APTC contra Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y Directv Perú SR.L por Prácticas Colusorias Verticales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

El Cuerpo Colegiado Permanente constituido mediante Resolución de Consejo Directivo
N° 072-2017-CD/OSIPTEL de fecha 1 de junio de 2017, y designado a través de las
Resoluciones de Consejo Directivo N° 126-2018-CD/OSIPTEL y N° 169-2018-
CD/OSIPTEL, de fechas 16 de mayo y 2 de agosto de 2018, respectivamente, a cargo de
conocer y resolver los procedimientos de solución de controversias en materia de libre y
leal competencia.
VISTO:
El Expediente N° 001-2018-CCP-ST/LC-CD, correspondiente al procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra las empresas Compañía Latinoamericana de
Radiodifusión S.A. (en adelante, LATINA) y Directv Perú S.R.L. (en adelante, DIRECTV),
por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas en el mercado del servicio público
de distribución de radiodifusión por cable.

CONSIDERANDO:
I. EMPRESAS INVESTIGADAS
LATINA es una empresa privada que presta servicios de radiodifusión por televisión
abierta y que en su calidad de organismo de radiodifusión y productor de contenidos
audiovisuales transmite su programación a través de su señal de televisión abierta
denominada «Latina» en definición estándar («SD») y en alta definición («HD»), la cual
se emite a través de diversos medios de distribución en virtud de licencias conferidas
a operadores del servicio de radiodifusión por cable.
DIRECTV es una empresa privada titular de la concesión única para la prestación de
servicios públicos de telecomunicaciones en el área que comprende todo el territorio
nacional, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 049-2013-MTC/03 de fecha
23 de enero de 2013, en la cual se establece como primer servicio a prestar, el
servicio público de distribución de radiodifusión por cable en la modalidad de difusión
directa por satélite.
II. ANTECEDENTES
1. Mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2018, la Asociación Peruana de
Televisión por Cable (en adelante, la APTC) informó al OSIPTEL que LATINA envió
comunicaciones a sus asociadas a efectos de dar por finalizados los contratos de
licencia de retransmisión de su señal sin expresar justificación, negándose a atender
las solicitudes de reunión formuladas por sus asociadas.
2. El 28 de febrero de 2018, mediante la Carta N° 00003-ST/ 2018, la Secretaría
Técnica de los Órganos Colegiados del OSIPTEL (en adelante, la Secretaría Técnica) citó a una reunión a la APTC, el día 2 de marzo de 2018, a las 10:30 horas
en el local del OSIPTEL, a efectos de conocer los alcances de la situación planteada
a través de su escrito del 21 de febrero de 2018.
3. A través de la comunicación de fecha 13 de marzo de 2018, la empresa Cable Video
Perú S.A.C.1 (en adelante, Cable Video) informó al OSIPTEL que LATINA había
resuelto de forma unilateral el contrato que mantenían para la retrasmisión de su
señal, negándose a atender sus constantes solicitudes de reunión².
4. Mediante Carta N° 00005-ST/2018 de fecha 20 de marzo de 2018, la Secretaría
Técnica solicitó diversa información a LATINA respecto a la resolución unilateral
efectuada a los contratos de retransmisión de su señal con diversas empresas
operadoras del servicio de distribución de radiodifusión por cable (en adelante,
operadores de televisión paga).

5. Por escrito de fecha 23 de marzo de 2018, la APTC solicitó a la Secretaría Técnica
que inicie una investigación de oficio por la presunta existencia de conductas
anticompetitivas y desleales realizadas por LATINA al resolver de forma unilateral
los contratos suscritos con sus asociadas.
6. El 28 de marzo de 2018, LATINA se apersonó al expediente y solicitó una prórroga
a la Secretaría Técnica para cumplir con el requerimiento de información contenido
en la Carta N° 00005-ST/20183.
7. Con fecha 3 de abril de 2018, la APTC presentó una denuncia contra LATINA, por la
presunta comisión de conductas anticompetitivas y desleales en el mercado de
televisión de paga. Al respecto, manifestó que LATINA había resuelto
unilateralmente los contratos con sus asociadas y que mantendría exclusividades
con otros operadores de cable no asociados a la APTC4.
8. La Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, la STCCO)
solicitó diversa información a las empresas América Móvil Perú S.A.C. (en adelante,
AMÉRICA MÓVIL), Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA),
DIRECTV y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC), a
través de los Oficios N° 090-STCCO/2018, N° 091-STCCO/2018, N° 092-
STCCO/2018 y N° 093-STCCO/2018 de fechas 6 de abril de 2018,
respectivamente5.
9. Mediante Resolución N° 017-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 10 de abril de 2018, el
Cuerpo Colegiado Permanente del OSIPTEL declaró inadmisible la denuncia
presentada por la APTC contra LATINA, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para subsanar los defectos advertidos en su denuncia.
10. El 25 de abril de 2018, la APTC subsanó su denuncia, argumentando que el actuar
de LATINA no tiene justificación e incumple lo dispuesto por la normativa del
OSIPTEL, debido a que se estarían generando exclusividades y otros actos
prohibidos que vulneran la libre y leal competencia.
11. A través de la Resolución N° 018-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 2 mayo de 2018, el
Cuerpo Colegiado Permanente resolvió tener por subsanada la denuncia interpuesta
por la APTC contra LATINA, sobre presuntas infracciones a la legislación de libre y
leal competencia. Asimismo, dispuso la realización de actuaciones previas a fin de
reunir información o identificar indicios razonables de contravenciones a la
normativa de represión de conductas anticompetitivas o desleales.

12. En el marco de las actuaciones previas, la STCCO se reunió con LATINA, DIRECTV
y TELEFÓNICA, a fin de obtener elementos de juicio respecto de las presuntas
prácticas anticompetitivas o desleales denunciadas por la APТС7.
13. La STCCO, asimismo, requirió información a LATINA, DIRECTV, AMÉRICA MÓVIL,
TELEFÓNICA, la APTC, empresas operadoras no asociadas a la APTC, al MTC, al
Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (en adelante IRTP), y, además,
solicitó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del OSIPTEL (en adelante, la
GSF) realizar acciones de supervisión a diversas empresas operadoras de televisión
paga, con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio.
14. Mediante el Informe de Actuaciones Previas N° 013-STCCO/2018 del 26 de junio de
2018, la STCCO recomendó al Cuerpo Colegiado Permanente que inicie un
procedimiento administrativo sancionador contra LATINA y DIRECTV, por la
presunta comisión de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa
concertada e injustificada de contratar, infracción tipificada en el literal g) del artículo
11.1. y 12° del Texto Único Ordenado Ley de Represión Conductas
Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo N° 030-2019-PCM (en adelante, la
LRCA).
15. Por Resolución N° 039-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 28 de junio de 2018 (en
adelante, la Resolución de Inicio), el Cuerpo Colegiado Permanente dispuso el inicio
de un procedimiento sancionador contra las empresas DIRECTV y LATINA, en los
siguientes términos:
«Artículo Primero.- Admitir a trámite la denuncia interpuesta por la Asociación Peruana
de Televisión por Cable, dando inicio al respectivo procedimiento administrativo
sancionador contra Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y Directv Perú
S.R.L., por el desarrollo conjunto de una presunta práctica colusoria vertical en la
modalidad de negativa injustificada, a que se refiere el literal g) del Artículo 11.1. y 12°
del Decreto Legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
concediéndoseles un plazo de quince (15) días hábiles para la presentación de sus
descargos.
Artículo Segundo.- Incorporar a estos actuados el Informe N° 013-STCCO/2018 de
fecha 26 de junio de 2018, notificando el mismo a la Asociación Peruana de Televisión
por Cable, Directv Perú S.R.L. y Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A..
conjuntamente con la presente Resolución.
Artículo Tercero.- Suspender el plazo para la presentación de descargos otorgado a
las empresas Directv Perú S.R.L. y Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.
hasta que la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados cumpla con notificar
las pruebas de cargo y de descargo correspondientes, luego de que el levantamiento de
la confidencialidad de la información para las imputadas así declarada se encuentre
consentido y/o no sea recurrido por los titulares de la información, de conformidad con lo
expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo Cuarto.- Disponer la tramitación de la presente controversia como una que
involucra la comisión de una infracción, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo
II- Procedimientos que involucran la comisión de infracciones del Titulo VII dei
Reglamento para la Solución de Controversias entre Empresas, aprobado mediante
Resolución de Consejo Directivo N° 136-2011-CD/OSIPTEL.»
16. El 9 de julio de 2018, LATINA apeló la Resolución de Inicio en los extremos
relacionados a la decisión de iniciar el procedimiento sancionador y la decisión de
levantar la información confidencial. Por su parte, DIRECTV apeló la Resolución de Inicio en el extremo referido a la decisión de levantar la información confidencial.
17. Mediante Resolución N° 014-2018-TSC/OSIPTEL del 4 de setiembre de 2018, el Tribunal de Solución de Controversias declaró infundada la apelación de LATINA en
el extremo del inicio del procedimiento sancionador y declaró fundada parcialmente
las apelaciones de ambas empresas en lo referido al levantamiento de la información confidencial.
18. A través del escrito de fecha 13 de noviembre de 2018, DIRECTV dedujo una
excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva y solicitó que se le excluya del presente procedimiento sancionador.
19. Mediante Resolución N° 060-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 20 de noviembre de
2018, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió tener por presentada la excepción
de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por DIRECTV, disponiendo que la misma sea resuelta en la resolución final del presente procedimiento.
20. El 3 de diciembre de 2018, a través de los Oficios N° 459-STCCO/2018 y 460-
STCCO/2018, LATINA y DIRECTV fueron notificadas del inicio del procedimiento
sancionador en su contra por presuntas infracciones al literal g) del artículo 11.1. у
12° de la LRCA. Asimismo, se puso en conocimiento de ambas empresas las pruebas de cargo que sirvieron de sustento para la imputación, siguiendo los
criterios desarrollados por el Tribunal de Solución de Controversias en su Resolución N° 014-2018-TSC/OSIPTEL. De igual forma, se les otorgó un plazo de quince (15) días para la presentación de sus descargos.
21. El 26 de diciembre de 2018, DIRECTV presentó su escrito de descargos, solicitando
al Cuerpo Colegiado que se le excluya del presente procedimiento sancionador o,
en su defecto, se declare infundada la imputación formulada en su contra mediante
Resolución N° 039-2018-CCP/OSIPTEL. Asimismo, como sustento de sus
descargos, presentó información referida a las altas y bajas de suscriptores de su
servicio de televisión de paga en los meses previos y posteriores al Mundial de la FIFA Brasil 2014.
22. Por su parte, el 26 de diciembre de 2018, LATINA presentó sus descargos,
solicitando al Cuerpo Colegiado que declare infundada la imputación de cargos
realizada en su contra. Asimismo, como sustento de sus descargos, presentó
diversa información referida a su participación en el mercado de señal abierta nacional.
23. Por Resolución N°007-2019-CCP/OSIPTEL de fecha 23 de enero de 2019, el
Cuerpo Colegiado Permanente dio inicio a la Etapa de Investigación, a cargo de la
STCCO, por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario.

24. En el marco de la etapa de investigación la STCCO concedió entrevistas a
DIRECTV y LATINA, a fin de contar con elementos de juicio para emitir el
pronunciamiento correspondiente y les requirió diversa información con la finalidad
de recabar los datos necesarios para determinar la existencia de la presunta
infracción imputada.
25. Mediante Informe Instructivo N° 009-STCCO/2019 de 16 de julio de 2019, la STCCO
recomendó al Cuerpo Colegiado Permanente declarar la comisión de una práctica
colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada acordada
entre DIRECTV y LATINA, tipificada en el artículo 11.1 y 12 de la LRCA, e imponer
a cada una de las infractoras una multa de mil (1,000) UIT por la comisión de una infracción grave, sobre la base de los siguientes argumentos:
(i) Las resoluciones contractuales efectuadas por LATINA contra operadoras de televisión paga constituye una colusión vertical acordada con DIRECTV.
(ii) Los derechos de retransmisión de la señal de LATINA son, en sí mismo, un
mercado relevante. En dicho mercado, LATINA tiene posición de dominio.
(iii) El mercado afectado es el mercado del servicio público de distribución de
radiodifusión por cable, a nivel nacional. En este mercado se han observado
indicios de efectos reales negativos para la competencia. Asimismo, se han
observado potenciales efectos negativos importantes para la competencia en este mercado.
26. De igual forma, la STCCO recomendó, como medida correctiva, que se ordene a
LATINA negociar los derechos de retransmisión de su señal con los operadores de
televisión de paga a los que les resolvió sus contratos, y con el operador que se lo
solicite, bajo condiciones de mercado, de manera que no se generen efectos equivalentes a una negativa de contratar.
27. Por Oficio N° 437-STCCO/2019 de fecha 23 de julio de 2019, la STCCO puso en conocimiento del Cuerpo Colegiado Permanente el Informe Instructivo N° 009-
STCCO/2019. Posteriormente, mediante oficios N° 443-STCCO/2019, N°444-
STCCO/2019 y 445-STCCO/2019 de fechas 1 de agosto de 2019, se notificó el
Informe Instructivo a DIRECTV, LATINA y la APTC.
28. El 12 de agosto de 2019, LATINA solicitó que se declare la caducidad del presente
procedimiento, alegando que ello se había producido desde el 2 de abril de 2019, en
tanto el Cuerpo Colegiado Permanente no había cumplido con emitir un
pronunciamiento final en el marco del presente procedimiento.
29. El 22 de agosto de 2019, DIRECTV presentó sus alegatos contra el Informe Instructivo, solicitando el uso de la palabra y argumentando lo siguiente:
(i) No existió un acuerdo tácito que limite la retransmisión de la señal de
LATINA. Asimismo, en respuesta a los requerimientos de la Secretaría
Técnica, LATINA refirió que no suscribió ningún contrato de exclusividad, ni fue obligada a resolver los contratos con los operadores de televisión por
cable.
No existen comunicaciones, acciones materiales o represalias entre
DIRECTV y LATINA que revelen una colusión vertical, o de las que se
puedan inferir dicha conducta.
(iii) La cercanía temporal entre las resoluciones realizadas por LATINA
respecto de las operadoras de cable y los contratos suscritos con DIRECTV
no constituye un indicio de la comisión de una colusión vertical.
(iv) LATINA resolvió contratos con otras operadoras de televisión paga antes
de que empezara a negociar con DIRECTV la sub-licencia de los derechos
de transmisión de los 32 partidos obligatorios del Mundial de Rusia 2018.
(v) DIRECTV no tenía conocimiento de que LATINA había decidido resolver
unilateralmente sus contratos con algunas operadoras de televisión paga.
(vi) El contrato de sub-licencia de 32 partidos del Mundial de Rusia 2018,
suscrito por DIRECTV y LATINA, no es un indicio de una colusión vertical,
pues es un acuerdo que ha sido celebrado con absoluto apego a la ley y sin
ninguna intención anticompetitiva. Dicho contrato fue oneroso a diferencia
de lo que la STCCO creyó inicialmente.
(vii) DIRECTV no ha sido la única empresa autorizada por LATINA para
retransmitir su señal, pues ésta ha sido retransmitida por las principales
empresas del mercado: TELEFÓNICA y AMÉRICA MÓVIL.
(viii) No se podría considerar que DIRECTV haya acordado con LATINA una
restricción de la señal de LATINA que se aplique solo a 36 pequeñas
empresas, y no a las 675 empresas operadoras de cable a nivel nacional,
incluidas TÉLEFÓNICA y AMÉRICA MÓVIL.
(ix) El hecho de que no haya una retribución económica en el contrato que
autorizó a DIRECTV a retransmitir la señal de LATINA no significa que no
haya otro tipo de contraprestaciones y beneficios mutuos. DIRECTV no
paga ninguna retribución económica a canales de señal abierta, pues ello
es una práctica usual en el mercado de cable y que incluso es realizada por
empresas como TELEFÓNICA, AMÉRICA MÓVIL y DIRECTV con los
canales de señal abierta.
El periodo de cuatro (4) años del contrato suscrito por LATINA y DIRECTV,
mediante el cual DIRECTV es autorizado a retransmitir la señal de LATINA,
no es un indicio de colusión. Las relaciones entre las operadoras de cable y
los canales de señal abierta son de duración indefinida o se pactan con
prorrogas automáticas. Hay contratos que han superado los cuatro (4)
años.
La STCCO solo ha analizado conductas asociadas a LATINA y no respecto
a DIRECTV. La falta de justificación de LATINA no constituye un indicio
atribuible a DIRECTV.

(xii) La STCCO omitió valorar los siguientes contraindicios:
a) DIRECTV nunca reclamó a LATINA que las empresas con mayor
presencia en el mercado transmitieran la señal de LATINA.
b) LATINA y AMÉRICA MÓVIL desarrollaron una campaña para que
los clientes de AMÉRICA MÓVIL pudieran tener acceso gratuito a la
señal de LATINA, con los partidos del Mundial, a través de la app de
LATINA, sin que esto demandará el consumo de paquetes de datos.
c) DIRECTV no se opuso a la medida cautelar dictada por el Cuerpo
Colegiado Permanente relacionada a la suspensión de los efectos
de la resolución de los contratos por parte de LATINA.
d) De la lectura del contrato entre LATINA y Mountrigi no se aprecia la
existencia de alguna limitación contractual para que la señal de
LATINA pudiera ser retransmitida por otros operadores de cable.
e) En siete (7) de las treinta y seis (36) cartas que LATINA envió para
resolver los contratos con algunas operadoras de cable asociadas a
la APTC se dejó abierta la posibilidad de la renegociación.
(xii) DIRECTV ha presentado cinco (5) correos electrónicos que demuestran
que siempre entendió que LATINA no tenía limitación alguna y que otros
operadores de cable podrían retransmitir la señal de LATINA, incluyendo
los partidos del Mundial de Rusia 2018.
(xiv) Sobre los efectos en el mercado, la STCCO planteó que el mercado solo
está compuesto por los afectados, sobrevalorando los efectos negativos de
la supuesta conducta anticompetitiva.
(xv) La STCCO excluyó a TELEFÓNICA de la evaluación del cierre de mercado,
que es la empresa con mayor participación en el mercado, lo que ocasionó
que la participación de los demás agentes crezca significativamente.
(xvi) Otro error de la STCCO es asumir que AMÉRICA MÓVIL se vio afectada
por la supuesta práctica anticompetitiva. Si bien LATINA envió una carta a
AMÉRICA MÓVIL, esta empresa continuó retransmitiendo la señal de
LATINA.
(xvii) No es lógico que DIRECTV se enfoque en pequeñas empresas operadoras
de cable, y no en TELEFÓNICA, la empresa de televisión paga con mayor
participación en el mercado.
(xviii) En cuanto a las hipótesis alternativas, una razón plausible que explicaría la
conducta de LATINA es que la decisión de resolver unilateralmente sus
contratos con algunas operadoras de cable podía deberse a la intención de
mandar una señal al mercado: aprovechando la coyuntura de tener
contenidos televisivos atractivos, pudiera incrementar los cobros a algunas Además, en su escrito de alegatos, DIRECTV señaló que durante la tramitación del
presente procedimiento administrativo se había incurrido en vicios que afectaban el
debido procedimiento, la debida motivación, la buena fe procedimental, entre otros
aspectos.
Asimismo, el 22 de agosto de 2019, DIRECTV adjuntó dos informes jurídicos que
emitieron opinión sobre el Informe Instructivo: (i) «Opinión Jurídica sobre el
razonamiento indiciario, expuesto en el Informe Instructivo N°009-STCCO/2019,
elaborado por los señores abogados Giovanni Priori Posada y Martín Sotero Garzón
del Estudio Miranda & Amado (en adelante, Informe del estudio Miranda); y (ii)
«Opinión Legal sobre el Informe Instructivo N°009-STCCO/2019 emitido en el
procedimiento contra Directv Perú S.R.L y Compañía Latinoamericana de
Radiodifusión S.A.» elaborado por el señor Eduardo Quintana y las señoras Andrea
Cadenas y Gabriela López del Estudio Bullard Falla Ezcurra + (en adelante, Informe
del Estudio Bullard).
El Informe del Estudio Amado concluyó lo siguiente respecto del Informe Instructivo:
(i) El Informe Instructivo incurre en un grave error metodológico al afirmar que
la prueba por indicios es un estándar de prueba.
(ii) El informe Instructivo omitió considerar que el estándar de prueba para
imputar la comisión de un ilícito administrativo es el estándar denominado
más allá de toda duda razonable.
El Informe Instructivo señala expresamente que la hipótesis de acuerdo
colusoria es verosímil.
El Informe Instructivo no expresa un razonamiento indiciario válido. Su
estructura contiene indicios falsos, tergiversados e inferencias
injustificadas.
33. Por su lado, el Informe del estudio Bullard concluyó lo siguiente:
La STCCO no ha confirmado que todos los indicios son ciertos. No es
cierto que LATINA y DIRECTV celebraron un contrato gratuito de
distribución para la señal de LATINA y que esta última resolvió contratos
con operadores de televisión paga a raíz de la negoción del referido
contrato. Tampoco es cierto que LATINA no otorgó posibilidad de negociar
a operadores competidoras de DIRECTV.
Los acuerdos suscritos entre LATINA y DIRECTV formaron parte de una
negoción integral, por lo que se encuentran vinculados económicamente.
(iii) La cercanía de las fechas entre los acuerdos suscritos por LATINA y
DIRECTV con las resoluciones contractuales efectuadas por LATINA no
constituye un indicio relevante de la hipótesis colusoria, en tanto no es un indicio relevante la presunta gratuidad del contrato de distribución de
señal de LATINA por parte de DIRECTV.
(iv) La STCCO no ha evaluado los siguientes contraindicios:
a) El contrato de Sublicenciamiento no contiene ninguna disposición
que exija a LATINA restringir su señal a otras operadoras de
televisión paga.
b) El contrato de distribución de la señal de LATINA expresamente
señala que dicha empresa le otorgó una licencia no exclusiva a
DIRECTV.
La STCCO no ha valorado que la APTC cuenta con sesenta y cuatro
(64) empresas registradas y LATINA solo resolvió treinta y seis (36)
contratos de esas sesenta y cuatro (64) empresas, encontrándose
dentro de las veintiocho (28) empresas, operadores que tendrían
mayor cuota de mercado.
No se ha probado que, en los hechos, LATINA hubiera restringido la
transmisión de su señal a alguna de las supuestas operadoras
afectadas, a AMÉRICA MÓVIL, TELEFÓNICA, y empresas no
asociadas a la APРТС.
La STCCO no cuenta con indicios que conjuntamente sustenten una misma
línea de razonamiento, pues dichos indicios no son ciertos.
(vi) La STCCO no ha confrontado su hipótesis colusoria con una hipótesis
alternativa de conducta unilateral de LATINA.
34. El 22 de agosto de 2019, LATINA presentó sus alegatos contra el Informe
Instructivo, solicitando el uso de la palabra y señalando lo siguiente:
(i) La cercanía de las fechas de las resoluciones contractuales efectuadas por
LATINA y la suscripción de los acuerdos entre LATINA y DIRECTV no
constituye un indicio relevante, pues LATINA actuó unilateralmente por
razones comerciales válidas. LATINA se encontraba impedida de autorizar
la retransmisión de su señal, con los partidos del Mundial de Rusia 2018,
debido a una restricción estipulada en contrato suscrito por LATINA
Mountrigi, el 30 de abril de 2015.
(ii) Para cualquier canal de señal abierta o empresa operadora de televisión de
paga resulta atractivo obtener contenido deportivo que pueda incrementar
sus ingresos por publicidad. Las resoluciones contractuales no contribuyen
a obtener dicho fin.
(iii) Enviar cartas comunicando la adquisición derechos exclusivos es una
práctica habitual en el mercado de televisión de paga. Por ejemplo, LATINA
le envío dichas cartas a AMÉRICA MÓVIL y CATV SYSTEM S.A.C.

(iv) Los acuerdos suscritos por LATINA y DIRECTV no constituyen una
conducta anticompetitiva, pues su contenido es legítimo. LATINA retribuyó importantes sumas de dinero a DIRECTV por la sublicencia de los treinta y
dos (32) partidos del Mundial de Rusia 2018.
(v) El periodo de cuatro (4) años del contrato por el que LATINA autorizó la
retransmisión de su señal a DIRECTV no puede llevar a concluir que exista
un acuerdo ilegal entre ambas partes.
(vi) LATINA no tenía conocimiento del contenido del contrato suscrito por
DIRECTV y Mountrigi.
(vii) Carece de sentido que DIRECTV hubiera aceptado una restricción vertical
que solo tenga efectos contra empresas que representan poca participación
en el mercado, y se excluya a su competidora principal, TELEFÓNICA.
La explicación del comportamiento de LATINA es la siguiente: Mountrigi
decidió sub-licenciar a LATINA los derechos para retransmitir los partidos
obligatorios del Mundial de Rusia 2018 únicamente a través de señal
abierta, radio, IPTV y broadband; además, las resoluciones contractuales
ocurrieron en un contexto de revisión de política comercial para evitar incumplir con los términos de Mountrigi.
Sobre el mercado relevante, LATINA indicó que no tiene posición de dominio. La determinación del mercado relevante elaborado por la STCCO
es errónea. El mercado relevante, en realidad abarca, por lo menos, los
derechos de retransmisión del contenido de LATINA y otros canales de
televisión abierta de alcance nacional a través de operadores de televisión
de paga.
El examen de sustituibilidad de la señal de LATINA debe estar basado en lal
perspectiva del consumidor. Bajo este criterio, existen estudios de mercado
que indican que los televidentes sustituyen algunos programas de LATINA
con los programas de otros canales de televisión abierta de alcance
nacional.
La conclusión de que cada canal constituya un único mercado de producto
se limita a situaciones en las que los contenidos no puedan ser imitados
por otros canales, y la diferenciación de los contenidos sea sostenida en el
tiempo. En el presente caso, los canales abiertos de alcance nacional
desarrollan y transmiten contenidos con características similares a las de
sus competidores. Asimismo, la trasmisión del Mundial de Rusia 2018 y el
Mundial de la FIFA Qatar 2022 son eventos temporales, de un mes de duración.
35. Asimismo, LATINA solicitó al Cuerpo Colegiado Permanente que ordene a la
STCCO notificarle el Informe Técnico del INDECOPI y la documentación presentada
por DIRECTV sobre las negociaciones con LATINA y que sustente adecuadamente
la hipótesis colusoria y la sanción que se le pretende imputar.

36. A través del Oficio N°503-STCCO/2019 de fecha 23 de agosto de 2019, la STCCO
solicitó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI
(en adelante, la STCLC), remitir un Informe Técnico no vinculante sobre los
lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que aplica el INDECOPI, para la
generalidad de los mercados, respecto a la infracción prevista en el literal g) del artículo 11.1 y 12° de la LRCA.
37. Mediante Resolución N° 040-2019-CCP/OSIPTEL de fecha 28 de agosto de 2019, el
Cuerpo Colegiado declaró infundada la solicitud de caducidad del procedimiento
planteada por LATINA, y, además, amplió por tres (3) meses el plazo de tramitación
del presente procedimiento administrativo sancionador1o.
38. Por Resolución N° 041-2019-CCP/OSIPTEL de fecha 28 de agosto de 2019, el
Cuerpo Colegiado convocó a LATINA, DIRECTV y APTC a una Audiencia de
Informe Oral, para el día 18 de septiembre de 2019.
39. El 18 de setiembre de 2019, se realizó la Audiencia de Informes Orales con la
participación de los representantes de LATINA, DIRECTV y la APTC. Durante el
desarrollo de la audiencia, los representantes de dichas empresas expusieron sus
argumentos sobre los hechos materia de investigación.
40. El 18 setiembre de 2019, la APTC adjuntó un informe elaborado por Gonzalo Ruiz
Díaz, el cual emitió una opinión sobre el presente procedimiento, concluyendo lo siguiente:
(i) LATINA y DIRECTV son agentes independientes que operan en distintos
planos de la cadena producción.
(ii) Existen indicios suficientes que, valorados conjuntamente, permiten acreditar la existencia de un acuerdo colusorio entre LATINA y DIRECTV.
Los argumentos de dichas empresas que proponen una hipótesis diferente
carecen de razonabilidad y verosimilitud.
(iii) Se ha acreditado que LATINA tiene posición de dominio en el mercado de
retrasmisión de su señal a nivel nacional.
(iv) La evolución del número de conexiones de televisión paga en el periodo de
2016 a 2019 muestran la existencia de efectos anticompetitivos derivados
de la conducta investigada.
41. El 19 de setiembre de 2019, LATINA remitió copia de la presentación que utilizó durante su intervención en la Audiencia de Informe Oral del 18 de setiembre de
2019. Asimismo, remitió una carta de LATINA dirigida a Media Networks que fue
mencionada por los representantes de la empresa en la referida Audiencia de
Informe Oral.

