Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú contra Ferrocarril Transandino, Perú Rail, Peruval y Peruvian Trains & Railways por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 009-2008/CLC

026-2010/CLC-INDECOPI

3 de mayo de 2010

VISTOS:

La denuncia interpuesta por la Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú (en adelante, Apofer) contra Ferrocarril Transandino S.A. (en adelante, Fetrans), Perú Rail
S.A. (en adelante, Perurail), Peruval Corp. S.A. (en adelante, Peruval) y Peruvian Trains & Railways (en adelante, PTR) por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de servicios de transporte ferroviario en el Ferrocarril Sur-Oriente (en adelante, el FSO); los descargos de las denunciadas; el Informe 002-2010/ST-CLC-INDECOPI de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y las demás actuaciones del procedimiento.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 7 de mayo de 2008, Apofer denunció a Fetrans, Perurail, Peruval y PTR (en adelante, en conjunto, las denunciadas) por infracción al Decreto Legislativo 701, materializada en un abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales. Apofer sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:

a) Las denunciadas han hecho un ejercicio abusivo de sus derechos de acción y petición con fines predatorios, dirigido a impedir, encarecer y dilatar el ingreso de cualquier operador al Ferrocarril del Sur (en adelante, el FS) y al FSO, con la finalidad de que Perurail mantenga su posición de dominio en el mercado de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta “Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica” y continúe como único operador ferroviario.

b) Las denunciadas han interpuesto diversas acciones judiciales y procedimientos administrativos relacionados con:

• la eficacia de la Resolución 1122-2007/TDC-INDECOPI del 1 de julio de 2007 (en adelante, la Resolución 1122), por la que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI (en adelante, la Sala)1 ordenó como medida correctiva a Fetrans el cese de la negativa injustificada a alquilar el material tractivo y rodante que le fue otorgado en concesión (en adelante, el material), así como el cumplimiento del deber de no discriminación;
• la inaplicación del Decreto Supremo 031-2007-MTC, que modificó el Reglamento Nacional de Ferrocarriles (en adelante, el RNF), aprobado por Decreto Supremo 032-2005-MTC, ya que dicha modificación reduciría los requisitos legales para la obtención de los permisos de operación de servicios de transporte ferroviario;
• la modificación del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro (en adelante, el FC) suscrito entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC) y Ferrovías Central Andina S.A. (en adelante, FVCA), con el objeto de que se mantenga la obligación de la empresa concesionaria del FC de no operar en el FS ni en el FSO;
• las oposiciones a las solicitudes de permiso de operación de transporte ferroviario en el FSO presentadas por Andean Railways Corp. (en adelante, Andean Railways) y Wyoming Railways S.A. (en lo sucesivo, Wyoming Railways); y,
• la adopción de acciones legales que dilatarían el proceso de modificación del Reglamento de Acceso a las vías férreas administradas por Fetrans (en adelante, el REA de Fetrans).

c) Las acciones judiciales y administrativas iniciadas por las denunciadas carecen de sustento legal en algunos casos y, en otros, los beneficios que un resultado favorable les hubiera generado resultaban menores que los costos de los propios procesos, lo que evidencia su objetivo de crear barreras de acceso al mercado que impidan el ingreso de nuevos competidores.

2. El 19 de agosto de 2008, Apofer complementó su escrito de denuncia presentando nueva información que evidenciaría la estrategia legal desarrollada por las denunciadas. En particular, señaló que, además de las acciones legales expuestas en su escrito de denuncia, Fetrans había presentado una oposición al permiso de operación otorgado a Inca Rail S.A.C. (en adelante, Inca Rail); mientras que Perurail había llevado a cabo acciones judiciales para evitar los efectos de la aplicación de la Resolución 1122.

3. Mediante Resolución 001-2009/ST-CLC-INDECOPI del 14 de enero de 2009 (en adelante, la Resolución Admisoria), la Secretaría Técnica admitió a trámite la denuncia interpuesta por Apofer contra Fetrans, Perurail, Peruval y PTR por presunto abuso de posición de dominio, en la modalidad de abuso de procesos legales, prohibido y tipificado en el artículo 1 y el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el Decreto Legislativo 1034).

4. El 3 de marzo de 2009, Peruval contestó la denuncia de Apofer negándola y contradiciéndola, conforme a los siguientes argumentos:

a) La denuncia debió ser declarada improcedente porque el denunciante, Apofer, carecía de legitimidad para obrar, ya que, según el artículo 2 del Decreto Legislativo 1034, cuando las empresas actúan a través de alguna entidad que representa a sus afiliados, esta última deberá acreditar quiénes son éstos (en este caso, los miembros de Apofer) y además, acreditar que realizan la actividad relacionada con la materia de la controversia.

b) Las normas sobre vinculación (Resolución de la SBS 445-200 y la Resolución CONASEV 090-2005-CONSEV-EF-94.10 que aprueba el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos), tienen criterios dispares y además objetivos distintos, por ello, no son aplicables al análisis de vinculación y grupo económico del presente caso.

c) El único proceso constitucional iniciado por Peruval fue interpuesto en ejercicio regular del derecho de acción que la Constitución confiere a los ciudadanos, y fue declarado fundado.

5. El 3 de marzo de 2009, Fetrans y Perurail presentaron sus descargos sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Debe presumirse el ejercicio regular de los derechos de acción y petición, y sólo con evidencia contundente se puede pretender limitarlo o sancionar su ejercicio.

b) No es posible evaluar una eventual predación a través del ejercicio abusivo del derecho de acción sin evaluar el fondo de las cuestiones en discusión. Ello, en la medida que la cantidad de acciones legales no es, en modo alguno, un factor decisivo para determinar un ejercicio abusivo de ellas.

c) Siempre que el ejercicio del derecho de acción tenga como objetivo esencial obtener una resolución o decisión favorable a los intereses del solicitante, la conducta no podría calificar en ningún caso como fingida o simulada, incluso aunque tuviera como objetivo accesorio o complementario perjudicar la posición competitiva de un rival.

d) La clase de litigación ejercida por Fetrans y Perurail está protegida por el ordenamiento jurídico, toda vez que no sólo ha habido numerosas razones válidas para iniciar los procesos, sino que además han sido llevados a cabo dentro de los canales correspondientes y con altas probabilidades de éxito, evidenciadas en la mayoría de resultados finales y parciales.

e) Nunca se les ha imputado la alegación de falsedad por parte de una autoridad administrativa o judicial. Tampoco han presentado pretensiones sin fundamento, lo que queda evidenciado en el hecho que nunca se les ha denegado una pretensión por ser “manifiestamente improcedente”.

f) Las acciones interpuestas han tenido como único objetivo garantizar el pleno respeto del modelo de Concesión que fue otorgado a Fetrans, por lo que constituyen un legítimo y razonable ejercicio de los derechos constitucionales de acción, defensa y petición. En ese sentido, cada proceso iniciado tuvo su propia justificación:

Permisos de Operación

• Fetrans tiene legítimo interés en que los operadores que el MTC autorice a solicitar acceso a las vías férreas del FSO, sean solventes económica y financieramente. Ello, en la medida que Fetrans es directamente responsable en caso los operadores desarrollen sus actividades o utilicen el material sin cumplir con los correspondientes estándares de seguridad y, en general, por los daños y perjuicios que produjera el material y los equipos ferroviarios u otros bienes utilizados por los operadores de servicios de transporte ferroviario. Lo señalado se sustenta en lo establecido en las cláusulas 7.7 y 14.1 del Contrato de Concesión suscrito entre Fetrans y el Estado Peruano (en adelante, el Contrato de Concesión).

• Es evidente que los permisos de operación habían sido otorgados en incumplimiento del marco legal, lo cual llevó a que todos y cada uno de los permisos de operación fueran dejados sin efecto, comprobándose de esta manera el legítimo interés de Fetrans y la plena razonabilidad de los cuestionamientos realizados por esta última.

Modificación del RNF

• La norma reglamentaria aprobada genera inseguridad jurídica y viola la garantía de estabilidad contractual, creando el riesgo de que ingresen operadores ferroviarios que no cumplan con la idoneidad técnica y económica que sí se había exigido a Fetrans.

Procedimiento ante INDECOPI sobre el alquiler del material

• Los procesos judiciales sobre el particular se realizaron con la finalidad de:
(i) procurar evitar la generación inmediata de un daño inminente e irreparable al haberse emitido una resolución que estaría obligando a Fetrans a incumplir compromisos contractuales previamente adquiridos frente a Perurail, (ii) dilucidar el sentido en que debía aplicarse una resolución administrativa inconsistente, (iii) evitar el riesgo de la declaración de caducidad de la Concesión por el incumplimiento de la medida correctiva, y (iv) evitar la afectación al negocio tal y como fue concebido.

Modificación del REA de Fetrans

• El cuestionamiento al proceso de modificación del REA de Fetrans ha estado amparado en el legitimo interés que tiene esta última en asegurar el ingreso de operadores calificados para usar la infraestructura de la cual son responsables y de evitar que cualquier daño generado por dichos operadores genere situaciones perjudiciales para Fetrans, dadas las cláusulas de responsabilidad solidaria contenidas en el Contrato de Concesión.
Modificación del Contrato de Concesión del FC

• Perurail y Fetrans tenían legítimo interés en que se mantenga una disposición pactada en su beneficio en el Contrato de Concesión del FC, consistente en la obligación de no competir en el FS y el FSO exigible a FVCA, en contrapeso a las inversiones a las que se comprometieron. Ello, considerando que era un beneficio que había sido contabilizado al momento de desarrollar sus inversiones y que, unilateral y arbitrariamente, se pretendía modificar.

• Las modificaciones al Contrato de Concesión del FC afectaban su derecho de defensa, en la medida que no se les hizo partícipes del proceso de modificación que se estaba iniciando, a pesar de ser, evidentemente, partes interesadas y potencialmente afectadas por una eventual modificación.

6. El 14 de abril de 2009 y el 19 de agosto de 2009, Apofer presentó sendos escritos por medio de los cuales proporcionó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) información sobre: (i) nuevos hechos acaecidos en el proceso de amparo seguido por Peruval ante el Juzgado Mixto de Wanchaq, por la emisión del Decreto Supremo 031-2007-MTC, que modificó el RNF; y, (ii) un nuevo procedimiento administrativo iniciado ante el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – Ositran (en adelante, Ositran) sobre la interpretación del artículo 7.6 del Contrato de Concesión.

7. El 19 de junio de 2009, Fetrans presentó un escrito aportando información que circulaba entre los medios periodísticos locales y que corroboraría lo que había afirmado en su escrito de contestación de denuncia, en el sentido que uno de los accionistas de la empresa, Peruval, había estado actuando de manera absolutamente independiente y contraria a la posición y los intereses de Fetrans, al iniciar acciones judiciales tendentes a lograr la declaración de inaplicabilidad del Decreto Supremo 031-2007-MTC, en supuesto favor de aquélla.

8. El 22 de octubre de 2009, Fetrans presentó un escrito pronunciándose sobre las afirmaciones vertidas en los escritos proporcionados por Apofer (mencionadas en el punto 6 precedente), argumentando que éstas eran tendenciosas e inexactas y que pretendían confundir a la Comisión con relación a los procesos legales referidos, sus objetivos, su legitimidad y los sujetos que se encuentran detrás de cada uno de ellos.

9. El 17 de noviembre de 2009, Fetrans presentó el Informe denominado “La Teoría del Abuso de Procedimientos Legales como parte del Derecho Antitrust y los criterios objetivos para su imputación. A propósito de la denuncia presentada por APOFER en contra de Ferrocarril Trasandino S.A. y otros”, elaborado por el abogado Luis José Diez Canseco Núñez. En el referido documento se exponen las siguientes observaciones y conclusiones:

a) La tipificación de la figura del abuso de procedimientos legales en el Decreto Legislativo 1034 es incorrecta dado que no se requiere de la posición dominante para su ejercicio. Dicha conducta se asemeja más al tipo de prácticas prohibidas por las normas de Represión de la Competencia Desleal.

b) La sanción de esta práctica debe ser una medida de aplicación excepcional y residual, considerando que involucra derechos constitucionales (derecho de petición y tutela jurisdiccional).

c) Según la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el agente infractor debe contar con posición de dominio y las acciones iniciadas deben ser realizadas de manera reiterada y abusiva. En ese sentido, éstas deben ser declaradas infundadas o improcedentes en su totalidad o mayoría, lo que constituye un requisito objetivo recogido en la jurisprudencia de la Comisión (Caso Pilot) y en la jurisprudencia extranjera (Casos California Motor, PRE y Promedia).

d) Por ello, la agencia de competencia no puede analizar procesos o procedimientos en trámite, dado que no es competente para determinar la legitimidad de las pretensiones. Asimismo, la agencia de competencia tampoco puede convertirse en un ente supervisor de las decisiones judiciales o administrativas.

e) La autoridad de competencia debe incluir en su análisis otros hechos ajenos a la discusión de derecho del proceso pero que son objetivos, como por ejemplo, si ha mediado perjurio, fraude o corrupción.

f) El abuso de procesos legales requiere que se verifique si tuvo o tiene efectos negativos y significativos en la competencia.

g) Mediante la Resolución Admisoria se dio inicio a un procedimiento sancionador sin tomar en cuenta un aspecto objetivo como el análisis y resultado de cada proceso, lo que pone en riesgo los derechos fundamentales de las denunciadas.

h) Las acciones realizadas por Fetrans para oponerse a los permisos de operación de potenciales operadores ferroviarios se sustenta en el incumplimiento de los requisitos legales, lo que podría afectar su patrimonio, en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en la cláusula 7.7 del Contrato de Concesión.

i) Respecto de las acciones vinculadas con el material, las denunciadas tenían interés en que se respete una decisión firme aprobada por la Comisión mediante la Resolución 064, pretensión que ha sido amparada en dos instancias judiciales y reconocida por la Sala a través de la Resolución 0557- 2009/SC1-INDECOPI.

j) Las acciones legales vinculadas con la modificación del REA de Fetrans se justifican en la variación unilateral e injustificada de las reglas de juego aplicables a todos los operadores ferroviarios. Debe tenerse en cuenta, además, que: (i) Fetrans se ha desistido del proceso contencioso administrativo que cuestionaba la modificación de su REA, por lo que se elimina cualquier efecto anticompetitivo real o potencial; y, (ii) la solicitud de Fetrans del 19 de octubre de 2007 para modificar su REA fue aprobada, lo que sustenta su legítimo interés.

k) Sobre las acciones relacionadas con la modificación del Contrato de Concesión del FC, debe tenerse presente que éstas responden a la necesidad de mantener inalterables las reglas de juego que la propia FVCA aceptó en su momento.

l) Las acciones legales interpuestas por la modificación del RNF se sustentan en la alteración de las reglas de juego pactadas con Fetrans y Perurail, por lo que las acciones de estas últimas para evitar dicho agravio son legítimas y no han impedido el acceso de competidores a las vías férreas.

m) La demora en el ingreso de nuevos operadores ferroviarios se debió a que las empresas que conforman Apofer no cumplieron en su momento con los requisitos legales exigidos por el MTC, y sólo obtuvieron sus permisos de operación una vez modificadas las reglas de acceso al mercado.

10. Mediante Cartas 436, 437, 438-2009/ST-CLC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2009, 440-2009/ST-CLC-INDECOPI del 29 de diciembre de 2009 y 439-2009/ST-
CLC-INDECOPI del 30 de diciembre de 2009, la Secretaría Técnica informó a las partes que el periodo de prueba del presente procedimiento finalizaría en un mes.

11. El 12 de enero de 2010, Fetrans presentó un escrito señalando que las acciones legales investigadas en el presente procedimiento constituían reacciones comprensibles para defender la operación regular de la concesión ferroviaria y el marco regulatorio aplicable al transporte ferroviario. Asimismo, alegó que los procesos judiciales y los procedimientos administrativos iniciados no fueron manifiestamente infundados ni tuvieron como objetivo principal el hostigar a sus competidores. Fetrans también argumentó que la Resolución Admisoria y el presente procedimiento administrativo adolecían de vicios que acarreaban su invalidez. En particular, alegó que:

a) La Secretaría Técnica incurrió en un error al considerar la infracción imputada como una de naturaleza continuada. En virtud de tal error, se vulneró el principio constitucional de irretroactividad de la norma, al aplicarse el Decreto Legislativo 1034 a pesar de que no se encontraba vigente al momento de ser iniciados los procesos y procedimientos materia de denuncia.

b) Aun cuando se aplicara el Decreto Legislativo 701, la Resolución Admisoria continuaría viciada de nulidad, debido a que el referido cuerpo normativo no tipifica expresamente el abuso de procesos judiciales o de procesos administrativos como una infracción a la libre competencia.

Finalmente, solicitó, en calidad de medio probatorio, que se oficie al MTC para que brinde información relacionada con el otorgamiento de las prórrogas vinculadas a los permisos de operación concedidos a Andean Railways, Inca Rail y Wyoming Railways.

12. El 19 de enero de 2010, Peruval formuló oposición al requerimiento de información contenido en la Carta 030-2010/ST-CLC-INDECOPI.

13. Mediante Cartas 071 y 072-2010/ST-CLC-INDECOPI del 3 de febrero de 2010, y
073, 074 y 075-2010/ST-CLC-INDECOPI del 4 de febrero de 2010, la Secretaría Técnica informó a las partes que la etapa probatoria del presente procedimiento había culminado el 30 de enero de 2010.

14. El 3 de febrero de 2009, Fetrans presentó un nuevo medio probatorio con la finalidad de evidenciar su intención de colaborar con sus competidores para concretar su ingreso a la vía férrea del FSO, demostrando así que no tenía la intención de retrasar el inicio de sus operaciones.

15. Mediante Informe 002-2010/ST-CLC del 4 de marzo de 2010 (en adelante, el Informe Técnico), la Secretaría Técnica emitió su opinión sobre el presente procedimiento y recomendó a la Comisión:

a. Declarar fundada la denuncia interpuesta por Apofer en contra de Fetrans, Perurail y Peruval, por abuso de posición de dominio en los mercados de administración ferroviaria del FSO y el servicio de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Cusco – Machu Picchu – Hidroeléctrica del FSO, en la modalidad de abuso de procesos legales, conducta tipificada en el artículo 1 y el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034.

b. Declarar infundada la denuncia interpuesta por Apofer en contra de PTR, por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales.

c. Declarar que la infracción cometida por Fetrans, Perurail y Peruval es muy grave y, en consecuencia, sancionar a las empresas mencionadas con una multa de dos mil ochocientos sesenta y cuatro con siete décimas (2,864.7) UIT a cada una, teniendo como límite el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al año 2009.

d. Imponer a Fetrans, Perurail y Peruval, como medida correctiva, el cese del abuso de posición de dominio a través de una estrategia de abuso de procesos legales.

16. El 12 de marzo de 2010, Fetrans solicitó nuevamente la actuación de los medios probatorios referidos en su escrito del 12 de enero de 2010.

17. El 25 de marzo de 2010, se llevó a cabo una reunión entre funcionarios de la Secretaría Técnica y el señor Iván Alonso Herrera, representante de Perurail, a solicitud de esta última, con la finalidad de explicarle la metodología utilizada para el cálculo de la multa recogida y recomendada en el Informe Técnico.

18. Mediante Cartas 147 y 148-2010/ST-CLC-INDECOPI del 26 de marzo de 2010, se requirió a Fetrans y Perurail, respectivamente, presentar información relacionada con: (i) sus Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas, correspondientes al año 2009; (ii) el monto (en nuevos soles) correspondiente a las ventas o ingresos brutos percibidos en el año 2009; y, (iii) el listado de todas las empresas que forman parte de su grupo económico, incluyendo, de ser el caso, el domicilio en el Perú y el nombre del representante legal de cada una de ellas.

19. Mediante Carta 149-2010/ST-CLC-INDECOPI del 29 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica reiteró a Peruval el requerimiento de información realizado mediante Carta 030-2010/ST-CLC-INDECOPI.

20. Mediante Carta 155-2010/ST-CLC-INDECOPI del 29 de marzo de 2010, se comunicó a Fetrans que los medios probatorios solicitados y presentados en sus escritos del 12 de enero y 3 de febrero de 2010, respectivamente, resultaban extemporáneos y por lo tanto improcedentes, por lo que no podían ser considerados en el Informe Técnico. Ello, sin perjuicio de que puedan ser valorados por la Comisión.

21. El 29 de marzo de 2010, Apofer presentó sus alegatos al Informe Técnico, expresando su total conformidad con las conclusiones de la Secretaría Técnica. Sin embargo, manifestó que la Secretaría Técnica debió tomar en cuenta, al momento de calcular la multa, tanto el porcentaje de ventas que Perurail habría perdido de haberse logrado una situación competitiva en el mercado mencionado en años anteriores, como también otros elementos (duración de la práctica, dimensión del mercado afectado, entre otros) que podrían ser consideradas como circunstancias agravantes y que conducirían a la imposición de una multa mayor.

