empresa vende un producto (bien principal) pero solo bajo la condición de que el comprador adquiera también un producto diferente (bien atado), o al menos, que el adquirente se encuentre de acuerdo en que no va comprar ese producto de cualquier otro proveedor.
37. Adicionalmente a las exigencias del efecto exclusorio y la inexistencia de relación con el bien principal previstas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, las cortes de los Estados Unidos de América que han desarrollado jurisprudencialmente el tratamiento de este tipo de prácticas, han establecido que una atadura se considera ilegal si concurren las siguientes condiciones23:

• dos productos o servicios distintos están involucrados;
• la venta o el acuerdo para vender un producto o servicio está condicionada a la compra de otro;
• el vendedor tiene suficiente poder de mercado en el mercado del producto principal para que pueda restringir la competencia en el mercado del producto atado; y,
• una cantidad sustancial del mercado del producto atado es

38. Uno de los principales efectos perjudiciales que se atribuye a las ventas atadas es el trasladar la posición que ostenta el dominante en el mercado del bien principal al mercado donde se encuentra el bien atado24 (denominada leverage theory25). En este supuesto, se señala que el vendedor puede obtener dos rentas monopólicas y obligar a los consumidores a pagar más que si existiera un sólo monopolio y, que a su vez, mediante la creación de un monopolio en un segundo producto, el monopolista en el bien principal podría sacar del mercado a otros productores del bien atado o por lo menos excluirlos de parte de aquel26.

39. Es importante señalar que la teoría que afirma que un monopolista puede aumentar su renta monopólica en un segundo mercado a través de una atadura ha sido ampliamente criticada porque no podría extraer una renta adicional de la venta del producto atado.27

40. Para sustentar dicha posición, Hovenkamp describe como ejemplo el caso de un vendedor que tiene un monopolio en jarras de vidrio producto de una patente. Cada jarra requiere de una tapa y las tapas se producen en un mercado La empresa produce jarras por $1.00 pero las vende a

$1.50 que es su precio de maximización de beneficios, siendo que el precio competitivo de las tapas es $ 0.30. En este escenario, la empresa decide fabricar tapas y venderlas junto con las jarras (atadamente) y el precio maximizador de beneficios del paquete será $1.80. Sin embargo, una persona que compra la jarra por $1.80 es indiferente a si el precio de la jarra es $1.00 y el de la tapa $ 0.80 o si la jarra cuesta $ 1.50 y la tapa $ 0.30. Es decir, el monopolista no podrá obtener mayor renta si monopoliza el mercado de tapas. Ante ello, la denominada leverage theory no explica como un vendedor puede aumentar su renta monopólica por medio de una atadura.28

41. De otro lado, sobre los efectos exclusorios de las ventas atadas (foreclosure theory), alguna parte de la doctrina considera que dicha práctica puede amenazar la competencia pues podría impedir que el productor encuentre adecuados canales de distribución para su producto29. 30

42. Sin embargo, cabe resaltar que las ventas atadas también pueden tener potenciales efectos pro – competitivos. Una empresa que establece una atadura puede obtener menores costos derivados de vender los bienes de manera conjunta que ofrecerlos independientemente. Asimismo, desde el punto de vista del consumidor, los beneficios se pueden relacionar con la reducción de costos (negociación, transporte, etc.), así como con la mejora o el control de la calidad de los productos.31

43. Atendiendo a los efectos pro-competitivos y anticompetitivos derivados de dicha conducta, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha establecido que las ventas atadas son consideradas como prohibiciones relativas32, de manera que la autoridad de competencia deberá determinar en cada caso si se configura la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Análisis sobre indicios razonables del presunto abuso de posición de dominio implementado por Backus

44. El artículo 1. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas33 establece que se entiende que un agente económico goza de posición de

dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

• Una participación significativa en el mercado
• Las características de la oferta y la demanda de los bienes o
• El desarrollo tecnológico o servicios
• El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.
• La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
• La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.

45. A efectos de establecer de manera preliminar la existencia de posición de dominio de Backus, la metodología aplicable en estos casos requiere determinar previamente el mercado relevante en el cual la empresa denunciada ostentaría posición de dominio. Al respecto, el artículo 6.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas34 ha recogido expresamente la metodología de mercado relevante empleada en la práctica jurisprudencial nacional35 e internacional36, al establecer que el mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.