42. El 20 de setiembre de 2019, la APTC remitió copia de la presentación que utilizó
durante su intervención en la Audiencia de Informe Oral del día 18 de setiembre de
2019.
43. El 20 de setiembre de 2019, DIRECTV remitió copia de las presentaciones que
utilizó durante su intervención en la Audiencia de Informe Oral; asimismo, adjuntó un
video con una exposición de Giovanni Priori.
44. Mediante Oficio 088-2019/ST-CLC-INDECOPI de fecha 24 de setiembre de 2019, la
STCLC del INDECOPI remitió el Informe N°058-2019/ST-CLC, sobre los
lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que se aplican para la generalidad de los mercados, en relación con la infracción prevista en los artículos
11.1 literal g) y 12° del TUO de LRCA, en respuesta a nuestro Oficio N°503-
STCCO/2019. En dicho informe, la STCLC concluyó lo siguiente:
La acreditación de una práctica colusoria requiere la comprobación de los siguientes aspectos:
a) Los supuestos infractores deben ser agentes independientes que se
encuentren ubicados en distintos niveles de la cadena de
producción, distribución o comercialización.
b) Una de las partes involucrada en la práctica debe tener posición de
dominio en el mercado relevante.
c) Los infractores deben cometer una las conductas descritas,
manera de ejemplo, en los artículos 10.2 y 11.1 de la LRCA.
d) Ponderar los efectos restrictivos de la competencia frente a las
justificaciones basadas en eficiencias derivadas de la conducta bajo
análisis. Si se presenta una justificación válida que compense los
efectos negativos, la conducta investigada no constituirá una
infracción. Una justificación es válida si se relaciona con la mejora
del bienestar de los consumidores.
La negativa de trato puede ser justificada en situaciones tales como la
presencia de un comprador que es mal pagador, la existencia de una
capacidad de pago comprometida, la exigencia de cumplir con determinados
requisitos técnicos o comerciales para la provisión que sean objetivos y
conocidos.
45. Mediante Oficios N° 564-STCCO/2019, N°565-STCCO/2019 y N°566-STCCO/2019
de 25 de setiembre de 2019, la STCCO notificó el Informe N°058-2019/ST-CLCINDECOPI a LATINA, DIRECTV y la APTC, respectivamente.
46. El 30 de setiembre de 2019, LATINA remitió un Informe elaborado por Apoyo
Consultoría que contiene una Opinión Económica con relación a los argumentos
expuestos por la STCCO en el Informe Instructivo N° 009-STCCO/2019.

47. El 7 de octubre de 2019, LATINA presentó sus alegatos finales, a fin de que el
Cuerpo Colegiado Permanente cuente con mayores elementos al momento de
resolver.
III. OBJETO
48. La presente resolución tiene por objeto determinar si LATINA y DIRECTV incurrieron
en la comisión de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa
concertada e injustificada de contratar, infracción tipificada en el literal g) del artículo
11.1. y el artículo 12° de la LRCA; y, de ser el caso, disponer las sanciones y
medidas correspondientes.
IV. CUESTIONES PREVIAS
49. Como puede apreciarse de la revisión de los escritos presentados por las imputadas
a lo largo del procedimiento, éstas han planteado nulidades como medio de defensa
y también han cuestionado diversos aspectos formales referidos a la tramitación del
presente procedimiento.
50. En consecuencia, de manera previa al análisis de fondo sobre la conducta
anticompetitiva imputada, este Cuerpo Colegiado Permanente se pronunciará sobre
dichas alegaciones.
IV.1. La excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por
DIRECTV
51. El 13 de noviembre de 2018, DIRECTV dedujo una excepción de falta de legitimidad
para obrar pasiva y solicitó que se le excluyese del presente procedimiento
sancionador, argumentando que no tenía ningún tipo de participación en la conducta
imputada pues LATINA actuó unilateralmente al resolver los contratos que mantenía
con otras operadoras de televisión de paga.
52. Al respecto, DIRECTV manifestó que no impuso ninguna restricción a LATINA en el
contrato de sub-licenciamiento que limitase la distribución de su señal a través de
otros operadores de televisión paga, ya que estaba obligada a aceptar dicha
distribución en virtud de su contrato con Mountrigi. Asimismo, sostuvo que tenía la
expectativa que LATINA autorizaría la distribución de su señal – con los 64 partidos
del Mundial – a través de otros operadores de televisión de paga, ya que renunció a
la exclusividad de los 32 partidos que le fueron licenciados en exclusiva a cambio de
la contraprestación pagada por LATINA.
53. De la revisión de la excepción planteada por DIRECTV se advierten diversos
cuestionamientos contra el sustento de la imputación de cargos contenida en la
Resolución N° 039-2018-CCP/OSIPTEL, pues ésta discute el fundamento de la
hipótesis de instrucción y su propia validez, así como la concurrencia de indicios
razonables como requisitos para iniciar un procedimiento por infracciones a la
normativa de libre competencia.
54. Sobre el particular, es preciso indicar que la acreditación de la intervención de
DIRECTV en la realización de los hechos imputados, esto es, su responsabilidad
administrativa en el presente caso, dependerá de la evaluación de los medios probatorios o hechos obrantes en el expediente que configurarían la presunta
infracción imputada, aspecto que será evaluado detenidamente en la sección
correspondiente de la presente resolución conjuntamente con los cuestionamientos
de DIRECTV a la hipótesis colusoria desarrollada por la STCCO.
55. Sin perjuicio de lo previamente expuesto, este Cuerpo Colegiado Permanente
considera que de manera previa al análisis de fondo, corresponde verificar si
efectivamente, DIRECTV se encuentra en la posición correcta como imputada a
partir de la relación establecida en la imputación de cargos entre dicha empresa y
los hechos que constituirían la infracción investigada en el presente caso.
En efecto, cabe indicar que la legitimidad para obrar comprende la idoneidad de una
persona para actuar en el proceso, debido a su posición, o en particular, a su interés
en el mismo¹¹. Así, la definición de legitimidad para obrar corresponde a la posición
habilitante para formular una pretensión o para contradecirla, que surge de la afirmación de ser titular de un derecho o de la imputación de una obligación o deber jurídico12.
Corresponde tener en consideración que ni la legislación que regula la represión de
conductas anticompetitivas, ni aquella que regula de modo general los
procedimientos administrativos, han contemplado disposiciones sobre excepciones
y defensas previas. Sin embargo, el artículo VIII del Título Preliminar del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobada por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG)13 establece que las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las
cuestiones que se les proponga por deficiencia de sus fuentes, debiendo acudir a
los principios del procedimiento administrativo previstos en dicha ley, y en su
defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y, sólo
subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

En consecuencia, en el presente caso es aplicable lo dispuesto por el Texto Único
Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial N
010-93-JUS (en adelante, el CPC) 14 respecto de la excepción de falta de legitimidad
para obrar pasiva de DIRECTV, dado que las normas de dicho cuerpo legal son
compatibles en dicho aspecto con la naturaleza sancionadora del presente
procedimiento administrativo. En efecto, las excepciones procesales son afines a la
naturaleza y finalidad de los procedimientos sancionadores en tanto regulan las
defensas de forma que deberán ser evaluadas por la autoridad antes de resolver el
fondo de la controversia.
En el marco del proceso civil, la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva
implica que el juzgador analice si el demandado tiene la posición habilitante correcta
para que sea dirigida la pretensión contra él, la cual se verificará si se ha
establecido la existencia de una correcta relación sustancial entre el demandante y
el demandado, a partir de la fundamentación de la pretensión, es decir, en base a
las afirmaciones justificadas de la imputación de una obligación o un deber jurídico.
No obstante, la prueba de la titularidad de la obligación o deber jurídico atribuido al
demandado corresponde al fondo del proceso, pues en la decisión final, el juzgador
debe decidir los puntos sometidos a su conocimiento, mostrando la relación de los
hechos probados y las normas jurídicas aplicables a esos hechos.
60. Por tanto, la evaluación de la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva en
un procedimiento sancionador debe comprender un análisis mínimo de la existencia
de indicios razonables que vinculen al presunto infractor con los hechos que
constituirían la infracción. Es decir, solamente, debe apreciarse dicha vinculación en
la fundamentación de la imputación de cargos, debido a que la corroboración de los
hechos que constituirían infracción, así como la prueba de la comisión de tales
hechos, corresponde a la evaluación de fondo del procedimiento, esto es, a la
determinación de la responsabilidad administrativa.
61. Al respecto, la STCCO imputó a LATINA y DIRECTV la comisión de una práctica
colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada de
contratar, que consiste en un acuerdo entre ambas a fin de que LATINA resuelva
contratos de licencia de retransmisión de su señal suscritos con diversas
operadoras de televisión paga. Los indicios que fundamentaron la imputación de
cargos fueron los siguientes:
(i) En el 2016 y 2017, LATINA resolvió diversos contratos suscritos con
operadores de televisión paga a través de los cuales autorizó la retransmisión
de su señal. Posteriormente, suscribió nuevos contratos con diversos
operadores de televisión, estableciendo una nueva política comercial al haber
pactado una contraprestación económica con dichos operadores.

(ii) En el 2018, LATINA resolvió nuevamente los contratos referidos sin justificación
y sin otorgar posibilidad de negociar nuevos términos, conducta que constituye
una negativa de contratar.
(iii) LATINA proporcionó una justificación poco consistente respecto a las
resoluciones contractuales, indicando que éstas obedecieron a un cambio de
política comercial; no obstante, como puede apreciarse, en el 2016 у 2017
había realizado un cambio de política comercial que condujo a la suscripción de
contratos con los operadores de televisión paga, con nuevas condiciones.
(iv) En las entrevistas con la STCCO, LATINA mencionó que aún no había definido
su política comercial. Sin embargo, en abril de 2018, LATINA y DIRECTV
suscribieron un contrato, mediante el cual LATINA autorizó a DIRECTV a
retransmitir su señal por cuatro (4) años, sin haber establecido una
contraprestación económica, y por otro lado, DIRECTV sublicenció a LATINA
treinta y dos (32) partidos del Mundial de Rusia 2018. Asimismo, LATINA refirió
que DIRECTV era la única empresa autorizada a retransmitir su señal en todo
el territorio nacional.
(v) Las resoluciones contractuales efectuadas por LATINA se produjeron durante
las negociaciones de los dos acuerdos con DIRECTV y, precisamente, las
resoluciones se dieron a raíz de dichos acuerdos; por lo que LATINA y
DIRECTV habrían acordado que LATINA niegue la autorización de su señal a
diversos operadores de cable.
(vi) Existen indicios razonables de un vínculo entre la decisión de LATINA de
resolver sus contratos con al menos treinta y seis (36) operadores de televisión
de paga, y negarse a contratar con ellos, y sus relaciones con DIRECTV,
especialmente en el marco del Mundial de Rusia 2018.
(vii) El mercado relevante está definido como el mercado de los derechos de
retransmisión de la señal de LATINA a empresas operadoras de televisión de
paga a nivel nacional, mercado en el cual LATINA cuenta con posición de
dominio. Por su lado, el mercado afectado es el mercado de televisión de paga
conformado por operadores pequeños con presencia regional.
(viii) Los operadores de televisión de paga que no cuentan con la señal de LATINA
quedarán en desventaja frente a aquellos que si pueden retransmitirla. De esta
manera, un operador como DIRECTV puede atraer la demanda de los usuarios
que quieren ver la señal de LATINA, pues es el único autorizado a
retransmitirla, asimismo, puede atraer a los usuarios que demandan ver el
Mundial de Rusia 2018.
(ix) Existe un potencial efecto anticompetitivo de la conducta investigada a través
de la cual ciertos operadores obtienen un beneficio en el mercado por razones
distintas a su eficiencia. Asimismo, no se observan efectos positivoso
eficiencias de la conducta supuestamente realizada por LATINA y DIRECTV,
por lo que los efectos negativos son netos.

62. Por tanto, a criterio de este Cuerpo Colegiado, la STCCO ofreció indicios razonables
que justificaron la vinculación de DIRECTV con los hechos que constituirían la
infracción administrativa imputada. La STCCO fundamentó la posibilidad de que
DIRECTV y LATINA hayan acordado restringir la señal de LATINA a los operadores
de televisión paga, siendo que esta vinculación se aprecia, de manera indiciaria y
razonable, en la imputación de cargos. En efecto, los indicios referidos señalan los
hechos que se imputan a título de cargo, individualizan a las empresas imputadas y
permiten la calificación jurídica de las infracciones, por lo que se justificó el inicio del
procedimiento sancionador por la presunta infracción imputada, precisamente, para
investigar y determinar si ocurrió.
63. En este sentido, considerando que se expusieron las razones que hacían presumir
razonablemente un acuerdo entre LATINA у DIRECTV y se justificó el inicio de un
procedimiento a fin de investigar si había ocurrido dicha conducta, este Cuerpo
Colegiado Permanente considera que la excepción de falta de legitimidad para obrar
pasiva debe declararse infundada.
IV.2. Los vicios del procedimiento alegados por las empresas imputadas
IV.2.1. Defensa de forma de DIRECTV
64. De acuerdo a lo expresado por DIRECTV en su escrito de alegatos al Informe de
Instructivo de fecha 22 de agosto de 2019, durante la instrucción del presente
procedimiento, la STCCO ha incurrido en una serie de vicios procedimentales que
afectan sus derechos y vulneran los principios del procedimiento sancionador. A
continuación se evalúan los argumentos expuestos por DIRECTV como parte de su
defensa de forma:
IV.2.1.1. La articulación relativa a una supuesta afectación al derecho a la tutela
procesal efectiva y debida motivación
65. DIRECTV señaló que la STCCO afectó su derecho a la tutela procesal efectiva y
debida motivación; toda vez que no se pronunció en su Informe Instructivo respecto
de la excepción de falta de legitimidad para obrar planteada por dicha empresa.
66. Al respecto, es preciso indicar que el derecho a la tutela procesal efectiva consiste
en la protección del acceso a los órganos de justicia, independientemente del tipo
de pretensión formulada y de la legitimidad que acompañe a su petitorio. La tutela
procesal efectiva, asimismo, permite que lo decidido por la autoridad sea
eficazmente cumplido15. Por su lado, la debida motivación implica expresar la
relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso concreto, y
la exposición de las razones normativas que justifican el acto adoptado16.

67. Por su parte, mediante la Resolución N° 060-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 20 de
noviembre de 2018, este Cuerpo Colegiado Permanente dispuso que la excepción de falta de legitimidad para obrar deducida por DIRECTV sea resuelta en la
resolución que pusiera fin a la primera instancia, con arreglo a lo previsto en el
artículo 48° del Reglamento para la Solución de Controversias entre Empresas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 136-2011-CD/OSIPTEL (en
adelante, Reglamento de Solución de Controversias). Dicha decisión fue confirmada
por el Tribunal de Solución de Controversias mediante la Resolución 001-2019-
TSC/OSIPTEL del 15 de enero de 2019.
68. Asimismo, conforme fue expuesto en la sección previa, la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva implicaba la evaluación de los indicios expresados por
la STCCO que justificaron la imputación de cargos contra DIRECTV, esto es, su
posición correcta como imputada a partir de la relación establecida con los hechos
que constituirían la infracción investigada en el presente caso.
69. Por tanto, la decisión respecto a la excepción planteada por DIRECTV compete a
este Cuerpo Colegiado Permanente en su calidad de primera instancia
administrativa y no a la STCCO, órgano instructor que formuló la hipótesis colusoria
que viene siendo cuestionada por DIRECTV.
70. En atención a las consideraciones expuestas y considerando que la referida
excepción ha sido resuelta en el acápite anterior, este Cuerpo Colegiado estima que
no se ha vulnerado el derecho de tutela efectiva y debida motivación alegado por DIRECTV.
IV.2.1.2. La articulación referida a una supuesta afectación al derecho de
defensa y debido procedimiento
71. DIRECTV refirió que la STCCO no le notificó los actuados en el procedimiento
cautelar que incluye: (i) la Resolución N° 034-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 14 de
junio de 2018, que ordena de oficio la medida cautelar; (ii) el escrito N° 11 del 22 de
junio de 2018, mediante el cual LATINA apela dicha decisión; (ii) la citación a la
audiencia oral efectuada por el Tribunal de Solución de Controversias el 4 de
setiembre de 2018; y (iv) la Resolución N° 013-2018-TSC/OSIPTEL que revoca la
medida cautelar dictada en primera instancia.
72. La medida cautelar dictada en el marco de un procedimiento cautelar alcanza
únicamente a dos partes: el solicitante o beneficiado (quien la obtuvo) y el afectado
con la misma. Ello es reconocido por los artículos 608° y 613° del CPC17, norma de
aplicación supletoria al presente procedimiento18, que reconocen la facultad del juez de dictar una medida cautelar a solicitud de una de las partes en el proceso, así
como la obligación de asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
73. En esta misma línea, el artículo 637° del CPC19 reconoce que el trámite de la
medida cautelar incluye únicamente a la parte solicitante o beneficiada con la
medida cautelar y a otra parte afectada, en tanto establece que la solicitud cautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada; no obstante, ésta
tendrá participación en el procedimiento cautelar formulando la oposición una vez
que el juez haya dictado la misma. Conforme se puede apreciar, el sistema peruano
de medida cautelar es el de inaudita altera pars20
74. Por tanto, este Cuerpo Colegiado considera que la medida cautelar dictada de oficio
por el Cuerpo Colegiado Permanente solo debió ser notificada y conocida en su
oportunidad por la APTC y LATINA, de conformidad con lo señalado en el Artículo
Tercero de la Resolución N° 034-2018-CCP/OSIPTEL, toda vez que ésta
involucraba a la APTC y LATINA, en su calidad de parte afectada. Asimismo, la
primera medida cautelar, a la que hace referencia DIRECTV, fue dictada de oficio
por el Cuerpo Colegiado Permanente, de manera previa, al inicio formal del
presente procedimiento sancionador, en virtud de lo dispuesto por el artículo 37° del Reglamento de Solución de Controversias21, cuando DIRECTV aún no había sido
imputada formalmente en el procedimiento.
75. Cabe señalar, además, que dicha información fue puesta en conocimiento de
DIRECTV inmediatamente después de haber sido notificada con la Resolución de
Inicio del presente procedimiento, y se ha encontrado en todo momento disponible
en el expediente cautelar a efectos que pueda revisarla cuando lo estimase
pertinente.
76. Finalmente, la notificación de la apelación de LATINA, la citación a audiencia de
Informe Oral y el pronunciamiento del Tribunal de Solución de Controversias que
revoca la medida cautelar, constituyen actuaciones que corresponden a la
tramitación en segunda instancia administrativa, sin perjuicio de que éstas se han
encontrado disponibles para DIRECTV en el expediente cautelar.

IV.2.1.3. La alegación referida a una supuesta afectación al principio de buena fe
procedimental
77. DIRECTV consideró que la STCCO vulneró el principio de buena fe procedimental,
debido que, en su Informe Instructivo, sostuvo que DIRECTV no remitió ningún
documento que sustentase la fecha de inicio de las negociaciones con LATINA,
tanto para la venta de los derechos de los treinta y dos (32) partidos exclusivos del
Mundial de Rusia 2018 como para la distribución de la señal HD de LATINA en su
parrilla de canales. De acuerdo a lo expresado por DIRECTV, la STCCO
únicamente le había requerido informar la fecha de inicio de negociaciones con
LATINA a través del Oficio N° 074-STCCO/2019, sin exigirle la presentación de
algún otro tipo de documentación adicional.
78. El principio de buena fe procedimental regulado en el artículo 1.8 del artículo IV del
Título Preliminar del TUO de la LPAG22 establece que la autoridad administrativa,
los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes
del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el
respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.
79. En este sentido, la observancia del principio de buena fe conlleva un alcance amplio
es decir, es exigible en todo tipo de actuación, tanto de los particulares como de la
Administración Pública23. Así, por ejemplo, existen diversas actuaciones
administrativas contrarias al principio de la buena fe procedimental relacionadas con
comportamientos impropios de la Administración en el marco de la tramitación del
procedimiento administrativo.
«(…) [la autoridad administrativa] debe realizar sus actos y demás declaraciones con
respeto a los derechos e intereses legítimos de los administrados terceros, colaborando
con su desenvolvimiento procesal y de buena fe. Por ejemplo, son actuaciones
administrativas adversas a este principio y, por ende, que afectan la validez del
procedimiento: el retraso desleal de actuaciones procedimentales hasta el punto de
afectar la urgencia del administrado, el ejercicio prematuro de una facultad
administrativa sin permitir al administrado presentar toda la información, el abuso de
potestad anulatoria o de revocación del acto administrativo, la fijación
plazos incumplibles para realizar actos a cargo del administrado, el establecimiento
de condiciones irracionales o desproporcionados para obtener un derecho
resolución, reformar en peor un acto de gravamen con motivo de apelación
administrado (…)’24, (Enfasis agregado).

80. En el presente caso, a través del Oficio N° 074-STCCO/2019, la STCCO requirió a
DIRECTV diversa información con el objeto de recabar elementos de juicio
suficientes para resolver los distintos aspectos planteados en la controversia, como
por ejemplo, la fecha del inicio de las negociaciones con LATINA, ciertos montos
pagados por DIRECTV, constancias de pagos, información relacionada a pautas
publicitarias, aspectos vinculados a la colaboración entre DIRECTV y LATINA e
información sobre contratos de distribución de canales de señal abierta.
81. Cabe indicar que en algunos pedidos se requirió que precise información que había
sido señalada por DIRECTV durante la instrucción, mientras que otros pedidos
implicaban la remisión de un medio probatorio concreto, como por ejemplo, la
constancia del pago realizado por LATINA a DIRECTV.
82. Ahora bien, en relación al pedido referido al inicio de las negociaciones entre
DIRECTV y LATINA, el Oficio N° 074-STCCO/2019 indicó lo siguiente:
1. «Señale la fecha de inicio de las negociaciones con Compañía Latinoamericana de
Radiodifusión S.A. (en adelante, Latina) para la sublicencia de los derechos de
transmisión de los treinta y dos (32) partidos de la Copa Mundial de la FIFA Rusia
2018. Asimismo, señale las fechas y lugares de reunión con funcionarios de Latina
para estas negociaciones y los nombres de cada una de las personas o ejecutivos
involucrados en las negociaciones, tanto del lado de Latina como de su
representada.
83. Al respecto, si bien es cierto que el requerimiento de información formulado a
DIRECTV no exigió de forma expresa la remisión de medios probatorios que
acreditasen la fecha de inicio de negociaciones informada por la empresa – 29 de
marzo de 2017 -, la STCCO hizo alusión a dicha información en su Informe
Instructivo a efectos de expresar la contradicción de las afirmaciones esbozadas por
la imputada a lo largo de la instrucción. Ello debido a que en su escrito de
descargos, del 26 de diciembre de 2018, DIRECTV había señalado que el inicio de
negociaciones con LATINA había sido mucho «antes de abril del 2017».
84. En este sentido, se advierte que lo expresado por la STCCO significaba que la fecha
de inicio de negociaciones expresada por DIRECTV -29 de marzo de 2017- no
sería tomada en consideración, por las evidentes contradicciones en las que ha
recaído la empresa a lo largo de la instrucción, a menos que ésta presentase
medios probatorios que acreditasen que las negociaciones se dieron en marzo de
2017. Por tanto, la STCCO tomó como fecha de inicio de negociaciones para la
presente investigación, setiembre de 2017, fecha que incluso fue informada por la
propia LATINA durante la Instrucción25.
85. Asimismo, se advierte que la imputación formulada por la STCCO no incluye la
fecha de 29 de marzo de 2017, sino de setiembre de dicho año, siendo que dicho
aspecto no ha sido cuestionado o refutado por las partes con motivo de la
presentación de sus alegatos al Informe Instructivo o incluso en el Informe Oral.
86. En atención a lo expuesto, este Cuerpo Colegiado Permanente considera que la
STCCO no ha vulnerado el principio de buena fe procedimental pues ha actuado
guiada por el respeto al administrado y colaborando con el desenvolvimiento del procedimiento, siendo que las afirmaciones expresadas en el Informe Instructivo
referidas a la falta de acreditación de la información proporcionada por DIRECTV no
constituyen un comportamiento impropio o irracional por parte de la STCCO.
IV.2.1.4. La alegación referida vulneración al principio de verdad material
87. DIRECTV sostiene que se habría vulnerado el principio de verdad material, toda vez
que la STCCO señaló en su Informe Instructivo que LATINA restringió su señal a
AMÉRICA MÓVIL debido a una carta remitida el mes de abril de 2018, sin
comprobar que en la realidad dicha empresa seguía transmitiendo la señal de
LATINA.
88. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del
TUO de la LPAG26, el Principio de Verdad Material exige a la autoridad
administrativa, verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones, para lo cual debe adoptar las medidas probatorias necesarias
autorizadas por ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados.
89. De lo argumentado por DIRECTV, se advierte que la empresa cuestiona el análisis
de los hechos y medios probatorios efectuado por la STCCO en su Informe
Instructivo, pues señala que esta no ha cumplido con acreditar que LATINA
restringió la retransmisión de su señal a AMÉRICA MÓVIL al existir medios
probatorios en el expediente que demostrarían que AMÉRICA MÓVIL nunca dejó de
retransmitir la señal.
90. Por tanto, no se advierte que la STCCO haya vulnerado el Principio de Verdad
Material por cuanto las afirmaciones expresadas por la imputada constituyen un
cuestionamiento a la valoración probatoria realizada por la STCCO como resultado
de su instrucción, y no al hecho de que ésta haya omitido verificar los hechos que
sirven de sustento para su decisión.
91. Sin perjuicio de ello y dado que DIRECTV realiza un análisis de los medios
probatorios obtenidos durante la etapa de instrucción y de las conclusiones
desarrolladas por la STCCO en su Informe Instructivo, ligadas a la configuración de
la hipótesis colusoria, este Cuerpo Colegiado Permanente considera que dichos
cuestionamientos deben ser analizados como parte de la evaluación de fondo de la
presente resolución.
IV.2.1.5. La alegada contravención al principio de presunción de licitud
92. Con relación a este cuestionamiento, DIRECTV señala que la STCCO ha vulnerado
el principio de presunción de licitud toda vez que ha asumido que las empresas
imputadas han borrado la evidencia del supuesto acuerdo de exclusividad o la prueba de incitación por parte de DIRECTV para que LATINA resuelva sus contratos
con otros operadores de paga.
93. Con relación a dicho principio, el artículo 248.9° del TUO de la LPAG que regula la
presunción de licitud, establece que «Las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
evidencia en contrario».
94. Sobre la presunción de licitud, la doctrina señala que «dicha presunción cubre al
administrado durante el procedimiento sancionador y se desvanece o confirma
gradualmente, a medida que la actividad probatoria se va desarrollando, para
finalmente definirse mediante el acto administrativo final del procedimiento. La
presunción solo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los
hechos y autoría, tener seguridad que se han producido todos los elementos
integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos
estos elementos formando convicción»27.
95. Sobre el particular, es relevante indicar que DIRECTV no ha dado una lectura
completa del pie de página 21 de la página 55 del Informe Instructivo, al que hace
alusión en sus cuestionamientos referidos a la supuesta vulneración al principio de
presunción de licitud. A continuación, se cita lo expresado por la STCCO:
«21 Al principio la conducta parecía haberse ejecutado de forma unilateral por parte de
LATINA. Sin embargo, luego de las indagaciones iniciales se empezó a observar la
participación de DIRECTV, no obstante, las empresas ya habían tenido conocimiento
de las acciones de investigación de esta STCCO, contando con tiempo suficiente
para, de haber existido, eliminar las pruebas de su accionar.»
(Énfasis agregado).
96. Este Cuerpo Colegiado Permanente considera que la STCCO sitúa esa afirmación
en un ámbito de la probabilidad, y no lo expone como un hecho cierto y concluyente
que permita inferir que se está acusando a DIRECTV de eliminar documentación en
la que se acredite el acuerdo de exclusividad con LATINA.
97. Recordemos que con motivo del desarrollo teórico de la práctica investigada, la
STCCO señaló que resultaba razonable que los agentes económicos que participan
en una concertación, ya sea vertical u horizontal, intenten ocultar sus acuerdos y «no
dejar rastros» de su conducta ilícita y las posibles pruebas conducentes a verificarla por
parte de la autoridad administrativa, en concordancia con lo expresado por la literatura
económica respecto de esta materia28.
98. En atención a las consideraciones referidas, este Cuerpo Colegiado estima que la
STCCO no ha vulnerado el contenido de este principio, toda vez que la alusión que
efectúa el Informe Instructivo corresponde a la praxis que suele acompañar un
acuerdo colusorio, por lo que no implica la violación del principio bajo comentario.