22. El 29 de marzo de 2010, Fetrans y Perurail presentaron sus alegatos al Informe Técnico, sobre la base de los siguientes argumentos:

a) La Secretaría Técnica debió aplicar la Ley General de Sociedades para determinar si las empresas denunciadas integraban un mismo grupo económico. Según la referida ley, Peruval no integra el mismo grupo económico que Fetrans y Perurail dado que, al ser propietaria del 50% de sus acciones y tener el derecho a elegir a tres de los miembros de sus directorios, no ostenta un control sobre ellas dos.

b) Aun aplicando la Resolución SBS 445-2000, tampoco habría un control directo o indirecto por parte de Peruval respecto de Fetrans y Perurail ya que no tiene más de la mitad del poder de voto en la Junta General de Accionistas de las referidas empresas ni tampoco puede elegir o remover a la mayoría de los miembros de sus Directorios, tener influencia decisiva en la mayoría de los votos en sus sesiones de Directorio, ni gobernar sus políticas económicas o financieras. El hecho de que haya identidad en algunos directores de las empresas denunciadas no es un supuesto de control indirecto.

c) Al no formar parte del mismo grupo económico, no se puede atribuir a Fetrans y Perurail las conductas y acciones decididas autónomamente por Peruval.

d) Las presuntas infracciones imputadas en el presente procedimiento tendrían naturaleza instantánea, con prescindencia de la pervivencia de sus efectos en el tiempo. Al tratarse de una estrategia de abuso de procesos legales, esta estrategia culminaría con la iniciación del último proceso; mientras que la vigencia de los procesos y los actos o peticiones que se desarrollan en su interior no constituyen la continuación de la presunta infracción. Por lo tanto, la Secretaría Técnica propone la aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1034, ya que el último proceso investigado se inició cuando se encontraba vigente el Decreto Legislativo 701.

e) Para las infracciones continuadas se requiere necesariamente de la activa participación del autor. La vigencia de un proceso es algo inherente a él, que no depende de las partes, en virtud del principio de impulso de oficio, recogido en el Código Procesal Civil y la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Por el contrario, sería cuestionable que se inicien procesos para luego dejarlos sin efecto. Por otra parte, los actos y peticiones que se hacen al interior de un proceso forman parte de una sola acción, por lo que tampoco pueden considerarse manifestaciones de una conducta continuada. De lo contrario, el INDECOPI sería un censor de los procesos o procedimientos investigados, pues evaluaría la legitimidad o procedencia de cada una de las peticiones formuladas en su interior. También existe contradicción en el Informe Técnico al pretender hacer un análisis conjunto de la naturaleza predatoria de todos los procesos y hacer un análisis individual de cada acto procesal ocurrido en cada proceso para determinar la ley aplicable.

f) El Tribunal Constitucional ha prohibido la aplicación de tipos abiertos o cláusulas generales. En el caso del Decreto Legislativo 701, las cláusulas abiertas contenidas en los artículos 3 y 5 no permiten inferir la sanción del abuso de procesos legales, puesto que los referidos dispositivos normativos hacen referencia a actos o conductas relacionados con actividades económicas, y el inicio de procesos constituye un acto de derecho público. Por otro lado, el supuesto de otros casos de “efecto equivalente” previsto en el literal ‘f’ del artículo 5 está referido a conductas abusivas respecto de los consumidores o usuarios, y no al entorpecimiento a los competidores.

g) Para que exista un abuso de procesos legales, se debe verificar que cada una de las acciones: (i) carezca objetivamente de todo fundamento, y (ii) se trate de un intento por interferir con el proceso competitivo, criterios que resultan coherentes con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia latinoamericana y norteamericana.

h) Al no tomar en consideración la ausencia de un fundamento objetivo en cada uno de los procesos, el Informe Técnico atenta contra el principio de separación de poderes al pretender que: (i) la Comisión se pronuncie sobre materias discutidas en procesos en trámite, y (ii) se sancione a las accionantes pese a haber obtenido un resultado favorable en un proceso, lo que implicaría una indirecta e ilegal revisión de los pronunciamientos administrativos o judiciales, como sucede con el caso del alquiler del material tractivo y rodante, en el que el Poder Judicial ya resolvió en última instancia que la negativa de Fetrans no constituye una práctica anticompetitiva.

i) La Comisión debe tener en cuenta los criterios que el Tribunal Constitucional ha determinado respecto de los supuestos en los que se configura un ejercicio abusivo de acciones legales, que están estrictamente ligados a la ausencia de fundamentos legales al momento de interponer demandas o plantear recursos, lo que revela que el objetivo real es el de obstaculizar la justicia mediante la formulación de acciones de manera insensata, incurriendo en temeridad, mala fe y falta de probidad, al conocer la ausencia de asidero en sus pretensiones.

j) La jurisprudencia latinoamericana sobre la materia también ha rechazado el abuso de procesos legales cuando se consideró, luego de que las acciones judiciales o administrativas eran desestimadas, que los accionantes tenían sustentos verosímiles que respaldaban su posición.

k) En relación con los procesos legales iniciados respecto de la modificación del Contrato de Concesión del FC, las acciones legales iniciadas por Fetrans y Perurail (un proceso de amparo y una demanda declarativa) tenían por objeto tutelar los intereses de las empresas afectadas que eran beneficiarias del deber de no competir exigible a FVCA. Frente a esta afectación, los costos del litigio para las denunciadas eran mínimos.

l) Si bien ambos procesos fueron declarados infundados, los procesos legales no constituían fines en sí mismos, ya que las referidas acciones legales sólo las beneficiaban en la medida que el resultado les fuera favorable. En tal sentido, los procesos legales no afectaron la competencia puesto que fueron declarados infundados y no se pudieron obtener medidas cautelares, y no existe evidencia de que FVCA tuviera interés de competir en el FSO, sino que ha declarado expresamente su interés de operar en otras vías férreas.

m) Respecto de los procesos seguidos contra INDECOPI relacionados con el alquiler del material, el fundamento y legitimidad de las acciones de Fetrans y Perurail son incuestionables considerando que el Poder Judicial ha establecido, con calidad de cosa juzgada, que la Resolución de la Comisión que declaró infundada la denuncia interpuesta contra Fetrans sobre el particular había quedado firme. Por lo tanto, las acciones iniciadas para impedir la eficacia de la Resolución 1122 no pueden tener como propósito afectar la competencia, por lo que el análisis realizado por la Secretaría Técnica constituye un desacato a lo resuelto por el Poder Judicial.

n) El objetivo de los procesos iniciados era impedir la eficacia de la Resolución 1122, y no existía un objetivo colateral o propósito ulterior. Dicho objetivo sólo se lograría si se amparaba las pretensiones planteadas y no con el solo inicio de estas acciones.

o) En relación con los procesos vinculados a los requisitos para otorgar permisos a los nuevos operadores ferroviarios (permisos de operación, modificación del RNF y modificación del REA de Fetrans), se debe reparar en que Fetrans únicamente ha adoptado acciones defensivas para garantizar el mantenimiento de las condiciones originalmente previstas en el ordenamiento y exigir su cumplimiento por parte de los nuevos operadores ferroviarios. Fetrans tiene un interés económico en que los nuevos operadores del FSO cuenten con un patrimonio suficiente para respaldarlos, y que se les exija una demostrada experiencia técnica, dado que la facultad que tiene para exigir el cumplimiento de las normas de seguridad y requerir los seguros previstos legalmente resulta insuficiente para proteger a Fetrans de los posibles daños y perjuicios que un accidente o siniestro podría ocasionarle, en su condición de responsable solidario. Frente a estos posibles daños, los costos de los litigios iniciados resultaban mínimos.

p) Los beneficios derivados de las acciones legales únicamente se lograrían si éstas obtenían un resultado favorable, puesto que ninguna de las acciones retrasaban la competencia, dado que las impugnaciones formuladas no suspendían los permisos de operación otorgados; además, tampoco se solicitó el dictado de medidas cautelares. Por ello, el razonamiento de la Secretaría Técnica sobre el efecto anticompetitivo de estos procesos resulta contradictorio con la afirmación que realiza respecto de que Fetrans sabía que sus pretensiones no serían amparadas, pues en ese caso, no tendría sentido la interposición de las acciones legales.

q) El análisis conjunto de las acciones legales interpuestas es inaceptable puesto que todos los procesos investigados perseguían un propósito legítimo, por lo que no se puede inferir un supuesto propósito anticompetitivo a partir de procesos que buscaban el reconocimiento o la defensa de un derecho legítimamente conferido. Tampoco se puede afirmar (i) que los procesos iniciados no contaban con una expectativa razonable de éxito; ni se puede cuestionar: (ii) la interposición de más de una demanda en relación a hechos vinculados, dado que respondían a los intereses particulares de cada persona jurídica, con independencia de que fueran vinculadas o no, y puesto que es legítimo presentar procesos complementarios que abordan una controversia desde distintos aspectos, ni (iii) el hecho de que los procesos iniciados compartan fundamentos.

23. A través del mismo escrito, Fetrans y Perurail presentaron los informes de Francisco Eguiguren (en adelante, el Informe de Eguiguren), Iván Alonso (en adelante, el Informe de Alonso) y la declaración del abogado Gary Sesser (en adelante, la Declaración de Gary Sesser), para sustentar sus alegatos. Dichas opiniones, además de los fundamentos ya recogidos por Fetrans y Perurail en sus alegatos, contemplaban los siguientes argumentos:

Informe de Eguiguren:

a) Sí cabe la limitación razonable de los derechos de acción y petición, mientras que se respete su contenido esencial. El Tribunal Constitucional no ha definido qué elementos caracterizan un ejercicio abusivo de tales derechos, lo que debe ser evaluado en cada caso concreto.

b) Según el marco conceptual del abuso de procesos legales expuesto en el Informe Técnico, se pretende soslayar la razonabilidad y fundamentos de cada proceso materia de análisis, prescindiendo de la legitimidad y el interés que tenían Fetrans y Perurail para iniciar estos procesos. Ello resulta errado puesto que únicamente habrá un ejercicio abusivo de las acciones judiciales o administrativas cuando éstas sean formuladas sin ninguna perspectiva de éxito, sin fundamento valedero y/o en forma innecesaria, y con el solo propósito de evitar o demorar la entrada de competidores al mercado.

Declaración de Gary Sesser:

a) La interpretación que ha realizado la Secretaría Técnica sobre los criterios para determinar la existencia de “sham litigation” es contraria a lo decidido por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso PRE, siendo necesario demostrar que las acciones legales carecen de fundamento objetivo para calificar dentro de la excepción de simulación (sham exception) de la doctrina “Noerr-Pennington”. Siguiendo la jurisprudencia norteamericana, si un proceso legal ha obtenido un resultado favorable para el accionante no puede calificar como “sham”, aunque no necesariamente debe presumirse que un litigio será predatorio si no se obtuvo un resultado favorable.

b) En Estados Unidos no es necesario esperar hasta la resolución final del caso para determinar si una litigación es predatoria, sin embargo, ello es posible porque las infracciones a la libre competencia están a cargo de los jueces, quienes pueden evaluar al inicio del proceso si un litigio carece o no de fundamento objetivo. Cuando existe el resultado de un litigio, éste no es ignorado.

c) El criterio seguido por la Secretaría Técnica en el sentido de que, cuando exista un patrón de acciones legales involucradas, el factor decisivo sería la intención predatoria y no la motivación o el fundamento de las demandas, es contrario al precedente PRE de la Corte Suprema norteamericana y no representa el Derecho de Estados Unidos. Esta excepción se basa parcialmente en sentencias de las Cortes de Apelaciones que no constituyen precedentes y reflejan una mala interpretación de lo resuelto en el caso PRE, donde no se hace distinción entre una “serie de juicios” y una acción individual. El pronunciamiento de la Corte de Apelaciones en el caso Grip-Pak, que forma parte de los fundamentos de la Secretaría Técnica, también ha sido rechazado por la Corte Suprema.

d) Aun cuando existiera una “excepción de patrón” a la inmunidad Noerr- Pennington, no resulta claro que los relativamente escasos procesos que han sido analizados por la Secretaría Técnica califiquen como un patrón articulado, en el que se utilice el proceso legal para dañar a sus competidores, antes que con la finalidad de obtener un resultado. No existe evidencia de que se haya dado un abuso del proceso en sí mismo.

Informe de Alonso:

a) El método empleado por la Secretaría Técnica para calcular el presunto beneficio ilícito obtenido por Perurail no es consistente con la teoría económica de las preferencias reveladas. En el cálculo se debe diferenciar a los consumidores que revelaron sus preferencias por el servicio de Perurail de los consumidores que revelaron preferir el servicio de Inca Rail.

b) La presunta práctica anticompetitiva habría tenido una duración de catorce (14) meses y no de cuarenta y tres (43) meses como indica la Secretaría Técnica, al excluir las acciones legales interpuestas por Perurail, estimando que la práctica anticompetitiva recién tuvo efectos desde la primera solicitud del primer potencial competidor que se dio en junio de 2007, y descontando los dieciséis (16) meses necesarios para el ingreso de un nuevo operador.

c) El beneficio ilícito obtenido por Perurail ascendería a novecientos ochenta y un mil quinientos noventa y seis nuevos soles (S/. 981,596).

d) El Informe Técnico no cuenta con evidencias concluyentes de la posición de dominio o el abuso de la misma por parte de Perurail.

24. Mediante Cartas 158 y 159-2010/ST-CLC-INDECOPI del 30 de marzo de 2010, 157 y 161-2010/ST-CLC-INDECOPI del 31 de marzo de 2010, y 160-2010/ST-CLC-
INDECOPI del 5 de abril de 2010, se citó a las partes a una audiencia de informe oral.

25. El 31 de marzo de 2010, Peruval presentó los siguientes alegatos al Informe Técnico:

a) Del hecho de que Peruval integre el mismo grupo económico que Fetrans y Perurail no se puede inferir que los procesos iniciados responden a una estrategia conjunta del grupo económico. Se trata de acciones independientes.

b) Para atribuir a Peruval el abuso de posición de dominio tendría que acreditarse el concierto de voluntades con Fetrans y Perurail, puesto que Peruval no participa en el mercado relevante.

c) Los derechos de acción y petición pueden ser restringidos conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo que no ha sido efectuado por la Secretaría Técnica.

d) La Secretaría Técnica ha eliminado el criterio objetivo del test de PRE, de manera incorrecta. La jurisprudencia europea es idéntica a la del caso PRE en la exigencia del criterio objetivo consistente en la ausencia de una causa probable.

e) El análisis de la Secretaría Técnica sí puede ser prospectivo (no esperar hasta el resultado de los procesos), pero no puede suponer la interferencia en las funciones de los órganos jurisdiccionales.

f) El proceso de amparo iniciado por Peruval tiene por objeto cautelar sus derechos y no forma parte de una estrategia dirigida a eliminar la competencia.

g) El Decreto Legislativo 1034 no es aplicable al presente caso. No se trata de una infracción continuada porque no se cumple con el artículo 230.7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

h) La sanción bajo el Decreto Legislativo 1034 es inconstitucional y, si se trata de un grupo económico, la sanción no debería ser individual.

26. El 31 de marzo de 2010, Fetrans y Perurail cumplieron con absolver los requerimientos de información realizados mediante Cartas 147 y 148-2010/ST-CLC- INDECOPI, respectivamente.

27. El 5 de abril de 2010, Peruval presentó ante la Comisión un escrito por el cual reiteró su oposición al cumplimiento del requerimiento de información realizado mediante Cartas 030 y 149-2010/ST-CLC-INDECOPI.

28. El 6 de abril de 2010, Fetrans y Perurail complementaron su escrito de contestación al Informe Técnico, adjuntando para ello el informe original elaborado por el abogado norteamericano Gary Sesser sobre el análisis de la aplicación de la “sham exception” y la doctrina Noerr-Pennington en los Estados Unidos; así también, adjuntaron un documento denominado “Reporte de Evaluación de casos de Responsabilidad Civil de Ferrocarriles”, de Westlaw Railroad Liability Case Evaluator Report.

29. Mediante Oficio 016-2010/ST-CLC-INDECOPI del 8 de abril de 2010, la Secretaría Técnica solicitó a la Dirección General de Caminos y Ferrocarriles del MTC proporcionar información respecto de (i) el plazo de vigencia de los permisos de operación otorgados a cada uno de los operadores ferroviarios autorizados para desarrollar sus actividades en el FSO; y, (ii) las solicitudes de ampliación de los plazos de vigencia de los respectivos permisos de operación presentados por los operadores ferroviarios mencionados previamente, así como el plazo ampliatorio otorgado por el MTC en cada caso.

30. Mediante Carta 166-2010/ST-CLC-INDECOPI del 12 de abril de 2010, la Secretaría Técnica solicitó nuevamente a Peruval cumplir con los requerimientos de información realizados mediante Cartas 030 y 149-2010/ST-CLC-INDECOPI, bajo apercibimiento de iniciar un procedimiento administrativo sancionador en su contra de persistir con la negativa, según lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI.

31. El 13 de abril de 2010 se llevó a cabo la audiencia de Informe Oral, contando con la participación de los representantes de Apofer, Fetrans, Perurail y Peruval. Durante el desarrollo de dicha audiencia, los representantes de las denunciadas reiteraron los argumentos vertidos en sus alegatos al Informe Técnico.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

32. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si ha existido un abuso de posición de dominio por parte de las denunciadas, en la modalidad de abuso de procesos legales, conducta prohibida y tipificada en el artículo 1 y el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034.

III. CUESTIÓN PREVIA: SOBRE LA SOLICITUD DE IMPROCEDENCIA PRESENTADA POR PERUVAL

33. Previamente al análisis de fondo sobre las conductas anticompetitivas imputadas mediante la Resolución Admisoria, esta Comisión se pronunciará sobre la defensa de forma planteada por Peruval, referida a su solicitud de declaración de improcedencia de la denuncia de Apofer, debido a que esta última – según Peruval – carecía de legitimidad para obrar.

34. Al respecto, la Comisión hace suyos los argumentos vertidos en los numerales 53 al 60 del Informe Técnico2, en cuanto a que el artículo 2 del Decreto Legislativo 10343 no regula la legitimidad para obrar activa en un procedimiento sancionador por comisión de conductas anticompetitivas. El referido dispositivo normativo sólo establece el ámbito de aplicación subjetiva de la ley, es decir, a quién o quiénes les resulta aplicable el Decreto Legislativo 1034 y, por ende, pueden ser sujetos pasibles de sanción (sujetos infractores).

35. En consecuencia, corresponde declarar infundada la solicitud de Peruval para que se declare improcedente la denuncia presentada por Apofer por falta de legitimidad para obrar activa.

IV. DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO

IV.1 Sobre el interés común de las denunciadas

36. En sus alegatos escritos y en la audiencia de informe oral, tanto Fetrans como Perurail han señalado expresamente su disconformidad con el análisis contenido en el Informe Técnico respecto de la calificación de grupo económico aplicable a ellas junto con Peruval y PTR. En particular, niegan que integren un mismo grupo económico y cuestionan: (i) que la Secretaría Técnica haya omitido la aplicación del artículo 105 de la Ley General de Sociedades para esclarecer la existencia de un grupo económico; y, (ii) que, aun bajo la aplicación de la Resolución SBS al presente caso, se haya concluido erróneamente la existencia de un grupo económico integrado por las denunciadas.

37. Sin perjuicio de que Peruval ha reconocido en sus alegatos que forma parte del mismo grupo económico que Fetrans y Perurail4, esta Comisión considera innecesario delimitar los alcances del concepto de “grupo económico” y analizar si, bajo dicho concepto, se puede agrupar a las empresas denunciadas. El análisis que corresponde realizar a la Comisión tiene por objeto dilucidar si las actuaciones investigadas de Fetrans, Perurail, Peruval y PTR pueden ser atribuibles a todas ellas en conjunto, como consecuencia de un eventual interés común y compartido de todas ellas.

38. En tal sentido, esta Comisión discrepa de la necesidad de analizar la existencia de un grupo económico expuesta en el Informe Técnico, por lo que en este apartado corresponderá analizar, en cambio, los distintos elementos que puedan evidenciar la existencia de este interés común y compartido, esto es, las actuaciones materiales de dichas empresas en relación con los hechos objeto de investigación en el presente procedimiento, y las relaciones de propiedad y gestión que existen entre las empresas denunciadas. Ello, además, resulta coherente con el principio de primacía de la realidad, recogido en el artículo 5 del Decreto Legislativo 10345, según el cual la autoridad debe atender a la verdadera naturaleza de las cosas y hechos y no a las formalidades.
A) Actuaciones materiales de Fetrans, Perurail, Peruval y PTR que reflejan un interés común

39. Tal como se ha señalado en los numerales 37 y 38 de la presente Resolución, con prescindencia de las relaciones de propiedad y gestión existentes entre ellas, que serán analizadas más adelante, se pueden tomar ciertas actuaciones materiales de las empresas denunciadas como indicadores del interés común que guía a todas ellas.

40. En efecto, autores como Gagliargo resaltan el interés y la política común de un grupo de sociedades, incluso por encima de las relaciones de propiedad y gestión: “(…) puede, asimismo configurarse un “grupo de sociedades” en el que no exista técnicamente un control societario (…), mas sí una política común (…)”6.

41. Dicha política común es lo que otros han denominado dirección unificada o interés grupal. En este sentido, Echaiz explica lo siguiente:

“Elemento importante a destacar dentro de la dirección unificada es el interés grupal, (…). Según aquel, en todo grupo existe una motivación por encima incluso de sus propios miembros considerados aisladamente, que busca el “bienestar empresarial” de dicho grupo de sociedades concebido como entidad autónoma”7.

(Subrayado añadido)

42. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que Peruval, en su calidad de accionista directo de Fetrans e indirecto de Perurail (a través de PTR)8, tiene como interés primordial el desarrollo de la actividad económica de dichas empresas. Así, como ha reconocido la propia Peruval9, su única actividad en el territorio nacional está circunscrita a su condición de accionista de las mencionadas empresas, de lo que se desprende que su único interés es el que también concierne a Fetrans y Perurail.