46. Para determinar el mercado de producto, las características de la industria cervecera descritas previamente revelan indicios de la existencia de hasta tres mercados distintos según la categoría de producto: Premium, Mainstream y Economy, siendo que las diversas marcas pertenecen a un determinado mercado en función a la satisfacción de ciertos grupos de consumidores con características disímiles, lo cual se refleja en la diferencia de precios entre categorías (Gráfico Nº4). Ante tres mercados de producto distintos, en el presente caso, el mercado de producto relevante estaría delimitado al segmento Mainstream, dado que es respecto de los productos de este último que se condicionaría la compra del bien atado (en el caso, la cerveza de la categoría Premiun de marca “Cusqueña”).

47. Respecto del mercado geográfico relevante, considerando que la presunta atadura estaría dirigida contra distribuidores mayoristas ubicados en la Región Lima, esta última podría ser considerada ─a nivel indiciario ─ la región a la que se circunscribe el mercado geográfico relevante para el mercado de producto antes definido. En esta región se encuentran como fuentes alternativas de abastecimiento las plantas productoras de Backus, Ambev y Ajeper.

48. Una vez delimitado el mercado relevante, se debe proceder a determinar si de manera preliminar se puede considerar que Backus ostenta posición de dominio. En el caso bajo análisis, debido a las características de la industria cervecera peruana, en la que Backus ostenta una significativa cuota de mercado, la configuración de la red de distribución y la integración vertical de la empresa, y el posicionamiento de sus marcas, se puede considerar a un nivel de indicios razonables, que dicha empresa ostenta posición de dominio en el mercado relevante antes definido.

49. Sobre el particular, la resolución apelada consideró que aunque existen indicios razonables de que Backus goza de posición de dominio en el mercado de producto Mainstream ubicado en la Región Lima, no se presentan indicios que revelen que la presunta práctica denunciada afecte a competidores reales o potenciales de la empresa denunciada. A criterio de la Secretaría Técnica de la Comisión, la información presentada por los denunciantes revela la preocupación por la rotación de los productos del segmento Premium y la afectación a sus inversiones, pero no así un perjuicio a los competidores de Backus.

50. De la revisión del expediente, se aprecia que como respuesta a los requerimientos de información efectuados por la Secretaría Técnica de la Comisión, los distribuidores mayoristas indicaron que la conducta denunciada redunda en beneficios para Backus toda vez que obliga a comprar un producto más caro que le reporta mayor margen de ganancias, mientras se

genera un perjuicio para los denunciantes, quienes se ven obligados a invertir en un producto de poca rotación, acumulando stock e inmovilizando su capital.37 Asimismo, en sus respuestas no se hace referencia a la existencia de un efecto de exclusión para los competidores de Backus como consecuencia de la práctica denunciada.

51. En su apelación, los distribuidores mayoristas han reiterado su preocupación por la poca rotación del producto “Cusqueña”38 y las pérdidas39 en que estarían incurriendo como consecuencia de la presunta imposición de Backus de adquirir dicho producto. Asimismo, los recurrentes han enfatizado que el motivo de su denuncia es “EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO frente a los Distribuidores Mayoristas al interior de la misma cadena de Distribución de Backus, en PERJUICIO DE NOSOTROS MISMOS, al obligarnos adquirir un producto que no se vende por no ser aceptado por los consumidores finales a quienes los distribuidores vendemos”.

52. En tal sentido, se verifica que la preocupación de los distribuidores mayoristas radica en la pérdida de sus márgenes de ganancia como consecuencia de la presunta atadura impuesta por Sin embargo, cabe resaltar que este efecto derivado de la conducta denunciada no es sancionable por sí mismo por las normas de libre competencia en la medida que no implica una afectación al proceso competitivo.

53. Conforme a lo expuesto precedentemente, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exige que las prácticas de abuso de posición de dominio produzcan un efecto exclusorio, de manera que por medios distintos a la competencia por méritos se excluya del mercado o se impida el ingreso a él a competidores reales o potenciales de la empresa dominante.

54. En consecuencia, inclusive considerando a nivel preliminar que existen indicios razonables de que Backus ostenta posición de dominio en el mercado relevante definido, no se ha presentado información que revele la existencia de indicios razonables sobre el efecto exclusorio derivado de la conducta denunciada, esto es, que se haya afectado a los competidores reales o potenciales de la presunta dominante.