IV.2.1.6. La articulación referida vulneración del derecho de defensa y del
debido procedimiento
99. DIRECTV alega que la STCCO ha afectado su derecho de defensa y debido
procedimiento debido a que, en su Informe Instructivo, contrastó las
contraprestaciones exigidas por LATINA a los operadores de televisión de paga con
los montos cobrados por otros canales de televisión abierta -como Panamericana y
América Televisión-, sin expresar el sustento o fuente de la cual habría obtenido
esta última información.
100. Cabe señalar que, en el «Gráfico N° 5 – Precios anuales por los derechos de
retransmisión de canales nacionales» contenido en la página 71 del Informe
Instructivo, se cita la fuente de la cual la STCCO obtuvo la información referida a las
contraprestaciones que cobran otros canales de televisión abierta a diversas
operadoras de televisión por cable.
101. En efecto, conforme se indica en el Gráfico N° 5, la información fue obtenida de dos
fuentes: (i) el escrito de la APTC del 21 de junio de 2019, obrante en el expediente y
notificado a DIRECTV mediante Oficio N° 443-STCCO/2019 del 31 de julio de
201929, y (ii) la Resolución N° 031-2018-CCP/OSIPTEL del 8 de junio de 2018,
recaída bajo Expediente N° 003-2017-CCP-ST/CD, documento que es de acceso
público y se encuentra disponible en la página web del OSIPTEL30.
102. Por tanto, este Cuerpo Colegiado Permanente considera que no ha existido
afectación al derecho de defensa y debido procedimiento, toda vez que DIRECTV
ha podido tener acceso a la información que sustenta lo invocado por la STCCO en
el Gráfico N° 5 de su Informe Instructivo.
IV.2.1.7.El alegado incumplimiento del artículo 74° del Reqlamento de Solución
de Controversias
103. DIRECTV alega que la STCCO no cumplió con su deber de solicitar al INDECOPI
un Informe no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios
interpretativos que se vienen aplicando en temas relacionados a la leal y libre
competencia, incumpliendo así la obligación establecida en el artículo 74° del
Reglamento de Solución de Controversias31,

104. Al respecto, es preciso indicar que mediante Oficio N° 503-STCCO/2019 de fecha
23 de agosto de 2019, la STCCO solicitó a la Secretaría Técnica de la CLC, un
Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios
interpretativos que viene aplicando el INDECOPI para la generalidad de los
mercados y agentes económicos, respecto a la infracción prevista en el literal g) del
artículo 11.1. y 12° del TUO de la LRCA.
105. En atención a dicho pedido, con fecha 24 de setiembre de 2019, la Secretaría
Técnica de la CLC remitió el Informe N° 058-2019/ST-CLC-INDECOPI, el cual fue
notificado a DIRECTV a través del Oficio N° 565-STCCO/2019 de fecha 25 de
setiembre de 2019.
106. Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado Permanente concluye que la STCCO no
incumplió con la disposición prevista en el artículo 74° del Reglamento de Solución
de Controversias.
IV.2.2. Defensa de forma de LATINA
107. LATINA refiere, en su escrito de alegatos al Informe de Instructivo de fecha 22 de
agosto de 2019, que durante la instrucción del presente procedimiento la STCCO ha
incurrido en una serie de vicios procedimentales que vulneran su derecho al debido
procedimiento. A continuación se evalúan los argumentos expuestos por LATINA
como parte de su defensa de forma:
IV.2.2.1. Acerca de la caducidad invocada del presente procedimiento
sancionador
De acuerdo a lo argumentado por LATINA, a través del Oficio N° 224-STCCO/2018
notificado el 2 de julio de 2018, la STCCO puso en su conocimiento la Resolución
N° 039-2018-CCP/OSIPTEL que dispuso el inicio del presente procedimiento
sancionador en su contra; por tanto, la caducidad administrativa se habría producido
el 2 de abril de 2019 al haber transcurrido en exceso el plazo legal de nueve (9)
meses previsto en el artículo 259° del TUO de la LPAG32 sin que el Cuerpo
Colegiado Permanente haya emitido y notificado su pronunciamiento final o haya comunicado su decisión de ampliar el plazo de caducidad. Por tanto, solicita al
Cuerpo Colegiado Permanente que declare la caducidad del presente procedimiento
y disponga su archivo.
109. La interpretación desarrollada por LATINA, parte del supuesto de considerar que la
notificación de cargos del inicio del presente procedimiento se realizó el 2 de julio de
2018, a través del Oficio N° 224-STCCO/2018 y de desconocer la validez de la
notificación practicada el 3 de diciembre de 2018 a través del Oficio N° 459-
STCCO/2018, por medio de la cual se le puso en conocimiento las pruebas de cargo para que ejerciera su derecho de defensa, una vez que el levantamiento de la
confidencialidad de las pruebas de cargo fuera resuelta por el Tribunal de Solución
de Controversias.
110. Sobre el particular, debemos recordar que este Cuerpo Colegiado Permanente
emitió la Resolución N° 040-2019-CCP/OSIPTEL de fecha 28 de agosto de 2019, a
través de la cual desestimó las alegaciones de LATINA en relación a la supuesta
caducidad del presente procedimiento y amplió por tres (3) meses adicionales el
plazo de caducidad, hasta el 3 de diciembre de 2019.
111. En efecto, conforme a lo expresado en la Resolución N° 040-2019-CCP/OSIPTEL,
el acto de iniciación del presente procedimiento se plasmó en la Resolución N° 039-
2018-CCP/OSIPTEL notificada el 2 de julio de 2018, a través de los Oficios N° 224-
STCCO/2018 y N° 225-STCCO/2018, a LATINA y DIRECTV respectivamente. Sin
embargo, la notificación de imputación de cargos se realizó a través de los Oficios
N° 459-STCCO/2018 y 460-STCCO/2018 el 3 de diciembre de 2018, pues a través
de éstos se trasladaba a las empresas imputadas información esencial (pruebas de
cargo y descargo) para que pudiesen formular sus descargos luego que el Tribunal
de Solución de Controversias se pronunciase sobre las apelaciones al
levantamiento de la confidencialidad.
112. Corresponde tener en cuenta que el desarrollo propuesto por LATINA en su pedido
de caducidad de procedimiento, no guarda coherencia con las disposiciones
normativas previstas en el TUO de la LPAG, pues confunde dos fases del
procedimiento sancionador, como son el acto formal de iniciación y el de la
notificación de cargos que debe contener entre otros aspectos, los medios
probatorios suficientes para que el administrado ejerza su derecho de defensa.
113. Al respecto, el propio Tribunal de Solución de Controversias ha reconocido que en
los procedimientos de libre competencia, el acto de notificación de pruebas de cargo
y el acto formal de iniciación son normalmente realizados en oportunidades
distintas, debido a las particulares características de este procedimiento especial
que conllevan un trámite de levantamiento de la confidencialidad de los medios
probatorios que puede ser eventualmente recurrido ante la segunda instancia
administrativa

114. Inclusive, es preciso indicar que en dicho pronunciamiento, el Tribunal de Solución
de Controversias ordenó a la primera instancia, en el marco de los procedimientos
en libre competencia, guardar la reserva de documentación confidencial que
constituyera prueba de cargos en tanto su calificación como confidencial no hubiere
quedado consentida o haya sido confirmada por el Tribunal34. Así, a través del
mencionado pronunciamiento, el Tribunal de Solución de Controversias ordenó
al Cuerpo Coleqiado Permanente, suspender el plazo de descargos de los
imputados hasta que se notifiquen las pruebas de cargo detalladas en la
resolución de inicio, luego que quedase consentido o confirmado el levantamiento
de la confidencialidad de dicha documentación.
115. Por tanto, una vez superado el trámite de levantamiento de confidencialidad, el inicio
del procedimiento sancionador en libre competencia se da luego de notificadas las
pruebas de cargo a los imputados, tal como ha reconocido el propio Tribunal de Solución de Controversias en la Resolución N° 014-2018-TSC/OSIPTEL de fecha 4
de setiembre de 2018, al señalar que la notificación de las pruebas de cargo es
esencial para el inicio del procedimiento administrativo sancionador, en tanto
garantiza el ejercicio del derecho de defensa del administrado35.
En este sentido, el Cuerpo Colegiado Permanente, a través de la Resolución
N° 039-2018-CCP/OSIPTEL dispuso la suspensión del plazo de descargos hasta
que el trámite del levantamiento de la confidencialidad concluyese en segunda
instancia, en observancia del pronunciamiento del Tribunal previamente referido.

Por tanto, no resulta coherente que LATINA argumente que la resolución de inicio
debió dejarse sin efecto, pues el único aspecto que correspondía ser cuestionado
por las imputadas en segunda instancia era el trámite del levantamiento de la
confidencialidad de las pruebas de cargo, siendo que la decisión de inicio y la imputación formulada en contra de LATINA y DIRECTV no fue evaluada y/o alterada
por el Tribunal de Solución de Controversias.
117. Asimismo, resulta incorrecto sostener que la notificación de las pruebas de cargo
determinó un nuevo inicio del procedimiento sancionador, en tanto el procedimiento
se encontraba suspendido hasta el acto de notificación de las pruebas
confidenciales a cargo de la STCCO, tal como dispuso el Cuerpo Colegiado
Permanente en cumplimiento de los lineamientos realizados por el Tribunal de
Solución de Controversias para los casos de libre competencia.
118. De otro lado, resulta insostenible que LATINA considere, como parte del cómputo
del plazo de caducidad del procedimiento, el periodo durante el cual el
levantamiento de la confidencialidad de las pruebas de cargo se encontraba
cuestionado ante el Tribunal de Solución de Controversias. Recordemos que, luego
de la notificación de la resolución de inicio el 2 de julio de 2018, LATINA interpuso
apelación el 9 de julio de 2018, y el Tribunal de Solución de Controversias se
pronunció respecto de dicha apelación por Resolución N° 014-2018-TSC/OSIPTEL
del 4 de setiembre de 2018, devolviendo el expediente a la primera instancia el 27 de setiembre de 2018.
119. Posteriormente, luego de devuelto el expediente por la segunda instancia, la
STCCO tuvo que desarrollar actuaciones en cumplimiento del pronunciamiento del
Tribunal de Solución de Controversias, separando las secciones que debían ser
trasladadas a los imputados, por cada uno de los medios probatorios identificados
en la resolución de inicio, no solo de archivos digitales sino, incluso, de audios de
entrevistas, y documentación física, la cual sería notificada a las imputadas y en
versión pública a la denunciante, siguiendo los lineamientos desarrollados por la segunda instancia. Cabe señalar, además, que en esta oportunidad, la segunda
instancia modificó el criterio que venían empleando las instancias de controversias
para el levantamiento de la confidencialidad de las pruebas de cargo, lo cual implicó
que la labor de la STCCO sea más compleja36.
120. Es importante mencionar que, el inicio del presente procedimiento sancionador fue
anterior a la entrada en vigencia del actual artículo 33° de la LRCA37, que reguló el vacío legal que existía en la normativa de competencia para los casos en los cuales
los titulares de la información confidencial declarada como prueba de cargo
presentaban impugnaciones respecto al levantamiento de la confidencialidad de su
información con motivo del inicio del procedimiento sancionador.
121. Es así que hoy en día, el mencionado artículo regula dos aspectos referidos al
trámite del levantamiento de la confidencialidad: (i) la facultad de la CLC de
suspender el inicio del procedimiento cuando los titulares de la información
confidencial declarada como prueba de cargos, interpongan apelaciones contra el
levantamiento de la misma para los imputados y; (ii) fija un plazo máximo de
suspensión del procedimiento en primera instancia de noventa (90) días hábiles,
excluyéndolo del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento.
En efecto, la propia Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1396, al
sustentar la modificatoria introducida en el artículo 33° de la LRCA, reconoce que en
este tipo de procedimientos resulta necesaria introducir la figura de la suspensión
del plazo para resolver con la finalidad de evitar que interpretaciones que
busquen la aplicación no razonada de las reglas de caducidad impidan que la
autoridad emita decisiones definitivas en plazo razonables generando un
grave riesgo de impunidad e incluso promoviendo el despliegue de
actuaciones procesales dilatorias por parte de los investigados, o la
reincidencia en conductas que lesionan gravemente el bienestar de los
consumidores 38
Para mayores alcances, es preciso indicar que la modificatoria introducida en el
artículo 33° de la LRCA, guarda coherencia con las regulaciones extranjeras en
materia de libre competencia, que reconocen la figura de la suspensión de la
caducidad en este tipo de procedimientos, pues existen circunstancias que no se
encuentran dentro del ámbito de control de la Administración, que dirige y conduce
el procedimiento sancionador resultando injustificado permitir que el procedimiento
caduque por una inactividad no imputable a ella39. En este sentido, es plenamente
válido que el legislador haya previsto la suspensión del cómputo del plazo de
caducidad cuando el procedimiento se vea dilatado por causas ajenas a la
autoridad, como sucede en el presente caso, por la interposición de recursos de
apelación contra el levantamiento de la confidencialidad de los medios probatorios
en esta clase de procedimientos sancionadores especiales.

124. Por tanto, la actuación del Cuerpo Colegiado Permanente se encontró enmarcada
en el pronunciamiento del Tribunal de Solución de Controversias previamente
aludido que interpretaba legalmente el vacío de la normativa de competencia
ordenando la suspensión del plazo para la formulación de descargos para las partes
a efectos de que la notificación de los medios probatorios que determine el inicio del
procedimiento sancionador, sea practicada en un momento posterior, esto es luego
de que el levantamiento de la confidencialidad quedase consentido o confirmado.
Ello, sin perjuicio de que, a la fecha, la propia LRCA valida la interpretación
realizada en su momento por el Tribunal de Solución de Controversias al establecer
que la tramitación de la apelación sobre cuestiones relativas al levantamiento de
confidencialidad no se considera para el cómputo del plazo de caducidad en primera
instancia y que la suspensión del procedimiento en primera instancia no puede
exceder de noventa (90) días hábiles, siendo que el plazo que utilizó la STCCO para
cumplir con el mandato del Tribunal de Solución de Controversias respecto al
levantamiento de confidencialidad y notificación de medios probatorios, pese a la complejidad del mismo, no superó de ninguna manera dicha plazo40.
De otro lado, en la Resolución N° 040-2019-CCP/OSIPTEL, este Cuerpo Colegiado
Permanente citó diversos pronunciamientos de la CLC y de la Sala de Defensa de la
Competencia del INDECOP141 que han reconocido de manera expresa que el plazo
de caducidad en los pronunciamientos de libre y leal competencia, empieza a
computarse a partir de efectuada la notificación de las pruebas de cargo, esto es, a
partir de que empieza a computarse el plazo de descargos de los imputados, sin
considerar el período previo en el cual el trámite de levantamiento de
confidencialidad se encontró cuestionado.
127. Adicionalmente, es preciso indicar que, las autoridades del INDECOPI han
reconocido en diversos pronunciamientos que el plazo de caducidad aplicable para
la tramitación de sus procedimientos es la LRCA y no el establecido en el TUO de la
LPAG, al contar con una norma especial que establece un plazo de caducidad
mucho mayor que el regulado en la norma general.
Esta Comisión discrepa de la interpretación realizada por las investigadas. Comо
se precisó anteriormente, una vez notificada la imputación de cargos, el plazo de
caducidad para este tipo de procedimientos está vinculado a las siguientes etapas
establecidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y a sus
respectivos plazos de tramitación.
Notificada la imputación de cargos, la siguiente etapa procedimental reconocida por
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas es la presentación de
descargos. En tal sentido, es necesario que esta etapa se encuentra habilitada para poder sequir contabilizando el plazo de tramitación del procedimiento y.
con ello, el plazo de caducidad»42, (Enfasis agregado)
128. Cabe indicar que las autoridades del INDECOPI han basado sus pronunciamientos
en la consulta hecha al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante el
MINJUS) relacionada a la caducidad en los procedimientos de libre competencia43,
en la cual se determinó que el plazo de caducidad de este tipo de procedimientos se
encuentra regulado en los plazos de tramitación previstos en la LRCA y no en el
TUO de la LPAG, y éste es contado siempre a partir del plazo otorgado a los
imputados para sus descargos, sin considerar las incidencias previas referidas al
trámite de levantamiento de la confidencialidad44.
129. Con relación a este punto, es preciso indicar que en la Resolución N° 040-2019-
CCP/OSIPTEL, el Cuerpo Colegiado Permanente resolvió aplicar para este caso en
particular, el plazo de caducidad previsto en el TUO de la LPAG, sin desconocer la
habilitación especial del OSIPTEL para emitir normas de carácter reglamentario –
como el Reglamento de Solución de Controversias – que regulan los procedimientos
de controversias y que establecen plazos de tramitación distintos al TUO de la
LPAG, al igual que los establecidos en la LRCA para la tramitación de los
procedimientos en libre competencia seguidos ante la CLC.
130. Sin perjuicio de lo indicado, es preciso expresar que para el presente caso, el plazo
de tramitación previsto en el Reglamento de Solución de Controversias ha resultado
mucho menor que el que aplica la CLC bajo la LRCA y que el propio TUO de la
LPAG. Además, recordemos que el artículo 259° del TUO de la LPAG reconoce la
posibilidad de aplicar el plazo de caducidad establecido en una ley especial, sólo
cuando éste sea mayor a aquel regulado en el TUO de la LPAG.
131. En este sentido, es preciso dejar en claro que el presente procedimiento ha sido
tramitado de manera célere utilizando plazos muchos menores a los previstos en la
LRCA para casos de la misma naturaleza seguidos ante la CLC, e incluso que los
plazos máximos establecidos en la norma de carácter especial – Reglamento de
Solución de Controversias-45, por lo que no resulta atendible el cuestionamiento que
realiza LATINA en relación a una supuesta caducidad del procedimiento.

132. En atención a las consideraciones expuestas, corresponde denegar el pedido de
LATINA consistente en que el Cuerpo Colegiado Permanente declare la caducidad y
archive el presente procedimiento sancionador.
IV.2.2.2. La alegación referida a que la STCCO incumplió el artículo 74° del
Reglamento de Solución de Controversias
133. LATINA señaló que la STCCO omitió notificar el Informe del INDECOPI de
conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de Solución de
Controversias del OSIPTEL,46 vulnerando su derecho de defensa. En este sentido,
solicitó al Cuerpo Colegiado Permanente que ordene a la STCCO que, en caso no
lo haya hecho, cumpla con la obligación establecida en el artículo 74° del
Reglamento de Solución de Controversias y corra traslado del mismo a LATINA.
134. Conforme fue previamente indicado a DIRECTV, mediante Oficio N° 503-
STCCO/2019 de fecha 23 de agosto de 2019, la STCCO solicitó a la Secretaría
Técnica de la CLC el referido Informe Técnico, el cual fue recibido por la STCCO el
24 de setiembre de 2019 y notificado a LATINA a través del Oficio N° 564-
STCCO/2019 de fecha 25 de setiembre de 2019.
135. En atención a ello, este Cuerpo Colegiado Permanente concluye que la STCCO no
incumplió con la disposición prevista en el artículo 74° del Reglamento de Solución
de Controversias.
IV.2.2.3. La alegada vulneración al derecho de defensa al omitir notificar
información relevante
LATINA argumenta que la STCCO no le notificó el escrito de fecha 20 de marzo de
2019 de DIRECTV – declarado como confidencial por Resolución N° 018-2019-
CCP/OSIPTEL-, que contiene un archivo electrónico con el registro del inicio de las
negociaciones y el listado de las reuniones sostenidas entre ambas empresas, incluyendo el detalle de las fechas, lugares y nombres de los participantes. En este
sentido, sostiene que no ha podido acceder a dicha información más aún cuando la
empresa ha participado de dichas comunicaciones y reuniones, y ésta resulta
esencial para que ejerza su derecho de defensa respecto de la imputación formulada en su contra.
137. En principio, es preciso dejar en claro que la información que LATINA refiere no
resulta relevante para efectos de poder ejercer su derecho de defensa en la medida
que la fecha de inicio de negociaciones que ha tomado la STCCO no es la señalada
por DIRECTV en el referido escrito. Ello, debido a las constantes contradicciones de
DIRECTV respecto a la fecha de inicio de negociaciones, conforme se desarrollará
en las secciones siguientes de la presente resolución.

138. En efecto, tal como la STCCO indica en el numeral 363 del Informe Instructivo, «(…)
se intuye que las negociaciones entre LATINA y DIRECTV para la sublicencia de los
32 partidos exclusivos del Mundial Rusia 2018 inician en fechas cercanas a la
clasificación de la selección de fútbol de Perú al mencionado torneo, y no el 29 de
marzo de 2017 como menciona DIRECTV, sino más bien en fechas cercanas al 5
de septiembre de 2017, como lo menciona LATINA.»
139. De lo anterior, se puede apreciar que la fecha de inicio de negociaciones tomada en
cuenta por la STCCO, han sido fechas cercanas al 5 de setiembre de 2017, de
acuerdo a lo mencionado por LATINA. En otras palabras, la STCCO consideró que
el interés de LATINA por transmitir los 64 partidos del evento deportivo, nace o se
incrementa como consecuencia de la clasificación o la posible clasificación de Perú
al Mundial Rusia 2018.
140. Por tanto, la información aportada por DIRECTV, en relación a las negociaciones
con LATINA para la sub-licencia de los derechos de transmisión de los 32 partidos
del Mundial Rusia 2018, no se encuentra vinculada a la fecha de inicio de
negociaciones considerada por la STCCO ni tampoco resulta cierto que es esencial
para que la empresa pueda ejercer su derecho de defensa respecto de la
imputación formulada en su contra.
141. De otro lado, en el supuesto negado que la información aportada por DIRECTV sea
indispensable para que LATINA pueda ejercer su derecho de defensa, es preciso
indicar que dicha información ha sido conocida por la propia LATINA incluso con
anterioridad a la presentación de dicha documentación por parte de DIRECTV, pues
efectivamente ambas participaron en dichas reuniones y negociaciones, tal como lo
reconoce en su escrito de alegatos; «(…) nuestra empresa ha participado en dichas
comunicaciones y tratativas contractuales».
142. Adicionalmente, la información presentada por DIRECTV se ha encontrado
disponible para LATINA en el cuaderno confidencial de los coimputados, al ser
información generada en conjunto por ambas empresas durante el período de
negociación previo a la firma de los contratos materia de evaluación.
143. En conclusión, este Cuerpo Colegiado estima que LATINA ha tenido conocimiento
de la información proporcionada por DIRECTV, al haber sido la otra parte con la
cual celebró las reuniones y negociaciones, encontrándose disponible dicha
información en el expediente confidencial durante la tramitación del expediente. Ello,
sin perjuicio de que dicha información únicamente ha sido citada por la STCCO en
su Informe Instructivo para expresar las contradicciones incurridas por DIRECTV
respecto a la fecha de inicio de negociaciones y que no forma parte de la imputación
formulada.
V. MARCO CONCEPTUAL
V.1. El derecho a la libre contratación y la protección de la libre competencia
144. El inciso 14 del artículo 2º de la Constitución Política señala que toda persona tiene
derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravenga normas jurídicas de orden público47, En concordancia con dicha disposición normativa, el artículo 62°
de la Constitución Política indica que la libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo de la celebración
del contrato48
145. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la libre
contratación garantiza: (i) la autodeterminación para decidir la celebración de un
contrato, así como la potestad de elegir a la otra parte contratante, y (ii) la
autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual49
146. En ese sentido, por un lado, el derecho a la libertad de contratación faculta a una
persona natural o jurídica para decidir de manera libre si desea suscribir un contrato
con la otra parte contratante. Por otro lado, una vez tomada la decisión de celebrar
el contrato, el derecho a la libre contratación faculta a las partes para determinar
libremente el contenido del contrato50
147. Sin embargo, el derecho a libre contratación, como otros derechos fundamentales,
tiene diversos límites. Dichos límites, determinados razonablemente por las normas
jurídicas, definen el ámbito de aplicación del referido derecho. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente:
«(…) es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado,
permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se
encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no sólo por límites
explícitos, sino también por límites implícitos; e) límites explícitos a la contratación,
conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto
a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del
derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos
fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos.»