43. Asimismo, una revisión de la actuación de Peruval y PTR en los procesos legales investigados refleja claramente el interés común que tienen las empresas mencionadas respecto de la actividad económica de Fetrans y Perurail.

44. Así, y conforme será analizado con más detalle en el acápite V.3. de la presente Resolución, en el proceso de amparo iniciado por Peruval contra la modificación del RNF, se aprecia clara y textualmente el interés común de Peruval y Fetrans, puesto que la primera solicita que se declare inaplicable a favor de Fetrans la modificación del RNF, sustentando su interés en su condición de accionista de esta última:

“(…) Es así que el Decreto Supremo 031-2007-MTC amenaza con violar la seguridad jurídica de la recurrente y con ello viola nuestro ordenamiento constitucional por lo que su aplicación debe ser suspendida en lo que respecta a Fetrans.

(…)
Teniendo en consideración que Peruval Corp S.A. es propietaria del 50% de las acciones de Ferrocarril Transandino S.A. (…), mi representada esta legitimada a interponer la presente demanda (…)”10.

45. Por su parte, PTR interpuso los primeros recursos de oposición al otorgamiento del permiso de operación solicitado por Andean Railways ante el MTC, actuación que fue continuada por Fetrans, que luego presentó los siguientes recursos legales contra la misma empresa y las otras dos solicitantes, Wyoming Railways e Inca Rail.

46. En este caso, el interés común material de PTR y Fetrans se ve evidenciado, en primer lugar, a partir del hecho de que – como se verá en el siguiente acápite – PTR no es un accionista directo de dicha empresa, sino de Perurail. Ello refleja que en realidad Peruval y PTR actúan, indistintamente, en interés de Fetrans y Perurail. En segundo lugar, la alineación de intereses y actuaciones de dichas empresas queda demostrada al constatar que, luego de la primera oposición que interpuso PTR contra el permiso de operación solicitado por Andean Railways, Fetrans también interpuso recursos legales en el mismo sentido, repitiendo los argumentos que ya habían sido alegados por la primera, conforme se puede apreciar en el Cuadro 6, que se encuentra en el acápite V.3. de la presente Resolución.

B) Sobre las relaciones de propiedad y gestión

47. En atención a lo expuesto en los numerales precedentes, a continuación se presenta la composición accionaria de Fetrans y Perurail, Peruval y PTR, así como la relación de directores de las tres (3) primeras:

Gráfico 1
Composición accionarial de Fetrans y Perurail

Fuente: Fetrans, Perurail y Peruval. Fuente: Fetrans, Perurail y Peruval. Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

Cuadro 1
Relación de Directores de Fetrans y Perurail

Fuente: Fetrans, Perurail y Peruval. Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

Cuadro 2

Fuente: Fetrans, Perurail y Peruval. Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

48. En primer lugar, se aprecia que Peruval presenta como dos únicos accionistas a los señores Rafael López Aliaga Cazorla (en adelante, el señor López Aliaga) y Lorenzo Souza Debarbieri (en adelante, el señor Souza Debarbieri). Asimismo, aquéllos son accionistas de PTR, contando con el 0.1% de las acciones cada uno. El 99.8% restante corresponde a Peruval.

49. Peruval tiene como únicos dos accionistas a los señores López Aliaga y Souza Debarbieri. Ello indica que, en términos materiales, la composición accionarial de PTR está formada por los mismos accionistas de Peruval, de lo que se puede inferir que tanto esta última como PTR responden, en la realidad, a los intereses de los señores López Aliaga y Souza Debarbieri, configurándose de esta manera como una misma unidad de decisión, además de presentarse una relación de identidad entre ambas empresas.

50. Siguiendo con el análisis, se constata que Fetrans está compuesta por la empresa Orient Express Hotels Ltd. (en adelante, Orient Express) y por Peruval, ostentando cada una el 50% de las acciones. De igual manera, Orient Express y PTR son dueños de Perurail, cada uno con el 50% de las acciones de esta última. Esta descripción permitiría concluir que existen, dentro del accionariado de Fetrans y Perurail, dos grupos: uno vinculado a Orient Express; y otro, a los señores López Aliaga y Souza Debarbieri.

51. Si bien a partir de estas relaciones de propiedad, no se podría aseverar que por sí solos, Orient Express y Peruval, ostenten un control independiente de Fetrans y Perurail, sí puede afirmarse que ambas entidades, en conjunto, ostentan un control compartido de dichas empresas.

52. Este control compartido no sólo se desprende de la conformación accionarial de Fetrans y Perurail sino también del Estatuto de ambas empresas, que impide que Orient Express y Peruval, por separado, adopten decisiones al interior de la Junta General de Accionistas11, y de la constatación de la toma de decisiones de gran relevancia de ambas empresas, como la designación del Directorio. Así, de la revisión de los asientos relativos a la designación de directores (mediante Junta General de Accionistas) correspondientes a las partidas electrónicas de Fetrans12 y Perurail13 en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – SUNARP, se evidencia que el Directorio de dichas empresas ha sido designado unánimemente por ambos accionistas, Orient Express y Peruval.

53. El hecho de que ambos accionistas equiparen fuerzas en la toma de decisiones y controlen en conjunto el poder de decisión al interior de Fetrans y Perurail, genera que Orient Express y Peruval ejerzan un control compartido de las referidas empresas y que, por lo tanto, deban alinear sus intereses individuales para conseguir una sola unidad de intereses y decisiones, como se puede corroborar de la unanimidad en la designación de los Directorios de Fetrans y Perurail.

54. A ello se debe sumar la existencia de importantes relaciones de gestión entre Peruval (y PTR) y Fetrans y Perurail Así, los señores López Aliaga y Souza Debarbieri han formado parte de todos los Directorios de Fetrans y Perurail, permaneciendo en sus cargos sin ser removidos, siendo incluso uno de ellos, el señor Souza Debarbieri, designado como Presidente de los referidos Directorios. Estos hechos originan que los accionistas tanto de Fetrans y Perurail, por un lado, como los de Peruval, por el otro, puedan influir sensiblemente en las decisiones de los Directorios de las otras empresas, de manera recíproca, lo que implica una alineación de sus intereses.

55. De manera similar a lo que sucede con las relaciones de propiedad, el hecho de que Peruval y Orient Express ostenten la facultad de designar, cada una, a la mitad de los directores de Fetrans y Perurail, y que el Estatuto disponga la total equivalencia en la toma de decisiones al interior de este órgano societario14, conlleva a que también exista un control compartido de ambos accionistas en lo que se refiere a la toma de decisiones de gestión, es decir, en lo que concierne a la adopción de políticas al interior de los Directorios de Fetrans y Perurail.

56. Las intensas relaciones de propiedad y gestión existentes entre Fetrans, Perurail, Peruval y PTR evidencian claramente un interés común entre todas ellas, estando las dos primeras sujetas a un control compartido entre Orient Express y Peruval, que constituyen una unidad de decisión.

57. En atención a todo lo expuesto, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, esta Comisión considera que resulta manifiesto el interés común que comparten Fetrans, Perurail, Peruval y PTR, no sólo a nivel accionarial y de gestión, sino también en la interposición de las acciones legales que son objeto del presente procedimiento. Por lo tanto, esta Comisión considera que la actuación de las cuatro
(4) denunciadas debe ser analizada conjuntamente.

IV.2 Delimitación del Mercado Relevante

58. De acuerdo con el artículo 6 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas15, el mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.

59. En relación con la delimitación del mercado relevante, esta Comisión declara su conformidad con el análisis realizado por la Secretaría Técnica en los numerales 88 a 102 del Informe Técnico.

60. En el presente caso se puede identificar dos clases de productos o servicios relevantes, complementarios entre sí: (i) los servicios relacionados a la administración de la vía férrea, y (ii) el servicio de transporte ferroviario, siendo los primeros un insumo para la prestación del segundo.

61. En lo que concierne al servicio de transporte ferroviario en el FSO un análisis de sustituibilidad de demanda de dicho servicio revela que puede diferenciarse en dos sub-tramos16:

a. Un primer tramo que va de Cuzco a Ollantaytambo (Km. 0 – 67), en el cual el servicio relevante puede ser definido como el servicio de transporte ferroviario y en carretera de pasajeros, debido a la existencia de competencia intermodal17.

b. Un segundo tramo es el que cubre la ruta Ollantaytambo-Macchu Picchu- Hidroeléctrica (Km. 67 – 121). En este tramo no existe competencia real ni potencial al servicio de transporte ferroviario de pasajeros18.

62. En el caso del servicio de administración ferroviaria, no existe para los operadores ferroviarios fuentes alternativas a dicho servicio, por lo que el mercado geográfico estaría determinado por la zona geográfica del tramo en el FSO.

63. Sin perjuicio de lo señalado, para efectos del presente caso, el análisis de la posición de dominio estará circunscrito a dos mercados relevantes: el primero, relacionado a la infraestructura correspondiente al servicio de administración de la vía férrea del FSO para el tramo Cusco-Machupicchu-Hidroeléctrica; y, el segundo, relacionado al servicio de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica del FSO, en la medida que se ha verificado que el eje de las conductas denunciadas se encuentra vinculado, principalmente, con la actuación de Fetrans como administradora de la infraestructura del FSO y a la actividad económica que desarrolla Perurail en el referido tramo19.

IV.3 Delimitación de la Posición de Dominio

64. En este apartado se analizará si las empresas denunciadas ostentan posición de dominio en los mercados relevantes objeto de investigación, es decir, el mercado de servicio de administración de la vía férrea del FSO para el tramo Cusco- Machupicchu-Hidroeléctrica y el mercado de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica del FSO.

65. Para ello, corresponde evaluar la capacidad competitiva de otros agentes en los mercados relevantes, lo que implicará determinar las condiciones estructurales de los mercados, como el número y la participación de sus agentes, y las condiciones de entrada al mercado, entre otros factores20. La posición de dominio en los mercados relevantes dependerá del balance conjunto de las características descritas.

66. Cabe señalar que el análisis de la posición de dominio de las empresas denunciadas se realizará en los mercados relevantes previamente definidos y no en los mercados relacionados a cada proceso legal materia de investigación. En tal sentido, esta Comisión no concuerda con el enfoque planteado en el Informe de Alonso, puesto

que no corresponde hacer una revisión de los mercados relevantes, que fueran definidos o no en cada uno de los referidos casos, sino delimitar el mercado relevante y la posición de dominio vinculado a la conducta que es objeto del presente procedimiento, a saber, el presunto abuso de procesos legales.

A) Administración de la vía férrea del FSO

67. En lo relativo a este punto, la Comisión coincide con el razonamiento expresado por la Secretaría Técnica en los numerales 113 a 137 del Informe Técnico.

68. Fetrans posee en exclusividad el derecho de administración y acceso a la vía férrea del FSO en virtud al Contrato de Concesión celebrado con el Estado Peruano, ostentando de esta manera una posición monopólica.

69. Esta condición monopólica del servicio de administración y acceso a la vía férrea se sustenta en el propio marco regulatorio del sector ferroviario, que define a las vías férreas como una facilidad esencial21. Ello determina que no exista otro proveedor de la infraestructura necesaria para prestar los servicios de transporte ferroviario de pasajeros en el tramo que recorre el FSO.

70. Además, los altos costos fijos en los que debe incurrirse con el objetivo de ingresar a competir en este mercado (los cuales constituyen costos hundidos), así como también la presencia de economías de escala, constituyen barreras económicas a la entrada de potenciales competidores22.

71. En suma, la posición monopólica del administrador de la vía férrea y las barreras legales y económicas, permiten constatar la posición de dominio de Fetrans en el mercado de administración y control de acceso a las vías férreas del FSO.

B) Transporte de pasajeros en el FSO en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu- Hidroeléctrica

72. En lo que se refiere a este punto, la Comisión coincide en líneas generales con el análisis expuesto en los numerales 113 a 137 del Informe Técnico, en el sentido que Perurail ostenta posición de dominio en el mercado de transporte de pasajeros en el FSO en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica

73. Perurail se ha desempeñado como único operador de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO. En efecto, no se ha verificado el ingreso de ningún otro operador ferroviario durante el periodo de investigación, ni se ha dado competencia intermodal en el tramo bajo análisis23. Ello le ha permitido ostentar una participación

monopólica en dicho mercado. A dicho factor, se añade la presencia en el mercado de importantes barreras económicas, legales y estratégicas al ingreso de nuevos competidores.

74. Las barreras económicas se encuentran representadas por la fuerte inversión que debe realizarse para la adquisición del material tractivo y rodante, el cual no es de fácil aprovisionamiento ni puede ser utilizado en otras vías, debido a las particularidades topográficas de la zona en la que se encuentra el FSO24.

75. Otra barrera a la entrada sería la integración vertical existente entre Fetrans y Perurail, permitida por el modelo de organización previsto en el Contrato de Concesión del FSO. La integración vertical podría permitir que Fetrans y Perurail tengan incentivos para implementar una serie de acciones estratégicas con el objeto de impedir o retrasar el acceso de potenciales operadores entrantes de la vía férrea.

76. La integración vertical podría favorecer la posición competitiva de Perurail que, a modo ilustrativo, cuenta con el alquiler de la totalidad del material que fue otorgado en concesión a Fetrans y a un bajo precio25.

77. Asimismo, existen barreras legales como los procedimientos y requisitos específicos que deben ser cumplidos por un potencial entrante para ingresar al mercado de servicio de transporte ferroviario que, aun cuando son superables, impiden el ingreso inmediato de nuevos competidores que hagan frente a Perurail.

78. Otros costos asociados a la actividad de transporte ferroviario en los que debe incurrir un potencial entrante están relacionados con las actividades de marketing y difusión (publicidad), capacitación de personal, celebración de convenios con agencias de viajes, hoteles y demás operadores turísticos26. Asimismo, debe tenerse en consideración los requerimientos de capital necesarios en esta industria, considerando que se trata de un proyecto de mediana y larga maduración.

79. En consecuencia, y considerando la participación monopólica de Perurail en la prestación del servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el tramo Ollantaytambo- Machupicchu-Hidroeléctrica durante la mayor parte de la vigencia de la Concesión (ausencia de competencia real intramodal o intermodal), la presencia de importantes barreras económicas, legales y estratégicas al ingreso de nuevos competidores al mercado, entre otros factores, se puede concluir que Perurail ostenta posición de dominio en la prestación del servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el tramo Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica del FSO.

80. En suma, se tiene que tanto Fetrans como Perurail ostentan posición de dominio en sus respectivos mercados relevantes de administración ferroviaria del FSO y transporte ferroviario de pasajeros en el tramo Ollantaytambo-Machupicchu- Hidroeléctrica del FSO. Si bien es cierto, Peruval y PTR no participan directamente en los referidos mercados, dichas empresas ejercen control compartido de las dominantes Fetrans y Perurail y cuentan con un interés común en dichos mercados, lo que motiva que dichas empresas también puedan ser consideradas como co- autoras del abuso de posición de dominio denunciado por Apofer, dependiendo de su actuación en el presunto abuso de procesos legales objeto de investigación, aspecto que será materia de evaluación en el acápite V.3.

V. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

V.1. Marco conceptual aplicable a la conducta imputada

81. El abuso de procesos legales es una conducta tipificada en el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 103427, consistente en la utilización de procedimientos administrativos y procesos judiciales como un medio para afectar la competencia en el mercado.

82. Si bien la tipificación de esta conducta anticompetitiva supone una eventual limitación al ejercicio de los derechos de acción y petición de los particulares, esta Comisión, en ejercicio de sus potestades, no puede renunciar a su función de tutelar la libre competencia y reprimir el uso indebido de las distintas libertades y derechos de las personas naturales o jurídicas (por ejemplo, libertad de empresa, libertad de contratación, libertad de asociación, libertad de expresión y los propios derechos de acción y petición) cuando conlleve una afectación injustificada del proceso competitivo, en perjuicio de los consumidores.

83. En atención a este mandato constitucional28 y legal29 de protección de la libre competencia, corresponde a esta Comisión establecer los criterios para reprimir

conductas anticompetitivas como el abuso de procesos legales y, al mismo tiempo, procurar el respeto del ejercicio válido de los derechos y libertades de las personas.

84. En el caso específico del abuso de procesos legales, se puede apreciar que dicha conducta ha sido previamente investigada, e incluso sancionada30 por la Comisión y la Sala. Sin perjuicio de ello, esta Comisión también podrá recurrir a la jurisprudencia de cortes extranjeras, así como a los comentarios de especialistas internacionales en la materia, con el objetivo de contar con mayores elementos de juicio para determinar los contornos de esta conducta anticompetitiva, cuyo origen se remonta a la práctica jurisprudencial estadounidense31. Sin embargo, resulta pertinente recordar que todos estos criterios únicamente son referenciales e ilustrativos para esta Comisión, que no se encuentra vinculada por ellos y que, en ejercicio de sus funciones, tiene plena autonomía para formar su propia opinión y doctrina jurisprudencial sobre la materia.

85. Como se ha mencionado precedentemente, la sanción del abuso de procesos legales se encuentra íntimamente ligada al ejercicio de los derechos de acción y petición.

86. El derecho de acción es una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva32. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que este último se configura como “un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente (…)”33.

87. Por su parte, el derecho de petición consiste en la facultad que tiene cualquier ciudadano para solicitar a alguna autoridad pública la obtención de una decisión graciable, es decir, sujeta a una consideración discrecional, a diferencia de lo que sucede con el derecho de acción, respaldado en una normativa específica34. El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho de petición se sustenta en la relación existente entre los ciudadanos y los poderes públicos en una sociedad democrática, de lo que se deriva la necesidad de permitir “la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relación con la Administración Pública”35.

88. Un Estado de Derecho, sin embargo, no puede amparar el ejercicio de ningún derecho de manera absoluta36. De ahí que se establezcan ciertos límites con el fin de tutelar otros derechos o bienes jurídicos de naturaleza constitucional, y que pueden contar también con desarrollo legal.

89. La protección de la libre competencia, como mecanismo para asegurar la creación de eficiencias para ofertantes y consumidores que beneficien a la sociedad en general, introduce, precisamente, uno de los límites a un potencial ejercicio desmedido de los derechos de acción y petición.

90. Es así que la legislación de defensa de la competencia y la actuación de supervisión y sanción de las agencias de competencia, no sólo a nivel nacional sino a nivel mundial, reprimen el ejercicio abusivo o ilegítimo de los derechos de acción y petición cuando se constituye en una herramienta para afectar el proceso competitivo, en perjuicio de los consumidores.

91. El ejercicio abusivo de estos derechos en perjuicio de la competencia ha sido calificado como una conducta anticompetitiva denominada ‘abuso de procesos legales’ o ‘litigación predatoria’, que consiste en la utilización de procedimientos administrativos y procesos judiciales como un medio para afectar a uno o más competidores, de manera directa o indirecta. La idea o estrategia anticompetitiva que subyace a esta práctica es la de impedir, retrasar o desincentivar el ingreso o mantenimiento de un competidor en el mercado.

92. El abuso de procesos legales es considerado una conducta ilícita puesto que no representa un legítimo intento por parte de los particulares de hacer valer sus derechos o tutelar sus intereses, sino que el verdadero objetivo detrás de la formulación de demandas o peticiones es afectar la competencia, a través del proceso legal en sí mismo, en oposición al resultado de cada una de ellas37.

93. Una vez identificadas las razones que motivaron la interposición de las acciones legales y, de ser el caso, que se haya desvirtuado un ejercicio legítimo de los derechos de acción y petición, corresponderá analizar si dicha práctica puede constituir una herramienta anticompetitiva, mediante la afectación real o potencial a la competencia. Esta afectación se puede manifestar de diversas formas: impedir el ingreso de un competidor al mercado, provocar su salida, retrasar su ingreso al mercado o el desarrollo de alguna actividad económica, desincentivar el ingreso al mercado o poner en riesgo su inversión, incrementar los costos de ingreso o mantenimiento en el mercado, entre otras.

94. En tal sentido, a efectos de determinar cuándo el ejercicio de estos derechos resulta ilegítimo y puede configurar un supuesto de abuso de procesos legales, la autoridad de competencia debe reparar, en primer lugar, en aquellos elementos indicadores que permitan evidenciar cuál es la motivación real de los accionantes.

95. Al respecto, esta Comisión coincide con el Informe Técnico en el sentido que la intención real de los accionantes puede extraerse a partir de diversos elementos, siendo uno de ellos – mas no el único – la ausencia de una expectativa razonable de triunfo en un proceso legal. En efecto, si un agente económico interpone una acción a sabiendas de que ésta no sería atendida por la autoridad estatal (por ejemplo, porque ha sido previamente desestimada), se puede concluir que su intención no es la de lograr la tutela estatal de sus intereses, sino que puede haber una intención ulterior y anticompetitiva en la interposición de una acción de la que tiene conciencia que no será atendida.

96. Asimismo, reparar en el interés que motiva una acción o un conjunto de acciones legales también puede ser relevante y útil para esclarecer si es que existe detrás de los procesos legales incoados un verdadero provecho económico que justifique incurrir en los costos de la litigación. Así, si el provecho económico que se espera obtener de un resultado favorable en un proceso es mínimo o nulo, entonces, se podrá inferir que la motivación del accionante no responde realmente a la tutela de sus derechos.