55. Pese a lo anterior, corresponde señalar que la Secretaría Técnica de la Comisión ha considerado la conveniencia de iniciar una investigación preliminar debido a la posibilidad de que la política de portafolio de marcas de Backus tenga una dimensión exclusoria respecto de los competidores de la empresa denunciada.

56. Ciertamente, la posibilidad que la presunta atadura tenga un efecto exclusorio –que no ha sido verificado a nivel de indicios en el marco de la denuncia materia de análisis– es lo que permite considerar que la práctica denunciada pueda encontrarse potencialmente en el ámbito de aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
57. Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución 014-2009/ST-CLC- INDECOPI del 23 de julio de 2009 que dispuso no admitir a trámite la denuncia interpuesta por los distribuidores mayoristas contra Backus al no haberse identificado indicios razonables de infracción a lo dispuesto en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

La actuación de la Secretaría Técnica de la Comisión

58. En su apelación, los distribuidores mayoristas han señalado que la Secretaría Técnica de la Comisión no procedió conforme a lo dispuesto en el artículo

30.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas40, norma que establece que, en razón de su competencia, debe realizar de oficio las actuaciones probatorias que resulten necesarias para el análisis de los hechos denunciados.

59. Sobre dicha alegación, cabe señalar que lo dispuesto en la norma invocada por los denunciantes se produce en el marco de la instrucción del procedimiento, esto es, una vez admitida a trámite la denuncia y habiéndose realizado la imputación de cargos Sin embargo, dicha disposición

no resulta aplicable en el caso materia de análisis, dado que al no haberse cumplido con uno de los requisitos de admisibilidad de la denuncia, no se ha iniciado el procedimiento administrativo sancionador.

60. Sin perjuicio de ello, el artículo 20 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas41, en concordancia con el artículo 235.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General42 establecen que, en ejercicio de la potestad sancionadora y con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento, la autoridad puede realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si se presentan indicios razonables de la existencia de una conducta anticompetitiva y por tanto, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento.

61. La finalidad de efectuar actuaciones preliminares apunta a subsanar determinados aspectos de la denuncia que la autoridad de competencia se encuentra en mejor condición de establecer en la medida que debido a sus facultades de investigación, puede acceder a mayor información o documentación.

62. Sin embargo, la facultad de realizar actuaciones preliminares adicionales no sustituye el deber probatorio de las partes de adjuntar a su denuncia información que permita determinar la existencia de indicios razonables de la existencia de la infracción, conforme lo exige el artículo 19 b) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

63. Tal como se aprecia de lo actuado en el expediente, a efectos de obtener mayores elementos para analizar los hechos denunciados, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió información a los distribuidores mayoristas para que proporcionen indicios razonables de la existencia de la práctica anticompetitiva denunciada43. Asimismo, el órgano a cargo de la investigación

realizó una entrevista con los representantes de Backus44 a fin de obtener mayor información respecto de las políticas comerciales implementadas por la empresa.

64. No obstante ello, los denunciantes no cumplieron con proporcionar información alguna que permita revelar la existencia de indicios razonables sobre el efecto exclusorio de la conducta denunciada, lo cual constituye un requisito de admisibilidad expresamente establecido en la ley. Por ende, corresponde desestimar el cuestionamiento formulado por los recurrentes.

RESUELVE: confirmar la Resolución 014-2009/ST-CLC-INDECOPI del 23 de julio de 2009, que dispuso no admitir a trámite la denuncia interpuesta por los señores Álvaro Antonio Bustamante Quiroz, Cecilia Victoria Gonzáles Chacalcaje, Celedonia Rosalvina Espinal Colquicocha, Nelly Isabela Andahua Solís, Emilio Bruno Luna Cruz, Walter Pineda Angeles, Boni Marlon Santos Erazo, Gladis Quispe Illanes, Isela Fiestas Martínez, Tirza Meléndez Cashu, José Luis Villa Grande, Artemio Nerio Castañeda Moreno, Julio César Sánchez Cataño, Raymundo Nauperi Fernández y Cirilo Alejandrino Hinostroza Mariscal contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A.

Con la intervención de los señores vocales Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

HÉCTOR TAPIA CANO

Vicepresidente