148. De este modo, uno de los límites de la libertad de contratación está constituido por
la protección de la libre competencia. La libre competencia constituye un bien
jurídico con relevancia para la sociedad; pues, en los diversos mercados, fomenta la
eficiencia de los proveedores, favorece la existencia de precios más bajos y de
mejor calidad, y proporciona a los consumidores una oferta más amplia para
elegir52. La libre competencia, entonces, promueve la eficiencia económica del
proceso competitivo en los mercados, incrementando, a la vez, el bienestar de los
consumidores.
149. La importancia de tutelar la libre competencia ha sido reconocida
constitucionalmente. Así, el artículo 61° de la Constitución Política refiere que el
Estado facilita y vigila la libre competencia, combatiendo toda práctica que la restrinja, así como el abuso de posiciones dominantes53
150. Por su parte, la LRCA establece una serie conductas prohibidas y sanciones
correspondientes, con la finalidad de proteger el proceso competitivo en los diversos
mercados, y con ello, procurar el bienestar de los consumidores. Así, el artículo 1°
de dicha disposición normativa señala lo siguiente:
«LRCA
Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley
La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de
promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores.»
151. En este sentido, queda claro que las prácticas concertadas, acuerdos o contratos
que tengan por objeto restringir o limitar la libre competencia pueden ser
sancionados, en tanto tengan un impacto negativo en el funcionamiento eficiente del
proceso competitivo de un mercado determinado.
V.2. Las prácticas colusorias verticales descritas en la LRCA
152. La LRCA distingue tres tipos de conductas prohibidas: el abuso de la posición de
dominio, las prácticas colusorias horizontales y las prácticas colusorias verticales54

153. Las prácticas colusorias verticales son comportamientos coordinados entre
empresas independientes que desarrollan actividades en distintos niveles de cadena
de producción, distribución o comercialización. Las prácticas colusorias verticales
también se denominan acuerdos que contienen restricciones verticales de la
competencia o, simplemente, restricciones verticales.
154. En particular, el artículo 12° de la LRCA señala que las prácticas colusorias
verticales están referidas a los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizadas por agentes económicos que operan en distintos planos de
la cadena de producción, distribución o comercialización, cuyo objeto o efecto es
restringir, impedir o falsear la libre competencia55.
155. El artículo 12°, numeral 2), de la LRCA considera como conductas anticompetitivas
verticales los supuestos tipificados en el artículo 10°, numeral 2), y en el artículo 11°,
numeral 1), de la disposición normativa mencionada. En virtud de ello, las prácticas
colusorias verticales se concretan en las siguientes infracciones:

[Consulte tabla en PDF]

156. El numeral 3) del artículo 12° de LRCA señala que la configuración de una práctica
colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga
posición de dominio en el mercado relevante, previamente al ejercicio de dicha conducta56. Asimismo, según el artículo 9° de la LRCA, las prácticas colusorias
verticales constituyen prohibiciones relativas7; lo cual implica que la autoridad debe
probar la existencia de la conducta y que dicho comportamiento tiene, o podría
tener, efectos negativos para la competencia y, en consecuencia, para el bienestar
de los consumidores58
157. Las normas referidas son especialmente relevantes al momento de evaluar si una
práctica colusoria vertical, sustentada en el ejercicio de la libertad de contratación o
de la libertad de empresa, puede ser sancionada. Dichas normas consignan
presupuestos que deben cumplirse para que las prácticas mencionadas constituyan
conductas anticompetitivas; puesto que, en ciertos supuestos, pueden tener efectos
positivos para la competencia y pueden ser consideradas conductas
procompetitivas. En ese sentido, a continuación se expondrán algunas consideraciones sobre los acuerdos que contienen restricciones verticales de
competencia.
En la mayoría de mercados, los productores no venden sus productos directamente:
alcanzan a los consumidores finales mediante agentes intermediarios o a través de
sus canales de distribución mayorista o minorista. El producto final es, usualmente,
elaborado en varias etapas: desde la obtención de la materia prima, pasando por la
elaboración del bien intermedio, hasta el acabado del producto final. Por tales
razones, los productores suelen suscribir varios tipos de acuerdos con agentes
situados en un plano distinto de la cadena de producción, a fin de reducir costos de
transacción, garantizar una cierta cantidad de suministros o coordinar acciones
conjuntas, etcétera59
159. De este modo, dichos acuerdos pueden incluir restricciones verticales que, en cierta
medida, limitan la competencia en alguna de las cadenas económicas. Las
restricciones verticales implican, pues, limitaciones al comportamiento competitivo
de una de las partes o de ambas. De manera general, dichas restricciones pueden
estar relacionadas con limitaciones al precio de reventa de los productos
suministrados, con exclusividades, con negativas de trato, con el territorio donde se
desarrolla la actividad, etcétera60
160. Como puede apreciarse, los agentes que intervienen en los acuerdos que contienen
restricciones verticales no compiten entre sí. Los acuerdos referidos versan, pues,
sobre las condiciones del suministro de bienes o servicios a empresas ubicadas en
otros niveles de la cadena de protección, con la finalidad de su comercialización
posterior. De ahí que su carácter anticompetitivo sea menos evidente que en los
casos de los acuerdos horizontales61.
161. En general, la doctrina reconoce que los acuerdos que contienen restricciones
verticales pueden generar efectos negativos y positivos para la competencia. En
cuanto a los efectos negativos, dichos acuerdos pueden, por ejemplo, reducir
drásticamente la competencia al excluir a otros proveedores de insumos o
compradores. En relación a los efectos positivos, por ejemplo, los acuerdos que
contienen restricciones verticales reducir los costos de transacción asociados a los
costos de búsqueda, atenuando las externalidades ocasionadas entre el fabricante y
sus canales de distribución.
162. A modo de ejemplo, en el contexto internacional, el artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea prohíbe, de manera general, todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros, y
que tenga por efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia dentro del mercado interior. Sin embargo, dicho artículo permite la existencia de los referidos
actos en determinadas circunstancias62
163. Para la aplicación de este marco jurídico, la Comisión Europea emitió las Directrices
relativas a las restricciones verticales de la Unión Europea (en adelante, las
Directrices de la Unión Europea)63, Dichas directrices establecen los principios para
evaluar los acuerdos verticales con arreglo al artículo 1° del Tratado de
Funcionamiento de Unión Europea. De esta forma, las Directrices de la Unión
Europea consideran, también, que los acuerdos que contienen restricciones
verticales pueden tener efectos negativos y positivos.
164. Acerca de las consecuencias negativas de las restricciones verticales, las
Directrices de la Unión Europea refieren, entre otras, las siguientes64:
(i) La exclusión contraria a la libre competencia de otros proveedores u otros
compradores, colocando barreras u obstáculos a la entrada, permanencia o
expansión de dichos agentes económicos.
(ii) La relajación o disminución de la competencia entre el proveedor y sus
competidores o facilitación de la colusión entre los proveedores.
(iii) La relajación o disminución de la competencia entre el comprador y sus
competidores o la facilitación de la colusión entre estos competidores.
165. La exclusión, la disminución de la competencia, así como la facilitación de posibles
colusiones, tanto en el nivel del fabricante como en el nivel del distribuidor, pueden
perjudicar a los consumidores mediante, por ejemplo, la limitación en la elección de
los productos, la disminución de su calidad o la reducción del nivel de innovación del
producto. Concretamente, las Directrices de la Unión Europea señalan lo siguiente
al respecto:

«(101) La exclusión, la relajación de la competencia y la colusión al nivel de
fabricante pueden perjudicar a los consumidores, en especial mediante el
aumento de los precios al por mayor de los productos, la limitación en la elección
de productos, la disminución de su calidad o la reducción del nivel de innovación
de producto. La exclusión, relajación de la competencia y colusión al nivel de los
distribuidores puede perjudicar a los consumidores en especial aumentando los
precios al por menor de los productos, limitando la elección de los consumidores
precio-servicio y los formatos de distribución, reduciendo la disponibilidad y
calidad de los servicios al por menor y reduciendo el nivel de innovación de la
distribución.165
166. Por otro lado, de acuerdo con lo expuesto, los acuerdos que contienen restricciones
verticales pueden generar efectos positivos para la competencia y, en
consecuencia, beneficiar a los consumidores. Textualmente, las Directrices de la
Unión Europea señalan lo siguiente acerca de las consecuencias positivas de los
referidos acuerdos:
«(106) Es importante reconocer que las restricciones verticales pueden tener
consecuencias positivas cuando, por ejemplo, fomentan la competencia en
aspectos distintos de los precios y mejoran la calidad de los servicios. Si una
empresa no dispone de poder de mercado, la única alternativa de que dispone
para incrementar sus beneficios consiste en mejorar al máximo sus procesos
de fabricación o distribución. Es posible que en algunas situaciones las
restricciones verticales sean útilesa este respecto dado que las negociaciones
habituales en igualdad de condiciones entre el proveedor y el comprador, en
las que sólo fija el precio y la cantidad de una determinada transacción, pueden
conducir a un nivel de inversiones y ventas inferior al óptimo, 66
167. Las Directrices de la Unión Europea considera, por consiguiente, que una restricción
vertical puede ser justificada, entre otras razones, por las siguientes: (i) resolver un
problema de parasitismo; (ii) abrir nuevos mercados o introducirse en ellos; (iii)
vender productos a través de determinados distribuidores por su buena reputación; (iv) aprovecer las economías de escala en la distribución; (v) imponer a los
distribuidores un cierto grado de uniformidad y normalización de la calidad67
168. En ese sentido, la implementación de una restricción vertical puede ser justificada
mediante diversas razones. Un productor puede tener el interés legítimo de resolver
el problema del parasitismo (free riding) en la cadena de distribución. El parasitismo
es una externalidad entre distribuidores que produce una asignación ineficiente de
recursos desde el punto de vista de una estructura vertical del mercado68. Por
ejemplo, si un productor realiza publicidad para llamar la atención de los clientes de
sus distribuidores, la inversión realizada beneficia a otros productores que
comercializan similares productos a través de los mismos distribuidores, sin que
asuman el costo de la inversión.

169. Esta confluencia de efectos explica porque las restricciones verticales se encuentran
prohibidas de manera relativa, y, en ese sentido, la autoridad debe evaluar los
efectos negativos de dichos acuerdos para la competencia, comparándolos con sus
efectos positivos.
170. Además, cabe señalar que los acuerdos que contienen restricciones verticales
solamente pueden causar un impacto negativo significativo en la competencia si una
de las empresas involucradas tiene posición de dominio. Con este requisito, es
posible que una restricción vertical genere efectos exclusorios sobre los
competidores situados en el mercado afectado.
V.3. Las prácticas colusorias verticales en la modalidad de negativa concertada
e injustificada de contratar
171. Como se señaló en la sección anterior, el numeral 2) del artículo 12° de la LRCA
señala que las comportamientos ilícitos verticales pueden consistir en los supuestos
descritos en los numerales 10.2 del artículo 10 y 11.1 de la referida ley69
Concretamente, el literal g) del artículo 11. 1 de la LRCA prohíbe la negativa
concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, de aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios70
172. Una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada de contratar
consiste en el acuerdo expreso o implícito realizado por dos o más empresas independientes que operen en distintos planos de la cadena de producción,
distribución o comercialización, con la finalidad de que una de las empresas
involucradas en la práctica, o ambas, nieguen demandas de compra de los bienes
que producen o distribuyen a empresas situadas en alguna de las cadenas económicas, o, asimismo, no acepten ofertas de venta o prestación de servicios
ofrecidos por dichas empresas. Para que se concrete la infracción tipificada en el
literal g) del artículo 11. 1 de la LRCA, la negativa concertada debe ser injustificada,
es decir, no deben existir razones comerciales objetivas que justifiquen la implementación de la práctica referida.
173. En ese sentido, la negativa concertada está referida al rechazo coordinado entre
dos o más agentes económicos verticalmente relacionados a que uno o varios de
ellos establezcan relaciones comerciales con otros agentes. De ahí que esta
conducta puede tener como efecto desplazar competidores del mercado, en el
mismo nivel de la cadena en el que concurre una de las empresas que realiza la
conducta o en un nivel inferior de la cadena productiva.

174. Los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL no han tramitado, hasta la fecha, algún caso
de negativa concertada e injustificada de contratar. Sin embargo, el INDECOPI ha
resuelto dos casos relacionados a esta práctica: el caso de Operaciones Arcos
Dorados S.A. contra Jockey Plaza Shopping Center S.A. y Sidgelo S.A., tramitado
bajo expediente N° 007-2007/CLC, y el caso Malva S.A. (en adelante, Malva) contra
Unión Andina de Cementos S.A.A.(en adelante, Unacem), La Viga S.A. (en
adelante, La Viga), A. Berio y Cía S.A.C. (en adelante, A. Berio) y Manufacturas de
Acero Comercial e Industrial S.A. (en adelante, Macisa), tramitado en el Expediente
N° 003-2008-CLC.
175. En los casos referidos, la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (en
adelante, la CLC) consideró que para analizar este tipo prácticas, es necesario que
la autoridad efectué una evaluación que le permita acreditar la existencia de la
conducta, ponderar los objetivos restrictivos sobre la competencia con los efectos
positivos y verificar perjuicios generados por la conducta sobre competidores reales
o potenciales.
176. De esta manera, la CLC estimó que para acreditar la existencia de una negativa
concertada e injustificada de contratar, debe evaluarse el cumplimiento concurrente
de los siguientes requisitos: (i) la existencia de un acuerdo para negarse a contratar;
(ii) la posición de dominio de uno de los agentes involucrados; (iii) la presencia de
efectos anticompetitivos y la existencia de efectos procompetitivos o justificaciones
comerciales válidas; y (iv) el balance de los efectos mencionados71.
177. La negativa concertada e injustificada de contratar puede ocurrir en diversos
contextos. Por ejemplo, en el caso de Unión Andina de Cementos S.A.A. y otros, la
afectación de la competencia se produjo en el nivel de distribución y
comercialización de cemento.
Dicha conducta se dio de la siguiente manera. Malva es una empresa que, entre
otras actividades, se dedica a la compra y venta de cemento. Por su lado, Unacem
es una empresa que se dedica a la elaboración, fabricación y venta de cementos,
entre otros materiales de construcción; La Viga, A. Berio y Macisa son empresas
que se dedican a la distribución y comercialización de cemento, entre otros
materiales de construcción, así como la prestación de servicios de transporte, por lo
que distribuyen las marcas Sol y Atlas de Unacem. Por otra parte, Cemex Perú S.A.
es una empresa que fabrica, compra, distribuye, importa, exporta cemento, entre
otros materiales de construcción; asimismo, es importadora de la marca Quisqueya,
fabricada por Cemex Dominicana S.A.
En su decisión final, la CLC determinó que Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa
cometieron una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e
injustificada de satisfacer demandas de los productos de Unacem a las empresas
que comercializaban el cemento Quisqueya. Dicha práctica consistió,
concretamente, en la ejecución de una política consistente en dejar de proveer
cemento Sol, producido por Unacem, y distribuido por La Viga, A. Berio y Macisa a
todas aquellas ferreterías minoristas que comercializaran los productos de Cemex.
La situación mencionada puede ser graficada de la siguiente manera:

[Consulte gráfica en PDF]

180. Así, las prácticas colusorias verticales en la modalidad de negativa concertada e
injustificada de contratar puede tener efectos en la cadena de producción,
distribución o comercialización. Un productor puede acordar con sus distribuidores
que se nieguen a distribuir los productos de sus competidores, o un distribuidor
puede acordar con un productor que se niegue a distribuir su producto a través de
ciertos distribuidores. La práctica, pues, puede presentar muchos y variados
supuestos en la realidad, e involucrar a una pluralidad de agentes.
V.4. Criterios para analizar la práctica colusoria investigada en el presente caso
181. De conformidad con lo expuesto, las normas relacionadas a las restricciones
verticales en la modalidad de negativa concertada de contratar establecen requisitos
que deben satisfacerse para que las prácticas mencionadas constituyan conductas
anticompetitivas. Dichos requisitos son especialmente relevantes al momento de
evaluar si una práctica colusoria vertical, sustentada en el ejercicio de la libertad de
contratación, puede ser sancionada.
182. Los Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Represión de
Conductas Anticompetitivas en el Ámbito de las Telecomunicaciones, aprobados por
Resolución N°006-2016-TSC/OSIPTEL (en adelante, Lineamientos de Libre
Competencia), reconocen la situación mencionada. Dichos lineamientos consideran
el siguiente análisis para los casos de prácticas colusorias verticales: (i) establecer
la existencia del acuerdo restrictivo; (ii) determinar si los agentes involucrados
operan en planos distintos de la cadena productiva; (iii) determinar si una de las
partes, por lo menos, goza de posición de dominio; y (iv) evaluar los efectos
restrictivos de la competencia, y si dichos efectos exceden las justificaciones
económicas o legales que las partes del acuerdo presenten.
183. De este modo, el análisis de la conducta investigada se plantea de la siguiente
manera:
(i) Determinar el acaecimiento de la práctica, es decir, la existencia de un acuerdo
vertical.

(ii) Determinar la existencia de posición de dominio de uno de los agentes
involucrados en la práctica.
(iii) Determinar los efectos negativos de la práctica sobre la competencia.
(iv) Determinar la existencia de razones comerciales válidas que justifiquen la
implementación de la práctica.
(v) Realizar un balance de los efectos negativos y las justificaciones de conducta.
la
184. En este sentido, a continuación se enunciará brevemente el contenido de los
elementos objeto de análisis.
V.4.1. La existencia de un acuerdo
185. En el presente caso, la STCCO imputa a LATINA y DIRECTV la comisión de una
práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada a contratar. Concretamente, según la STCCO, la práctica colusoria consiste en un acuerdo entre
LATINA y DIRECTV a fin de que LATINA resuelva contratos suscritos con diversas
operadoras de televisión paga; mediante dichos contratos, LATINA autorizó la
retransmisión de su señal a la operadoras de televisión paga.
186. La práctica colusoria vertical imputada a LATINA y DIRECTV se ejecutaría en el
nivel de la distribución de los derechos de retransmisión de LATINA, y tendría efecto
sobre la competencia en el mercado de televisión paga y perjudicando a sus
usuarios, por lo que el mercado afectado sería el mercado de televisión paga a
nivel nacional. La presunta negativa concertada entre LATINA y DIRECTV se
describe en el siguiente gráfico:

[Consulte gráfico en PDF]

187. En tal sentido, en el primer criterio, debe corroborarse que las empresas
involucradas en la práctica colusoria son empresas independientes que operan en
distintos niveles de la cadena de producción, distribución o comercialización.
Posteriormente, debe probarse la existencia de la negativa concertada, es decir,
debe acreditarse el acuerdo entre LATINA y DIRECTV. Dicho acuerdo puede ser
expreso o implícito. En caso de un acuerdo implícito, según el principio de verdad
material, la autoridad debe utilizar todas las medidas probatorias necesarias y
autorizadas por la ley72.
V.4.2. La existencia de posición de dominio
188. El artículo 12°, numeral 3), de la LRCA indica que la configuración de una práctica
colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga,
previamente al ejercicio de dicha conducta, posición de dominio en el mercado relevante73
189. En los casos de prácticas colusorias verticales, la existencia de posición de dominio
es un presupuesto indispensable para determinar el carácter anticompetitivo de
dichos comportamientos. Solamente, si una de las partes involucradas en la práctica
tiene posición de dominio en un mercado determinado, la restricción vertical puede
ocasionar un impacto negativo relevante para el funcionamiento adecuado del
proceso competitivo y, en consecuencia, afectar a los consumidores.
190. En virtud de ello, la LRCA consigna una metodología para evaluar la existencia de la posición de dominio de una empresa en un mercado relevante. Así, para determinar
el mercado relevante, debe determinarse el mercado de producto y el mercado geográfico. El mercado de producto es, por lo general, el bien o servicio materia de
la conducta investigada y sus sustitutos. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicados las fuentes alternativas de
aprovisionamiento del producto relevante74.
191. En ese sentido, la posición de dominio es la capacidad de una empresa de restringir
o distorsionar, de manera sustancial, las condiciones de oferta o demanda en un mercado relevante, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan
contrarrestar dicha situación75, debido a factores tales como: (i) una participación
significativa en el mercado relevante; (ii) las características de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios; (iii) el desarrollo tecnológico o servicios
involucrados; (iv) la existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o
estratégica; y (v) el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y
suministro así como a redes de distribución.
192. En consecuencia, en el segundo elemento, debe acreditarse que una de las
empresas involucradas, por lo menos, tiene posición de dominio.
193.
V.4.3. Los efectos negativos de la práctica sobre la competencia
El tercer elemento que compone el presente análisis es la evaluación de los efectos
negativos o anticompetitivos que se pueden derivar de la conducta imputada a
LATINA y DIRECTV. En caso de prohibiciones relativas, el artículo 9º de la LRCA
indica que la autoridad debe probar que la práctica tiene, o podría tener, efectos
negativos para la competencia y, en consecuencia, para el bienestar de los
consumidores. En ese sentido, la autoridad de competencia deberá acreditar que la
conducta genera efectos anticompetitivos reales o actuales, o que la conducta
genera efectos negativos potenciales sobre el funcionamiento eficiente del proceso
competitivo en un mercado relevante.
V.4.4. Las justificaciones comerciales válidas
194. El literal g) del artículo 11. 1 de la LRCA señala que la negativa concertada de
contratar debe ser injustificada, es decir, para sancionar un acuerdo vertical por el
que se establece la negativa de contratar, no deben existir razones comerciales
válidas que justifiquen la implementación de la práctica. Por lo cual, la autoridad de
competencia debe evaluar las justificaciones de la conducta que las partes
presenten en el respectivo procedimiento.
195. De conformidad con lo expuesto en la sección V.2, las razones comerciales están
relacionadas con los efectos positivos que una restricción vertical puede presentar.
196. De esta manera, la negativa concertada de contratar puede ser justificada, entre
otras razones, por las siguientes: (i) resolver un problema de parasitismo; (ii) abrir
nuevos mercados o introducirse en ellos; (iii) aprovecer las economías de escala en
la distribución; o (iv) imponer a los distribuidores un cierto grado de uniformidad y
normalización de la calidad.

197. En el caso de la negativa de contratar unilateral, los Lineamientos de Libre
Competencia señalan algunas razones que pueden justificar dicha conducta.
Textualmente, el documento referido señala lo siguiente:
«La normativa general de competencia establece que para que una negativa sea
sancionada, debe ser injustificada. Algunos supuestos que podrían justificar una
negativa de trato son la limitación real del aparato productivo para satisfacer la demanda
del servicio solicitado, la existencia de factores ocasionales o eventuales que generan
una desproporción evidente entre la oferta y la demanda, la escasez de insumos o
recursos requeridos para brindar el servicio, el incumplimiento de obligaciones
anteriores por parte del adquirente, la utilización indebida de infraestructura de
propiedad de la empresa dominante, razones de seguridad u otras de naturaleza
similar.
198. En general, las justificaciones comerciales están relacionadas con razones técnicas,
económicas o legales por las que se realiza el acuerdo. Por ejemplo, la calidad del
producto, vulneraciones a la normativa de propiedad intelectual, limitación técnica
de la provisión del servicio o producto.
V.4.5. Balance de los efectos de la práctica
199. Como se señaló, los acuerdos que contienen restricciones verticales pueden
generar, a la vez, efectos negativos y positivos para la competencia. Esta
confluencia de efectos implica que la autoridad debe hacer un balance de dichos
efectos, a fin de evaluar si los efectos negativos exceden a los efectos positivos
esbozados por los imputados.
200. Por consiguiente, en caso de existir efectos positivos, deben ser ponderados con los
efectos negativos, para determinar si el acuerdo vertical ocasiona una afectación
negativa a la competencia y, en consecuencia, al bienestar de los consumidores.
V.5. La prueba indiciaria en los procedimientos administrativos sancionadores
derivados de conductas anticompetitivas
201. Las prácticas colusorias verticales operan de distintas maneras. Las empresas
pueden concertar una conducta anticompetitiva mediante un acuerdo escrito o a
través de un acuerdo verbal. Incluso, la concertación puede ocurrir por medio de
una decisión de un órgano que representa una institución gremial. Existen, pues,
diversas formas en las que una concertación se puede manifestar.
202. En ese sentido, la LRCA reconoce que las prácticas colusorias verticales pueden
manifestarse mediante acuerdos, decisiones78, recomendaciones77 o prácticas
concertadas78.

203. Los acuerdos son todo concierto de voluntades mediante el cual varias empresas
independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o
efecto restringir la competencia79.
204. Por su lado, las prácticas concertadas consisten en aquellas conductas coordinadas
voluntariamente entre dos o más empresas, con el objeto de restringir o eliminar la
competencia. Dichas conductas no se materializan a través de un acuerdo escrito,
por lo que su existencia es difícilmente demostrable mediante prueba directa. Sin
embargo, mediante indicios y presunciones, las prácticas concertadas pueden ser
acreditadas como única explicación razonable del comportamiento de las empresas
involucradas80
205. Como puede apreciarse, ambas prácticas colusorias se caracterizan por ser
conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia.
Los acuerdos colusorios expresos idealmente se acreditan a través de contratos o
documentos escritos en los que puede apreciarse el acuerdo de voluntades
mediante prueba directa. Por otro lado, las prácticas concertadas se realizan
usualmente a través de acuerdos implícitos que no se formalizan en un documento,
por lo que la intención común de afectar la competencia solo se puede apreciar
mediante la valoración de indicios. Así pues, las prácticas colusorias verticales
pueden concretarse en la realidad a través de acuerdos implícitos.
206. En la experiencia nacional, el INDECOPI ha tramitado diversos casos de prácticas
colusorias que requirieron el uso de indicios. La mayoría de casos estuvieron
relacionados con prácticas concertadas horizontales, prohibidas de manera
absoluta81. En los casos de prohibiciones absolutas, la autoridad debe acreditar la
existencia de la conducta para determinar la infracción administrativa, sin la necesidad de probar los efectos negativos para la competencia, pues la conducta se
considera inherentemente anticompetitiva82. Por ello, para evitar la imposición de
una sanción, las partes hacen lo posible para que la autoridad no detecte la
existencia del acuerdo.
207. En relación a los casos de prácticas colusorias verticales en el ámbito nacional, no
ha sido usual que las partes acuerden instrumentalmente una restricción vertical,
debido a que dichas conductas están prohibidas de manera relativa. Sin embargo,
según lo expuesto, dicha circunstancia no imposibilita que las prácticas colusorias
verticales sean acordadas de manera implícita o sin expresar la restricción vertical
en un documento.
208. Así, cuando un acuerdo tiene por finalidad restringir la competencia, transgrediendo
la normativa, las partes normalmente tienen interés en ocultar las evidencias de su
actuación. Por esta razón, en estos casos, la actividad probatoria requerirá de todos
los mecanismos de detección que permiten las normas del procedimiento administrativo sancionador.
209. Al respecto, los Lineamientos de Libre Competencia señalan lo siguiente:
«La prueba de las prácticas colusorias, particularmente las relativas a prácticas
concertadas, se basan principalmente en indicios y presunciones, ya que normalmente
las empresas se preocupan por eliminar las pruebas directas que demuestran su
comportamiento económico coordinado. Estos indicios y presunciones se evaluarán en
conjunto para probar la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia.»
210. Considerando lo expuesto, a continuación se desarrollarán los aspectos principales
relacionados a la prueba indiciaria en los procedimientos administrativos
sancionadores en libre competencia.
V.5.1. La prueba directa e indirecta
211. La prueba tiene por finalidad acreditar los hechos formulados por las partes,
producir certeza en el juzgador acerca de las cuestiones controvertidas, y
fundamentar sus decisiones83 La prueba es, pues, un medio de verificación de los
hechos que las partes formulan en el proceso84. Así, el derecho a la prueba es un
componente fundamental del derecho a tutela procesal efectiva, debido a que
faculta a las partes para presentar los medios probatorios pertinentes, a fin de
demostrar la veracidad de los hechos que fundamentan sus pedidos, y crear en el juzgador la convicción necesaria respecto a ello

Decisión segunda instancia

2019-CCP/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado Permanente el 28 de agosto de 2019 y, en consecuencia, se CONFIRMA dicha resolución que desestimó la solicitud de declaración de caducidad del procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Se DESESTIMA la solicitud de nulidad de la Resolución N° 058-2019- CCP/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado Permanente, formulada por Directv Perú S.R.L., de acuerdo con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Asimismo, se declaran FUNDADOS los recursos de apelación presentados por Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y por Directv Perú
S.R.L. contra la Resolución N° 058-2019-CCP/OSIPTEL emitida por el Cuerpo
Colegiado Permanente el 25 de noviembre de 2019, que declaró la responsabilidad administrativa de Compañía Latinoamericana de Radiodifusión
S.A. y Directv Perú S.R.L., por el desarrollo conjunto de una práctica colusoria
vertical en la modalidad de negativa injustificada a contratar, infracción tipificada en el literal g) del artículo 11.1 y 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, y les impuso la sanción de multas individuales de seiscientos cuarenta y uno (641) Unidades Impositivas Tributarias y mil (1 000) Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente, y, en consecuencia, se REVOCA dicha resolución en los artículos segundo, tercero y cuarto, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Finalmente, se ENCARGA a la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal de Solución de Controversias la remisión de la presente resolución a la Presidencia Ejecutiva del OSIPTEL y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones para los fines pertinentes, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la presente resolución

VISTOS:

(i) El Expediente N° 001-2018-CCP-ST/LC-CD.
(ii) El recurso de apelación del 23 de diciembre de 2019, interpuesto por Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (en adelante, LATINA) contra la Resolución N° 058-2019-CCP/OSIPTEL del 25 de noviembre de 2019 (en adelante, Resolución Impugnada) y contra la Resolución N° 040-

2019-CCP/OSIPTEL del 28 de agosto de 2019 (en adelante, Resolución 040- 2019), emitidas por el Cuerpo Colegiado Permanente (en adelante, CCP).
(iii) El recurso de apelación del 23 de diciembre de 2019, interpuesto por Directv
Perú S.R.L. (en adelante, DIRECTV) contra la Resolución Impugnada, y escritos posteriores.
(iv) El escrito de absolución del 4 de febrero de 2020, presentado por la Asociación Peruana de Televisión por Cable (en adelante, APTC), y escritos posteriores.
CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2018, la APTC comunicó que LATINA remitió comunicaciones a sus asociadas, a efectos de dar por finalizados los contratos de licencia de retransmisión de su señal, sin expresar justificación alguna y negándose a atender sus constantes solicitudes de reunión.