97. En el mismo sentido, el número de acciones legales interpuestas también puede ser un elemento esclarecedor respecto de las motivaciones del litigante. Así, si un accionante interpone varias acciones para efectuar una misma petición o presentar un mismo argumento (sin que cada nueva acción le genere un valor adicional al potencial resultado favorable), ello también puede ser un indicador de que la voluntad del litigante no está dirigida a obtener un resultado en cada uno de los procesos, sino en incrementar el número de acciones legales con una finalidad dilatoria o desincentivadora de la competencia.

98. Si a partir de esta constatación se puede comprobar que razonablemente ningún accionante hubiera iniciado estos procesos legales, entonces se podrá afirmar que el objetivo de las acciones legales no era realmente el tutelar algún interés particular, por lo que no constituirá un ejercicio válido de los derechos de acción y petición sino que, por el contrario, podrían responder a una finalidad anticompetitiva.

99. La intención anticompetitiva también podrá ser verificada a partir de determinadas circunstancias asociadas a los procesos legales como, por ejemplo, la oportunidad en la que se inician las acciones legales, los sujetos contra los que se dirigen y los efectos que pueden tener sobre la competencia, entre otros elementos indicadores de una motivación predatoria o anticompetitiva por parte del accionante.

100. Al respecto, las denunciadas han cuestionado el marco conceptual desarrollado en el Informe Técnico y recogido por esta Comisión sobre el abuso de procesos legales, argumentando que éste resulta contrario a un precedente judicial de la Corte Suprema de Estados Unidos. En particular, Fetrans y Perurail sostienen que debía seguirse el test cumulativo de dos partes establecido por la Corte Suprema norteamericana en el caso Professional Real Estate Investors Inc. v. Columbia Pictures Industries Inc. (o PRE)38, para que una demanda pueda ser considerada como un ejercicio abusivo del derecho de petición o sham:

“Primero, la demanda debe carecer objetivamente de fundamento en el sentido que ningún litigante razonable podría esperar, de manera realista, obtener un triunfo en los méritos. Si un litigante objetivo puede concluir que la demanda ha sido razonablemente calculada para obtener un resultado favorable, la demanda está inmune bajo Noerr, y una demanda antitrust sustentada en la sham exception debe fracasar. Sólo si la litigación cuestionada, objetivamente, carece de méritos, una corte puede examinar la motivación subjetiva del litigante. Bajo esta segunda parte de nuestra definición de sham, la corte debería enfocarse en si la demanda sin fundamento oculta ‘un intento de interferir directamente con las relaciones de negocios de un competidor’, (…) a través del uso [del] proceso gubernamental – en oposición al resultado de ese proceso – como una arma anticompetitiva”39.

101. Así, bajo el primer elemento de este test, si es que una acción legal cuenta con una causa probable (lo que le otorgaría un fundamento objetivo a la acción), no podrá ser considerada como una simulación (sham), aun cuando la acción obtenga un resultado desfavorable. De la propia sentencia también se desprende que, si una demanda obtuvo un resultado favorable, por definición, no podría ser considerada como un ejercicio ilegítimo del derecho de petición y, por lo tanto, estaría inmune de ser considerada como una conducta que vulnere las leyes antitrust.

102. Sobre el particular, y como ya se ha dejado establecido en los numerales 95 a 97 de la presente Resolución, esta Comisión considera que la ausencia de un fundamento objetivo no es la única manifestación de un ejercicio abusivo de los derechos de acción y petición. Por ello, esta Comisión discrepa parcialmente con el razonamiento expuesto en la sentencia PRE de la Corte Suprema norteamericana, dado que limita injustificadamente el espectro de supuestos de uso ilegítimo o abusivo de los derechos de acción y petición con un potencial propósito anticompetitivo.

103. El ejercicio abusivo de un derecho se produce cuando este derecho es puesto en práctica para perseguir un fin distinto de aquél para el que fue concebido, afectando con ello, otros derechos o bienes jurídicos40. En tal sentido, pueden darse casos en los que una persona natural o jurídica utilice los procesos legales no con el objetivo de procurar la atención de un derecho que alegan tener, sino con una finalidad anticompetitiva, y aun así, contar con una causa probable. En este escenario, la presencia o no de causa probable al iniciar un litigio será un aspecto estrictamente incidental en el propósito anticompetitivo de un accionante, por lo que no puede ser el factor determinante para definir cuándo nos encontramos ante una conducta anticompetitiva de abuso de procesos legales.

104. Precisamente, la propia Corte Suprema norteamericana había reconocido en una sentencia anterior (California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, o California Motor)41 que la serie de procedimientos administrativos y judiciales iniciados por unos transportistas de carretera en contra de otros competidores, “con o sin causa probable, y con prescindencia del mérito”42, con el fin de obstruir las solicitudes de estos últimos para obtener las autorizaciones necesarias para prestar los servicios de transporte en el Estado de California, podía constituir un “patrón de acciones repetitivas y sin fundamento”43, que calificaban dentro del concepto de la sham exception.

105. Así, a criterio de esta Comisión, el test expuesto en PRE no resulta apropiado para analizar una serie de acciones legales que, estimadas en su conjunto, podrían reflejar la existencia de una estrategia predatoria. Lo relevante cuando se trata de un grupo de acciones legales es analizar aquellos factores que pueden revelar la verdadera intención detrás de ellas; de este modo, se podrá definir si es que las acciones legales persiguen un fin legítimo, como la tutela de sus intereses, o tienen un objetivo ilegítimo: la utilización de los procesos como mera herramienta para afectar la competencia.

106. La posición de la Comisión expuesta en los numerales precedentes se encuentra también apoyada en pronunciamientos posteriores de algunas Cortes de Apelaciones de Estados Unidos que han intentado reconciliar el pronunciamiento de la Corte Suprema en PRE con la necesidad de reprimir el ejercicio abusivo del derecho de petición frente a litigios predatorios, aun cuando cuenten con una causa probable.

107. Así, por ejemplo, con posterioridad a PRE, en el año 1994, la Corte del Noveno Circuito de Estados Unidos, en el caso USS-Posco Industries Be&k v. Contra Costa County Building & Construction Trades Council (o USS-Posco), consideró que el estándar de PRE que incorpora el parámetro de “ausencia de fundamento objetivo” únicamente resultaba aplicable cuando se tratara de una sola acción legal imputada como “sham litigation”. En cambio, frente a un “patrón de acciones legales” correspondía realizar un análisis prospectivo, basado únicamente en la intención subyacente a esta práctica reiterada:

“Cuando se trata de una serie de demandas, la pregunta no es si es que alguna de ellas tiene mérito – algunas pueden tenerlo, sólo por suerte –, sino si es que son presentadas persiguiendo una política de empezar procedimientos legales con prescindencia de los méritos y con el propósito de dañar a un rival del mercado. La interrogante en tales casos es prospectiva: ¿Las acciones legales fueron interpuestas, no por un interés genuino de reparación de sus agravios, sino como parte de un patrón o práctica de sucesivas demandas presentadas esencialmente con el propósito de acoso?”44.

108. Este mismo criterio fue aceptado en el año 2000 por la Corte del Segundo Circuito que, en el caso Primetime Joint Venture v. National Broadcasting Company45, también concluyó que cuando se trataba de un patrón de acciones legales, correspondía aplicar el test prospectivo de USS-Posco, por lo que el test de PRE resultaba aplicable únicamente cuando se tratara de una sola acción legal.

109. Concordantemente, el Colegio de Abogados de Estados Unidos (American Bar Association o ABA)46 ha reconocido que:

“Hay una serie de casos que parecen apoyar la proposición de la existencia de un umbral inferior al de PRE para que una corte encuentre un abuso simulación o sham cuando están involucrados múltiples actos de petición (…) parece que las cortes no aplicarán el test riguroso de ausencia de fundamento objetivo cuando hay evidencia de que un competidor está invocando el proceso de petición –y sus concomitantes cargas de gastos y retraso– repetitivamente, con prescindencia de los méritos sino simplemente para obstaculizar a un competidor en el mercado” 47.

110. A nivel académico, comentaristas norteamericanos como Myers48, Lao49 y Perrine50, cuyas opiniones se encuentran desarrolladas en el Informe Técnico51, sostienen también que el estándar de análisis contenido en la sentencia PRE resulta demasiado permisivo respecto de acciones legales que, aun contando con cierta causa probable, razonablemente no serían iniciadas de no ser por el daño anticompetitivo colateral que se pretende ocasionar a los competidores.

111. En esta línea, la Comisión considera que un análisis retrospectivo e individual de cada acción legal resulta inadecuado para determinar si los derechos de acción o petición han sido ejercidos en la persecución de otros fines ilícitos, como el de la afectación de la libre competencia. Por ello, esta Comisión opta por un parámetro prospectivo que repara en las motivaciones que subyacen a un conjunto o un patrón de acciones legales.

112. Este criterio de análisis se encuentra respaldado también por la agencia de competencia norteamericana, la Comisión Federal de Comercio o Federal Trade Comission (FTC), que en el año 2006 emitió un Reporte sobre las Perspectivas de Aplicación de la doctrina Noerr-Pennington52. En dicho Reporte, además de criticar el test limitativo de PRE, la FTC propone una nueva excepción a la inmunidad Noerr- Pennington, distinta a la de la “ausencia de causa probable” establecida en PRE53. Bajo el enfoque de la FTC, cuando se trate de una serie de acciones legales, corresponderá efectuar un análisis prospectivo para determinar si, esta serie de acciones realmente busca la atención de sus intereses mediante un resultado favorable, o forma parte de una estrategia dirigida a afectar a los competidores54.

113. Este razonamiento resulta además acorde con el pronunciamiento de la Comisión Europea en el caso ITT Promedia v. Belgacom (o Promedia), que fue objeto de comentario en el Informe Técnico, en el que la Comisión estableció – en decisión confirmada por el Tribunal de Primera Instancia – su propio test de dos elementos para calificar el uso de procesos legales como una conducta anticompetitiva: (i) “que no pueda considerarse razonablemente que la acción judicial tiene por objeto hacer valer los derechos de la empresa de que se trate y que, por tanto, dicha acción sólo pueda servir para hostigar a la parte contraria”, y (ii) “que esté concebida en el marco de un plan que tenga como fin suprimir la competencia”55.

114. Así, para analizar la posible existencia de un abuso del derecho de acción o petición, la Comisión Europea en el caso Promedia (a diferencia del caso PRE) se preguntaba si el objetivo de una acción legal era, razonablemente, hacer valer los derechos del solicitante o no. Como se puede apreciar, esta decisión del órgano comunitario europeo, al igual que las sentencias de las Cortes de Apelaciones de Estados Unidos, la doctrina y la posición de la FTC, comentadas en los numerales 107 a 112 de la presente Resolución, resultan coincidentes en dar preponderancia en el análisis de un presunto abuso de procesos legales o “sham litigation” a las motivaciones razonables que podría tener un litigante al momento de iniciar las acciones legales. Es decir, para definir si un agente económico hace o no un ejercicio legítimo de sus derechos de acción o petición, corresponde atender a aquellos elementos o indicadores que puedan evidenciar si, al momento de iniciar dichas acciones legales, el móvil era el de obtener la atención de sus intereses o era, en realidad, el de afectar la competencia valiéndose de los procesos legales para dicho objetivo.

115. Por otra parte, para sustentar la aplicación del test de PRE en lo que se refiere a la necesidad de probar la ausencia de causa probable en una acción legal, las denunciadas han alegado que el Tribunal Constitucional peruano ya habría definido el alcance de la conducta que configura un abuso de procesos legales, estableciendo que únicamente se produce un ejercicio ilegítimo o abusivo de los derechos de acción y petición cuando se ha interpuesto una demanda o una solicitud con plena conciencia de su improcedencia.

116. Dicha afirmación resulta incorrecta puesto que, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha conocido de casos en el marco de procesos constitucionales de defensa de derechos fundamentales como el amparo en los que se ha tenido oportunidad de corroborar la existencia de un ejercicio ilegítimo o abusivo de este derecho, ello no quiere decir que haya delimitado los alcances de un ilícito administrativo en materia de libre competencia, tarea que resulta ajena a su función de intérprete supremo de la Constitución.

117. Tampoco se puede afirmar que los casos en los que el Tribunal Constitucional ha encontrado un ejercicio irregular de los derechos de acción y petición sean los únicos en los que se pueda manifestar un ejercicio abusivo. Así, una revisión de las sentencias del Tribunal Constitucional a las que han hecho alusión Fetrans y Perurail para sustentar su posición, permite corroborar que dicho organismo constitucional no ha establecido un número cerrado de supuestos de ejercicio abusivo de estos derechos.

118. A manera de ejemplo, en algunas de las sentencias bajo comentario se puede constatar que la ausencia de argumentos que el Tribunal Constitucional califica como un ejercicio ilegítimo del derecho de acción está vinculada a una impropia utilización de la vía procesal, antes que a la falta de mérito de la pretensión en sí misma. Así, en varios casos que motivaron las sentencias constitucionales revisadas, los accionantes pretendían utilizar el proceso de hábeas corpus para la defensa de derechos o situaciones que no son tutelables por este proceso56, como son: (i) cuestionar diversas sentencias que no incidían en la esfera privada del recurrente, es decir, no lo afectaban directamente57; (ii) dejar sin efecto sentencias judiciales referidas a materia de pensiones58; (iii) cuestionar la competencia de un juez en un caso determinado59; o, (iv) cuestionar actos procesales acaecidos en juicios de naturaleza civil patrimonial como, por ejemplo, procesos de quiebra60. Esta información – que forma parte preponderante del razonamiento del Tribunal Constitucional – ha sido omitida por las denunciadas, pero permite entender claramente que la estrategia legal de las accionantes en dichos casos no estaba adecuadamente sustentada en el marco legal aplicable y, por lo tanto, se justifica que sea estimada por el Tribunal Constitucional como “carente de sustento legal y fáctico”.

119. En otro grupo de sentencias a las que hacen referencia Fetrans y Perurail, la falta de argumentos legales y fácticos como motivo de improcedencia se configura en razón a que (i) los demandantes no respetaron el carácter residual inherente a todo proceso constitucional61, o (ii) pretendieron obstaculizar la acción de la justicia para beneficio propio62.

120. En consecuencia, contrariamente a lo señalado por las denunciadas, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se desprende que se haya elaborado una doctrina que delimite cuándo nos encontramos frente a un ejercicio abusivo de los derechos de acción y petición, ni mucho menos que limite este ejercicio irregular únicamente a la ausencia de méritos en el fondo de la pretensión entablada judicial o administrativamente. Por el contrario, el propio informe de Eguiguren aportado por las denunciadas reconoce que “(t)ratándose de los derechos de acceso a la justicia y de petición, el Tribunal Constitucional no ha definido qué elementos caracterizan un ejercicio abusivo de tales derechos”63.

121. En otro extremo de su argumentación, Fetrans y Perurail han hecho referencia a tres
(3) sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (en adelante, el TDLC) para cuestionar el marco conceptual del abuso de procesos legales.

122. Sobre el particular, en primer lugar, se debe señalar que la jurisprudencia chilena aportada por las denunciadas privilegia el análisis conjunto de las acciones legales, judiciales o administrativas, de manera similar a lo que ha sido propuesto en el Informe Técnico y desarrollado en la presente Resolución. Así, el TDLC considera que el análisis global de las acciones legales permitiría determinar si las mismas fueron utilizadas como herramientas en una estrategia para impedir o restringir la competencia64.

123. En el análisis de las acciones legales, el TDLC sostiene que se debe determinar si tenían un objetivo anticompetitivo, es decir, si su finalidad era la de impedir, restringir o entorpecer la entrada de un competidor o si, por el contrario, existía alguna duda razonable que justifique el inicio de los procesos (distinta a la finalidad de restringir la competencia)65, lo que no resulta contrario al razonamiento seguido en el Informe Técnico y por esta Comisión en la presente Resolución.

124. En efecto, con prescindencia de que, en los casos concretos, el TDLC haya considerado que existían motivos para concluir que las acciones legales investigadas no respondían, en su conjunto, a un propósito de restringir la competencia: ello, en modo alguno, enerva o cuestiona el método de análisis conjunto por el que opta esta Comisión.

125. Así, en los casos chilenos bajo comentario se debe tener en consideración que, además de que el TDLC encontrara que las acciones interpuestas, apreciadas conjuntamente, no carecían de un fundamento razonable, dicha entidad también descartó la existencia de efectos sensibles contra la competencia, como consecuencia de dichas acciones. El número de acciones legales evaluadas también es un elemento relevante que explica el sentido de las sentencias del TDLC y que lo diferencia del presente caso, puesto que en uno de los casos se trataba únicamente de siete (7) procesos legales investigados, mientras que en los dos restantes, las acciones legales analizadas eran únicamente dos (2)66.

126. De este modo, se ve reforzada la argumentación y conceptualización previa en el sentido que, en lugar de hacer un análisis individual y separado del resultado o mérito de cada acción legal, lo que corresponde es hacer una evaluación conjunta de todas las acciones legales, para esclarecer si ellas responden a una estrategia consistente en instrumentalizar los procesos legales con el propósito de afectar la competencia. En tal sentido, en lugar de preguntarse por la existencia o no de una causa probable en cada acción legal, habrá que preguntarse si razonablemente puede considerarse que las acciones legales entabladas respondían al interés de tutelar los derechos de los accionantes o había un fin ulterior o colateral de afectar la competencia.

127. En el mismo sentido, en el caso brasileño al que hacen referencia Fetrans y Perurail, se puede constatar que el razonamiento de la autoridad de competencia (Secretaría de Derecho Económico o SDE) tampoco entra en contradicción con el marco conceptual desarrollado en la presente Resolución. Si bien en el referido caso, la SDE consideró que las acciones legales cuestionadas como anticompetitivas contaban con argumentos razonables para su interposición, atendiendo a la posible apropiación ilícita de los secretos industriales del accionante por parte de un competidor; adicionalmente, la autoridad brasileña descartó la existencia de una afectación a la competencia, puesto que se trataba únicamente de dos procesos legales y dado que no se evidenciaba que ellos hubieran podido afectar la

competencia, ya que la presunta afectada había adquirido una mayor participación en el mercado y no se evidenciaba la creación de barreras de acceso al mercado para nuevos competidores, durante el periodo investigado67.

128. Finalmente, un último argumento presentado por Fetrans y Perurail alude a la supuesta exigencia de que la autoridad de competencia espere hasta el resultado final de los procesos administrativos y judiciales que son objeto de investigación, para recién pronunciarse sobre un uso abusivo y anticompetitivo de dichos procesos. En tal sentido, el informe de Eguiguren aportado por las denunciadas señala que sería necesario que la Comisión aguarde hasta contar con el pronunciamiento final de una autoridad administrativa o judicial que se refiera a la manifiesta improcedencia de cada petición.

129. Sobre el particular, esta Comisión discrepa con el argumento presentado por las denunciadas, que implicaría un análisis retrospectivo, que tenga como punto de partida el resultado de los procesos para analizar si es que se habría producido una utilización abusiva de éstos. Contrariamente a este criterio, y como se ha señalado en los numerales precedentes, esta Comisión considera que el tipo de análisis que debe seguir la autoridad de competencia frente a una conducta de abuso de procesos legales es prospectivo, esto es, deberá analizar aquellos elementos objetivos que reflejen la motivación que tendría el litigante al momento de hacer ejercicio de sus derechos de acción o petición.

130. En efecto, el resultado de los procesos no es determinante para definir si los derechos de acción o petición de un agente económico han sido utilizados legítimamente. Así, el resultado de los procesos puede ser meramente incidental frente a una estrategia predatoria, que utilice a los procesos en sí mismos, como un mecanismo para impedir, retrasar o desincentivar la competencia en un mercado.

131. Así, sin perjuicio de que la propia declaración de Sesser68 aportada por las denunciadas reconoce que no es necesario esperar hasta el final de los procesos para evaluar una posible estrategia de litigación predatoria, debe recordarse nuevamente que el análisis que efectúa la Comisión frente a un supuesto de abuso de procesos legales recae en la finalidad o motivaciones que guiaron a un agente económico a iniciar una serie de acciones legales que pueden afectar el proceso competitivo. Ello, con el objetivo de esclarecer si existía un interés real por obtener la tutela de sus intereses, lo que será legítimo con independencia del resultado de su acción; o, si por el contrario, el interés ulterior perseguido era el de afectar la competencia, instrumentalizando para ello los derechos de acción y petición.

132. Es también por esta razón que esta Comisión descarta el análisis retrospectivo propuesto por las denunciadas, puesto que, para evaluar las motivaciones de los

litigantes y una posible estrategia anticompetitiva, no resulta indispensable conocer el resultado de los procesos legales incoados. Siguiendo esta línea de razonamiento, no corresponde a esta Comisión conocer o revisar las decisiones o el trámite de los procesos legales que son de competencia de las respectivas autoridades administrativas y judiciales, puesto que ello no constituye el objeto de evaluación frente a un supuesto de abuso de procesos legales.

133. Finalmente, condicionar la actuación de la autoridad de competencia a la culminación de los procesos legales objeto de análisis restaría la eficacia de su pronunciamiento, que podría resultar tardío, al haberse permitido la efectividad de una estrategia anticompetitiva de abuso de procesos legales que se mantendría vigente durante todo el tiempo de duración de los procesos. Ello resulta más grave en un contexto como el peruano, donde la larga duración de los procesos y los problemas de institucionalidad que afrontan las instancias judiciales pueden hacer más atractiva para un agente económico la implementación de una estrategia de litigación predatoria.