2. Con fecha 23 de marzo de 2018, la APTC solicitó a la Secretaria Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, STCCO) iniciar una investigación de oficio por la presunta existencia de conductas anticompetitivas y desleales realizadas por LATINA, evidenciada al resolver de forma unilateral los contratos suscritos con sus asociadas, que les permitía retransmitir la señal de esta empresa.

3. Posteriormente, el 3 de abril de 2018, la APTC presentó una denuncia contra LATINA, por la presunta comisión de conductas anticompetitivas y desleales en el mercado de televisión de paga. Al respecto, manifestó que LATINA había resuelto unilateralmente los contratos con sus asociadas, mientras mantenía exclusividades con otros operadores de televisión de paga ajenos a la APTC.

4. Mediante Resolución Nº 039-2018-CCP/OSIPTEL de fecha 28 de junio de 2018 (en adelante, Resolución de Inicio), notificada el 2 de julio de 2018, el CCP dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra LATINA y DIRECTV en los siguientes términos:
(i) Admitió a trámite la denuncia interpuesta por la APTC, dando inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionador contra LATINA y DIRECTV, por el desarrollo conjunto de una presunta práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada a contratar, supuesto de infracción previsto en el literal g) del Artículo 11.1 y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Dispuso la suspensión del plazo para la presentación de descargos otorgado a las empresas DIRECTV y LATINA, hasta que la STCCO cumpla con notificar las pruebas de cargo y de descargo correspondientes, luego de que la decisión de levantar la confidencialidad de la información para las imputadas se encuentre consentido y/o no sea recurrido por los titulare s de la información.

(iii) Dispuso la tramitación del procedimiento como uno que involucra la comisión de una infracción, de conformidad el Reglamento General del

Osiptel para la Solución de Controversias entre Empresas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 136-2011-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Solución de Controversias).

5. Con fecha 9 de julio de 2018, LATINA interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Inicio alegando que adolecía de vicios de nulidad que le producían indefensión.

6. En la misma fecha, DIRECTV presentó un escrito en el que se opuso al levantamiento de información confidencial dispuesto por la Resolución de Inicio. Luego de su evaluación, el CCP le dio el trámite de recurso de apelación.

7. Mediante Resolución N° 014-2018-TSC/OSIPTEL del 4 de setiembre de 2018, el Tribunal de Solución de Controversias (en adelante, el TSC) emitió el siguiente pronunciamiento con relación a los dos recursos de apelación contra la Resolución de Inicio:
(i) Declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por LATINA contra la Resolución de Inicio en el extremo que el CCP dispuso dar inicio al procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada para contratar.

(ii) Declaró fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por LATINA contra la Resolución de Inicio, en el extremo referido al levantamiento de información declarada confidencial.

(iii) Declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por DIRECTV en el extremo referido al levantamiento de información declarada confidencial.

8. El 13 de noviembre de 2018, DIRECTV formuló una excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva señalando que el CCP contaría con información suficiente para determinar que no debería encontrarse involucrada en el presente procedimiento, por lo que debería ser excluida del procedimiento.

9. Mediante Resolución N° 060-2018-CCP/OSIPTEL del 20 de noviembre de 2018, el CCP decidió tener por presentada la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por la empresa DIRECTV y dispuso que sus alcances sean evaluados en la resolución final1.

10. El 3 de diciembre de 2018, DIRECTV interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 060-2018-CCP/OSIPTEL.

11. El 3 de diciembre de 2018, mediante Oficio N° 459-STCCO/2018 y Oficio N° 460- STCCO/2018, la STCCO notificó a LATINA y a DIRECTV, respectivamente, las pruebas de cargo y de descargos correspondientes, conforme a lo ordenado en la Resolución de Inicio y siguiendo los criterios expuestos sobre el particular por el TSC en la Resolución N° 014-2018-

TSC/OSIPTEL, a efectos de que las dichas administradas presentes sus descargos a la imputación formulada en su contra. Los mencionados oficios fueron notificados el 3 de diciembre de 2018 a ambas empresas.

12. Mediante Resolución Nº 001-2019-TSC/OSIPTEL del 15 de enero de 2019, el TSC declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por DIRECTV.

13. Mediante Informe Instructivo N° 009-STCCO/2019 de 16 de julio de 2019, la STCCO emitió el Informe Final de Instrucción y recomendó al Cuerpo Colegiado Permanente declarar la comisión de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada acordada entre DIRECTV y LATINA, tipificada en el artículo 11.1 y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas e imponer a cada una de las infractoras una multa de mil (1,000) UIT por la comisión de una infracción grave.

14. Mediante escrito del 12 de agosto de 2019, LATINA solicitó al CCP que declare la caducidad del procedimiento administrativo sancionador.
15. Mediante Resolución 040-2019, el CCP desestimó la solicitud de declaración de conclusión del procedimiento por caducidad formulada por LATINA.

16. Mediante escritos del 9 de setiembre de 2019, LATINA y DIRECTV interpusieron recursos de apelación contra la Resolución 040-2019, solicitando que se deje sin efecto y se declare la caducidad administrativa del procedimiento sancionador.
17. Mediante Resolución N° 024-2019-TSC/OSIPTEL del 15 de noviembre de 2019, el TSC declaró improcedentes los recursos de apelación interpuestos por LATINA y DIRECTV contra la Resolución 040-2019, al no advertirse una situación que determine la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensión a las partes, en tanto se otorgaron los derechos y garantías que aseguraron la prohibición de indefensión de los administrados.
18. Mediante la Resolución Impugnada, el CCP resolvió por mayoría lo siguiente:

(i) Declara infundada la excepción de falta legitimidad para obrar pasiva, deducida durante el procedimiento por DIRECTV.

(ii) Declara la responsabilidad administrativa de LATINA y DIRECTV en el desarrollo conjunto de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada a contratar.

(iii) Sanciona a LATINA con una multa de 641 UIT y a DIRECTV con una multa 1000 UIT.

(iv) Ordena a las empresas sancionadas el cese de la práctica colusoria previamente determinada. Adicionalmente, impuso a LATINA en calidad de medida correctiva, que vuelva a negociar los derechos de retransmisión de su señal con los operadores de televisión de paga con los que resolvió sus contratos y con cualquier operador de televisión de paga que se lo solicite, bajo condiciones de mercado, de forma que no se generen efectos equivalentes a una negativa a contratar. Dicha medida deberá hacerse efectiva dentro del plazo de un (1) mes contado a partir

de la fecha de notificación de la presente resolución, para lo cual deberá informar de la política comercial adoptada y, respecto a los operadores de televisión de paga a los que les resolvió los respectivos Contratos que facultaban la retransmisión de su señal, de las negociaciones sostenidas en el marco de dicha nueva política y el modelo de contrato que habría sido acordado con las empresas, así como las fechas de su eventual suscripción.
19. En la mencionada resolución adoptada en mayoría se expusieron, entre otros, los siguientes fundamentos:

Sobre la existencia de un acuerdo implícito pactado entre LATINA y DIRECTV
(i) LATINA y DIRECTV iniciaron la negociación del contrato de sub- licenciamiento de los 32 partidos exclusivos de DIRECTV a favor de LATINA (en adelante, Contrato de Sub-licencia) en el contexto de clasificación de Perú a la Copa Mundial de Fútbol Rusia 2018 (en adelante, el Mundial 2018). Se resaltó la importante coincidencia entre el inicio de las negociaciones y el incremento de las posibilidades de que la Selecc ión Nacional de Fútbol clasifique al Mundial 2018.

(ii) Entre enero y abril de 2018, LATINA resolvió los contratos que había suscrito con diversos operadores de televisión de paga entre 2016 y 2017 sin justificación y sin la posibilidad de negociar nuevos térm inos contractuales; no respondiendo a las solicitudes de los operadores de televisión de paga de suscribir nuevos contratos. Como consecuencia de ello, DIRECTV se convirtió en la única empresa autorizada legalmente por LATINA a retransmitir su señal a nivel nacional. Mientras, LATINA se comportó “de manera contraria a la lógica empresarial”, pues renunció a las contraprestaciones dinerarias.

(iii) En el contexto de la restricción de la señal de LATINA a diversos operadores de televisión de paga, los servicios prestados por DIRECTV compensaron, en alguna medida, las pérdidas de LATINA provocadas por la referida restricción. Este hecho indica que existe un vínculo entre el comportamiento de LATINA desplegado con otros operadores de televisión de paga y el Contrato de Sub-licencia de DIRECTV y LATINA.
(iv) El mencionado vínculo se reafirma con el “Contrato de Licencia para Transmisión por Satelite DTH” suscrito por LATINA y DIRECTV el 3 de abril de 2018, mediante el cual LATINA autorizó a DIRECTV para recibir, promocionar, ofrecer y distribuir su señal, por cualquiera de los medios autorizados (en adelante, Contrato de Distribución). Entre las particularidades de este contrato están:
a. No se estableció una contraprestación dineraria a diferencia de otros contratos suscritos por LATINA con otras operadoras de TV de paga.
b. Se estableció que únicamente DIRECTV podría resolver el Contrato de Distribución en caso se resuelva el Contrato de Sublicencia.
c. Se fijó un plazo de vigencia de 4 años (habitualmente LATINA los suscribía por un año), coincidiendo con el periodo (2019-2022) de la transmisión de otros eventos deportivos.

(v) Son evidentes los beneficios que obtendría DIRECTV con la restricción de la señal de LATINA a otras empresas de televisión de paga. Por su lado, LATINA obtendría más ingresos por la publicidad de contar con los 64 partidos del Mundial 2018 y, asimismo, los servicios prestados por DIRECTV le facilitaban la retransmisión de estos.

(vi) El CCP por mayoría concluye sobre la existencia del acuerdo colusorio entre LATINA y DIRECTV, en tanto el comportamiento de LATINA surge como concesión recíproca en el contexto de la suscripción del Contrato de Sub-licencia. No existe una explicación lógica desde el punto de vista empresarial que haya llevado a LATINA a restringir de manera unilateral su señal a las empresas de televisión paga. Según el CCP, para LATINA, las consecuencias de una restricción unilateral de su señal son las siguientes: (i) perder los ingresos directos que ya venía percibiendo por la autorización de su señal, y (ii) perder audiencia, ya que está limitando innecesariamente las posibilidades de que los televidentes puedan ver su señal.

Sobre las hipótesis alternativas
(vii) Del contrato de licenciamiento suscrito entre LATINA y Mountrigi Management Group LTD (empresa encargada de otorgar las transmisiones de los partidos de la FIFA, en adelante, MOUNTRIGI) por los 32 partidos adicionales del Mundial 2018 no se aprecia que esta última haya establecido una prohibición relacionada a la retransmisión de la señal de LATINA a través de operadores de televisión de paga. De existir tal restricción, LATINA debió impedir la retransmisión de todo evento deportivo entre 2015 y 2018, lo que no ocurrió. Más aún, de la evaluación de la política desarrollada por MOUNTRIGI para licenciar los derechos de transmisión del Mundial 2018, se advierte que contempló que las empresas de señal abierta autorizadas podían permitir la retransmisión de su señal a través de operadores locales de televisión de paga.
(viii) LATINA indicó que la resolución de los contratos se debió a que se encontraban evaluando su política comercial. Sin embargo, a diferencia de las resoluciones contractuales que LATINA efectuó entre 2016 y 2017 como cambio de su política comercial, las comunicaciones que LATINA remitió a los operadores de televisión de paga durante 2018 no invitaban a dichas empresas a conocer las nuevas condiciones bajo las cuales podrían continuar retransmitiendo su señal. Ello pone de manifiesto que las resoluciones contractuales de 2018 no corresponden a un cambio de política comercial, considerando que las empresas adoptan decisiones realizando un análisis previo de las ventajas y desventajas que generarían.
(ix) Según DIRECTV, la decisión de LATINA fue realizada de manera unilateral, como parte de una estrategia comercial. Sin embargo, ello no es congruente, considerando que LATINA tomó la decisión de no autorizar la retransmisión de su señal a ningún operador de televisión de

paga, a excepción de DIRECTV, desaprovechando sus contenidos deportivos exclusivos para celebrar contratos más beneficiosos.
(x) Asimismo, de acuerdo al voto en mayoría resulta inverosímil que DIRECTV no haya tenido conocimiento en todo el proceso de negociación que sostuvo con LATINA acerca de las acciones impulsadas por LATINA respecto de las empresas de televisión de paga.

Sobre el mercado relevante y posición de dominio
(xi) El análisis se realiza en este mercado mayorista, considerando que el ofertante es LATINA y los posibles sustitutos son otros canales de señal abierta que ofrecen los derechos de retransmisión de su señal. Asimismo, los derechos de transmisión de la señal de LATINA a operadores de televisión de paga no tienen sustitutos por sus características, debido a que sus contenidos son insumos insustituibles para los operadores de televisión de paga, ni por precios, dado que los precios establecidos por LATINA para la retransmisión de su señal son considerablemente más altos que los precios establecidos por otros canales de señal abierta. Finalmente, dado que la oferta y demanda de la señal de LATINA es a nivel nacional, el mercado relevante está constituido por el mercado de los derechos de retransmisión de la señal de LATINA a empresas operadoras de televisión de paga a nivel nacional.
(xii) Para los operadores de televisión de paga contar con la señal de LATINA será determinante para poder mantener las preferencias de los consumidores, dada la cantidad de contenidos deportivos que posee en exclusiva. Así, esto no solo hace que la señal de LATINA sea en sí misma un mercado relevante, sino que también le otorga una evidente posición de dominio. A ello se le suman las barreras de entrada de tipo legal, económica y estratégica existentes y la independencia que tiene en el mercado respecto de sus proveedores, clientes o competidores. En ese sentido, LATINA tiene posición de dominio en el mercado de los derechos de retransmisión de su señal a empresas operadoras de televisión de paga a nivel nacional (con excepción de su relación con Telefónica del Perú S.A.A., a quien LATINA no ha podido ejercer su posición de dominio).

Sobre los efectos de la práctica colusoria imputada
(xiii) El CCP considera en mayoría que los afectados y potenciales afectados son todos los operadores del servicio de televisión de paga diferentes a DIRECTV, pues este era el único operador autorizado a retransmitir su señal. Las empresas operadoras cuyas rentas mensuales son menores que la de DIRECTV podrían ser sustituidas considerando los atractivos que ofrece. Así, la preferencia por el servicio prepago de DIRECTV podría extenderse más allá del tiempo que dure el Mundial 2018 y, además, ser sostenible en el tiempo, en la medida que los usuarios tendrán que afrontar altos costos de cambio o switching cost para volver a sus operadores anteriores, sobre todo al familiarizarse con contenidos exclusivos de DIRECTV.

(xiv) Si los operadores de televisión de paga optan por continuar retransmitiendo la señal de LATINA, estarían incurriendo en un hecho ilícito, por el cual no solo podrían recibir las sanciones económicas del

INDECOPI en materia de derechos de autor, del OSIPTEL por competencia desleal o por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC) con la cancelación de su título habilitante. En ese sentido, ante la pérdida de los derechos de retransmisión de la señal de LATINA, la retransmisión ilícita no es una alternativa a considerar en el mediano y largo plazo, aunque ciertamente en el corto plazo puede esconder los efectos reales de la conducta.
(xv) En los casos de Telecable Soritor y VIP Channel existe una clara relación entre el retiro de la señal de LATINA de sus parrillas de canales, y la caída de su número de conexiones en servicio. Asimismo, esto ha estado acompañado por una evolución positiva del número de conexiones en servicio de DIRECTV, la cual ha mostrado un desempeño positivo a partir del lanzamiento de su servicio prepago, el cual compite con los servicios de los operadores de televisión de paga de menor escala.
(xvi) Los efectos reales de la conducta no se han manifestado en el corto plazo, debido a la intervención de la autoridad con la emisión de medidas cautelares y a la conducta de las propias afectadas. Sin embargo, los efectos potenciales que se pudieron producir sí son considerables, y van más allá del Mundial Rusia 2018, considerando no solo los niveles de audiencia por las transmisiones del Mundial 2018 y que LATINA es el único canal de señal abierta que podrá transmitir los partidos del Mundial Qatar 2022, sino también que la cobertura de la señal de LATINA es limitada y no tiene el mayor alcance a nivel nacional, por lo que la principal forma de acceder a su señal es a través de operadores de televisión de paga, pudiendo trasladarse la demanda de forma artificial a DIRECTV.
20. Asimismo, dos de los miembros del CCP fundamentaron el voto en discordia respecto de la Resolución Impugnada, argumentando lo siguiente:
(i) Los indicios probados y convergentes de la existencia de una negativa de contratar, materializada en la restricción de la retransmisión de la señal de LATINA a las empresas integrantes de la APTC, no permiten acreditar la existencia de un acuerdo colusorio entre LATINA y DIRECTV para tal fin, y no se logra determinar que la hipótesis de la STCCO sea la única explicación posible de los hechos probados.
(ii) No se presentan elementos que establezcan de manera concluyente que, aun considerando que el análisis puede basarse en indicios, DIRECTV participó en éstas, en acuerdo con LATINA.
(iii) La inferencia sobre la relación o no entre el contrato de sub-licencia y el de Distribución celebrado por LATINA y DIRECTV, es decir, sobre la no existencia de retribución económica en este último, no genera convicción de la constitución de un acuerdo vertical.

21. Con fecha 23 de diciembre de 2019, LATINA interpuso recurso de apelación contra la Resolución Impugnada en todos sus extremos a fin de que se anule o revoque. Asimismo, señaló que también impugnaba la Resolución 040-2019 mediante la cual el CCP desestimó su solicitud de declaración de caducidad del procedimiento administrativo sancionador. Los fundamentos expuestos por esta empresa fueron los siguientes:

Sobre el acuerdo colusorio
(i) El CCP ha concluido la existencia de un acuerdo colusorio implícito utilizando premisas vagas que no superan el estándar probatorio exigible para sancionar: probar la infracción más allá de toda duda razonable, sin que exista otra justificación válida.

(ii) LATINA contaba con restricciones contractuales que le impedía permitir la retransmisión de los partidos adicionales del Mundial 2018 por televisión de paga y ello conllevaba una necesaria revisión de su política comercial. En virtud del contrato entre MONTRIGI y LATINA, MOUNTRIGI cedió a LATINA los derechos para retransmitir los 32 partidos adicionales del Mundial 2018 únicamente por señal abierta, radio, IPTV y broadband. De permitir la retransmisión por televisión de paga, se encontraría incumpliendo los términos del referido contrato y perjudicando a una tercera empresa que, según LATINA, ostentaba la exclusividad para dicho medio de retransmisión.
(iii) Mediante carta cursada por MOUNTRIGI a LATINA el 23 de agosto de 2018, se ratificó que el contrato suscrito entre MOUNTRIGI y LATINA no autoriza (a) la retransmisión directa o a través de terceros de la señal de los canales de televisión abierta de los partidos y ceremonias del Mundial en sistemas de cable o de televisión de paga en territorio peruano, ni (b) el sub-licenciamiento de la señal de los canales de televisión abierta de los partidos del Mundial 2018 a sistemas de cable o de televisión de paga.

(iv) Aún si se considerase que LATINA no tenía restricción contractual para resolver los contratos con las empresas operadoras de televisión de paga, las premisas de la Resolución Impugnada no logran demostrar un comportamiento concluyente e inequívoco de las partes que refleje una manifestación de voluntad tácita o implícita respecto de la existencia del acuerdo colusorio.
a) La conducta de LATINA desde setiembre de 2017 (fecha de inicio de negociaciones entre LATINA y DIRECTV) evidenciaría el acuerdo implícito

(v) LATINA cursó comunicaciones preventivas a América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL), Media Network Latin American parte del grupo TELEFÓNICA (en adelante, MEDIA NETWORKS)2 y Catv Systems
E.I.R.L. (en adelante, CATV SYSTEMS) y resuelva todos los contratos suscritos con empresa de televisión de paga únicamente porque contaba con restricciones contractuales para la retransmisión de los partidos adicionales del Mundial 2018. LATINA informó que existía un tercero que ostentaba exclusividad para la retransmisión de los derechos cedidos por MOUNTRIGI en televisión de paga, quedando LATINA habilitada a retransmitir estos únicamente en señal abierta.
(vi) La potestad de LATINA de resolver unilateralmente sus contratos sin expresar la razón que motivó esta decisión es válida y acorde a lo

estipulado en cada uno de ellos. Ninguna ley en nuestro ordenamiento jurídico obliga a expresar justificación para la resolución del contrato.
(vii) La contraprestación económica que recibía LATINA por sus contratos con las empresas operadoras de televisión de paga representaron menos del 0.05% de los ingresos anuales. Por tanto, la decisión de resolver los referidos contratos no solo tiene justificación legal, en tanto evita el incumplimiento del contrato suscrito entre MOUNTRIGI y LATINA, sino también tiene una justificación comercial, dado que no existe renuncia a contraprestaciones dinerarias importantes, como sostiene el CCP.

(viii) LATINA y DIRECTV suscribieron dos contratos y de ninguno de ellos se desprende la voluntad de las partes de llegar a un acuerdo colusorio. Ambos contratos se encuentran imbricados, en tanto conforman un acuerdo global, por lo que la negociación de sus términos fue realizada de manera conjunta. Además, el Contrato de Distribución tiene carácter contraprestativo al formar parte del acuerdo global, por lo que LATINA no pretendió beneficiar a DIRECTV por sobre el resto de las operadoras de televisión de paga.

(ix) Resulta incorrecto considerar como indicio de la existencia del acuerdo colusorio que el marco temporal en el que se dieron las restricciones de retransmisión de la señal de LATINA a las empresas de televisión de paga haya sido el mismo que el de la suscripción de ambos contratos con DIRECTV.

b) El contrato entre MOUNTRIGI y LATINA no tendría restricciones para la retransmisión de la señal de LATINA por televisión de paga

(x) El CCP ha interpretado los alcances del contrato entre MOUNTRIGI y LATINA cuando carece de facultades para hacerlo. La Resolución Impugnada ha decidido ignorar que las partes se encuentran de acuerdo respecto del contenido del mencionado contrato y pretende conocer la voluntad de LATINA a través del contenido de un contrato del que no es parte.

(xi) El CCP confunde los métodos de interpretación de la ley con los métodos de interpretación contractual. En materia contractual deben primar los métodos de interpretación del acto jurídico, todos ellos restringiéndose al contenido mismo del acto y no extendiéndose a otros distintos. En tal sentido, el Contrato entre MOUNTRIGI y DIRECTV no es oponible a LATINA y menos aún para interpretar cláusulas del contrato entre MOUNTRIGI y LATINA.

(xii) La Resolución Impugnada ha obviado que el contrato suscrito entre LATINA y MOUNTRIGI contiene cláusulas generales de contratación que no serían exclusivamente aplicables para territorio peruano. Asimismo, se debe tener en cuenta que existen diversos países que cuentan con obligaciones legales de must carry y must offer no aplicables en Perú, por lo que el clausulado de los contratos de MOUNTRIGI debe estar orientado a proteger a esta última empresa de la manera más conservadora posible.

(xiii) La disposición contenida en el Anexo 7 del contrato suscrito entre MOUNTRIGI y DIRECTV dispone que las empresas de señal abierta podrán permitir la retransmisión de su señal a operadores de televisión de paga. Esta disposición buscaría informar a la empresa de televisión de paga sublicenciada sobre la posibilidad de permitir la retransmisión de los partidos cedidos a las empresas de señal abierta en televisión de paga; sin embargo, estas disposiciones no podrían permitir entender que LATINA cuenta con derechos que no le han sido empresa otorgados.
(xiv) Con relación a que la restricción de los derechos audiovisuales cedidos debía incluir a los eventos deportivos desde el 2015, debe entenderse que el objeto principal del contrato suscrito entre MOUNTRIGI y LATINA era la retransmisión del Mundial 2018, razón por la cual se evaluaron las políticas internas con miras al dicho evento deportivo. Un grupo de eventos deportivos distinto al Mundial 2018 ni siquiera fue transmitido en la señal de LATINA.
(xv) El CCP ha desconocido el contenido y alcances del contrato entre MOUNTRIGI y LATINA, infringiendo los principios de presunción de veracidad y legalidad administrativa al no contar con facultades para recalificar los contratos válidamente suscritos.

(xvi) La Resolución Impugnada contraviene el principio de licitud al desmerecer la carta cursada por MOUNTRIGI sin justificación válida. El correo electrónico enviado por LATINA a MOUNTRIGI fue enviado por el Gerente Legal de LATINA de su cuenta de correo electrónico de la empresa a la cuenta de correo de la empresa del representante de MOUNTRIGI.

c) Hipótesis alternativa

(xvii) LATINA evaluó los contratos suscritos con las empresas de televisión de paga en los años 2016 y 2017, observándose que no todos los acuerdos suscritos contenían cláusulas que permitiera adoptar acciones concretas en caso de contenidos o programación con restricción de retransmisión. Tampoco se contaban con tecnología suficiente que permite realizar un black out selectivo de contenidos y existía la posibilidad de que empresas de televisión de paga pudieran “bypasear” restricciones en el satélite tomando la señal directamente del aire.

(xviii) Las resoluciones de los contratos se dieron en el contexto de la revisión de la política comercial de LATINA, precisamente a fin de evitar que se pudiera alegar un incumplimiento de los términos acordados con MOUNTRIGI, por lo que ambas explicaciones van de la mano.

Sobre el mercado relevante y la posición de dominio

(xix) El análisis de sustituibilidad debe ser realizado desde la perspectiva del consumidor, debido a que la demanda de los servicios minoristas determina la demanda del producto mayorista.

(xx) Para determinar si la señal de LATINA cuenta o no con sustitutos es necesario evaluar el contenido y las características de la programación

que ofrece, para luego determinar si existen canales con una programación similar que sean sustitutos de LATIMA. No basta con afirmar que LATINA está presente en las parrillas de los operadores de televisión de paga. El contenido de LATINA y el de otros canales peruanos de televisión abierta de alcance nacional pueden ser sustituibles.

(xxi) Además de la similitud de los programas ofrecidos por LATINA, América TV y ATV a nivel de contenidos, se ha podido corroborar que estos ejercen presión competitiva entre sí. De acuerdo al Informe D&N, el 44% de los programas de LATINA fueron cambiados o sustituidos por los televidentes y si se realiza un análisis por tipo de programas se obtiene que el 43% cambia de canal en noticieros, 28% en variedades, 36% en realities y el 32% en telenovelas. El comportamiento de los televidentes que refleja esta información puede deberse a que los canales peruanos de televisión abierta desarrollan contenidos con características similares.
(xxii) En lugar de tomar en cuenta el análisis hecho en Perú sobre el mercado de canales de señal abierta, el CCO opta por referirse a una encuesta realizada a consumidores finales en Tarapoto y a un estudio de Colombia, que presentan deficiencias.

(xxiii) La sustitución debe ser analizada por tipo de contenido. El solo hecho de que LATINA ostente contenidos exclusivos como el Mundial no puede bastar para señalar que no tiene sustitutos cercanos, pues deberá evaluarse la existencia de contenidos deportivos en los diversos canales de señal abierta.

(xxiv) La aplicación de la prueba de SSNIP en el presente caso presenta importantes limitaciones, porque tendría que capturar las interacciones entre cada lado del mercado y la existencia de los dos mercados hacen difícil identificar el precio competitivo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el precio de retransmisión de la señal de LATINA entre los años 2016 y 2017 era cero, de modo que cualquier incremento sería mayor al 10% que establece la prueba SSNIP, lo que invalida su propósito.

(xxv) El mercado de producto abarca, por lo menos, los derechos de retransmisión del contenido de LATINA y otros canales de televisión abierta de alcance nacional a través de operadores de televisión de paga. En dicho mercado relevante, LATINA no tiene posición de dominio, pues compito con otros canales de señal abierta.
Sobre la existencia de efectos negativos sobre la competencia y el bienestar de los consumidores

(xxvi) El CCP se refiere al kit prepago de DIRECTV resaltando que su comercialización tendría por finalidad posicionar su marca como una empresa más asequible y tendría como competidores a los pequeños operadores de televisión de paga; sin embargo, el lanzamiento de este producto se produjo en junio de 2016, dos años antes de que LATINA decida resolver los contratos suscritos con empresas operadoras de televisión de paga y de que LATINA y DIRECTV suscribieran sus

acuerdos comerciales. Por tanto, la Resolución Impugnada no acredita que este hecho tenga relación con la supuesta conducta colusoria.
(xxvii) La Resolución Impugnada ha considerado la evolución del número de conexiones de las empresas de televisión de paga a quienes LATINA resolvió los contratos. Sin embargo, restringe su análisis respecto de aquellas empresas sobre las cuales existiría certeza del corte de señal de Latina: Telecable Soritor y Vip Channel. Estos son los únicos dos casos de empresas que habrían dejado de retransmitir la señal de Latina en algún momento, por lo que los supuestos efectos reales deben limitarse a estos dos casos. No obstante, ni siquiera en estos casos existe evidencia que permita afirmar que la sutil disminución de conexiones presentada en junio de 2018 sea atribuible a la conducta imputada.

(xxviii) La Resolución Impugnada reconoce que no hay efectos reales de la supuesta conducta, pero precisa que se advierten daños potenciales a la competencia. No puede haber un efecto potencial si ni siquiera se ha podido evidenciar que la señal de LATINA haya dejado de retransmitirse por la gran mayoría de operadores de televisión de paga afectados.
Sobre la caducidad del procedimiento

(i) LATINA coincide con el criterio del CCP sobre la aplicación del artículo 259 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, (en adelante, TUO de la LPAG) en lo referido a la caducidad administrativa.
(ii) El plazo de caducidad no puede ser suspendido, en tanto el marco legal aplicable no lo permite bajo ningún supuesto. El CCP confunde dos conceptos para justificar la suspensión de la caducidad: la suspensión del plazo para resolver y la suspensión del plazo para presentar descargos. Con la Resolución de Inicio se produjo una suspensión del plazo para presentar descargos, no del plazo para resolver. Sin perjuicio de que las disposiciones procedimentales de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no aplican, la incorporación de su artículo 30-A se refiere al segundo caso, no al primero; y aún en el supuesto hipotético que se hubiera producido una suspensión del plazo para resolver, este artículo no establece que ello conlleve a la suspensión del plazo de caducidad.

(iii) El sustento de la Resolución 040-2019 para justificar la suspensión del plazo de caducidad reside en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1396, el cual no es fuente de derecho en el procedimiento administrativo, por lo que se atenta contra el principio de legalidad. Asimismo, la propia Exposición de Motivos reconoce que dicha disposición normativa no introduce nuevas facultades a los órganos competentes, por lo que el CCP no puede suspender el plazo de caducidad del procedimiento basándose en la facultad de suspender el plazo para resolver.

(iv) La interpretación del CCP sobre el cómputo del plazo de la caducidad en el presente procedimiento administrativo es contraria al ordenamiento vigente. El CCP alude a una diferenciación entre dos fases del

procedimiento sancionador: el acto de apertura del procedimiento y la notificación de cargos. Sin embargo, el TUO de la LPAG no señala que se traten de dos actuaciones que se realizan en dos oportunidades distintas, ni que el plazo de caducidad se cuenta desde la notificación de todas y cada una de las pruebas correspondientes.

(v) Considerando que la caducidad busca evitar afectaciones en la esfera jurídica de los administrados por el transcurso del plazo sin que la autoridad emita pronunciamiento, carece de razonabilidad y vulnera el debido procedimiento que los administrados se encuentren impedidos de contabilizar el plazo de caducidad hasta que no se produzca la notificación de todas las pruebas pertinentes por parte del CCP. Esta interpretación implicaría un incentivo perverso para las autoridades administrativas.
22. Mediante escrito del 23 de diciembre de 2019, DIRECTV interpuso recurso de apelación contra la Resolución Impugnada, solicitando que se declare su nulidad o, en su defecto, que sea revocada, exponiendo los siguientes fundamentos:

Sobre la nulidad de la Resolución Impugnada
(i) La Resolución Impugnada es nula, pues contraviene el marco legal, específicamente el principio de verdad material, y contiene un vicio de motivación. Con relación al principio de verdad material, el CCP ha omitido actuar todos los medios probatorios necesarios que lo lleven a conocer la realidad de los hechos, esto es, que no existió el presunto acuerdo colusorio. Como consecuencia de ello y de la falta de evidencia, la Resolución Impugnada contiene inferencias y suposiciones carentes de lógica que han sido desarrolladas sobre la base de premisas injustificadas y no acreditadas, afectando la motivación de la referida resolución.

Sobre la inexistencia del acuerdo colusorio vertical

(ii) El CCP no ha cumplido con el estándar de la prueba requerido para acreditar la conducta anticompetitiva con certeza más allá de toda duda razonable. La prueba circunstancial no suele funcionar para demostrar la existencia de acuerdos colusorios verticales, dado que, a diferencia de los acuerdos colusorios horizontales, estos acuerdos se presumen lícitos y, por tanto, suelen encontrarse en pactos expresos y documentados. Así se demuestra en casos resueltos por el INDECOPI y el OSIPTEL, en los que se verifica la existencia de acuerdos verticales mediante prueba direc ta. Por el contrario, en este caso no existe evidencia clara y directa sobre alguna exclusividad pactada a favor de DIRECTV.
(iii) El CCP no ha probado (i) la existencia de un requerimiento de una de las partes a la otra para la implementación de una política unilateral a su favor;
(ii) la existencia de indicaciones para la supervisión de un acuerdo vertical; ni, (iii) la existencia de descuentos o penalidades que hubieran sido aplicadas por DIRECTV a fin de supervisar que LATINA hubiera efectivamente restringido su señal a los otros operadores de televisión de paga. En ese sentido, los únicos indicios válidos y convergentes hacia

una hipótesis de colusión vertical entre LATINA y DIRECTV hubieran sido la incitación, requerimiento u ofrecimiento de DIRECTV para que LATINA actúe a su favor, los cuales no han sido probados.

(iv) La inferencia acerca del vínculo entre las cartas preventivas y resolutorias remitidas por LATINA y el Contrato de Sub-Licencia es inválida, pues el CCP no demuestra el nexo causal entre la conducta unilateral de LATINA y la decisión de DIRECTV y LATINA de negociar el referido contrato. La mera coincidencia de fechas en la ocurrencia de ambos sucesos no es suficiente para probar la existencia del presunto acuerdo vertical. Asimismo, la inclusión de una referencia sobre la exclusividad de otro sub- licenciatario de televisión de paga en las cartas remitidas por LATINA, así como la alegada irracionalidad en la decisión de resolver los contratos con otros operadores de televisión de paga no son evidencia de que en el marco de la negociación del Contrato de Sub-licencia, DIRECTV haya solicitado o inducido a LATINA al envío de las cartas preventivas y resolutorias.

(v) La inferencia acerca del supuesto conocimiento de DIRECTV sobre la conducta de LATINA es inválida, pues existen correos electrónicos internos de DIRECTV que evidencian que durante la negociación del Contrato de Sub-Licencia nunca conoció las intenciones de LATINA de enviar las cartas preventivas y resolutorias y que siempre asumió que los partidos del Mundial 2018 serían transmitidos por las empresas de televisión de paga a través de la señal de LATINA. En este contexto, el CCP no habría realizado una adecuada labor de descarte de los contraindicios aportados.

(vi) Para afirmar que el envío de las cartas por LATINA fue requerimiento de DIRECTV a fin de otorgarle la exclusividad de difusión de la señal de LATINA, el CCP debió acreditar que se adoptaron medidas para que tal exclusividad se materialice, impidiendo que los demás operadores de televisión de paga pudieran retransmitir su señal, lo cual no ocurrió. Existen 672 empresas con concesión para la prestación del servicio de televisión de paga en el territorio nacional y LATINA solo envió 3 cartas preventivas y 36 cartas resolutorias. Más aún, no se registraron bloqueos o defectos en la transmisión de la señal de LATINA en el reducido porcentaje de empresas en las cuales se realizaron verificaciones sobre el corte de la señal. En tal sentido, el supuesto beneficio para DIRECTV no puede ser considerado válidamente como un indicio de la existencia de una práctica colusoria en la medida que este nunca se materializó.

(vii) La hipótesis planteada por el CCP relativa a una compensación entre los supuestos ahorros de costos de LATINA entre los servicios de soporte técnico y producción para la transmisión del Mundial 2018 (en el marco del Contrato de Sub-Licencia) y las pérdidas en las que habría incurrido por el corte de su señal en las empresas de televisión de paga carece de validez. La racionalidad de esta prestación en el contexto en el que ambas transmitirían los partidos del Mundial 2018 es evidente, pues ambas empresas colaboraron para no duplicar costos de producción y transmisión del evento.

(viii) Con respecto a la supuesta gratuidad del Contrato de Distribuc ión, DIRECTV viene presentado como contraindicio la vinculación económica entre el referido contrato y el Contrato de Sub-Licencia, en vista que DIRECTV buscó maximizar la posición negociadora que le otorgaba el ser titular de los derechos de transmisión de los partidos del Mundial 2018 para obtener que el Contrato de Distribución respondiera a sus intereses comerciales, esto es, obtener la señal de LATINA a título gratuito.

Sobre la inexistencia de efectos negativos para la competencia y el bienestar del consumidor

(ix) Un factor importante para explicar la tendencia negativa en la participación de mercado de las pequeñas empresas de televisión de paga consiste en la informalidad existente en este mercado. Sin embargo, el CCP no considera a los operadores informales como un factor clave en la dinámica competitiva ni toma en cuenta indicadores que reflejen correctamente su participación de mercado, lo que impide realizar un análisis integral de la situación del sector y de la presunta afectación del mercado generada por la conducta investigada.

(x) DIRECTV ofrece una oferta flexible en precios para su producto Kit Prepago, lo que ha permitido una mayor penetración del servicio. En ese sentido, es una lectura incorrecta asociar el interés en la provisión del servicio prepago con una estrategia consistente en una práctica anticompetitiva orientada a quitar los clientes de un sub-segmento poco rentable conformado por los pequeños operadores con presencia regional, cuya participación reportada es menor a 6%.

(xi) Aún en el supuesto negado que DIRECTV hubiese realizado la conducta investigada, su falta de efectividad se manifiesta al analizar las opciones disponibles para el consumidor, pues la supuesta pérdida de suscriptores no necesariamente implica una migración hacia productos de DIRECTV, dado que podrían hacer uso de señal abierta, migrar a otros operadores o dejar de consumir el producto.

(xii) Además de que el CCP no fue claro al incluir y excluir a Telefónica del Perú
S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) y AMÉRICA MÓVIL del mercado afectado, el CCP no muestra evidencia de una afectación real o potencial significativa. Es incorrecta la afirmación respecto a que empresas de al menos ocho (8) departamentos fueron significativamente afectadas, dado que, en el supuesto negado de haberse realizado la conducta, solo habría afectado a dos (2) departamentos, donde Telecable Soritor S.A.C. y VIP Channel S.A.C. habrían dejado de transmitir la señal de LATINA. Asimismo, el estándar de la prueba utilizado para la estimación de efectos potenciales difiere del estándar de la jurisprudencia nacional e internacional.
(xiii) De la evolución de suscriptores de las 36 operadoras de televisión de paga, desde el primer trimestre de 2017 hasta el tercer trimestre de 2018, no es posible identificar una afectación que se vincule con la transmisión del Mundial 2018. Sin perjuicio de ello, las participaciones de las referidas operadoras van desde el 0.01% al 24.98% de sus respectivos

departamentos, lo que representan niveles que no superan los umbrales de afectación comúnmente considerados como riesgosos, esto es, por encima del 30%. Siendo así, aún en el supuesto negado de que hubiera una afectación potencial, esta no puede considerarse significativa.

23. Mediante escrito del 4 de febrero de 2020, la APTC absolvió el traslado de las apelaciones interpuestas por LATINA y DIRECTV, exponiendo los siguientes argumentos:
Sobre los hechos probados

(i) La política comercial de LATINA empezó en el 2016 mediante el cobro por la retransmisión de su señal. A partir del 2018, la política comercial de LATINA tuvo un giro de 180 grados, pues, luego de que la selección peruana clasificó al Mundial 2018, empezó a sabotear su propia estrategia comercial, dado que en menos de un mes resolvió los contratos de retransmisión de 34 empresas de televisión de paga y posteriormente continuó con la resolución de contratos hasta el mes de abril de 2018, para luego negarse a renovar contratos.

(ii) La conducta de LATINA tiene dos consecuencias claras: (i) dejar de percibir retribución económica por una prestación que no le irroga costos marginales, por no aparente tener motivación racional y (ii) perder la posibilidad de obtener una mayor cobertura a nivel nacional, llevando su señal, la señal del Mundial 2018, hacia aquellas ciudades y pueblos alejados que son cubiertos por las empresas que integran APTC.

(iii) Contrariamente a lo indicado por LATINA, el Anexo 7 del contrato suscrito por las imputadas y MOUNTRIGI coinciden en establecer la facultad de retransmisión de la señal de televisión abierta mediante empresas de televisión de paga. Por tanto, si LATINA continuaba con los contratos con las operadoras de televisión de paga, no hubiese incumplido las obligaciones asumidas.

(iv) Las apelantes señalaron que el Contrato de Sub-licencia y el Contrato de Distribución no se encontraban vinculados económicamente; sin embargo, esto es falso, pues como ha señalado DIRECTV en su recurso de apelación, es un hecho acreditado y no controvertido que el Contrato de Sub-licencia tuvo incidencia en las cláusulas del Contrato de Distribución y que el plazo de 4 años es atípico.

Sobre inferencias y descarte de explicaciones alternativas

(v) La única explicación para la conducta irracional de LATINA está vinculada con los contratos suscritos con DIRECTV. En un inicio actuaba persiguiendo sus propios intereses a través de monetizar el uso de su señal, pero luego del inicio de sus negociaciones y posterior suscripción de los contratos con DIRECTV, saboteó su monetización y optó por dejar de contratar la retransmisión de su señal.

(vi) DIRECTV tuvo participación en la adopción del cambio de política comercial. Las prestaciones recíprocas de la conducta colusoria serían como siguen: LATINA podría retransmitir 32 partidos del Mundial 2018

sobre los que DIRECTV tenía derechos, logrando transmitir la totalidad de los 64 partidos; DIRECTV no solo adquiriría los derechos de retransmisión de una señal abierta, sino que obtenía una exclusividad encubierta, que le permitiría competir en mejores condiciones a nivel de operadoras de televisión de paga.

(vii) Resulta conveniente a favor de DIRECTV que, durante la ejecución de ambos contratos, LATINA, alegando una falsa exclusividad, dejase sin efectos sus vínculos y se negase a renovarlos, a pesar del interés de las empresas de televisión de paga por contar con sus servicios. Asimismo, no se debe olvidar que recién después del primer informe oral, LATINA adopta la postura de una decisión independiente.

(viii) Lo que motivó la conducta fue el retribuir las prestaciones complementarias que le brindó DIRECTV en Rusia. Tal como lo ha señalado el CCP, las prestaciones y facilidades técnicas brindadas en el país europeo ascienden a un millón de dólares americanos, monto muy por encima de lo que podrían pagar las pequeñas operadoras de televisión de paga.

(ix) DIRECTV aduce que no se habría probado su «cooperación» en el acuerdo, sea aplicando sanciones, exigiendo su cumplimiento o mejorando su parámetro de exigibilidad. Al respecto, reiteramos que el juzgador solo debe aplicar lo dispuesto en la ley, y en ninguna parte del supuesto de hecho infractor se contempla a estos tres elementos como indispensables para la configuración de una práctica anticompetitiva.
(x) Este caso se trata de una práctica colusoria vertical diseñada de forma cuidadosa, a fin de reducir la probabilidad de contingencias legales. Es razonable pensar que las denunciadas adoptaron las precauciones necesarias como para evitar la sanción de una práctica anticompetitiva. Es por tal motivo que DIRECTV no cursó comunicaciones con LATINA respecto a la exigibilidad del acuerdo. En otras palabras, la exclusividad se encuentra bajo la forma de un “pacto de caballeros”. La confianza existente entre ambas empresas fue un factor determinante para no dejar constancia del carácter exclusivo de la retransmisión de la señal de LATINA.

(xi) Como ha referido la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en una reciente resolución, la prueba indiciaria debe aplicarse tomando en cuenta las características particulares del mercado involucrado y el hecho de que las empresas infractoras difícilmente dejan huella documental de su conducta restrictiva. Pese a ello, DIRECTV hace referencia a un correo electrónico, con el que se demostraría la ignorancia de DIRECTV respecto a la conducta de LATINA; sin embargo, resulta fuera de contexto la alusión a un acuerdo con LATINA.

(xii) Los aspectos vinculados a probar la “cooperación” son elementos adicionales al de la probanza de una práctica colusoria vertical y, por lo tanto, no son determinantes para declarar la existencia de una infracción.

Sobre el mercado relevante y la posición de dominio
(xiii) A pesar de que a primera vista podría pensarse que los canales de televisión siempre compiten entre sí, un análisis más preciso permite evidenciar que pueden existir características que los diferencien. Una situación de competencia monopolística puede convertirse en mercados relevantes distintos si la diferenciación es suficientemente alta. Existe diferenciación suficiente como para considerar la señal de LATINA como un mercado relevante distinto, lo que resulta más claro si se considera que los abonados de TV de paga demandan la disponibilidad de un paquete de canales de señal abierta, por lo que los derechos de retransmisión de estos canales son insumos distintos que permiten a cada operador conformar una parrilla mínimamente atractiva para competir aguas abajo.

(xiv) Aun superando con creces los parámetros de aumento de precios exigible por el test SNNIP, las asociadas de la APTC siguen con la intención de contratar sus servicios, pese a que los canales de señal abierta preferidos por la población y de mejor imagen a nivel nacional no cobran o cobran tarifas muy inferiores a LATINA. No puede afirmarse que LATINA es insumo sustituible por otros canales cuando la APTC ha pagado por los derechos de retransmisión de su señal un precio casi triplicado en relación con el precio cobrado por otros canales (la mayoría gratuitos). El conjunto de programas de LATINA es esencial para integrar el producto final.
(xv) Frente a los operadores de televisión de paga, los principales canales de señal abierta no se sustituyen entre sí, sino que conforman en su conjunto una parte fundamental de su parrilla. Por tanto, el mercado de producto, bajo distintas metodologías e indicadores, debería ceñirse al mercado de los derechos de retransmisión de señal de LATINA nivel nacional.

(xvi) El mercado de derechos de retransmisión de la señal de LATINA, en el cual es ofertante y las operadoras de televisión de paga son demandantes, no es un mercado de dos lados, es simplemente un mercado mayorista, en el que las operadoras adquieren la señal como insumo para sus clientes aguas abajo, por lo que el test SSNIP es válida.

Sobre la justificación expuesta por LATINA
(xvii) A lo largo del procedimiento, LATINA no adjuntó la cláusula fuente de la obligación de no hacer respecto a la restricción en la transmisión de los eventos deportivos del Mundial 2018 a través de TV de paga.

(xviii) Culminado el Mundial 2018, LATINA pudo volver a contratar con las empresas de televisión de paga, debido a la ausencia de algún potencial incumplimiento contractual, existiendo la posibilidad de pactar un plazo de duración hasta el inicio de los Juegos Panamericanos 2019.
(xix) Si el interés de LATINA fuera velar por el respeto de sus pactos, intimaría con la misma vehemencia a empresas como Movistar TV, Claro TV, quienes retransmiten la señala de LATINA sin ningún tipo de

enforcement. Sin embargo, les permite seguir retransmitiendo su señal a pesar de que no cuentan con autorización e insta a las empresas de televisión de paga de la APTC a tener un comportamiento similar, sin reparar en que la transmisión de la señal abierta sin autorización expresa constituye una práctica ilegal.

(xx) La negativa de LATINA para la retransmisión de su señal es desproporcionada. Pudo limitar los alcances de la resolución unilateral e inmotivada a los partidos del Mundial 2018; sin embargo, por el contrario, esta empresa terminó con cualquier posibilidad de retransmitir otros de sus programas, así como con la posibilidad de que, concluido dicho evento deportivo, las empresas integrantes de APTC puedan continuar con la transmisión de su programación.

(xxi) Si la preocupación de LATINA fuese cumplir con las cláusulas de exclusividad hubiese resuelto el contrato con DIRECTV, a propósito de los Juegos Panamericanos 2019, toda vez esta empresa no tiene derechos de retransmisión de dicho evento. En consecuencia, si no le resuelve el contrato a DIRECTV y su verdadera intención es cumplir con el contrato, no se habría celebrado acuerdos de exclusividad de la misma naturaleza que con MOUNTRIGI y, por lo tanto, no cabría justificación alguna para negarse a contratar con las empresas de televisión de paga, por lo menos, hasta marzo de 2020, fecha de inicio de las Eliminatorias Qatar 2020.
Sobre los efectos graves en la competencia, generados por la conducta denunciada

(xxii) Para la evaluación de los efectos de la conducta se debe considerar que no se podrá evidenciar efecto real significativo debido a la emisión de resoluciones cautelares del 14 de junio de 2018 y 5 de julio de 2019. Por tanto, el análisis del efecto exclusorio debe realizarse con especial énfasis en el daño potencial del mercado y del bienestar de los consumidores. En este caso, basta acreditar la idoneidad de la conducta para afectar la competencia y que dicha consecuencia tenga como finalidad la exclusión de las operadoras de televisión de paga de la APTC del mercado.

(xxiii) La informalidad del mercado de televisión de paga no puede desacreditar el peligro latente y constante de las agremiadas de la APTC de ser sancionadas e inhabilitadas.
(xxiv) Se debe considerar la proximidad de los partidos e las Eliminatorias Qatar 2020, pues la negativa de LATINA evidenciaría cómo los efectos negativos potenciales de la conducta en cuestión se vuelven efectivos.

(xxv) El servicio prepago de DIRECTV y de los denunciantes se asemejan en el precio. Este servicio se caracteriza porque reduce los costos de cambio y su precio se encuentra en el mismo rango que las proveídas por las operadoras de televisión de paga de la APTC. Ello significa que los precios del servicio de DIRECTV tienen la capacidad de absorber los abonados que pierden los agremiados de la APTC por la negativa de

LATINA, con lo que quedan excluidas del mercado de manera directa, al no poder enfrentar la competencia de DIRECTV.
24. El 9 de junio de 2020, DIRECTV presentó un escrito desarrollando argumentos adicionales y solicitando que se tenga presente al resolver.

25. El 23 de junio de 2020, DIRECTV presentó un escrito contestando los alegatos presentados por la APTC.
26. El 10 de julio de 2020 se desarrolló la audiencia de informe oral con la participación de todas las partes.

27. El 15 de julio de 2020, la APTC presentó un escrito desarrollando argumentos sobre la caducidad del procedimiento, solicitando que se tenga presente al resolver.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

28. Considerando los argumentos expuestos por los administrados, este Tribunal considera que las cuestiones en discusión en el presente caso son las siguientes:

(i) Determinar si concurren las condiciones para declarar la caducidad del procedimiento.

(ii) Determinar si la Resolución Impugnada es nula por falta de motivación y si ha vulnerado el principio de verdad material.

(iii) Determinar la existencia de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar.

(iv) De corresponder, determinar si corresponde confirmar la medida correctiva y sanción impuesta a LATINA y DIRECTV.

III. ANÁLISIS

III.1 LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA

3.1.1 Regulación de la caducidad administrativa

29. El Decreto Legislativo N° 1272 introdujo en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), el régimen de caducidad aplicable a los procedimientos administrativos sancionadores. La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1272 explica que la incorporación de la caducidad administrativa busca darle una salida distinta al mero transcurso del tiempo ante la falta de pronunciamiento en un procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, resalta que se orienta a preservar condiciones básicas de seguridad jurídica, a fin de evitar que los imputados se encuentren indefinidamente en dicha situación, sin una solución definitiva.

30. Posteriormente, mediante Decreto Legislativo N° 1452 se efectuó una modificación del referido artículo 237-A, precisando que la caducidad a la que se refería esta disposición era de naturaleza administrativa y se añadió un numeral que detalla los efectos generados sobre las actuaciones realizadas en un procedimiento cuando se declara su caducidad.

31. En la Exposición de Motivos del citado Decreto Legislativo N° 1452, cuyo contenido resulta relevante para efectos del caso, se explicó que la institución de la caducidad administrativa fue tomada de la legislación española3. Asimismo, se resaltó que la finalidad de su inclusión era acorde a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que reconoce el “derecho al plazo razonable” como un derecho público subjetivo de los ciudadanos, que limita el poder estatal.
32. Si bien esta no es una fuente de derecho conforme a lo previsto en el artículo V del Título Preliminar del TUO de la LPAG, de acuerdo con los métodos de interpretación jurídica, con principal atención al método de interpretación histórico, la Exposición de Motivos permite obtener el significado de lo que quiere decir la norma materia de análisis4. Por este motivo, es conveniente acudir a la fuente de intención para así constatar el sentido otorgado por el legislador para interpretar las causas de una norma.

33. Así, de las exposiciones de motivos previamente mencionadas se advierte que la voluntad del legislador al incorporar la caducidad en el TUO de la LPAG era establecer un plazo razonable a partir del cual se considerará que el procedimiento caducó. Cabe precisar que el Tribunal Constitucional5 reconoce que en virtud del principio de razonabilidad las partes tienen derecho a ser investigados y juzgados dentro de un plazo razonable, lo cual resulta trasladable al ámbito administrativo. De esta manera, se otorga seguridad y confianza al administrado al disponer a la caducidad como una de las formas de conclusión del procedimiento motivada por el transcurso del tiempo.

34. En el contexto expuesto, la caducidad es una figura que pretende resguardar el interés de los administrados a tener seguridad jurídica respecto de la extensión del trámite en un procedimiento administrativo sancionador dentro de un plazo razonable, de modo que no se justifica su extensión indeterminada a fin de resguardar el derecho al debido proceso, y que no esté sujeta a la simple voluntad de la Administración pública.

35. En el presente caso, atendiendo la solicitud de declaración de caducidad formulada por LATINA, el CCP consideró que el plazo máximo para resolver debía computarse desde la notificación de las pruebas de cargo que se efectuó el 3 de diciembre de 2018. Asimismo, consideró que la norma aplicable, para efectos de la determinación del plazo máximo para resolver el procedimiento, era el TUO de la LPAG, con lo cual el plazo para resolver podía extenderse por un periodo adicional de tres (3) meses.

36. Por su parte, tanto LATINA como DIRECTV indicaron que ha operado la caducidad del procedimiento sancionador. De acuerdo al cómputo efectuado por ambas empresas, el plazo para resolver el procedimiento se habría iniciado el 2 de julio de 2018, con la notificación de la Resolución de Inicio, por lo que el plazo de nueve (9) meses al que se refiere el TUO de la LPAG se habría cumplido el 2 de febrero de 2019.