V.2. Norma aplicable

134. En lo que se refiere al marco normativo aplicable al presente caso, esta Comisión concuerda con las conclusiones arribadas por la Secretaría Técnica en los numerales 210 a 236 del Informe Técnico y, en ese sentido, considera que las acciones interpuestas por las denunciadas tienen naturaleza continuada y fueron realizadas incluso luego de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034.

135. El inicio de una acción legal, su mantenimiento en el tiempo, así como las posteriores solicitudes o peticiones que se hagan al interior o de manera conexa a un proceso legal ya en curso, pueden constituir expresiones de una sola estrategia dirigida a afectar la competencia en el mercado, recurriendo para ello a procesos legales. Si bien estas manifestaciones pueden sucederse en el tiempo, todas ellas responderían a una sola resolución o voluntad anticompetitiva, la de impedir, retrasar o desincentivar el ingreso o mantenimiento de competidores en el mercado, razón por la cual, se considera que forman parte de una misma infracción continuada.

136. Al respecto, no debe obviarse que la interposición de recursos, solicitudes, oposiciones, entre otros, dentro de un proceso judicial o administrativo, no son sino la materialización del derecho de acceso a la justicia, el mismo que, según el Tribunal Constitucional, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva69.

137. En el presente caso, y sin perjuicio del posterior análisis de fondo, se verifica que la conducta imputada a las denunciadas, consistente en una estrategia de abuso de

procesos legales tiene naturaleza continuada, toda vez que las denunciadas mantuvieron el curso de las acciones legales interpuestas inicialmente, incluso con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034.

138. Efectivamente, y tal como se desarrollará en el acápite V.3. de la presente Resolución, se puede constatar que las denunciadas continuaron con la tramitación de diversas acciones legales con posterioridad al 25 de julio de 2008 (fecha en la que entró en vigencia el Decreto Legislativo 1034), como es el caso de la demanda contencioso administrativa interpuesta por Fetrans contra el otorgamiento del permiso de operación a Andean Railways, la demanda contencioso administrativa planteada por Fetrans contra la Resolución 1122, la demanda declarativa de Fetrans y la reconvención de Perurail sobre el cumplimiento de la medida correctiva dictada por la Sala respecto al alquiler del material, el proceso de acción popular de Fetrans y el proceso de amparo de Peruval y sus dos (2) solicitudes de medidas cautelares contra la modificación del RNF, y el proceso contencioso administrativo incoado por Fetrans contra la modificación de su REA; varias de las cuales aún se mantienen vigentes en la actualidad.

139. Sin perjuicio de ello, las denunciadas no sólo mantuvieron en vigencia las acciones legales iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034, sino que también interpusieron nuevas acciones legales después de la mencionada fecha.

140. Es así que el 23 de enero de 2009, en el marco del proceso de amparo incoado por Peruval contra el MTC solicitando la inaplicación del Decreto Supremo 031-2007- MTC que modificó el RNF, la primera solicitó el dictado de una segunda medida cautelar que dispusiera la suspensión de los efectos de la norma que modificó el RNF, mientras durara la tramitación del proceso judicial. En relación con la misma materia, de manera paralela, entre los meses de octubre y noviembre de 2009, Fetrans interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Nº 33 de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró infundada su demanda de acción popular contra la modificación del RNF70.

141. Del mismo modo, en el marco de la demanda contencioso administrativa interpuesta por Fetrans contra la Resolución 1122, el 5 de febrero de 2009, Fetrans impugnó la Resolución 30 del 24 de diciembre de 2008, por la que la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada su demanda.

142. Sobre este punto, Fetrans y Perurail alegan que la Secretaría Técnica incurrió en una contradicción al pretender efectuar, por un lado, un análisis conjunto de la naturaleza predatoria de todos los procesos investigados para determinar la existencia de un abuso de procesos legales, y por otro, realizar un análisis individual

de cada acto procesal ocurrido en cada uno de los procesos para determinar la normativa aplicable.

143. Al respecto, debe tenerse presente que la consideración de las distintas acciones al interior de los procesos legales bajo análisis no supone la evaluación individual y pormenorizada de la legitimidad de cada uno de ellos. Contrariamente, esta Comisión ya ha descartado en el acápite precedente la posibilidad de revisar o evaluar tanto las decisiones de las autoridades administrativas y judiciales correspondientes como también el mérito de las solicitudes de los accionantes. Todas estas acciones o peticiones efectuadas al interior de los procesos legales investigados únicamente se toman en cuenta para dilucidar si las denunciadas han tenido una participación activa y continua en dichos procesos, que evidencie una actuación continuada en el tiempo del presunto abuso de procesos legales.

144. Consecuentemente, la Comisión estima que las nuevas acciones legales comprueban que las denunciadas habrían desarrollado y mantenido la conducta imputada de abuso de procesos legales, aun con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034, por lo que, al tratarse de una presunta infracción continuada, este último cuerpo normativo resulta aplicable al presente caso.

145. En relación con la naturaleza continuada de la conducta denunciada, Peruval argumentó que la infracción imputada no calificaba como continuada, debido a que no se cumplía con los requisitos del artículo 230.7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General71.

146. El dispositivo normativo al que hace referencia Peruval alude a la imposición de sanciones sucesivas por parte de una autoridad administrativa frente a infracciones también sucesivas. El supuesto de hecho es el de la reincidencia, en el cual un administrado es sancionado por cometer una infracción, a través de una decisión administrativa firme, y pese a ello, comete nuevamente la misma infracción. Es por

ello que la Ley del Procedimiento Administrativo General exige que haya transcurrido treinta (30) días entre la imposición de la última sanción y la nueva, y que se le dé la oportunidad al administrado para probar que en el referido plazo ha cesado en la comisión de la conducta infractora.

147. En cambio, el supuesto de hecho en el presente caso es distinto, pues no se refiere al inicio de un nuevo procedimiento sancionador ni a la imposición de una nueva y segunda sanción a los administrados, sino que se trata de la constatación de una sola voluntad o resolución infractora72 que se ha puesto de manifiesto a través de diversas actuaciones73, por lo que se entiende que se trata de una sola infracción continuada en el tiempo74 y que será enjuiciada y, eventualmente, sancionada en un solo procedimiento.

148. En consecuencia, al no ser aplicable el artículo 230.7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General al presente caso y al tratarse de una infracción continuada que se ha mantenido vigente incluso con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034, corresponde que el enjuiciamiento del abuso de procesos legales sea realizado bajo esta última norma. Ello, además, resulta acorde con la práctica jurisprudencial de la Comisión y la Sala que, frente a infracciones continuadas en materia de libre competencia, ha aplicado anteriormente la norma vigente al momento en que cesó la continuidad de la infracción y ésta quedó consumada75.

149. De otro lado, cabe resaltar que, aun cuando resultara aplicable el Decreto Legislativo 701 al presente caso, ello tampoco acarrearía – contrariamente a lo alegado por las denunciadas – un vicio del procedimiento por supuesta afectación al principio de tipicidad. Sobre el particular, Fetrans y Perurail sostienen que los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701 no permiten inferir la sanción del abuso de procesos legales, puesto que los referidos dispositivos normativos se refieren a actos o conductas relacionados con actividades económicas, no siendo aplicables

por tanto al caso del inicio de procesos legales, lo cual constituye un acto de derecho público. De la misma forma, sostienen que la frase “efecto equivalente” prevista en el literal “f” del artículo 5 sólo comprende conductas abusivas respecto de los consumidores o usuarios, y no al entorpecimiento a los competidores.

150. Sin embargo, de la revisión de reiterados y uniformes pronunciamientos del INDECOPI, se desprende que la Comisión ha investigado e incluso sancionado conductas anticompetitivas que no se encontraban expresamente descritas en el Decreto Legislativo 701, entendiendo que sí estaban prohibidas por la cláusula general, rechazando de esta manera la hipótesis de que el referido cuerpo normativo presenta una lista cerrada de conductas anticompetitivas. Así, por ejemplo, la Comisión ha investigado prácticas como la adopción de precios predatorios76, el establecimiento de cláusulas de exclusividad y de fidelidad de clientes77, y el propio abuso de procesos legales.

151. En el mismo sentido, y contrariamente a lo alegado por las denunciadas, una lectura conjunta de los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701 sí permite constatar que, tanto el abuso de procesos legales como cualquier otra conducta obstruccionista que incida, ya sea de manera mediata o inmediata, en actividades económicas, puede ser considerada como un supuesto de abuso de posición de dominio pasible de ser sancionado.

152. Por otra parte, el argumento de las denunciadas en el sentido de que las conductas de “efecto equivalente” a las que hace referencia el literal “f” del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 son aquellas prácticas que afectan a los consumidores y no a los competidores, carece de todo sustento, y es abiertamente contrario al Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por la Comisión de Libre Competencia mediante Resolución 052-2007-INDECOPI/CLC78, que señaló que las

conductas de abuso de posición de dominio previstas en el referido cuerpo normativo eran únicamente aquéllas que tuvieran un efecto exclusorio respecto de competidores en el mercado, como es precisamente una práctica predatoria como el abuso de procesos legales o cualquier otra conducta obstruccionista.

153. Asimismo, debe tenerse en consideración que, en sus descargos, las propias denunciadas han hecho alusión a los pronunciamientos previos de la Comisión en los casos Lebar79 y Pilot80, para utilizarlos como argumentos de defensa, alegando que en el presente procedimiento no se presentaban las características y criterios desarrollados por la Comisión en los casos mencionados.

154. Con prescindencia de lo señalado en el párrafo precedente, queda claro que la jurisprudencia del INDECOPI ha sido uniforme en admitir la tipificación y sanción de conductas anticompetitivas que no se encontraban expresamente desarrolladas en el Decreto Legislativo 701, entre ellas, el abuso de procesos legales, conducta que ha sido investigada en dos (2) procedimientos y declarada ilícita en uno (1) de ellos.

155. Así también, el uso de cláusulas generales de tipificación de conductas anticompetitivas es una técnica utilizada de manera recurrente por la legislación comparada y validada por la doctrina extranjera81.

156. En efecto, las autoridades extranjeras de defensa de la competencia han investigado y sancionado la práctica del ejercicio abusivo de acciones legales, pese a que no estaba expresamente prevista en sus respectivas leyes de defensa de la competencia. Éste es el caso de las decisiones adoptadas por la Comisión Europea82, la FTC y diversas cortes judiciales de Estados Unidos83 y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile84, entre otras autoridades.

157. Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional peruano no ha descartado en ningún caso la aplicación de las cláusulas generales previstas en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701, por considerar que resultaban contrarias al principio de tipicidad.

158. En tal sentido, corresponde desestimar los argumentos de los denunciados y declarar infundada su solicitud de nulidad de la Resolución Admisoria y del presente procedimiento.

V.3 Análisis de las acciones legales investigadas

159. Conforme a lo señalado en el acápite precedente, el análisis de una práctica de abuso de procesos legales debe tomar en consideración el conjunto de acciones legales que conformarían la estrategia predatoria. Sin embargo, por razones de orden expositivo, agruparemos las acciones legales objeto del presente procedimiento en razón de los asuntos a los que se encuentran vinculadas, siguiendo un orden cronológico. Al final de esta exposición, se hará un análisis conjunto de todas las acciones legales investigadas.
A) Sobre la modificación del Contrato de Concesión del FC

160. Conforme se ha señalado en los numerales 389 a 396 del Informe Técnico, las empresas denunciadas adoptaron ciertas acciones legales frente a la iniciativa de modificación del Contrato de Concesión del FC. Esta iniciativa de FVCA (marzo de 2004), concesionario del FC, y secundada por el Consejo Directivo de Ositran (julio de 2004), tenía por objeto la eliminación de la obligación de abstención de FVCA de participar como operador de otro ferrocarril, con lo cual podría ingresar libremente a competir en la prestación de servicios en el FS y el FSO.

161. Frente a ello, en noviembre de 2004, tanto Perurail como Fetrans interpusieron, de manera paralela, acciones judiciales solicitando que el MTC se abstenga de realizar dicha modificación, sin el consentimiento de las accionantes.

162. Así, por un lado, Fetrans inició un proceso de amparo contra el MTC solicitando que se declare nulo el procedimiento de modificación del Contrato de Concesión del FC en lo que respecta a las circulares 017 y 064 y la cláusula 12.2 del referido contrato, en la medida que no se permitió su participación en dicho procedimiento. En ese sentido, solicitó que se reinicie nuevamente dicho procedimiento con la intervención de Fetrans y que el MTC se abstenga de realizar cualquier acto que, por acción u

omisión, configure la modificación de la cláusula 12.2 del Contrato de Concesión del FC sin la participación de Fetrans.

163. Dicha demanda fue declarada fundada mediante Resolución 7 del 11 de abril de 2005 del Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, sin embargo, ésta fue revocada en segunda instancia por Resolución s/n del 3 de julio de 2006 de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

164. Fetrans interpuso recurso de agravio constitucional contra esta última resolución. Al respecto, mediante Resolución del 16 de febrero de 2007, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de Fetrans, al considerar que la controversia se resolvía mediante la interpretación del Contrato de Concesión del FC, y no a partir de la interpretación de un derecho constitucional85.

165. Asimismo, en el marco de dicho proceso, Fetrans solicitó una medida cautelar con la finalidad de que se ordene al MTC suspender el procedimiento administrativo iniciado por FVCA que tenía por objeto la modificación de la cláusula 12.2 del Contrato de Concesión suscrito con el Estado Peruano, en tanto no se resuelva el proceso de amparo. Por otro lado, solicitó que se ordene al MTC que se abstenga de realizar cualquier acto que, por acción u omisión, tenga por finalidad modificar la cláusula 12.2 del Contrato de Concesión del FC. Dicha solicitud fue declarada improcedente mediante Resolución 1 del 2 de diciembre de 2004.

166. De otro lado, Perurail solicitó una medida cautelar genérica fuera del proceso, consistente en que se prohíba al MTC y a FVCA la modificación del Contrato de Concesión del FC en lo que respecta a las circulares 017 y 064 y la cláusula 12.2 del referido contrato, alegando que tal modificación afectaba los derechos de Perurail en su calidad de legítimo y directo beneficiario de la obligación de no hacer (no competir) de FVCA. Asimismo, solicitó que se deje sin efecto cualquier modificación de las circulares 017 y 064 o de la cláusula 12.2 del Contrato, en la que no haya participado Perurail prestando su consentimiento.

167. Mediante Resolución 3 del 2 de diciembre de 2004, el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa declaró improcedente la medida cautelar solicitada, sin embargo, concedió una medida cautelar en forma distinta a fin de evitar la vulneración del derecho de defensa y al debido procedimiento administrativo. En tal sentido, dispuso que Perurail intervenga en el procedimiento de modificación del Contrato de Concesión del FC. Por su parte, la Tercera Sala Civil del Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó mediante Resolución 8 del 31 de octubre de 2005 lo dispuesto en la Resolución 3.

168. Posteriormente, Perurail interpuso una demanda declarativa a fin de que se disponga que cualquier modificación de los citados dispositivos contractuales requería de su consentimiento y el de Fetrans, en sus calidades de operador y concesionario del FS y FSO, respectivamente. Al respecto, a pesar de los

requerimientos de información formulados, no se cuenta con información sobre el estado y resultado de dicho proceso judicial.

169. Si bien es cierto que cualquier agente económico se encuentra facultado a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que alega tener a su favor, esta Comisión coincide con el razonamiento expuesto en los numerales 397 a 405 del Informe Técnico, en el sentido de que existen ciertos elementos que podrían considerarse como una manifestación de un ejercicio abusivo del derecho de acción que le asiste a las denunciadas.

170. Así, en primer lugar, llama la atención que frente a una misma pretensión material (la inalterabilidad del contrato de concesión del FC), dos personas jurídicas que ostentan el mismo interés empresarial interpongan diversas acciones judiciales, en lugar de interponer una sola.

171. En efecto, de la revisión de los escritos de demanda y solicitudes de medida cautelar de Fetrans y Perurail, se desprende que dichas empresas sustentan su derecho a impedir la modificación del referido contrato en ciertas cláusulas contenidas en el Contrato de Concesión del FS y FSO, suscrito entre Fetrans y el Estado Peruano. En tal sentido, en la medida que se estaba demandando el cumplimiento de una misma obligación contractual, no resultaba razonable que dos personas jurídicas que alegan un mismo interés (el ser beneficiarios de una obligación de no-competir) interpusieran sendas acciones judiciales y solicitaran, cada una, el dictado de respectivas medidas cautelares.

172. En el caso bajo comentario, resulta evidente que existe una sola pretensión consistente en impedir la modificación del Contrato de Concesión del FC, y existe un solo interés consistente en el deseo de no enfrentar la posible competencia de FVCA. Frente a estos hechos, esta Comisión considera que el inicio de una pluralidad de acciones legales constituye un elemento indicador de que la voluntad de las denunciadas no era la de lograr un resultado favorable en cada proceso legal, sino la de incrementar el número de acciones legales con la finalidad de que el ingreso de un nuevo competidor, FVCA, no fuera seguro sino hasta que concluyeran todas las acciones legales iniciadas. Ello se ve reforzado con la naturaleza de las solicitudes de medida cautelar presentadas por Fetrans y Perurail que buscaban expresamente impedir la modificación del contrato de concesión del FC – y con ello el ingreso de FVCA – hasta la conclusión de los respectivos procesos legales.

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Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ASOCIACIÓN DE OPERADORES DE FERROCARRILES DEL PERÚ
DENUNCIADAS : FERROCARRIL TRANSANDINO S.A.
PERURAIL S.A. PERUVAL CORP. S.A.
PERUVIAN TRAINS & RAILWAYS S.A.
MATERIAS : ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
ABUSO DE PROCESOS LEGALES
ACTIVIDAD : TRANSPORTE POR VÍA FÉRREA

SUMILLA: se REVOCA la Resolución 026-2010/CLC-INDECOPI del 3 de mayo de 2010, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú contra Ferrocarril Transandino S.A., Perurail S.A., Peruval Corp. S.A. y Peruvian Trains & Railways S.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, conducta tipificada en el artículo 1 y el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas–; y, reformándola, se declara infundada dicha denuncia.

La razón es que ante la imputación de una práctica de litigación predatoria se debe evaluar, necesariamente, si las peticiones o pretensiones deducidas en los procesos legales carecen de un fundamento objetivo que las sustente, pues en caso de tener una expectativa de obtener un pronunciamiento favorable, constituyen una manifestación del ejercicio regular de los derechos constitucionales de acción y petición.

En el presente caso, las medidas legales iniciadas por el grupo económico conformado por las denunciadas contaban con un fundamento objetivo que permite descartar la existencia de una estrategia de abuso de procesos legales.

Lima, 27 de julio de 2011

I ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del 7 de mayo de 2008, la Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú (en adelante, Apofer) denunció conjuntamente a Ferrocarril Transandino S.A. (en lo sucesivo, Fetrans), Perurail S.A. (en adelante, Perurail), Peruval Corp. S.A. (en lo sucesivo, Peruval) y Peruvian Trains & Railways S.A. (en adelante, PTR) ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo, la Comisión) por la realización de un

M-SC1-02/1A

presunto abuso de posición de dominio bajo la figura de abuso de procesos legales.

2. En su denuncia, Apofer manifestó que las denunciadas son sociedades que forman parte de un mismo grupo económico y que actúan bajo una unidad de dirección y que, en este contexto, vienen ejerciendo sus derechos de acción y petición con fines exclusivamente predatorios, puesto que han iniciado una serie de procesos judiciales y procedimientos administrativos dirigidos exclusivamente a impedir o dilatar el acceso de terceras empresas al mercado de servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el Ferrocarril Sur Oriente, Tramo Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica (en adelante, FSO)1. En tal sentido, la denunciante precisó que muchos de estos procesos y procedimientos carecían de sustento legal y, en otros casos, aun siendo amparables proporcionaban beneficios menores que los costos derivados del litigio, evidenciando así que su finalidad no era tutelar sus derechos, sino propiciar que Perurail mantenga su posición de operador dominante en la ruta FSO vía la creación de barreras de acceso y el incremento de costos hundidos en dicho mercado.
3. En ese contexto, Apofer precisó que la estrategia procesal anticompetitiva de las denunciadas se habría materializado a través de diversas medidas que podían ser clasificadas en cinco grupos:

(i) medidas destinadas a restar eficacia a la Resolución 1122-2007/TDC- INDECOPI del 1 de julio de 2007 (en adelante, la Resolución 1122), a través de la cual la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi halló responsable a Fetrans de una infracción a las normas de libre competencia, imponiéndole una multa de 165,9 Unidades Impositivas Tributarias y ordenándole como medida correctiva el cese de la negativa injustificada a arrendar a operadores distintos a su vinculada el material tractivo y rodante2 que aprovechaba en virtud del Contrato de Concesión del FSO, así como el cumplimiento del deber de no discriminación3 4;

(ii) medidas planteadas con el objeto de evitar la modificación del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro (en adelante, el FC) suscrito entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en lo sucesivo, el MTC) y Ferrovías Central Andina S.A. (en adelante, FVCA), a fin de que se mantenga la obligación contractual original en virtud de la cual esta última empresa se encontraba prohibida de participar a través de empresas de transporte ferroviario vinculadas en el tramo FSO en el cual opera Perurail5;
(iii) medidas dirigidas a inaplicar el Decreto Supremo 031-2007-MTC, por el cual se modificó el Reglamento Nacional de Ferrocarriles (en adelante, el RNF)6 y se redujeron las barreras legales para la obtención de permisos de operación de servicios de transporte ferroviario7;

(iv) oposiciones repetitivas a las solicitudes de otorgamiento de permisos de operación para la prestación de servicios ferroviarios en el FSO presentadas por Andean Railways Corp. (en adelante, Andean Railways) y Wyoming Railways S.A. (en lo sucesivo, Wyoming Railways), reiterando similares fundamentos que ya habían sido

evaluados con anterioridad, lo que evidencia una práctica sistemática de interposición de recursos con la única finalidad de dilatar el otorgamiento del título habilitante necesario para que competidores puedan operar en la vía férrea8; y,

(v) acciones legales iniciadas con el presunto objeto de dilatar el procedimiento de modificación del Reglamento de Acceso a las vías férreas administradas por Fetrans (en adelante, el REA de Fetrans)9.