37. Sobre el particular, resulta pertinente señalar que, mediante la Resolución de Inicio, notificada el 2 de julio de 2018, el CCP dio inicio al procedimiento administrativo sancionador contra LATINA y DIRECTV por la presunta comisión de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar. En la misma resolución se consideró necesario levantar la confidencialidad de información aportada por las empresas, por lo que se dispuso suspender el plazo para la presentación de descargos hasta cumplir con la notificación de las pruebas de cargo y de descargo a los imputados, luego que la decisión de levantamiento de confidencialidad se encuentre consentida y/o no sea recurrida por sus titulares.
38. Tanto LATINA como DIRECTV formularon recursos de apelación contra la citada Resolución de Inicio, cuestionando, entre otros aspectos, la decisión de levantar la confidencialidad de la información que aportaron durante la investigación preliminar. Estas impugnaciones fueron resueltas por este Tribunal mediante la Resolución N° 14-2018-TSC/OSIPTEL del 4 de setiembre de 2018, declarando fundado en parte el recurso de apelación de LATINA y fundado el recurso de apelación de DIRECTV en los extremos referidos al cuestionamiento de la decisión del CCP de levantar la confidencialidad de información que calificaba como prueba de cargo.

39. En este sentido, se observa que, a partir de la notificación de la resolución del inicio de procedimiento, se tuvieron que evaluar las solicitudes de oposición al levantamiento de confidencialidad de la información a efectos de remitir las pruebas de cargo correspondiente a las partes, no siendo adecuado considerar que durante este tiempo la Administración Pública haya realizado alguna actividad de investigación en el marco del presente procedimiento administrativo sancionador.

40. Posteriormente, mediante Oficio N° 459-STCCO/2018 y Oficio N° 460- STCCO/2018, ambos recibidos el 3 de diciembre de 2018 por LATINA y

DIRECTV respectivamente, la STCCO procedió a notificar a las imputadas las respectivas pruebas de cargo, luego de discriminar la información confidencial que podía ser levantada como prueba de cargo, en atención a lo dispuesto por este Tribunal. En dicha oportunidad, se otorgó a las imputadas un plazo no mayor a quince (15) días hábiles para la presentación de sus descargos.

41. Gráficamente, se pueden resumir dos (2) momentos en la tramitación del procedimiento. El primero, ocurrido el 2 de julio de 2018, corresponde a la fecha de notificación de la Resolución de Inicio, y el segundo, ocurrido el 3 de diciembre de 2018, corresponde a la fecha de notificación de las pruebas de cargo.

42. De acuerdo a lo expuesto, la cuestión en discusión en el presente caso consiste en determinar la fecha inicial para el cómputo del plazo de caducidad.

43. Al respecto, conforme al artículo 259 del TUO de la LPAG, el plazo máximo para resolver los procedimientos sancionadores por la comisión de prácticas anticompetitivas se computa desde la fecha de notificación de la imputación de cargos.
Artículo 259.- Caducidad administrativa del procedimiento sancionador
1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo. Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este.

44. Por su parte, los artículos 254 y 255 del TUO de la LPAG recogen los alcances del acto de notificación de imputación de cargos, al que se refiere el citado artículo 259, precisando la oportunidad en la que debe formularse y los requisitos mínimos que debe contener:
Artículo 255.- Procedimiento sancionador (…)
3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.
Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador (…)
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión

de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

45. Con relación a la misma actuación, la “Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador”, elaborada por el MINJUS, a la que también recurre el CCP, señala que la notificación de la imputación de cargos es una característica esencial del procedimiento administrativo sancionador. Ello se debe a que esta le garantiza a los administrados el conocimiento oportuno de los hechos que se le imputan, las infracciones en las que habrían incurrido y las sanciones que correspondería imponer.

46. Asimismo, la mencionada guía enuncia los requisitos mínimos que debe contener la notificación de imputación de cargos: (i) precisión; (ii) claridad; (iii) inmutabilidad; y, (iv) suficiencia6. Importa señalar que, para cumplir con el requisito de suficiencia al que se refiere la Guía, la notificación de imputación de cargos debe contener toda la información necesaria que sustente los cargos que se imputan al administrado (informes o demás documentos).
47. La notificación de la imputación de cargos asegura el respeto del derecho de defensa de los administrados. Adicionalmente, conforme a la regulación prevista en el TUO de la LPAG, también constituye el punto de partida para el cómputo del plazo máximo para resolver con el que cuenta la entidad. En ese sentido, al amparo de las disposiciones que se han citado, no es posible asumir que se haya activado el plazo máximo para resolver el procedimiento y, por otro lado, que no ocurra lo mismo con la presentación de descargos. En otros términos, la misma actuación de notificación de imputación de cargos no puede tener consecuencias distintas en la tramitación de un procedimiento sancionador.

48. En este sentido, resulta imprescindible para los administrados contar con las pruebas de cargo para ejercer su derecho a la defensa, “como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento”7. En el presente procedimiento administrativo sancionador, dicha situación se logra luego de superados los procedimientos para el levantamiento de la confidencialidad de la información correspondiente.

49. De este modo, dado que, para contradecir los cargos imputados, la conducta imputada y las pruebas mediante la cual se atribuye a una parte haber incurrido en la conducta infractora, correspondía a la STCCO notificar las pruebas de cargo y de descargos correspondientes de modo posterior al levantamiento de la confidencialidad de la información a efectos de poder continuar con las siguientes etapas del procedimiento administrativo sin que las mismas revistan alguna causal de nulidad.

50. En esa línea, la doctrina considera que las pruebas de cargos son de carácter central en el procedimiento porque es la concreción de la acusación, sin la cual el imputado no podría alegar con coherencia sobre una imputación cuyos

fundamentos desconoce8, lo cual evidencia que en la etapa instructora del procedimiento administrativo sancionador, conviene que los administrados accedan a las pruebas de cargos a fin de que presenten sus descargos y demás pruebas.

51. Lo anteriormente mencionado evidencia que la necesidad del levantamiento de la confidencialidad en el procedimiento administrativo materia del presente recurso de apelación responde a la obligación de garantizar a los administrados la facultad de ejercer plenamente su derecho a la defensa. Ello, sin embargo, no se dio producto de una dilación que pudiera ser considerada como indebida por parte de la STCCO y tampoco implicó el otorgamiento de una etapa adicional en el procedimiento en beneficio de la Administración Pública, como se verá más adelante.

52. Por tanto, se puede afirmar que cuando se produce la notificación de cargos a los imputados se activa el plazo para la presentación de descargos y también ocurre lo mismo con relación al plazo máximo para resolver. Contrario sensu, si no se ha producido la notificación de los cargos, no se puede activar el plazo para la presentación de descargos y, por extensión, tampoco podría iniciar el cómputo del plazo de caducidad.

53. Ahora bien, de acuerdo a los artículos 254 y 255 del TUO de la LPAG antes citados, la notificación de cargos a los imputados requiere cumplir determinadas condiciones que aseguren su validez. En efecto, la aplicación de estas normas lleva a considerar que es necesario proceder a realizar la efectiva notificación de los cargos a los administrados, cumpliendo con los requisitos mínimos a los que nos hemos referido. Por ello, siguiendo una interpretación estricta y literal de lo dispuesto en el TUO de la LPAG, se puede desprender que la falta de notif icación de cargos no tiene la aptitud legal de activar el cómputo del plazo para la presentación de descargos. Por lo mismo, tampoco podrían activar el plazo máximo para resolver.

54. En ese sentido, durante la tramitación del procedimiento que se sigue contra LATINA y DIRECTV, se puede observar que, si bien la Resolución de Inicio fue notificada a las partes el 2 de julio de 2018, la notificación de los cargos, en el sentido reconocido por los artículos 254 y 255, así como el artículo 259 del TUO de la LPAG, se produjo posteriormente, con fecha 3 de julio de 2018, cuando el órgano instructor procedió a notificar a ambas empresas todas las pruebas de cargo, incluidas las que contenían información confidencial, que sustentaba la hipótesis de la existencia de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar.

55. Este Tribunal comprende la preocupación de las recurrentes, en el sentido que el retraso de la notificación de los cargos podría eventualmente servir de justificación para extender el plazo máximo para resolver por un periodo mayor al que establece la ley. Sin embargo, un desvío del propósito de la regulación de la caducidad, como el que considera LATINA, podría identificarse con facilidad si la falta o retraso de la notificación de los cargos carece de respaldo legal que la justifique.

56. Como ya se ha señalado, de la evaluación de los actuados, se advierte que el periodo comprendido entre la notificación de la Resolución de Inicio, efectuada el 2 de julio de 2018, y la notificación de las pruebas de cargo, efectuada el 3 de diciembre de 2018, obedece al trámite de levantamiento de información confidencial por constituir prueba de cargo, lo cual resulta exigible en la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores por infracción a las normas de libre competencia. En otras palabras, la falta de notificación conjunta de la Resolución de Inicio y de las pruebas de cargos, no se produjo por un hecho atribuible a la Administración, sino en cumplimiento de una disposición legal de carácter especial, que regula la tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores por la comisión de conductas anticompetitivas para salvaguardar la confidencialidad de la información que presentan los administrados.
57. Resulta indispensable resguardar y cumplir con los procedimientos incluidos para el levantamiento de la información confidencial. De lo contrario, la publicación indiscriminada de dicha información restringida ocasionaría consecuencias perjudiciales para los agentes económicos en cuanto a la defensa de la libre competencia. Como consecuencia de la divulgación de dicha información, se podía producir una afectación a su titular o al tercero de quien la hubiera recibido. Asimismo, se estaría concediendo una ventaja significativa indebida para el competidor9.

58. En efecto, de acuerdo al artículo 35 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto supremo N° 030-2019-PCM (en adelante, TUO de la Ley de Competencia), la información que constituye prueba de cargo no puede ser declarada o mantenida como confidencial para los imputados. Asimismo, esta norma establece que la calificación de prueba de cargo corresponde a la autoridad administrativa, la misma que puede ser impugnada por los administrados.

35.7. La información que constituya prueba de cargo no podrá ser declarada o mantenida como confidencial para los imputados en el procedimiento administrativo sancionador a iniciarse o en curso. La calificación de prueba de cargo corresponde a la Secretaría Técnica como órgano instructor del procedimiento administrativo sancionador y será quien resuelva los pedidos de confidencialidad que recaigan sobre pruebas de cargo. Su pronunciamiento podrá ser objeto de apelación dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de notificado, debiendo resolverse por el Tribunal en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles.10

(Énfasis agregado)

59. Además de lo anterior, el reconocimiento de la necesidad de poner en conocimiento de los imputados incluso la información confidencial, cuando esta califica como prueba de cargo, encuentra fundamento en la eventual afectación al derecho de defensa que se produciría por proteger la confidencialidad.

“(…) un escenario donde la protección de la confidencialidad vulneraría el derecho de defensa ocurrirá cuando no se permita a los imputados el acceso a información, en principio confidencial, que sea necesaria para poder contradecir los argumentos sostenidos en la imputación de cargos o las conclusiones- contenidas en el Informe Técnico, lo cual constituiría una afectación indebida al debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución”11

60. Sobre el particular, en un anterior pronunciamiento, este Tribunal ha abordado esta problemática, indicando que no puede computarse el plazo para la presentación de descargos mientras los administrados no reciban toda la información que sustente los hechos que se le atribuyen a título de infracción12.
“120. Sin perjuicio de ello, conforme a lo desarrollado en los numerales precedentes, este Tribunal considera importante resaltar que las “pruebas de cargo” son esenciales para iniciar el procedimiento administrativo sancionador; mientras que, la importancia de la “prueba de descargo” toma relevancia iniciado el procedimiento administrativo sancionador, en cuanto corresponde a la defensa de los cargos por parte del administrado.
(…)
130. Al respecto, se desprende de una lectura del oficio de notificación de la ST- CCO, que como se ha declarado que dicha información debe ser de tratamiento público, las empresas -quienes solicitaron la confidencialidad de dichos correos- podrían apelar este extremo de la decisión y, en ese sentido, la ST-CCO debía guardarle reserva a la misma hasta que transcurra el plazo de apelación establecido en el TUO del Reglamento de Información Confidencial. Conforme a ello, se les remitió a las partes la Resolución de Inicio con las pruebas de cargo “tapadas”.
131. No obstante, con dicha notificación se activó el resuelve contenido en el Artículo Tercero de la Resolución de Inicio, en relación al plazo de quince
(15) días hábiles para la presentación de los descargos por parte de las
imputadas. Así, con esta disposición y el acto de notificación, el plazo de descargos comenzó a contabilizarse y la resolución de inicio comenzó a generar efectos, los mismos que no se debieron generar en cuanto el derecho de defensa había sido limitado a las empresas imputadas a partir del desconocimiento del contenido detallado de las pruebas de cargo consideradas por el Cuerpo Colegiado. En efecto, ello genera un vicio de nulidad indubitable, pues el plazo que tenían las empresas para descargar comenzó a correr, sin que las empresas conozcan las pruebas de cargo identificadas por el Cuerpo Colegiado, recortándose el plazo de descargos

que les correspondería desde que se conocen las pruebas de las imputaciones en su contra y limitándose así su derecho de defensa.
132. Al respecto, este Tribunal considera que resulta correcto que la primera instancia haya guardado la reserva de dicha documentación en tanto no haya quedado consentida o haya sido confirmada por este Tribunal. No obstante, el actuar debido de la primera instancia hubiera sido indicar en la Resolución de Inicio que el plazo de descargos quedaba suspendido hasta que las empresas tomen conocimiento de las pruebas de cargo
identificadas en el procedimiento.”
(Énfasis agregado)

61. En ese sentido, la necesidad de regular y observar el trámite de resguardo de la información confidencial que constituye prueba de cargo y su levantamiento para efectos de garantizar el ejercicio de derecho de defensa encuentra justificación en el marco de la tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores por la comisión de prácticas anticompetitivas. El mencionado procedimiento se encuentra expresamente reconocido por el TUO de la Ley de Competencia, puesto que en estos casos se suele requerir a los administrados diversa información sensible de carácter comercial, cuya divulgación podría causar perjuicios a su titular13.

62. De acuerdo a lo expuesto, el aludido trámite de levantamiento de confidencialidad de la información recabada por la autoridad de competencia durante la investigación preliminar no es una actuación de la que pueda prescindirse en la tramitación del procedimiento sancionador. Todo lo contrario, la necesidad de observar su realización es una exigencia que se encuentra expresamente reconocida en el propio TUO de la Ley de Competencia.

63. Admitiendo la necesidad de este trámite, no puede válidamente concluirse que la notificación de la Resolución de Inicio haya producido la condición que permite activar el cómputo de plazo máximo para resolver el procedimiento. Esta afirmación se sustenta en la medida que, para ello, se requería realizar la notificación de todos los elementos que sirven de sustento para atribuir la existencia de responsabilidad administrativa a LATINA y DIRECTV, y este hecho se produjo el 3 de diciembre de 2018.
64. Lo expuesto guarda consistencia con el reconocimiento de la existencia de determinadas fases en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, a las que se refiere la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1272.

“Entrando a revisar lo previsto como trámite para el seguimiento de un procedimiento administrativo sancionador, y tomando en cuenta las diversas fases de dicho procedimiento – iniciación, notificación del cargo, instrucción del procedimiento, propuestas de sanción, decisión administrativa –, hoy se hace innecesaria la mención que se incluía en el texto original del numeral 235.5 (…)” (Énfasis agregado)

65. En estas condiciones, nuestro ordenamiento jurídico reconoce que entre las fases de un procedimiento administrativo sancionador es posible distinguir la iniciación del procedimiento de la notificación de cargos. Por tanto, no es cierto que la fase de iniciación deba incorporar necesariamente la fase de notificación

de las pruebas de cargo. Como se ha explicado en los fundamentos previos, precisamente en procedimientos de represión de conductas anticompetitivas se advierte la diferenciación de estas fases, que encuentra respaldo en el artículo 255 numeral 3 del TUO de la LPAG ([d]ecidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado) y en la exposición de motivos, citada en el párrafo anterior.

66. Contrariamente a la interpretación otorgada por LATINA a lo previsto en los numerales 63 y 99 de la Resolución N° 014-2018-TSC/OSIPTEL, este Tribunal reivindica que el acto de apertura o iniciación es considerada, en la normativa nacional aplicable al procedimiento administrativo sancionador, como una fase distinta a la notificación de cargos de acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1272, situación que resulta de similar aplicación a la caducidad en la cual se reconoce el inicio del cómputo del plazo con la notificación de las pruebas de cargo.
67. En consecuencia, de acuerdo a lo que se ha explicado en la presente sección, para efectos del cómputo del plazo máximo para resolver, este Tribunal considera que la fecha inicial para el cómputo coincide con la fecha de notificación de todas las pruebas de cargo a las dos empresas imputadas, esto es, el 3 de diciembre de 2018.
3.1.2 Norma aplicable para determinar el plazo máximo para resolver

68. Determinada la fecha de inicio para el cómputo del plazo máximo para resolver, corresponde señalar que el TUO de la LPAG establece dos (2) escenarios en los que puede aplicarse el régimen de caducidad:

(i) En el primero corresponde resolver el procedimiento en nueve (9) meses como máximo, con posibilidad de una ampliación excepcional máxima de tres (3) meses.

(ii) El segundo escenario se presenta cuando la entidad encargada de la tramitación del procedimiento cuenta con una ley que establece un plazo mayor al previsto en el TUO de la LPAG, en cuyo caso la caducidad opera al vencimiento de este.

69. En atención a una consulta específica efectuada por el INDECOPI, el MINJUS emitió una opinión técnica mediante el documento Consulta Jurídica N° 15- 2017- JUS/DGDNCR del 7 de julio de 2017. En dicho documento señaló que el plazo para declarar la caducidad del procedimiento administrativo sancionador regulado por el TUO de la Ley de Competencia es el plazo máximo para resolver que se encuentra establecido en este dispositivo normativo. Del mismo modo, se indica que, si bien no se establece de manera precisa el plazo de caducidad del procedimiento sancionador, este plazo se podía desprender del “iter procedimental establecido en la citada norma”.
70. Si bien el INDECOPI ejerce potestad sancionadora en materia de represión de conductas anticompetitivas, es necesario recordar que esta labor se encuentra reservada al OSIPTEL en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones. Para el desarrollo de esta función y específicamente para la determinación de la existencia de prácticas anticompetitivas los órganos

competentes del OSIPTEL aplican las disposiciones del TUO de la Ley de Competencia, tal como lo reconocen el artículo 17 y la Primera Disposición Complementaria Final de esta misma norma.

“Artículo 17.- Del OSIPTEL.-
La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En tal sentido, las instancias competentes, las facultades de éstas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo.”

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- Competencia primaria.-
El control de las conductas anticompetitivas se encuentra regido por el principio de competencia primaria, el cual corresponde al INDECOPI y al OSIPTEL, según lo establecido en las leyes respectivas. No podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber agotado las instancias administrativas ante dichos organismos.”

71. Estas disposiciones normativas reconocen que la aplicación del TUO de la Ley de Competencia en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones se encuentra a cargo del OSIPTEL. Así, la labor de identificar y, eventualmente, sancionar a los agentes económicos por la comisión de conductas anticompetitivas, como los casos de abuso de posición de dominio o prácticas colusorias que tengan incidencia en este mercado, se encuentra a cargo de los órganos resolutivos instalados al interior del OSIPTEL.

72. Ahora bien, para efectos de determinar la norma aplicable en el cómputo del plazo máximo para resolver, es pertinente resaltar que las disposiciones normativas citadas reconocen que las instancias competentes para evaluar las conductas anticompetitivas, sus facultades y el procedimiento que rige su actuación son establecidos en el marco normativo del OSIPTEL. Dentro del marco normativo al que se refiere el TUO de la Ley de Competencia se encuentra el Reglamento de Solución de Controversias aprobado por el OSIPTEL, en el que se ha regulado el procedimiento administrativo sancionador frente a la comisión de prácticas anticompetitivas en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones.

73. No obstante lo anterior, es importante tener presente que mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016, se introdujeron modificaciones que otorgan a la LPAG el carácter de norma común. Efectivamente, modificando el artículo II del Título Preliminar, se dispuso que la LPAG contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado, y que regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. Estas disposiciones buscaron otorgar una vocación unificadora a esta norma14, cuya concepción se refuerza con la derogación de su Tercera

Disposición Complementaria y Final15, mediante Decreto Legislativo N° 1452, publicado el 16 de setiembre de 2018.
74. De esta forma, se aprecia que la LPAG pasó de ser una norma supletoria a ser la norma común que establece las condiciones mínimas que deben regir a todos los procedimientos, lo que no implica que se excluya la existencia de esta regulación procedimental especial. Siendo así, se debe resaltar que el carácter común de la LPAG tiene especial relevancia en los procedimientos administrativos sancionadores, pues debido a su naturaleza se deben aplicar reglas y pautas comunes que no pueden ser disminuidas a través de normas especiales contenidas en leyes o reglamentos, en tanto estas representan garantías mínimas para los administrados.

75. En este orden de ideas, si bien el Reglamento de Solución de Controversias constituye el régimen especial aplicable a los procedimientos que versan sobre materias de libre y leal competencia dentro del mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones (conforme lo dispuesto en el artículo 17 del TUO de la Ley de Competencia);en tanto nos encontramos ante un procedimiento administrativo sancionador, la actuación de la Administración pública deberá sujetarse a las reglas y condiciones mínimas previstas en el régimen común que es el TUO de la LPAG, el mismo que regula el plazo de caducidad en su artículo 259.

76. En este sentido, el régimen de caducidad administrativa contemplado en el artículo 259 del TUO de la LPAG prevé lo siguiente:

Artículo 259.- Caducidad administrativa del procedimiento sancionador
1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo.

Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este.
(Énfasis agregado)

77. Por tanto, la regla general para aplicar el régimen de caducidad administrativa exige que un procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio debe tener una duración máxima de nueve (9) meses, computados desde la fecha de notificación, el cual puede extenderse, excepcionalmente, por un plazo de tres
(3) meses. Esta regla general admite una excepción, que resulta aplicable cuando existe una ley que establece un procedimiento con una duración mayor, en cuyo caso, el plazo de caducidad opera a su vencimiento.

78. Como se advierte, la aplicación de la excepción prevista en el artículo 259 del TUO de la LPAG se encuentra sujeta a la existencia de dos condiciones: la primera, que el plazo mayor haya sido establecido en una ley y la segunda es que el plazo consignado en esta disposición sea mayor al previsto como regla general.

79. Al respecto, el Reglamento de Solución de Controversias, norma que rige los procedimientos administrativos del OSIPTEL en materia de libre competencia, no dispone un régimen particular para el plazo de caducidad, y tampoco es una norma con rango de ley, en tanto fue aprobado por el OSIPTEL en ejercicio de potestad normativa, teniendo carácter reglamentario. Por tanto, el plazo de caducidad aplicable al procedimiento administrativo sancionador seguido contra LATINA y DIRECTV es el que se encuentra previsto en el régimen común establecido en el TUO de la LPAG, esto es, nueve (9) meses, computados desde la fecha de notificación, pudiendo extenderse, excepcionalmente, por un plazo de tres (3) meses.
80. Cabe mencionar que LATINA ha señalado en su recurso de apelación que coincide con el criterio del CCP y, por tanto, de este Tribunal respecto de la aplicación del plazo de caducidad administrativa previsto en el artículo 259 del TUO de la LPAG.

81. Durante el procedimiento, las empresas impugnantes han sostenido que se habría producido el vencimiento del plazo máximo para tramitar el procedimiento sancionador; sin embargo, la notificación de la imputación de cargos, con todos los actuados correspondientes, luego del levantamiento de la información confidencial que califica como prueba de cargos, se realizó el 3 de diciembre de 2018, por lo que el plazo de caducidad vencía el 3 de setiembre de 2018, el mismo que en caso de ampliación por el máximo permitido, vencía el 3 de diciembre de 2019. En tal sentido, el procedimiento administrativo sancionador seguido a las referidas empresas debía concluir con pronunciamiento y notificación a las partes como máximo en esta fecha, es decir, el 3 de diciembre de 2019.
82. Finalmente, de la revisión del expediente, se advierte que el CCP decidió la ampliación del plazo para emitir su pronunciamiento mediante Resolución N° 040-2019. Posteriormente, con fecha 25 de noviembre de 2019 expidió la decisión que ha sido impugnada, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa de LATINA y DIRECTV. Esta decisión fue notificada a las partes el 2 de diciembre de 2019, de manera que puede afirmarse que las actuaciones

se realizaron dentro de los plazos máximos previstos por el ordenamiento jurídico.
83. Por tanto, conforme a lo desarrollado, corresponde desestimar los argumentos expuestos por LATINA y DIRECTV mediante los cuales pretende que se declare la caducidad del procedimiento administrativo sancionador.

III.2 EL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL Y LA MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA COMO CAUSAL DE NULIDAD

3.2.1. Sobre la nulidad invocada

84. DIRECTV señala que la Resolución Impugnada es nula, pues contraviene el principio de verdad material y contiene un vicio de motivación. Con relación al principio de verdad material, DIRECTV señala que el CCP ha omitido actuar todos los medios probatorios necesarios que lo lleven a conocer la realidad de los hechos, esto es, que no existió el presunto acuerdo colusorio entre DIRECTV y LATINA. Como consecuencia de ello y de la falta de evidencia, la Resolución Impugnada contiene inferencias y suposiciones carentes de lógica que han sido desarrolladas sobre la base de premisas injustificadas y no acreditadas, afectando la motivación de la referida resolución.
85. Al respecto, la nulidad es la institución jurídica mediante la cual se expulsa del ordenamiento jurídico a un acto administrativo que adolece de alguna de las causales de invalidez trascendente o relevante, establecidas expresamente como tales en el TUO de la LPAG En este sentido, se irrumpe la presunción de validez de la cual gozan los actos administrativos debido a la gravedad del vicio que acarrea, por lo que corresponde a la autoridad administrativa superior, de oficio o a solicitud de parte mediante los recursos administrativos, analizar si el acto administrativo cuestionado incurre en alguna causal de nulidad.

86. El artículo 10 del TUO de la LPAG establece como causales de nulidad del acto administrativo la inobservancia de las leyes, así como la omisión o defecto de sus requisitos de validez16.
87. En cuanto al alegado principio de verdad material, en efecto, la misma está prevista entre uno de los principios que fundamentan todo procedimiento administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por lo que ante la corroboración de su

inobservancia, la autoridad administrativa superior deberá declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.
88. Sobre la motivación, conforme al numeral 3) del artículo 3 del TUO de la LPAG, constituye un requisito de validez del acto administrativo. Asimismo, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 10 de la referida norma, constituye un vicio del acto administrativo que acarrea su nulidad, el defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez; salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14 del TUO de la LPAG.
89. A continuación, corresponde analizar si la Resolución Impugnada incurre en algún vicio de validez que revista con una causal de nulidad a dicha resolución por incumplir la observancia al principio de verdad material, previsto en el TUO de la LPAG, o no estar debidamente motivada, de acuerdo con las afirmaciones de DIRECTV en su recurso de apelación.
3.2.2. Sobre la presunta vulneración del principio de verdad material

90. El principio de verdad material se encuentra previsto en el inciso 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, en el que se dispone que “la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley”17.

91. Este principio implica que la autoridad administrativa debe realizar, incluso de oficio, las actuaciones dirigidas a obtener todos los medios probatorios necesarios para averiguar la realidad de los hechos ocurridos, sin limitarse a las pruebas aportadas por el administrado. En este sentido, la prueba de oficio adquiere especial relevancia, pues la Administración tiene la carga de la prueba de los hechos investigados, encontrándose facultada para resolver fundamentándose en evidencia obtenida de oficio, previamente incorporada al expediente.

92. De esta manera, la verdad material implica que, al momento de resolver, la Administración debe remitirse a los hechos, independientemente de lo alegado o probado por el administrado, en tanto debe cautelar no solo el interés de los administrados, sino también el interés común18. En este orden de ideas, existiría una contravención a este principio si la autoridad no realiza actividad probatoria o esta resulta mínima, tomando una decisión ajustándose únicamente a las pruebas aportadas o a lo alegado por el administrado.