4. El 19 de agosto de 2008, Apofer presentó un escrito complementario adjuntando información que revelaría la existencia de medidas procesales presuntamente anticompetitivas adicionales a las señaladas en su escrito de denuncia10.

5. Por Resolución 001-2009/ST-CLC-INDECOPI del 14 de enero de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia por abuso de posición de dominio interpuesta por Apofer bajo la modalidad de abuso de procesos legales, figura tipificada en el artículo 1 y el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas–, imputando la presunta infracción conjuntamente a Fetrans, Perurail, Peruval y PTR, a título de grupo económico.

6. El 3 de marzo de 2009, Peruval presentó sus descargos a la denuncia formulada en su contra por Apofer, señalando, entre otros, los siguientes argumentos:

(i) la denuncia debía ser declarada improcedente, dado que Apofer carecía de legitimidad para obrar activa. Ello, puesto que dicha organización no había identificado a sus asociados ni acreditado que estos realicen una actividad económica relacionada con la conducta presuntamente infractora, con lo cual no se había demostrado que tenga un interés legítimo en la defensa del mercado de transporte ferroviario u otros mercados conexos;

(ii) la calidad de accionista de Fetrans y de PTR, empresa que a su vez es accionista de Perurail, no determina su participación en una supuesta estrategia predatoria procesal conjunta. El simple hecho de ser accionista de otras empresas no significa necesariamente que exista una actuación común, siendo factible que existan medidas legales impulsadas por iniciativa de cada empresa;

(iii) su sociedad no tiene participación en el segmento de transporte ferroviario de pasajeros del FSO, de manera que carece de presencia directa en el mercado relevante; y,

(iv) la única medida legal que ha planteado es la demanda de amparo para que se inaplique la modificación al RNF recogida en el Decreto Supremo 031-2007-MTC, en lo relacionado a los requisitos para obtener el permiso de operación ferroviario. Este proceso es una manifestación del ejercicio regular de su derecho de acción, puesto que la flexibilización de estos requisitos de entrada generaba un mayor riesgo en la operación, que podía ser asumido por Fetrans –empresa de la cual es accionista–. Ello dado que según el modelo de concesión, el concesionario es responsable solidario de cualquier daño que se genere en la prestación de servicios ferroviarios en el FSO.

7. El 3 de marzo de 2009, Fetrans y Perurail presentaron sus correspondientes escritos de contestación de denuncia. Entre otros argumentos, señalaron coincidentemente lo siguiente:

(i) para determinar si el uso de los procesos legales ha sido abusivo y con fines predatorios, debe necesariamente evaluarse el fundamento de las pretensiones o peticiones planteadas. Así, y con el fin de evitar una restricción desmedida sobre los derechos fundamentales de acción y petición, debe considerarse que siempre que las demandas, denuncias o peticiones que se planteen tengan algún fundamento y satisfagan con un pronunciamiento favorable los intereses del solicitante, el uso de los recursos legales no podrá calificar como simulación; y,

(ii) solo las pretensiones o peticiones manifiestamente infundadas o improcedentes evidencian un ejercicio abusivo del derecho de acción o

petición, lo cual no ha sido su caso, puesto que todas sus medidas legales han sido llevadas a cabo a fin de defender legítimamente el modelo de negocio que les fue otorgado por el Estado. Agregaron que para ello, se usaron las vías correspondientes sin recurrir a medios fraudulentos y contando, más bien, con altas probabilidades de éxito, según se puede apreciar a continuación:

Medidas destinadas a restar eficacia a la Resolución 1122

Los procesos judiciales sobre el particular pretendían: (i) evitar la generación del daño irreparable que significaba el que Fetrans ejecute la medida correctiva ordenada por la Sala de Defensa de la Competencia a través de la Resolución 1122 e incumpla el compromiso contractual de arrendamiento del material tractivo y rodante suscrito con Perurail; (ii) dilucidar, a través del proceso declarativo, el sentido bajo el cual debía en todo caso cumplirse con la medida correctiva, la cual consideraban ambigua; y, (iii) evitar el riesgo de caducidad de la concesión de Fetrans por no dar adecuado cumplimiento a la medida correctiva.
Además, debe considerarse que Apofer omitió señalar que a la fecha de presentación de su denuncia se había emitido una sentencia definitiva en el marco de un proceso de amparo seguido por Perurail, a través de la cual el Poder Judicial señaló que la Sala de Defensa de la Competencia no debió conocer en revisión la controversia que finalmente culminó con la expedición de la Resolución 1122, por haber sido la apelación de dicho caso presentada de manera extemporánea. Con ello, el efecto es que queda consentida la resolución de primera instancia −Resolución 064-2006/CLC (en adelante, Resolución 064)− que declaró que Fetrans no incurrió en responsabilidad administrativa y no estaba obligada a alquilar su material tractivo y rodante.

Medidas relacionadas con la modificación del Contrato de Concesión del FC

Una de las garantías ofrecidas por el Estado que determinó su decisión de invertir era que el concesionario beneficiario de la buena pro del FC (FVCA) se comprometió en su contrato a no competir en las actividades de operación ferroviaria que desarrolla Perurail en el tramo FSO. Por ello, el hecho que el Estado se desentienda de esta obligación al promover su modificación constituye una vulneración del principio de seguridad jurídica y, más aún, de su derecho de defensa, pues no fueron convocados a participar del procedimiento de modificación pese a que se debía contar con su consentimiento al ser legítimos beneficiarios de la cláusula en cuestión.

Además, la legitimidad de esta pretensión se evidenciaba en el hecho que dos instancias judiciales –Segundo Juzgado Civil y Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, respectivamente– habían amparado una medida cautelar planteada por Perurail, ordenando que se deje sin efecto cualquier modificación del contrato de concesión del FC en la que no hubiera participado prestando su consentimiento.

Medidas dirigidas a inaplicar las modificaciones al RNF

La modificación normativa en cuestión elimina determinados requisitos para la obtención de los permisos de operación de transporte ferroviario que el MTC consideraba podían constituir barreras legales de acceso al mercado. Sin embargo, estos cambios se encontraban básicamente relacionados con la comprobación de la experiencia en la actividad ferroviaria y la solvencia de los estados financieros, de manera que su supresión crea el riesgo que ingresen operadores que no cumplan con la idoneidad técnica y económica necesaria. Esta situación es particularmente sensible para la estabilidad contractual y el patrimonio de Fetrans si se tiene en cuenta que su contrato le atribuye responsabilidad solidaria por todos los eventuales daños que se generen por el uso del material tractivo y rodante.

De otro lado, precisaron que Fetrans discrepó de la demanda de amparo iniciada por Peruval para solicitar la inaplicación de las modificaciones del RNF, siendo que esta última empresa había actuado de manera autónoma y no en el marco de una estrategia conjunta como se especula en la denuncia11.

Oposiciones a los permisos de operación

Las oposiciones han sido formuladas con el legítimo interés de que los operadores que entren cumplan con todos los estándares técnicos y económicos necesarios para minimizar el riesgo de eventuales accidentes en la vía que terminen por involucrar el patrimonio de Fetrans.

De otro lado, agregaron que en el Contrato de Concesión de Fetrans se ha estipulado que los concesionarios no pueden participar, ni directa ni indirectamente, con más de un operador de servicio ferroviario por ferrocarril12. Pese a esta prohibición, habían detectado que existían

indicios de que Wyoming Railways se trataba de una empresa vinculada a uno de los accionistas de Peruval, que es a su vez accionista de Fetrans, administradora de la vía que cuenta con una vinculada en el FSO (Perurail).

Asimismo, todas las oposiciones deducidas fueron declaradas fundadas en la primera oportunidad en que se plantearon ante el MTC, lo cual demuestra que contaban con un fundamento objetivo razonable.

Medidas relacionadas con la modificación del REA de Fetrans

Los cuestionamientos de Fetrans al proceso de modificación de su REA se sustentan, nuevamente, en la necesidad de asegurar que los requisitos establecidos en este instrumento sean adecuados para evitar que ingresen a prestar el servicio de transporte ferroviario operadores no calificados que aumenten los riesgos de daño y generen perjuicios patrimoniales para Fetrans, dada la responsabilidad solidaria contenida en el Contrato de Concesión del FSO.

A criterio de Fetrans, la modificación del REA tuvo varias irregularidades que motivaron su intervención. Así: (i) el primer procedimiento de modificación fue iniciado de oficio por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Uso Público (en adelante, Ositran), pese a que a la fecha de inicio dicha autoridad no contaba con esa potestad al encontrarse permitida la modificación del REA solo si mediaba solicitud de la entidad prestadora13; y, (ii) por ser un instrumento que regula el acceso a la infraestructura férrea bajo su administración, Fetrans no podía dejar de ser emplazado en el procedimiento de modificación iniciado por Ositran, siendo que de lo contrario se estaría afectando su derecho de defensa.

Finalmente, Fetrans agregó que el hecho que su posición sobre los cambios que debían efectuarse al REA no haya sido presentada en un solo acto sino a través de solicitudes sucesivas de modificación y acumulación, no se debió a una mera estrategia dilatoria, sino al hecho que a lo largo del tiempo fue obteniendo mayor información sustentatoria

que sugería la necesidad de ampliar su posición inicial sobre la modificación del REA.

8. El 17 de noviembre de 2009, Fetrans presentó el informe denominado “La Teoría del Abuso de Procedimientos Legales como parte del Derecho Antitrust y los criterios objetivos para su imputación. A propósito de la denuncia presentada por Apofer en contra de Ferrocarril Transandino S.A. y otros”, elaborado por el especialista Luis José Diez Canseco Núñez. Dicho documento propone, entre otros, los siguientes criterios:

(i) el propio Decreto Legislativo 1034 exige que se esté ante un patrón de reiteradas medidas legales abusivas. En ese sentido, para que se verifique un abuso de procesos legales, los procedimientos o procesos iniciados deben ser declarados infundados o improcedentes en su totalidad o en su gran mayoría, esto es, carecer de “fundamento objetivo”, lo que constituye un requisito que ha sido recogido por la propia jurisprudencia de Indecopi en el caso seguido contra Pilot Station
S.A. y otros, y la jurisprudencia extranjera de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América (casos California Motor y PRE) y el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (Asunto Promedia);

(ii) la existencia de perjurio, fraude o corrupción en el interior del proceso o procedimiento es un elemento indicador del ejercicio abusivo del derecho de acción o petición que debería ser incluido en el análisis de la ausencia de “fundamento objetivo” ; y,

(iii) la resolución admisoria dio inicio al procedimiento sancionador considerando únicamente que todos los procesos y procedimientos en conjunto podían afectar la competencia en el mercado, pero sin tomar en cuenta el fundamento objetivo a partir del análisis de los resultados de dichos procesos o de otros elementos indicadores, lo cual limita excesivamente el ejercicio de los derechos de acción y petición y supone la revisión por parte de los órganos de Indecopi de decisiones adoptadas por otras instancias judiciales o administrativas.

9. El 4 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe 002-2010-INDECOPI/ST-CLC, recomendando declarar fundada la denuncia interpuesta en contra de Fetrans, Perurail y Peruval14 y sancionar a

las referidas empresas con una multa de 2 864,7 (dos mil ochocientos sesenta y cuatro coma siete) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).

10. El 29 de marzo de 2010, Fetrans y Perurail presentaron un alegato conjunto al Informe 002-2010-INDECOPI/ST-CLC. Entre otros cuestionamientos a las conclusiones de la Secretaría Técnica de la Comisión, ambas empresas señalaron lo siguiente:

(i) para determinar la existencia de una “unidad de dirección” entre las imputadas, no se debió utilizar la definición de grupo económico establecida en la Resolución SBS 445-2000, pues esta norma es de aplicación exclusiva a entidades sujetas a supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, siendo la Ley General de Sociedades la norma general aplicable a todas las sociedades mercantiles. Según el artículo 105 de la referida ley, que recoge el concepto de control societario, se verifica que Peruval no integra el mismo grupo económico que Fetrans y Perurail, ya que al ser propietaria de solo el 50% de sus acciones y tener el derecho a elegir a la mitad de miembros de sus directorios, se comprueba que no ostenta control sobre ellas;

(ii) bajo los criterios fijados en la Resolución SBS 445-2000 tampoco existiría control directo o indirecto por parte de Peruval respecto de Fetrans y Perurail, ya que no tiene más de la mitad de los votos en sus Juntas Generales de Accionistas ni tampoco puede elegir o remover a la mayoría de sus directores, tener influencia decisiva sobre la mayoría de sus directorios, ni gobernar sus políticas económicas o financieras. El solo hecho de compartir directores comunes no es suficiente para que haya un gobierno de las políticas operativas por parte de Peruval;

(iii) la necesidad de que los procesos o procedimientos cuestionados carezcan de un fundamento objetivo no solo ha sido reconocida por la jurisprudencia nacional e internacional en materia de libre competencia, sino que también es un criterio que habría sido determinado por el Tribunal Constitucional. Así, en los casos conocidos por dicho colegiado, se aprecia que se configura un uso ilegítimo del derecho de acción o petición en la medida que los procesos carezcan evidentemente de fundamentos legales y sean manifiestamente improcedentes o infundados, por conocer el accionante de la ausencia de mérito de sus pretensiones o peticiones;

(iv) no se puede pretender sancionar a las imputadas por procesos o procedimientos legales en los cuales han obtenido un resultado favorable;

(v) el supuesto propósito anticompetitivo no se puede desprender del hecho que las imputadas hayan iniciado bajo el mismo o similar fundamento procesos o procedimientos legales en diferentes vías procedimentales. La interposición de más de una demanda en relación a aspectos vinculados es una legítima estrategia procesal; y,

(vi) la oposición al ingreso de nuevos operadores y el evitar que se reduzcan los requisitos técnicos y económicos para su acceso encuentra también fundamento si se tiene en cuenta que la verificación de que el material tractivo y rodante de otros operadores no asegura que no vaya a ocurrir accidente alguno en la vía. Además, el perjuicio económico siempre se encuentra latente para Fetrans, pues aun cuando en virtud al REA y al RNF existen pólizas de seguro que cubren los siniestros que sucedan en la ruta del FSO, estas otorgan una cobertura insuficiente15.

11. Asimismo, y con la finalidad de complementar sus alegatos, las imputadas presentaron los informes elaborados por el abogado constitucionalista Francisco José Eguiguren Praeli y por el abogado norteamericano Gary Sesser. En el primero de dichos informes se indicó que si bien el Tribunal Constitucional no había definido una regla general para identificar cuando un litigio o procedimiento responde a un ejercicio abusivo del derecho de acción o petición, sí se podía evidenciar a partir de algunas decisiones de dicho tribunal que el uso abusivo de estos derechos se configuraba solo frente a casos que han sido desestimados y en los cuales la autoridad señaló de manera expresasu carácter notoriamente improcedente o dilatorio.

12. Por su parte, Sesser manifestó que si la Comisión decidía tomar en cuenta los antecedentes jurisprudenciales desarrollados en el Derecho Antitrust de los Estados Unidos de América, debía ceñirse a lo resuelto por su Corte Suprema en el caso PRE, debiendo desestimar los criterios disidentes utilizados por otras cortes de apelación. En tal sentido, no se podía prescindir de la evaluación de la “ausencia de fundamento objetivo de la demanda”, siendo que si bien no era necesario esperar hasta la resolución final del proceso o procedimiento para determinar si una litigación es predatoria, cuando existía el resultado favorable de un litigio no se podía calificar el proceso o procedimiento como abusivo.
13. Mediante Resolución 026-2010/CLC-INDECOPI del 3 de mayo de 2010, la Comisión:

(i) declaró infundada la solicitud de Peruval para que se declare improcedente la denuncia interpuesta por Apofer por la supuesta falta de legitimidad para obrar activa;

(ii) denegó las solicitudes de las imputadas para que se declare la nulidad de la Resolución 001-2009/ST-CLC-INDECOPI por la supuesta aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1034 y atipicidad de la conducta imputada, teniendo en cuenta que la estrategia de abuso de procesos legales es por naturaleza una infracción continuada que se materializa con el mantenimiento del proceso, siendo que el curso de las diversas acciones legales interpuestas por las denunciadas se mantuvo con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034;
(iii) declaró fundada la denuncia interpuesta por Apofer contra Fetrans, Perurail, Peruval y PTR por abuso de procesos legales en los mercados de administración ferroviaria y transporte ferroviario de pasajeros de la ruta FSO, considerando que todos los procesos y procedimientos habían sido iniciados de manera conjunta bajo un “interés o política común”, a través de acciones legales repetitivas y planteadas bajo un oportunismo dilatorio que evidenciaba un comportamiento secuencial y estratégico dirigido a bloquear el ingreso de competencia en el sector; y,

(iv) declaró que la infracción cometida por las imputadas era grave, sancionando a Perurail con una multa de 657,5 UIT y a las demás codenunciadas con una amonestación, e imponiéndoles como medida correctiva el cese del abuso de posición de dominio a través de una estrategia de abuso de procesos legales.

14. El 31 de mayo de 2010, Peruval apeló la Resolución 026-2010/CLC- INDECOPI reiterando los argumentos sostenidos en su escrito de descargos al haber sido desestimados por la Comisión. Entre otras alegaciones, manifestó que la primera instancia habría aplicado retroactivamente el Decreto Legislativo 1034 para sancionar actos ocurridos con anterioridad a su vigencia, vulnerando con ello el principio constitucional de irretroactividad de las normas y las garantías del procedimiento administrativo sancionador. Finalmente, cuestionó el marco conceptual aplicado por la Comisión para analizar la denuncia, por considerar que –en concordancia con el precedente jurisprudencial norteamericano en el caso PRE– debió evaluar si los procesos judiciales o administrativos iniciados por cada una de las denunciadas tenían una causa probable o sustento objetivo, y solo en caso de no presentarse dicho elemento, evaluar la intencionalidad de la conducta.

15. En la misma fecha, PTR apeló la Resolución 026-2010/CLC-INDECOPI recogiendo los argumentos sostenidos por Peruval durante el procedimiento en lo referido a que la vinculación societaria resulta insuficiente para atribuirle

responsabilidad y que no participa del mercado relevante. De otro lado, enfatizó que la sola oposición al otorgamiento del permiso de operación solicitado por Andean Railways por no cumplir con los requisitos establecidos en el RNF constituye un ejercicio legítimo del derecho de petición, en particular, si fue estimada en segunda instancia por el MTC. Por último, cuestionó el marco de análisis aplicado por la Comisión por las mismas consideraciones expuestas por Peruval.
16. El 31 de mayo de 2010, Fetrans y Perurail apelaron la Resolución 026- 2010/CLC-INDECOPI, solicitando que la Sala declare su nulidad o, de manera subordinada la revoque en todos sus extremos y, reformándola, la declare infundada, entre otras, por las siguientes consideraciones:

(i) la Comisión ha vulnerado los principios de legalidad y causalidad, al haber creado un concepto de interés común que no tiene asidero jurídico e inventar un único sujeto infractor para sustentar la responsabilidad de las imputadas por conductas que les son ajenas. Ello vicia de nulidad el procedimiento y vulnera su derecho de defensa, toda vez que se deja de lado el concepto de grupo económico empleado en la resolución de admisión a trámite para procesar conjuntamente a las investigadas, pese a que esta figura es la única recogida en el Decreto Legislativo 1034;

(ii) el marco legal y constitucional peruano, así como la legislación comparada y su jurisprudencia establecen de forma unánime que para que se configure un abuso de procesos legales se debe verificar que las acciones objetivamente carezcan de todo fundamento y que se trate de un intento por interferir con el proceso competitivo. Estas condiciones, que han sido dejadas de lado en el análisis de la Comisión, no se presentan en las medidas legales materia de denuncia;

(iii) conforme a lo sostenido durante el procedimiento, todos los procesos judiciales y procedimientos administrativos iniciados encuentran un fundamento objetivo. A su vez, la Comisión no ha valorado la existencia de pronunciamientos favorables que revelan la expectativa razonable de triunfo, que los beneficios hayan superado los costos de interposición de las medidas legales y que estas últimas no afectaron la competencia;
(iv) la resolución apelada desnaturaliza la infracción de abuso de posición de dominio, pues toda vez que se trata de empresas independientes que actúan en distintos mercados y que han ejercido de manera autónoma sus derechos de acción y petición, no es posible que se configure dicho abuso. La Comisión considera que todas han llevado a cabo una sola práctica abusiva, sin señalar cuál es la posición de dominio de la cual se

habría abusado y quién o quiénes la ostentan, lo que configura una falta de motivación en la decisión y genera indefensión a las denunciadas;

(v) la decisión impugnada vulnera los principios de licitud y verdad material al sustentarse en un solo indicio –la multiplicidad de procesos con argumentos similares– para concluir que se ha cometido una infracción, sin analizar los medios probatorios presentados. A su vez, no ha acreditado que se haya generado una afectación a la competencia, lo cual es una condición necesaria para que se configure la conducta imputada;

(vi) se aplicó retroactivamente el Decreto Legislativo 1034, pues todos los procesos y procedimientos cuestionados fueron iniciados antes de la vigencia de dicha norma. A diferencia de lo sostenido en la resolución apelada, no se trata de una infracción continuada pues la consumación del abuso de procesos legales imputado se habría producido a más tardar, con la incoación del último proceso o procedimiento destinado a implementar la supuesta estrategia predatoria; y,

(vii) sin perjuicio de ello, el Decreto Legislativo 701 −norma vigente durante la comisión de los hechos denunciados− no cuenta con disposición alguna que sancione expresamente el abuso de procesos legales, siendo que la cláusula general de los artículos 3 y 5 no resultaría aplicable al no cumplir con las exigencias del principio de tipicidad.

17. Fetrans y Perurail adjuntaron a sus recursos impugnativos los informes elaborados por los abogados Juan Monroy Gálvez, Jorge Danós Ordoñez y Francisco Eguiguren Praeli, así como el Memorándum elaborado por la firma estadounidense Carter Ledyard & Milburn LLP Counselors at Law, los cuales fundamentan sus cuestionamientos a la resolución apelada.

18. El 21 de septiembre de 2010, Peruval y PTR absolvieron el traslado de las apelaciones interpuestas por las otras empresas recurrentes, coincidiendo en lo que les resultaba aplicable con los fundamentos de dichos recursos y reiterando los argumentos que sustentan sus impugnaciones.

19. Por escrito del 21 de septiembre de 2010, Apofer absolvió el traslado de la apelación y solicitó a la Sala que desestime los recursos presentados por las denunciadas al encontrarse de acuerdo con el pronunciamiento emitido por la Comisión.

20. El 2 de marzo de 2011, Fetrans presentó un escrito ante la Sala, mediante el cual informó que por Adenda Nº 4 elevada a Escritura Pública el 25 de enero de 2011 se modificó el Contrato de Concesión del FS y FSO suscrito con el Estado Peruano, eliminándose las cláusulas que establecían la

responsabilidad solidaria del concesionario con respecto a todos los operadores del servicio de transporte de pasajeros y carga en las vías del FS y FSO, y limitando su responsabilidad únicamente en lo que concierne a su operador vinculado Perurail. A criterio de la recurrente, esta modificación efectuada a solicitud del concesionario es una prueba sobreviniente trascendental, en tanto evidencia el legítimo interés que tenía al interponer las medidas legales cuestionadas en el procedimiento.

21. El 18 de marzo de 2011, Fetrans solicitó a la Secretaría Técnica de la Sala se sirva conceder una reunión con sus representantes, a efectos de explicar los fundamentos que sustentan su recurso de apelación.

22. Previa convocatoria a todas las partes del procedimiento, el 15 de abril de 2011 se llevó a cabo la reunión solicitada con la Secretaría Técnica de la Sala, a la cual asistieron los representantes de Fetrans y Peruval.

23. Por escrito del 20 de abril de 2011, Peruval solicitó que se le conceda a sus representantes el uso de la palabra a efectos de informar ante la Sala los argumentos que sostienen su posición.

24. El 6 de junio de 2011, Fetrans presentó un escrito ante la Sala reiterando los fundamentos que sustentan su apelación y solicitó que se conceda a sus representantes el uso de la palabra. Asimismo, adjuntó una relación de los procesos judiciales y procedimientos administrativos cuestionados, efectuando una descripción de su estado a la fecha.
25. El 21 de junio de 2011, el MTC presentó un escrito al cual adjuntó la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el marco del Expediente 00051-2011-PA/TC, mediante la cual se declara infundada la demanda de amparo interpuesta por Peruval contra el Decreto Supremo 031-2007-MTC que modificó el RNF.
26. El 19 de julio de 2011 se llevó a cabo la audiencia de informe oral ante la Sala, a la cual asistieron los representantes de ambas partes del procedimiento.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN
27. Luego de analizar los actuados y los argumentos planteados en las apelaciones, corresponde determinar lo siguiente:
(i) si se debe declarar la improcedencia de la denuncia interpuesta por Apofer por carecer de legitimidad para obrar activa;
(ii) si las imputadas pueden ser tratadas como un único sujeto infractor;

(iii) si se debe declarar la nulidad del procedimiento debido a la presunta aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1034;
(iv) si la Comisión delimitó debidamente el mercado relevante en el que se produce la práctica denunciada y, por ende, el agente que ostenta posición dominante; y,
(v) si se configura un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de litigación predatoria y, de ser el caso, la sanción aplicable.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 De la improcedencia de la denuncia alegada por Peruval

28. En su apelación, Peruval cuestionó el extremo de la resolución apelada que declaró infundada su solicitud para que se declare improcedente la denuncia interpuesta por Apofer, por carecer esta última de legitimidad para obrar activa. La Comisión determinó que contrariamente a lo sostenido por la apelante, el artículo 2 del Decreto Legislativo 103416 establece quiénes pueden ser calificados como sujetos infractores, pero no exige legitimidad alguna para interponer denuncias por la comisión de conductas anticompetitivas.

29. A criterio de la recurrente, la Comisión incurre en una interpretación errónea pues el artículo 2 antes señalado no establece una distinción entre los sujetos infractores y los sujetos afectados. Por ende, sostiene que dicha disposición le resulta aplicable a la denunciante, quien al no encontrarse en alguna de las calificaciones descritas en la norma, no estaba legitimada para interponer la denuncia.
30. Sobre el particular, la Sala coincide con lo señalado en la resolución apelada, en lo referido a que la norma en cuestión no regula un supuesto de legitimidad para obrar activa en el procedimiento sancionador por la comisión de conductas anticompetitivas. Al establecer el ámbito de aplicación subjetivo

de la ley, la norma se ha limitado a señalar quiénes son los sujetos que pueden calificar como infractores y, por tanto, aquellos que son pasibles de ser sancionados por infringir el Decreto Legislativo 1034.
31. La ley de competencia ha delimitado dicho aspecto al determinar que se aplica a personas naturales y jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos y, en general, aquellos sujetos que, con o sin fines de lucro, oferten o demanden bienes o servicios en el mercado; es decir, a quienes realicen actividades económicas –esto es, aquellas actividades que inciden en el proceso competitivo–, y en virtud a ello, puedan ser calificados como agentes económicos.
32. Por el contrario, de la revisión de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034, se verifica que no se requiere de una legitimidad activa particular –a manera de ejemplo, la existencia de una relación de competencia o de consumo, o la calidad de entidad encargada de defender los intereses difusos del mercado presuntamente afectado– para interponer una denuncia por la comisión de prácticas anticompetitivas.
33. La existencia de una legitimidad abierta obedece a que el objeto de protección de la ley es el bien jurídico “competencia” o, dicho de otra manera, el adecuado y eficiente funcionamiento del proceso competitivo17, materia que interesa al orden público. Por tanto, si bien corresponde a la autoridad la titularidad de oficio para iniciar los procedimientos18 y el impulso de las investigaciones19, cualquier administrado en general está facultado para interponer una denuncia si advierte la presunta comisión de conductas contrarias a la libre competencia.

34. Sin perjuicio de ello, corresponde a la autoridad de competencia evaluar si se cumplen con los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley20, entre ellos, verificar si existe mérito suficiente para impulsar la denuncia de parte luego de evaluar que se presenten indicios razonables de la infracción.
35. En tal sentido, ante las alegaciones de Peruval referidas a que el denunciante debe acreditar un interés legítimo, corresponde precisar que ello no resulta necesario pues aquel tiene legitimidad abierta y en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.2 del Decreto Legislativo 103421 ostenta la calidad de colaborador en el procedimiento. Así, el interés legítimo al que se refiere el artículo 21.5 de la misma ley22 solo es exigible a cualquier otro tercero distinto al denunciante que pueda apersonarse con posterioridad al procedimiento, oportunidad en la cual la autoridad evaluará su incorporación.
36. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la solicitud de Peruval para que se declare improcedente la denuncia interpuesta por Apofer por falta de legitimidad para obrar activa.

III.2 Sobre la calificación del sujeto infractor

III.2.1 El grupo económico como sujeto pasivo de infracciones a las normas de libre competencia

37. El artículo 230 de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General– establece, entre otros principios, el de causalidad o personalidad de las infracciones, en virtud del cual “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”.

38. Esta garantía es una expresión del principio de culpabilidad. Según el Tribunal Constitucional, ello supone que el gravamen que la sanción representa, por regla general, solo puede recaer individualmente sobre aquellas personas naturales o entidades que han participado materialmente en la realización de los hechos calificados como punibles, no admitiéndose que se establezcan responsabilidades por el acto u omisión de un deber jurídico incurrido por otro sujeto23.

39. Pese a esta regla general, el Decreto Legislativo 1034 establece que el ámbito de aplicación subjetivo de la norma, esto es, los posibles sujetos que pueden ser considerados como infractores, se extiende no solo a las personas naturales o entidades individualmente consideradas, sino también a aquel conjunto de empresas que se encuentren comprendidas bajo la figura denominada “grupo económico”. En efecto, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1034 establece expresamente esta excepción al principio de personalidad de la infracción en los siguientes términos:
“2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.
(…)
2.3. A los efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a cualquiera de las personas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades antes mencionadas, se utilizará el término “agente económico”. También se utilizará este término para referirse a empresas de un mismo grupo económico”. (subrayado agregado)

40. La doctrina societaria define al grupo económico como aquel conjunto de empresas que si bien mantienen una personalidad separada, desarrollan una política societaria común al encontrarse sujetas a determinados vínculos de subordinación que generan que todas actúen bajo una dirección uniforme24.

41. Es esta característica la que permite que un grupo económico pueda ser considerado excepcionalmente como un único sujeto infractor bajo las normas de represión de conductas anticompetitivas. Ello debido a que la lógica que subyace a la aplicación de la ley de libre competencia es tutelar el proceso competitivo frente a las conductas de aquellos agentes que concurran en los mercados como un único centro de imputación de intereses y realicen prácticas unilaterales abusivas, o actuaciones colusorias con otros agentes económicos.
42. La figura del grupo económico como sujeto infractor en el ámbito del derecho de la competencia ha sido plenamente aceptada no solo en la jurisprudencia comparada25, sino que también en el marco de los procedimientos seguidos bajo la aplicación del derogado Decreto Legislativo 701, la Comisión y la Sala han reconocido de manera uniforme que ante la evidencia de un grupo económico se está frente a un solo agente26.

43. No obstante esta experiencia, las normas de libre competencia no contienen una disposición que desarrolle el concepto de grupo económico. Asimismo, la Ley General de Sociedades tampoco aborda la figura ni tampoco existe algún otro cuerpo normativo especial que regule el supuesto de manera general y abstracta para todos los casos y sujetos.

44. Frente a este vacío normativo resulta útil recurrir supletoriamente a la Resolución SBS 445-2000, emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP el 28 de junio de 2000 (en adelante, la Resolución de la SBS), norma sectorial que en su artículo 8 contiene la siguiente definición de grupo económico:
“Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.
(…)”

45. De la definición citada se desprende que existe un elemento central constitutivo del concepto de grupo económico y es el control que ejerce una persona natural o jurídica sobre una o varias personas jurídicas27.

46. Al respecto, la Resolución de la SBS también contiene en su artículo 9 una definición de lo que se comprende por control, entendido como tal la influencia preponderante y continua sobre las decisiones de los órganos de gobierno de otra persona jurídica28.

47. A través de diversos pronunciamientos el Indecopi ha desarrollado el concepto de control29. Así, ha establecido que se entiende por tal la capacidad del agente controlante de influir permanentemente sobre la actividad y las decisiones de la empresa controlada relacionadas con su estrategia competitiva. Como ya ha señalado la Sala a través de una reciente resolución30, tales decisiones son, entre otras, las siguientes: aprobación del presupuesto de la empresa, establecimiento de su programa de actividad (plan estratégico), definición de planes de inversión, nombramiento del personal directivo (principales gerentes y funcionarios, así como miembros del Directorio).

48. Ahora bien, el propio artículo 9 de la Resolución de la SBS, en su segunda parte, desarrolla las dos modalidades de control: el control directo y el control indirecto.31
49. El primero de estos supuestos, el control directo, se refleja en la tenencia de más de la mitad del derecho de voto en la junta general de accionistas o socios; mientras que el control indirecto se da cuando el controlante, si bien no cuenta con más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas, tiene la capacidad de influir de manera determinante en la conformación de los órganos de gobierno o la capacidad de dirigir, organizar, crear o dar forma a las políticas operativas y financieras de las sociedades controladas.
50. Como se aprecia, el concepto de control como es concebido en la Resolución de la SBS responde a una visión funcional, en la cual lo relevante es determinar la dirección uniforme de las estrategias competitivas de las empresas, con independencia de si el controlante ejerce esa potestad a partir de la titularidad de más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas. De tal manera, esta definición de control es, a efectos de la aplicación de las normas antitrust, mucho más precisa que la prevista en el artículo 105 de la Ley General de Sociedades32, para la cual el control se evidenciaría solo a partir de una mayoría accionaria o del derecho a elegir la mayoría del directorio, apartándose así de una valoración del real funcionamiento de las unidades económicas.
51. En conclusión, aquel conjunto de empresas que se encuentren sujetas a la misma fuente de control bajo los términos desarrollados en la Resolución de la SBS, tendrán la calificación de grupo económico. Y, en ese sentido, podrán ser consideradas como un único actor o agente económico susceptible de ser sujeto infractor bajo lo dispuesto excepcionalmente en el Decreto Legislativo 1034.

52. Del mismo modo, debe tenerse presente que de acuerdo con un principio general del derecho recogido en el artículo IV del Código Civil, las normas excepcionales no admiten analogías33 y, por tanto, se requiere adoptar una

lectura estricta de estas34. Lo cual, en el caso concreto, supone atender a la literalidad del artículo 2 del Decreto Legislativo 1034, que textualmente se restringe a la figura de grupo económico como único escenario bajo el cual una agrupación de empresas con personalidad jurídica distinta pueden ser tratadas como un único agente económico, esto es, centro de imputación de responsabilidad bajo la ley de defensa de la competencia.

53. Teniendo en cuenta las reglas para calificar como sujeto pasible de la infracción a un conjunto de empresas en la medida que sean grupo económico, a continuación corresponde analizar si Peruval, PTR, Fetrans y Perurail están comprendidas de manera conjunta en dicha calificación.
III.2.2 Aplicación al presente caso
54. La resolución de admisión a trámite y el informe técnico emitidos por la Secretaría Técnica de la Comisión calificaron los litigios y procedimientos iniciados por Peruval, PTR, Fetrans y Perurail como una presunta estrategia de abuso de procesos legales realizada a título de grupo económico. No obstante, la resolución final determinó sancionarlos considerando que habían actuado como un conjunto de empresas bajo la figura de “interés común”.

55. Así, en su pronunciamiento la primera instancia indicó expresamente que “discrepaba de la necesidad de analizar la existencia de un grupo económico expuesta en el Informe Técnico”, concluyendo finalmente, a partir de la revisión de las relaciones de propiedad, gestión y otras actuaciones materiales evidenciadas del curso de ciertos procesos, que todas las sociedades actuaban guiadas por una política o interés común.

56. En sus apelaciones, tanto Fetrans como Perurail han señalado que al variar la imputación de cargos para utilizar el concepto de “interés común”, la Comisión incorporó dentro del ámbito de aplicación subjetivo de las normas de libre competencia una figura que carece de asidero legal en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1034. En ese sentido, sostienen que la Comisión actuó fuera de los principios de legalidad y seguridad jurídica, entablando una relación procesal inválida, toda vez que un grupo de empresas solo podía ser calificado como sujeto infractor si se encontraba dentro de la definición de grupo económico.
57. Sobre el particular, en concordancia con lo explicado en el marco teórico de este apartado, de acuerdo con la ley el escenario permitido para sancionar a

un conjunto de empresas como si fueran un único agente es la figura de grupo económico, esto es, aquella agrupación de empresas unida por un designio común que se evidencia a partir del control que ejerce el controlante sobre las sociedades controladas.

58. De tal manera, si se revisa la caracterización que la Comisión efectuó del concepto de interés común, se aprecia que este no permite calificar a un grupo de empresas dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la norma, ya que como se ha considerado expresamente en el punto 40 de la decisión impugnada, el interés común es aquella comunidad de intereses en la que no existe técnicamente control, el cual es el factor decisivo que debe configurarse para que exista un grupo económico.

59. En esa misma línea, la doctrina también distingue claramente las figuras de grupo económico e interés común. Así, Messineo sostiene que el interés común, co-interés o comunidad de intereses, es un “fenómeno próximo pero no idéntico al grupo”, pues si bien en esta figura cada empresa participa de manera más o menos intensa de la suerte de la otra por sus vínculos económicos y porque comparten riesgos y beneficios, no existe, a diferencia del grupo económico, una controlante del grupo que tenga injerencia y dirija la marcha de las otras empresas a fin de asegurar una actuación uniforme35.

60. Por todo ello, esta Sala comparte los argumentos de las apelantes y considera que, al utilizar el concepto de interés común, la Comisión excedió el catálogo de sujetos pasibles de infracción previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1034. En tal sentido, este colegiado considera que para evaluar la procedencia de la imputación por abuso de posición de dominio seguida contra Peruval, PTR, Fetrans y Perurail, se debe efectuar el análisis desde la óptica del concepto de grupo económico previsto en la Resolución de la SBS.

61. Al respecto, como se señaló en el marco teórico, el rasgo distintivo del grupo económico es la unidad de decisión que se deriva de la capacidad del agente controlante de influir decisivamente sobre las decisiones estratégicas de las empresas controladas, y que se manifiesta vía un control directo o indirecto. Por ello, corresponde analizar la estructura societaria y la composición de los directorios de estas empresas para determinar si se verifican estos supuestos:

Gráfico 1
Composición accionarial de Fetrans, Perurail, Peruval y PTR

Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

Cuadro 1
Relación de Directores de Fetrans y Perurail

Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

Cuadro 2

Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

62. Si se aprecia la composición accionarial del conjunto de empresas investigadas, así como la relación de directores de Fetrans, Perurail y Peruval, se puede concluir, en primer lugar, que tanto Peruval como PTR responden idénticamente a los intereses de los señores Rafael López Aliaga Cazorla (en adelante, el señor López Aliaga) y Lorenzo Sousa Debarbieri (en adelante, el señor Sousa), configurándose como una unidad de decisión controlada de manera directa y exclusiva por ambas personas naturales.

63. Asimismo, se desprende de los cuadros que el 50% del accionariado de Fetrans y Perurail, responde a Peruval y PTR, respectivamente, o, lo que es lo mismo, a los señores López Aliaga y Sousa. De otro lado, según los estatutos de Fetrans y Perurail, las decisiones al interior de la Junta General de Accionistas de dichas sociedades36 deben ser adoptadas siempre de manera conjunta y concertada con el grupo que maneja el resto del 50% del accionariado (Orient – Express Hotels Ltd.).

64. Con ello se puede afirmar que los señores López Aliaga y Sousa, vía PTR y Peruval, ejercen un manejo compartido o un control conjunto de Fetrans y Perurail con Orient – Express Hotels Ltd.

65. Esta equiparación de fuerzas en la toma de decisiones genera que toda decisión que pretenda implementarse al interior de Fetrans y Perurail pase necesariamente por la aprobación de los señores López Aliaga y Sousa, quienes tienen la capacidad de rechazar cualquier decisión estratégica propuesta que no satisfaga su interés.

66. De ello se advierte que todo acuerdo que se adopte en Fetrans y Perurail, al ser consensuado entre Orient Express Hotels Ltd. y las sociedades controladas (según corresponda, PTR o Peruval) por los señores López Aliaga y Sousa, representa el designio de estos últimos. Así las cosas, toda conducta estratégica implementada o dejada de implementar responde a la voluntad de ambas personas naturales, por lo que se puede afirmar que respecto de Fetrans y Perurail se presenta un control indirecto de parte de los señores López Aliaga y Sousa, que es aquel supuesto en que se tiene la capacidad de gobernar las políticas operativas y/o financieras de determinadas empresas aun cuando no se ejerza más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.

67. De lo expuesto, se concluye que bajo las definiciones establecidas en la Resolución de la SBS, tanto Peruval, PTR, Fetrans y Perural constituyen empresas que forman parte del mismo grupo económico que representa el designio común de los señores López Aliaga y Sousa.

68. Peruval y PTR han pretendido desvirtuar esta conclusión alegando en su apelación que la unidad de intereses que se desprendía del concepto de grupo económico no era tal, pues bajo un designio común entonces todas las empresas involucradas hubieran iniciado exactamente todos los mismos procesos y procedimientos administrativos.

69. Este argumento de impugnación debe ser desestimado pues, precisamente, en el marco de un grupo económico integrado por distintas personas jurídicas, la unidad de dirección puede decidir no duplicar sino distribuir procedimientos, adoptando una estrategia procesal consistente en la iniciación de determinadas medidas legales por parte de algunos y no por otros. Así, aunque la iniciación y el impulso de las diversas medidas legales hayan sido asumidos indistintamente entre las diversas empresas del grupo, ello no descarta que se encuentren guiados por una única política estratégica.