93. DIRECTV alega que se ha vulnerado el principio de verdad material y, por tanto, el marco legal, dado que el CCP le ha impuesto una sanción sin que se haya cumplido con verificar plenamente los hechos que sustentaron su decisión, al haber omitido, junto con la STCCO, actuar medios probatorios, como inspecciones sorpresa u otras acciones de supervisión a las empresas presuntamente afectadas, que lo hubieran llevado a conocer la realidad de los hechos, esto es, que no existió acuerdo colusorio entre DIRECTV y LATINA.

94. Sin embargo, contrariamente a lo señalado por DIRECTV, consta en el expediente que la STCCO, como órgano instructor, realizó una serie de actuaciones de oficio a fin de recabar los medios probatorios pertinentes que permitieran al CCP esclarecer y averiguar la realidad de los hechos ocurridos. Entre estas actuaciones se encontraron las siguientes:

(i) Requerimientos de información a LATINA.
(ii) Requerimientos de información a DIRECTV.
(iii) Requerimientos de información a empresas de televisión de paga: TELEFÓNICA y AMÉRICA MÓVIL.
(iv) Realización de entrevistas a LATINA (entrevistas del 23 de mayo y 5 de julio de 2018), DIRECTV (entrevista del 18 de mayo de 2018) y TELEFÓNICA (entrevista del 23 de mayo de 2018).
(v) Requerimientos de información a las empresas de televisión de paga asociadas a la APTC y otras operadoras de televisión de paga.
(vi) Requerimiento de información a la IRTP.
(vii) Requerimiento de información al MTC.

95. Considerando lo anterior, se aprecia que la STCCO, realizando las actuaciones probatorias que consideró necesarias para acreditar los hechos, recolectó indicios, documentos, información y declaraciones, por lo que se verifica que efectivamente realizó una actividad probatoria dirigida a comprobar la existencia de la conducta anticompetitiva investigada.
96. En ese sentido, se desprende de la fundamentación en la Resolución Impugnada que el CCP resolvió sobre la responsabilidad administrativa de LATINA y DIRECTV considerando no solo las alegaciones de los administrados
-LATINA, DIRECTV y la APTC- o los medios probatorios aportados por estos, sino todos los medios probatorios obtenidos e incorporados de oficio al expediente, con el fin de verificar la existencia de la conducta anticompetitiva sin trasladar la carga de la prueba a la APTC y menos aún a las empresas imputadas.

97. Estos medios probatorios de oficio, junto con los aportados por los administrados, fueron evaluados por el CCP, y en dicha evaluación los consideró pertinentes y suficientes para concluir que existió una práctica colusoria vertical. Si bien DIRECTV puede discrepar de la valoración probatoria efectuada por el CCP, es decir, puede considerar que estos medios probatorios no acreditan la comisión de la conducta anticompetitiva investigada, ello no implica una vulneración al principio de verdad material.

98. Por lo expuesto, este Tribunal considera que corresponde desestimar la nulidad de la Resolución Impugnada invocada por DIRECTV en este extremo, en tanto no se ha vulnerado el principio de verdad material ni, por tanto, se ha incurrido en una causal de nulidad por contravención al marco legal.

3.2.3. Sobre la alegada indebida motivación

99. DIRECTV afirma que como consecuencia de la falta de actuaciones probatorias y de la falta de evidencia, la Resolución Impugnada contiene inferencias y suposiciones carentes de lógica que, además, han sido desarrolladas a partir de premisas injustificadas, no acreditadas e incorrectas. Por ello, considera que se presentaron defectos de corrección lógica que afectan la motivación de dicha resolución.
100. El artículo 3 del TUO de la LPAG establece como requisito para la validez del acto administrativo la debida motivación19. Asimismo, en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, se dispone que la motivación debe ser expresa, exigiéndose la relación concreta y directa entre el hecho, derecho y los medios probatorios20.

101. Sobre el particular, el artículo 139 de la Constitución21 reconoce como principio y derecho a la debida motivación, por lo que la autoridad deberá motivar su resolución bajo fundamentos de hecho y de derecho. Así, el Tribunal Constitucional ha enfatizado sobre la relevancia del derecho a la motivación de las resoluciones administrativas, siendo que es una garantía en favor del administrado que exige la existencia de un razonamiento jurídico entre los hechos importantes y la subsunción de estos en la normativa vigente22.
102. Del mismo modo, el máximo intérprete de la Constitución también ha sostenido que la debida motivación es una condición exigible a todo acto administrativo dado que imposibilita la libre discrecionalidad de la Administración!?ABCpdf?!0 – _ftn723.

103. Asimismo, la motivación de los actos administrativos evidencia que los órganos de la administración actuaron conforme con las facultades otorgadas y, a su vez, brinda protección a los derechos de los administrados a fin de permitirles conocer las razones que fundamentan la emisión del acto. En otras palabras, la motivación “es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad)”24.

104. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, para considerar que un acto administrativo incurre en una causal de nulidad, en tanto la consecuencia que le corresponde será la más grave, es decir su expulsión del ordenamiento jurídico, los supuestos para concretar nulidad están explícitamente delimitados y no cualquier cuestionamiento a la motivación tendrá dicha consecuencia25.

105. Conviene agregar que, de concordancia con el artículo 6 del TUO de la LPAG, la distinta apreciación respecto de la valoración de los medios probatorios no constituye una causal de nulidad. Por lo que, a partir de la discrepancia en la apreciación, la consecuencia es estimar parcial o totalmente el recurso presentado, mas no declarar su nulidad26.
106. Sobre esto último, cuando la autoridad administrativa competente valore que en el acto administrativo la instancia previa incurrió en una aplicación incorrecta de las normas de fondo o una valoración incorrecta de los medios probatorios, corresponderá la revocación de dicho acto y no la nulidad, dado que no se cuestiona su validez o se presenta alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10 del TUO de la LPAG.

107. De la revisión de la Resolución Impugnada se advierte que la misma sustentó su decisión en la actuación de diversos medios probatorios, así como realizó la valoración de los mismos, por lo que se considera que la resolución sí se encuentra debidamente motivada. En este sentido, la alegada nulidad por indebida motivación resulta inexacta por cuanto de la lectura de las actuaciones que forman parte del presente expediente, se desprende de manera clara y objetiva las motivaciones que sustentan la decisión de la CCP.

108. Finalmente, en tanto nuestro ordenamiento jurídico no establece como causal de nulidad la distinta apreciación o valoración distinta de los medios probatorios, sino que, inclusive, contrariamente a ello, el legislador niega expresamente la posibilidad de incurrir en una causal de nulidad ante la diferencia en la apreciación, siendo que la actuación de la autoridad administrativa superior debe estar orientada a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado ante la distinta valoración, pero de ningún modo corresponderá la nulidad.
III.3 EVALUACIÓN DE LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES

3.3.1. Marco legal

109. Conforme al TUO de la Ley de Competencia, constituyen prácticas colusorias aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia27.
110. Este tipo de conductas anticompetitivas pueden consistir en prácticas similares a las que se encuentran tipificadas como supuestos de abuso de posición de dominio y prácticas colusorias horizontales. A modo de ejemplo, puede configurarse mediante la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a ciertos competidores en una situación de desventaja injustificada frente a otros, la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales, que no guarden relación con el objeto de tales contratos, entre otros.

111. El TUO de la Ley de Competencia precisa que la configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante. Asimismo, precisa que este tipo de prácticas constituyen prohibiciones relativas, por lo que, para verificar una infracción administrativa, la autoridad de competencia debe probar la existencia de la conducta y los efectos negativos que tiene o podría tener para la competencia y el bienestar de los consumidores.

112. Los Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Represión de Conductas Anticompetitivas en el Ámbito de las Telecomunicaciones, aprobado por este Tribunal mediante Resolución N° 006-2016-TSC/OSIPTEL (en adelante, Lineamientos de Libre Competencia), resaltan que este tipo de prácticas anticompetitivas se producen por la actuación de agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de comercialización y establece el análisis que se debe seguir para determinar su existencia:

Establecer la existencia del acuerdo restrictivo imputado a las denunciadas.

Determinar que las partes del acuerdo restrictivo sean agentes independientes que operan en distintos planos de la cadena de producción.
Determinar que alguna de las partes del acuerdo goce de posición de dominio en el mercado relevante.

Analizar el objeto o efecto restrictivo de la competencia, potencial o real, derivado del acuerdo y evaluar si ellos exceden las justificaciones económicas o legales que las partes del acuerdo presenten.
113. Siguiendo esta línea de análisis, recientemente, en un pronunciamiento anterior expedido en la tramitación de este mismo procedimiento28, al evaluar la impugnación contra el dictado de una medida cautelar por el CCP, este Tribunal señaló que la configuración de una práctica colusoria vertical de esta naturaleza exige la concurrencia de los siguientes elementos típicos:
(i) La actuación de agentes económicos en planos distintos de la cadena de comercialización.
(ii) La existencia de posición de dominio de al menos uno de los agentes.

(iii) La verificación de la práctica a través de alguna de las modalidades que se encuentran listadas en la norma (para efectos del presente caso, la negativa concertada e injustificada a contratar).
(iv) La evaluación de la existencia de efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

114. Es importante resaltar que la determinación de las prácticas colusorias se sustenta principalmente en indicios y presunciones, toda vez que los agentes económicos tienen incentivos para eliminar las pruebas directas que podrían determinar el comportamiento colusorio. La evaluación de estos indicios y presunciones se evalúan en conjunto para determinar la existencia del comportamiento anticompetitivo.

3.3.2 El uso de la prueba indiciaria o indirecta

115. La prueba directa y la prueba indiciaria tienen la misma validez para acreditar hechos en un proceso o procedimiento, pues permiten verificar los enunciados fácticos que plantean las partes. La necesidad de su uso se encuentra reconocida en el artículo 275 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS (en adelante, Código Procesal Civil), el cual dispone que “Los sucedáneos son auxilios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos”.

116. Asimismo, el artículo 276 del Código Procesal Civil precisa lo que se entiende por indicio, esto es, aquel acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquiriendo significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado a la controversia29. De otro lado, la presunción también es descrita por el artículo 277 del mismo texto normativo como el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado30.

117. De la lectura de los citados artículos del Código Procesal Civil, se aprecia que el legislador estableció que los sucedáneos de los medios probatorios son aquellos indicios y presunciones que permiten complementar o incluso sustituir el valor de la prueba directa ante la falta de esta. Esta posibilidad de sustitución

29 CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Artículo 276.- Indicio
El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.

30 CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Artículo 277.- Presunción
Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado.

corrobora la plena validez probatoria de los indicios y presunciones como medios de prueba.
118. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la prueba indiciaria o indirecta permite determinar la existencia o inexistencia de los hechos imputados ante la ausencia de prueba directa:
“(…) si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un hecho “hecho inicial-indicio, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del ‘hecho final – delito’ a partir de una relación de una causalidad ‘inferencia lógica’.”31

119. En este orden de ideas, es posible afirmar que el ordenamiento jurídico peruano reconoce la posibilidad de utilizar indicios como parte de la valoración de los medios probatorios, a fin de generar convicción en la autoridad sobre los hechos investigados. Así fue señalado también por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, mediante la Casación N° 7634-2017:

“(…), el ordenamiento jurídico recoge al indicio como parte del sistema de valoración de las pruebas, permitiéndose resolver el caso a través de prueba indiciaria, por lo cual se realiza el juicio de hechos en función a operación intelectual (…).”32

120. De manera más específica, el OSIPTEL ha señalado en los Lineamientos de Libre Competencia que la prueba de las prácticas colusorias se basa principalmente en indicios y presunciones que se evalúan en su conjunto para probar la existencia de una práctica colusoria.
“La prueba de las prácticas colusorias, particularmente las relativas a las prácticas concertadas, se basa principalmente en indicios y presunciones, ya que normalmente las empresas se preocupan por eliminar las pruebas directas que demuestran su comportamiento coordinado. Estos indicios y presunciones se evaluarán en conjunto para probar la existencia de prácticas colusorias contrarias a la libre competencia.”

121. Asimismo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, la OCDE) también ha reconocido que las controversias en materia de libre competencia se basan generalmente en una combinación de prueba directa y de prueba indirecta o circunstancial, o totalmente en prueba circunstancial. Esta última es aceptada en todos los países que forman parte
de la OCDE y en muchas otras jurisdicciones, lo que refleja su importancia para el éxito en el cumplimiento de las normas de libre competencia33.

122. De lo anterior se advierte que, para el análisis de prácticas restrictivas de la competencia, no resulta necesario recurrir únicamente a pruebas directas (documentos firmados, comunicaciones, grabaciones, entre otros), toda vez que no siempre se encuentran presentes en todo procedimiento sancionador, sino que resulta necesario recurrir al análisis de hechos indiciarios que, plenamente acreditados, en su conjunto y a través de un razonamiento lógico- deductivo, permitan acreditar la existencia de una práctica concertada.

123. La necesidad de valorar todas las pruebas (directas o indirectas) se sustenta en los principios relacionados con la actividad probatoria en los procedimientos administrativos sancionadores, en particular, en el principio de verdad material34 que obliga a la autoridad administrativa competente a verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, adoptando todos los medios probatorios necesarios. Esto implica que la autoridad debe agotar todos los medios probatorios que le permita conocer la existencia de los hechos investigados.
124. De acuerdo con lo expuesto, la diferencia entre ambos tipos de prueba no radica en la validez probatoria de estas por sí mismas, sino en los presupuestos necesarios para su configuración. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que para hacer uso de la prueba indiciaria se

requiere que quede constancia expresa en la decisión de la autoridad35 de la concurrencia de los siguientes elementos36:

(i) El hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio).
(ii) El hecho consecuencia o hecho indiciado, es decir, lo que se trata de probar.
(iii) Entre los primeros dos elementos debe existir un enlace o razonamiento deductivo. La conexión lógica debe ser directa y precisa, y debe responder plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a conocimientos científicos.

125. La doctrina también ha desarrollado los elementos que conforman los indicios. Al respecto, Devis Echandía indica que un indicio es un “hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos”37.
126. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la República, reconociendo la aplicación de la prueba indiciaria en procedimientos administrativos sancionadores, destacó que la prueba indiciaria se basa en hechos y circunstancias que se suponen probados y que tratan de establecer, mediante el razonamiento y la inferencia, la relación con el hecho investigado. De esta manera, para que los indicios puedan servir como medio probatorio deben ser apreciados en su conjunto y no de manera individual.

“Que la prueba del indicio, antes propio del Derecho Penal, es la acción o señal que da a conocer lo oculto, es la sospecha que un hecho permita sobre otro desconocido. Ninguna prueba ofrece tanta variedad como el indicio, éste se basa en hechos o circunstancias que se suponen probados y tratan mediante el razonamiento y la inferencia de establecer la relación con el hecho investigado, la incógnita del problema (…). Que como premisa se advierte, que los indicios a fin de que cumplan con su cometido, esto es, que más adelante sirvan como un

medio probatorio, deben ser apreciados en su conjunto y no en forma individual (…)”38
(Énfasis agregado)

127. Siendo así, no resulta controvertido que la existencia de prácticas concertadas se puede comprobar sobre la base de indicios que deben ser valorados en su conjunto por el juzgador, a fin de extraer presunciones que le permitan formar convicción sobre los hechos investigados39.

128. Posteriormente, de manera más precisa, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República señaló que lo característico de la prueba indiciaria es que “su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar”40. De ello se aprecia la relevancia del razonamiento lógico del juzgador en la acreditación del hecho investigado, en tanto es indispensable la existencia de un nexo causal y lógico entre aquel y el hecho indiciario.
129. En línea con lo anterior, mediante Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema, la Corte Suprema estableció los presupuestos de la prueba indiciaria
41:

(i) El indicio -hecho base- debe estar plenamente probado.
(ii) Los indicios deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa.
(iii) Los indicios deben ser concomitantes al hecho que se trata probar y deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí, sin excluir el hecho consecuencia.
(iv) La inducción o inferencia que se deriven de los indicios debe ser razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y

de la experiencia, de forma que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
130. De manera similar, los criterios que se deben considerar para la valoración de la prueba indiciaria han sido previstos expresamente en el inciso 3 del artículo 158 del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957. Estos criterios para su valoración son los siguientes: (i) el indicio debe estar probado;
(ii) la inferencia debe basarse en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y, (iii) cuando se trate de indicios contingentes, estos deben ser plurales, concordantes y convergentes, y no se deben presentar contraindicios consistentes42.

131. Con respecto a este último requisito relacionado con los contraindicios, la Corte Suprema, mediante Casación N° 7634-2017, señaló que el ofrecimiento y valoración de los contraindicios es una exigencia de la prueba indiciaria, los que, dependiendo de su consistencia, podrán generar la duda razonable necesaria para desestimar la hipótesis incriminatoria.
“(…) demostrar la inocencia por medio de contraindicios no está prohibido por la ley, sino por el contrario es una exigencia de la prueba indiciaria, por lo que no existe vulneración a los principios de inocencia, de la prueba indiciaria y debido proceso. Asimismo, si bien es cierto basta con generar la duda razonable a la hipótesis incriminatoria, las recurrentes no han presentado contraindicio consistente tanto en la etapa administrativa como judicial, ya que así se desprende de la base fáctica de la sentencia de vista, no confundiéndose el deber de colaboración de las partes.”43
(Énfasis agregado)

132. En ese sentido, toda evaluación de la prueba indiciaria debe realizarse considerando los contraindicios aportados por la otra parte. Siendo así, el indicio se debilita si los contraindicios aportan una conclusión más sencilla, pero se refuerza su valor probatorio si los contraindicios llevan a explicaciones forzadas.
133. En el ámbito de los procedimientos sancionadores en materia de libre competencia, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha señalado que la correcta aplicación de la prueba indiciaria implica que deben concurrir los siguientes elementos44:
(i) Pluralidad de hechos (indicios) debidamente acreditados.
(ii) Razonamiento lógico deductivo entre los hechos acreditados y la hipótesis esbozada por la autoridad.
(iii) Desvirtuar los contraindicios ofrecidos por los investigados a fin de poder sostener que la única explicación posible (consistente y razonable) de los hechos acreditados sea la realización de la hipótesis planteada por la autoridad.
134. Cabe mencionar que el Tribunal Supremo de España, resaltando la importancia de la aplicación de la prueba indiciaria en el ámbito del derecho de la competencia, también ha desarrollado las exigencias que debe cumplir la prueba indiciaria a fin de desvirtuar la presunción de inocencia del investigado. Estas son las siguientes: (i) los indicios deben haber sido plenamente probados; y, (ii) debe explicitarse el razonamiento por el cual, a partir de los indicios probados, se llega a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora45. De este pronunciamiento se resalta la importancia de que el juzgador deje constancia expresa del proceso deductivo que efectuó para concluir que la práctica restrictiva ha tenido lugar, lo que implica que la decisión debe estar adecuadamente motivada.

135. Considerando todo lo expuesto, se puede concluir que para la correcta aplicación de la prueba indiciaria deben concurrir los siguientes elementos:
(i) Una pluralidad de hechos indiciarios (indicios) plenamente probados.
(ii) Los indicios deben interrelacionarse, ser concomitantes al hecho que se busca probar y deben evaluarse de manera conjunta.
(iii) Debe existir un razonamiento lógico deductivo entre los indicios y el hecho investigado o hipótesis de la autoridad. La conexión lógica entre estos debe ser directa y precisa.
(iv) Se deben desvirtuar los contraindicios presentados por los imputados, a fin de determinar que la única explicación posible de los hechos probados es la hipótesis de la autoridad.

136. En ese sentido, el cuestionamiento genérico realizado por las empresas respecto a la pertinencia probatoria de la prueba indirecta, por contraposición a
la prueba directa, carece de sustento, es decir, la falta de elementos probatorios directos (prueba directa) no implica en modo alguno que la conducta atribuida a los imputados sea inexistente, pues esta podría válidamente evidenciarse recurriendo a la prueba indirecta, evaluando la existencia de una conducta anticompetitiva con la concurrencia de los elementos antes señalados.

3.3.3 El estándar de la prueba en las prácticas colusorias verticales

137. El estándar de la prueba indica a la autoridad cuál es el nivel de probanza que debe alcanzar la pretensión de una parte para que la autoridad resuelva a su favor. En un procedimiento administrativo sancionador el estándar de la prueba que aplica es el de la presunción de licitud. Este principio, reconocido en el numeral 9 del artículo 230 del TUO de la LPAG, indica que “Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario”.
138. En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha indicado que derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal e) de la Constitución, que también rige en el procedimiento administrativo sancionador, obliga “al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones”46.

139. Asimismo, la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI ha señalado que coincide con las reglas seguidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia probatoria, el cual señala que la carga de la prueba recae sobre la autoridad y que esta debe presentar prueba suficiente, precisa y coherente para demostrar suficientemente los hechos imputados.

“La carga de la prueba de la infracción recae en la Comisión la cual debe presentar ‘prueba suficiente precisa y coherente’ para sostener sus alegaciones y debe ‘demostrar suficientemente los hechos y evaluaciones’ en que se basa su decisión. Si estos requisitos no se cumplen la decisión será total o parcialmente anulada o la multa reducida. (…) Los casos en que las pruebas sean equívocas se resolverán a favor de la empresa. Sin embargo, la Comisión puede basarse en pruebas indirectas y demostrar una pauta de conducta mediante numerosos ejemplos suficientemente claros. Una práctica concertada puede probarse por deducción y presunciones de hechos básicos, a pesar de que las partes puedan demostrar lo contrario.»47
(Énfasis agregado)

140. En ese sentido, corresponde a la autoridad probar la comisión de la infracción bajo pruebas (directas o indirectas) suficientes, precisas y coherentes. No obstante, cabe resaltar que el derecho a la presunción de inocencia y el principio de presunción de licitud no impiden que el juzgador pueda generarse convicción en base al uso de la prueba indirecta, sino que, para desvirtuar tal presunción, la prueba indiciaria debe cumplir las exigencias señaladas en el acápite anterior.
141. Siendo así, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en la Guía práctica sobre la actividad probatoria en los procedimientos administrativos, ha señalado que el nivel de probanza de la acusación en procedimientos administrativos sancionadores es que esta se encuentre “probada más allá de toda duda razonable”. En ese sentido, la autoridad debe probar que la acusación es la única explicación de los hechos probados del caso.
“(…), si hay duda (razonable) sobre que el acusado haya cometido los hechos imputados, entonces la autoridad debe absolverlo. Ese es el estándar fijado en los procedimientos sancionadores, que por su carácter punitivo se asemejan a los procesos de naturaleza penal. De esta manera, este estándar establece cuál es el nivel de probanza que se debe cumplir para sancionar a un particular en un PAS. La Administración Pública no solo debe encargarse de mostrar pruebas de la acusación, sino que tiene que encargarse de demostrar que ésta es la única que explica los hechos probados del caso.”48

142. De acuerdo a lo expuesto, se aprecia que el estándar de la prueba en procedimientos administrativos sancionadores alcanza un alto nivel de exigencia, en tanto se parte de una premisa de licitud o presunción de inocencia, recayendo sobre la autoridad la carga adoptar todos los medios probatorios necesarios para acreditar, sin que exista duda razonable, la comisión de la infracción.

3.3.4.Criterios de análisis de un acuerdo colusorio vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada de contratar
143. Como se ha señalado previamente, la autoridad debe agotar todos los medios probatorios necesarios para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva. El presente caso consiste en una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada a contratar, siendo uno de sus principales elementos la existencia de un acuerdo colusorio entre las empresas investigadas.
144. Aunque resulta claro que no existe una fórmula única para evaluar y comprobar la existencia de un acuerdo colusorio, este Tribunal considera pertinente plantear cómo se ha analizado este elemento en otros procedimientos administrativos sancionadores en materia de libre competencia.

145. Al respecto, el INDECOPI ha tramitado dos procedimientos administrativos sancionadores en los que se evaluaron prácticas colusorias verticales en la modalidad de negativa injustificada de contratar:
(i) El caso de Operaciones Arcos Dorados S.A. (en adelante, Arcos Dorados) contra Jockey Plaza Shopping Center S.A. (en adelante, Administradora Jockey Plaza) y Sigdelo S.A. (en adelante Sigdelo), tramitado en el Expediente N° 007-2007/CLC.

(ii) El caso de Malva S.A. (en adelante, Malva) contra Unión Andina de Cementos S.A.A. (en adelante, Unacem), La Viga S.A. (en adelante, La
Viga), A. Berio y Cía S.A.C. (en adelante, A. Berio) y Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A. (en adelante, Macisa), tramitado en el Expediente N° 003-2008-CLC.

146. En el primer caso, iniciado por denuncia de Arcos Dorados contra Administradora Jockey Plaza y Sigdelo, se contaba con un acuerdo explícito (al que se denominó “Carta Adenda”) que permitió a la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (en adelante, la CLC) verificar la existencia de un acuerdo colusorio vertical por el que la Administradora Jockey Plaza se obligaba frente a Sigdelo a no arrendar locales comerciales a ningún licenciatario de McDonald’s (como lo era Arcos Dorados) en el centro comercial Jockey Plaza. Se verificó que esta obligación se incluyó en cuatro (4) contratos de subarrendamiento celebrados entre las empresas denunciadas.

147. A diferencia del primero, en el segundo caso, iniciado por denuncia de Malva contra Unacem y sus principales distribuidoras (La Viga, A. Berio y Macisa), no se contaba con un acuerdo explícito que evidenciara la conducta anticompetitiva, sino que la autoridad evaluó y acreditó la existencia de la práctica colusoria, atendiendo a indicios que permitieron arribar a esa conclusión. En este caso, la política concertada entre Unacem y sus principales distribuidoras consistía en que estas últimas debían suspender el suministro de cemento “Sol” (producto de Unacem) a las ferreterías minoristas mientras siguieran comercializando el producto de Cemex (cemento “Quisqueya”).
148. Para llegar a dicha conclusión, la CLC y, posteriormente, la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI evaluaron documentos, comunicaciones y correos electrónicos que, de manera conjunta, evidenciaron lo siguiente: (i) la existencia de un nivel de coordinación de las empresas denunciadas para vigilar y supervisar a las ferreterías que vendieran cemento “Quisqueya”; y, (ii) la aplicación de una política de negativa de ventas (“política de castigos”) a las ferreterías que comercializaran el producto49.

149. De este pronunciamiento de la Sala de Defensa de la Competencia, se advierte que, para la comprobación de la existencia de una práctica colusoria vertical, en particular en la modalidad de negativa injustificada a contratar, se requiere determinar que exista (i) un nivel de coordinación entre las empresas investigadas para la implementación de la política; y, (ii) la existencia y ejecución de una política de negativa a contratar.
150. Siendo así, resulta evidente que en la evaluación de esta modalidad de práctica colusoria se requiere descartar, en función de las pruebas (directas o indirectas) recabadas, que la política de negativa a contratar es el resultado de decisiones unilaterales de un agente económico sin intervención de otro, lo que se logró en el referido caso demostrando el grado de coordinación existente entre las empresas denunciadas.

151. Por otro lado, a modo referencial, las Directrices relativas a restricciones verticales de la Unión Europea (en adelante, Directrices de la Unión Europea) establecen principios y criterios para la evaluación de las prácticas colusorias verticales. En estas se ha señalado que en el caso en que no exista un acuerdo explícito que exprese la concurrencia de voluntades, la autoridad deberá probar

APTC contra Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y Directv Perú SR.L por Prácticas Colusorias Verticales

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Sanciones:

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

Newsletter

APTC contra Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y Directv Perú SR.L por Prácticas Colusorias Verticales

APTC contra Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y Directv Perú SR.L por Prácticas Colusorias Verticales

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Sanciones:

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

Regístrate para descargar

DÉJANOS TUS COMENTARIOS

Gracias por tu comentario, te responderemos lo antes posible