70. En conclusión, se aprecia que entre PTR, Peruval, Fetrans y Perurail existe una unidad de dirección bajo la figura de grupo económico y, por tanto, deben ser tratadas como un único sujeto infractor. Si bien la Comisión incurrió en un vicio al transgredir el principio de congruencia, ya que utilizó finalmente la figura de “interés común” a pesar de que esta no había sido siquiera imputada ni mencionada en el Informe Técnico, se aprecia que este es un vicio que no acarrea la nulidad del acto y que este último debe ser conservado. Ello en la medida que se ha llegado a la misma conclusión (que las empresas actuaron como una unidad) y las imputadas han ejercido su derecho de defensa respecto de su calificación como grupo económico, siendo sus argumentos valorados por esta instancia37.

71. Por las consideraciones expuestas, corresponde desestimar los cuestionamientos formulados por Fetrans, Perurail, Peruval y PTR, toda vez que ha quedado acreditado que dichas empresas debían ser tratadas como un único sujeto infractor en el marco de la denuncia de abuso de procesos legales iniciada en su contra.

III.3 La ley aplicable a los hechos denunciados

72. En la Resolución 026-2010/CLC-INDECOPI, la Comisión consideró que la infracción imputada tiene naturaleza continuada toda vez que los procesos judiciales y los procedimientos administrativos incoados, si bien iniciados bajo la vigencia del derogado Decreto Legislativo 701, se mantuvieron incluso con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034, por lo que correspondía aplicar esta última ley.

73. A criterio de la primera instancia, el inicio de una acción legal, su mantenimiento en el tiempo, así como las posteriores solicitudes o peticiones al interior de un proceso legal, pueden constituir expresiones de una sola estrategia dirigida a afectar la competencia. Agregó que si bien todas esas manifestaciones pueden sucederse en el tiempo, responderían a una sola resolución o voluntad anticompetitiva de impedir, retrasar o desincentivar la competencia.

74. En su apelación, las recurrentes alegaron que la Comisión aplicó retroactivamente el Decreto Legislativo 1034 para sancionar hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, por lo que vulneró el principio constitucional de irretroactividad de las normas y las garantías que rigen el procedimiento administrativo sancionador. Contrariamente a lo sostenido en la resolución apelada, manifiestan que la conducta denunciada no constituye una infracción continuada pues la consumación del abuso de procesos legales imputado se habría producido, a más tardar, con la incoación del último proceso o procedimiento destinado a implementar la supuesta estrategia predatoria y no así con el mantenimiento de los litigios. En tal sentido, las apelantes sostienen que el abuso de procesos legales constituye una “infracción instantánea” cuyos efectos se producen en el tiempo sin necesidad de intervención activa del autor para mantener dichos efectos.
75. Según se desprende de lo expuesto, la materia controvertida en este punto consiste en determinar si la conducta de abuso de procesos legales tiene naturaleza instantánea o si se asemeja a la figura de las infracciones continuadas. A partir de ello, y tomando en consideración el principio de irretroactividad de las normas que rige la potestad sancionadora de la Administración38, se podrá establecer cuál es la norma aplicable a la conducta imputada.

76. Al respecto, a nivel de la doctrina en derecho penal –derecho sancionador por antonomasia– existe consenso en señalar que la figura del delito continuado presenta elementos de carácter objetivo y subjetivo. Aquellos elementos de naturaleza objetiva son: (i) la pluralidad de acciones; (ii) la

pluralidad de violaciones a la misma ley, de modo que cada una de las acciones constituya una previsión típica; y, (iii) el contexto temporal de la realización de las acciones, es decir, se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos diversos que se estiman continuados y constituyen un solo delito. Por su parte, el elemento subjetivo que caracteriza este tipo de delito es la unidad de resolución criminal.39

77. A partir de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034 y la aplicación jurisprudencial del Decreto Legislativo 701 –la anterior ley de libre competencia–, para que se configure un supuesto de abuso de procesos legales se requiere que el presunto agente dominante utilice una pluralidad de procesos judiciales o procedimientos administrativos unidos por una sola resolución infractora: restringir o afectar la competencia. Esto es, el hecho infractor no se consuma con un solo acto –criterio determinante para calificar una conducta como infracción instantánea conforme a las reglas establecidas en el Pleno Jurisdiccional Penal de Ica realizado en 199840–, sino que como se desprende de su propia configuración legal, requiere de una pluralidad de acciones para su consumación.

78. Del mismo modo, a diferencia de lo que sucede en el delito instantáneo, en los casos de litigación predatoria sí depende de la voluntad del autor el mantener el curso de los procesos incoados. Ciertamente, en el abuso de procesos legales es la subsistencia de la práctica lo que posibilita la afectación de la competencia. Así, si una empresa quiere desincentivar o impedir el ingreso de competidores al mercado, podría optar por una estrategia de iniciar una serie de procesos y mantenerlos vigentes con la finalidad que su tramitación y duración generen mayores costos para sus competidores. La vigencia de estos procesos es lo que puede incrementar el efecto restrictivo a la competencia, por lo que mantener su tramitación y no solo iniciarlos resulta una manifestación de la infracción.
79. De esta manera, las solicitudes al interior de un proceso pueden generar un efecto restrictivo, pues en la medida que dilatan su resultado, dicha situación podría terminar retrasando o desincentivando el ingreso de un competidor al mercado. Atendiendo a ello, la Sala no comparte la posición de las recurrentes respecto a que la consumación de un abuso de procesos se produce con el inicio del último proceso o procedimiento que formaría parte de la presunta estrategia predatoria. A criterio de este colegiado, el solo

hecho de mantener su vigencia así como las solicitudes o peticiones al interior de un proceso ya iniciado, califican como manifestaciones del abuso de procesos legales.

80. Cabe señalar que a diferencia de lo que sucede con la generalidad de las conductas que califican como un delito continuado, en las que cada una de las acciones podría constituir una infracción independiente, en el caso de la figura de abuso de procesos legales, al tratarse de una pluralidad de actos, la incoación de cada proceso o procedimiento de manera aislada no podría implicar por sí misma una infracción a la ley. No obstante, es principalmente la pluralidad de acciones en diversos momentos que revelan una “única voluntad infractora” de afectar la competencia lo que permite asemejar el abuso de procesos legales a una infracción de naturaleza continuada.

81. En el presente caso, se ha imputado una estrategia de litigación predatoria que se sustenta en una pluralidad de procesos y procedimientos presuntamente incoados con la finalidad de afectar la competencia en el servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO. Si bien estos procesos legales se iniciaron con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 1034, las denunciadas han mantenido el trámite de las medidas legales implementadas incluso luego de la entrada en vigencia del referido cuerpo normativo.

82. En efecto, se aprecia que las denunciadas continuaron con la tramitación e impulso de los procesos judiciales y los procedimientos administrativos con posterioridad al 25 de julio de 2008, es decir, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto Legislativo 1034. Esto se verifica en los casos de: (i) la demanda contencioso administrativa interpuesta por Fetrans debido al otorgamiento del permiso de operación por parte del MTC a Andean Railways; (ii) la demanda contencioso administrativa interpuesta por Fetrans para cuestionar la Resolución 1122; (iii) la demanda declarativa de Fetrans y la reconvención de Perurail vinculadas con el cumplimiento de la medida correctiva dictada mediante la Resolución 1122; (iv) el proceso de acción popular de Fetrans y el proceso de amparo de Peruval y sus dos solicitudes de medida cautelar contra la modificación del RNF; y, (v) el proceso contencioso administrativo incoado por Fetrans contra la modificación de su REA.

83. De la revisión de los actuados, se constata la participación activa de las empresas imputadas para mantener el curso de las medidas legales adoptadas, una vez vigente el Decreto Legislativo 1034 así como durante la tramitación del presente procedimiento.

84. Así, el 23 de enero de 2009, en el proceso de amparo iniciado por Peruval contra el MTC solicitando la inaplicación del Decreto Supremo 031-2007-MTC

que modificó el RNF, la referida empresa planteó una segunda medida cautelar con el objeto que se disponga la suspensión de los efectos de la norma que modificó el RNF, mientras durara la tramitación del proceso judicial. En relación con la misma materia, de manera paralela, entre los meses de octubre y noviembre de 2009, Fetrans apeló la Resolución 33 de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró infundada su demanda de acción popular contra la modificación del RNF41.

85. A su vez, en el marco de la demanda contencioso administrativa interpuesta por Fetrans contra la Resolución 1122, el 5 de febrero de 2009 la referida empresa impugnó la Resolución 30 del 24 de diciembre de 2008, por la que la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada su demanda.

86. En tal sentido, la Sala coincide con la resolución apelada respecto a que la evaluación de las peticiones efectuadas al interior de los procesos y procedimientos permiten determinar que las denunciadas han tenido una participación activa y continua para mantener el curso de las medidas legales adoptadas incluso luego de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034, siendo que evaluadas en su conjunto podrían configurar el presunto abuso de procesos legales imputado.

87. La regla de aplicación temporal de la ley para el caso de las infracciones continuadas ha sido definida mediante pronunciamientos expedidos por la Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucional, existiendo consenso en que la norma aplicable es aquella que estuvo vigente al culminar la realización de la conducta infractora, la cual se aplica de manera inmediata.

88. En el Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de Ica en 1998, respecto del tratamiento de los delitos continuados, la Corte Suprema estableció que “(…) en el caso de delitos continuados procede aplicar la ley vigente a la terminación del período de realización de la conducta criminal”.42

89. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado sobre la aplicación temporal de las leyes en el caso de las infracciones continuadas: “Cuando haya más de una norma vigente al momento de la comisión del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicará, como norma vigente al momento de la comisión del delito, la última norma vigente durante su comisión. Esto es así, porque la norma vigente al momento de la comisión del delito se aplica de manera inmediata.”43 (Subrayado añadido)

90. Por lo expuesto, se puede apreciar que el Decreto Legislativo 1034 es la última norma vigente a la fecha de comisión de la conducta. De tal manera, la Sala concluye que la resolución apelada no incurrió en un vicio que acarree su nulidad, en la medida que no se aplicaron retroactivamente las disposiciones del Decreto Legislativo 1034. Atendiendo a la naturaleza continuada de la conducta imputada, la referida norma es la que resulta aplicable para analizar los hechos denunciados.

91. De otro lado, Peruval reiteró su cuestionamiento a que la infracción imputada no calificaba como continuada por no cumplir con lo establecido en el artículo
230.7 de la Ley 2744444.

92. Al respecto, este colegiado comparte la posición de la Comisión en este punto, pues la disposición invocada se refiere a la imposición de sanciones sucesivas por parte de la autoridad frente a la existencia infracciones sucesivas, por lo que recoge un supuesto de reincidencia en la comisión de infracciones. En ese caso, la ley exige que transcurran treinta (30) días desde la imposición de la última sanción y la nueva, con la finalidad que el administrado pueda probar que en el referido plazo cesó en la comisión de la conducta infractora.

93. A diferencia de dicho supuesto, en el caso materia de análisis se enjuicia una sola conducta que se caracteriza por tener una misma voluntad infractora materializada mediante diversas actuaciones. Ello le otorga el carácter de unidad y la naturaleza de infracción continuada, por lo que será analizada y eventualmente sancionada en un solo procedimiento. Por tanto, al no resultar aplicable lo dispuesto en el artículo 230.7 de la Ley 27444, se debe desestimar la alegación efectuada por Peruval al respecto.

94. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución impugnada en el extremo que denegó las solicitudes de Fetrans, Perurail y Peruval para que se declare la nulidad del procedimiento por la supuesta aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1034.

95. Sin perjuicio de lo expuesto, las apelantes han sostenido que el Decreto Legislativo 701 –norma que, en todo caso, resultaría aplicable a su criterio– no cuenta con disposición alguna que sancione expresamente el abuso de procesos legales, siendo que la cláusula general contenida en sus artículos 3 y 5 no satisface las exigencias del principio de tipicidad.

96. Ante dicha alegación y contrariamente a lo sostenido por las recurrentes, la Sala considera necesario resaltar que aun en el supuesto que resultaran aplicables las disposiciones del Decreto Legislativo 701, tal como se desprende de los diversos pronunciamientos de la Comisión y la Sala, se han investigado y sancionado conductas anticompetitivas bajo la cláusula general contenida en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 70145. En efecto, se ha interpretado que dichas disposiciones permiten sancionar como abuso de posición de dominio cualquier conducta obstruccionista que apunte a excluir competidores del mercado o impedir su ingreso a este último, incidiendo negativamente en el correcto funcionamiento del proceso competitivo. Así, la autoridad de competencia ha analizado prácticas abusivas como la imposición de precios predatorios46, el establecimiento de cláusulas de exclusividad y fidelidad de clientes47, y precisamente los casos de abusos de procesos legales48.

97. En la misma línea, en un reciente pronunciamiento49 la Sala ha destacado que aquello que define a las prácticas de abuso de posición de dominio en el mercado y determinaba que se encuentren en el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 701, con independencia de la modalidad en que se presenten, es precisamente el carácter exclusorio de la conducta realizada por el presunto agente dominante. Es decir, la posibilidad que la práctica excluya a competidores al mercado o impida su ingreso a este último.

98. Del mismo modo, cabe destacar que son las propias recurrentes quienes han citado los pronunciamientos expedidos por el Indecopi en los casos Lebar y Pilot para sustentar sus argumentos de defensa. A criterio de este colegiado, dicho elemento legitima por parte de las imputadas la utilización de la cláusula general del Decreto Legislativo 701 para reprimir y sancionar casos de litigación predatoria.

99. A mayor abundamiento, es importante anotar cómo a nivel comparado, las autoridades de competencia en otros países han investigado o sancionado supuestos de abuso de procesos legales, pese a que dicha figura no se encuentra taxativamente prevista en sus respectivas leyes. Este es el caso, entre otros, de la Comisión Europea50, las autoridades de competencia norteamericanas51 y a nivel de la región, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile52.

100. Aunado a lo expuesto, el Tribunal Constitucional no ha objetado la cláusula general prevista en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701 por considerarla contraria al principio de tipicidad. Por ende, la Sala no podría dejar de aplicar sus disposiciones frente a la comisión de prácticas de abuso de posición de dominio que son susceptibles de afectar el sistema competitivo.

III.4 Descripción del mercado en el cual participan Fetrans y Perurail

101. Fetrans es la concesionaria que administra la infraestructura vial que corresponde a las líneas férreas del FS y FSO. El FS conecta las ciudades de Mollendo, Matarani, Arequipa, Puno, Juliaca y Cusco (red de 855 Km). De

otro lado, el FSO parte desde la ciudad del Cusco hacia la Hidroeléctrica, pasando por Macchu Picchu (red de 135 Km).

102. El 20 de septiembre de 1999 entró en vigencia el Contrato de Concesión suscrito el 19 de julio del mismo año53, mediante el cual el Estado Peruano otorgó a favor de Fetrans la concesión para el mantenimiento, rehabilitación y la explotación de los bienes de la concesión54; para la construcción de obras de infraestructura vial ferroviaria55; y para la prestación de servicios de transporte ferroviario56 y de servicios complementarios57 en el área matriz58.
103. En las vías que administra Fetrans se desarrollan dos tipos de servicio: el de transporte de pasajeros, el cual se dirige principalmente a los turistas nacionales y extranjeros interesados en visitar Machu Picchu; y, el de transporte de carga.
104. Cabe resaltar que, incluso hasta antes del inicio del presente procedimiento, Perurail, operador vinculado a la concesionaria Fetrans, era el único proveedor de dichos servicios. Recién el 31 de agosto del año 2009 se celebraron los contratos de acceso al FSO entre Fetrans y las empresas Inca Rail S.A.C. (en adelante, Inca Rail) y Andean Railways, con el objetivo de fomentar la competencia en el servicio ferroviario hacia la ciudadela de Machu Picchu. En línea con ello, el 2 de setiembre del mismo año, Fetrans y los nuevos operadores firmaron el contrato de acceso a las facilidades esenciales dentro de las estaciones de Ollantaytambo y Machu Picchu (acceso a las áreas de embarque y desembarque, salas de espera y otros),

para que las nuevas empresas comiencen a brindar el servicio59. Así pues, durante el cuarto trimestre de 2009 y el tercer trimestre de 2010, las empresas Inca Rail y Andean Railways iniciaron respectivamente sus operaciones60.
105. En relación a la demanda de pasajeros en el FS y FSO, esta creció a una tasa promedio anual equivalente a 4,2% entre los años 2004 y 2010. No obstante, como se muestra en el siguiente gráfico, durante el 2010 este servicio disminuyó 19,3% respecto del año 2009, pese a la entrada de los operadores Inca Rail y Andean Railways. Ello se debió principalmente a los deslizamientos provocados por las lluvias que afectaron la infraestructura ferroviaria del FSO, ruta que concentra más del 94% de pasajeros movilizados en los tramos Matarani – Cusco y Cusco – Hidroeléctrica61.
Gráfico 2
Evolución del tráfico de pasajeros (en miles de pasajeros)

* Información al primer trimestre de 2011 Fuente: Oficina de Estadísticas – MTC Elaboración: ST-SC1/INDECOPI

106. En cuanto a la participación de los operadores en el tráfico de pasajeros en el FS y FSO, desde el año 2004 hasta el primer trimestre de 2011 Perurail atendió en promedio al 97,7% del total de pasajeros, manteniéndose como líder en este negocio. Mientras que Inca Rail y Andean Railways cubrieron en promedio al 2,1% y 0,2% de la demanda, respectivamente.

Gráfico 3
Evolución del tráfico de pasajeros, por empresa (en miles de pasajeros)

* Información al primer trimestre de 2011 Fuente: Oficina de Estadísticas – MTC Elaboración: ST-SC1/INDECOPI

107. Tal como se señaló en su oportunidad en el Informe 002-2010- INDECOPI/ST-CLC, una característica importante que presentan las vías administradas por Fetrans es el grado de estacionalidad de la demanda de transporte de pasajeros, propia de un mercado que está dirigido principalmente a un sector turístico. Así, la mayor afluencia de personas se produce durante el segundo semestre de cada año, en particular en los meses de agosto y octubre62.

108. Por otro lado, respecto de la segunda línea de negocio, esta se concentra principalmente en el FS63. A diferencia del tráfico de pasajeros, las nuevas empresas autorizadas no operan en este rubro, dejando a Perurail como único transportista de mercancías.

109. De esta manera, en el periodo 2004-2010, el tráfico ferroviario de carga creció a una tasa promedio anual equivalente a 36,7%. Específicamente, a partir del año 2007 el tráfico de carga por kilómetro se incrementó significativamente, llegando a alcanzar en el año 2010 un valor de 223 504 miles de TM por Km. Asimismo, durante los primeros tres meses del año 2011, el tráfico de carga por kilómetro fue de 48 184 miles de TM por Km.

Cuadro 3
Tráfico ferroviario de carga

* Información al primer trimestre de 2011 Fuente: Oficina de Estadísticas – MTC Elaboración: ST-SC1/INDECOPI

III.5 Delimitación del mercado relevante

110. En su apelación, Fetrans y Perurail cuestionaron que la Comisión consideró que cuatro empresas autónomas que participan de mercados distintos (a su entender, Fetrans, Perurail, Peruval y PTR) hayan llevado a cabo una sola práctica de abuso de posición de dominio, sin señalar cuál es la posición de dominio de la cual se habría abusado y quién o quiénes la ostentan. A criterio de las recurrentes, ello evidencia que la resolución apelada carece de motivación y les genera indefensión.

111. A partir de dicha alegación, corresponde a la Sala analizar la posición de dominio de las empresas imputadas, lo que requiere determinar previamente cuál es el mercado relevante en el que se produciría la práctica de abuso de procesos legales materia de denuncia.

112. El artículo 6.1 del Decreto Legislativo 103464 ha recogido expresamente la metodología de mercado relevante empleada en la práctica jurisprudencial nacional65 e internacional66, al establecer que el mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.

113. A lo largo del procedimiento, Apofer cuestionó específicamente que la presunta práctica predatoria denunciada tendría por finalidad afectar la competencia en el servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el tramo que corresponde al FSO.

114. Por su parte, la resolución apelada determinó que el análisis de la posición de dominio estaba circunscrito a dos mercados relevantes:

(i) el mercado relacionado a la infraestructura que corresponde al servicio de administración de la vía férrea del FSO para el tramo Cusco- Machupicchu-Hidroeléctrica; y,

(ii) el mercado vinculado al servicio de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Cusco-Machupicchu-Hidroeléctrica del FSO.

115. A efectos de la delimitación de mercado relevante, es importante tener en cuenta que el artículo 6.2 del Decreto Legislativo 1034 establece que el mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos.

116. Sin embargo, se debe atender a que el abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales presenta características particulares derivadas de la materialización de la práctica misma. En efecto, a diferencia de un típico supuesto de negativa injustificada de trato, discriminación o ventas atadas, en este caso no existe de por medio una relación comercial actual o potencial que permita determinar el mercado relevante en función del servicio o producto demandado por el agente presuntamente afectado.67

117. Ciertamente, una estrategia procesal predatoria puede ser implementada por una empresa que participa en el mismo mercado del presunto afectado por la práctica. No obstante, dicha estrategia también podría ser desplegada por sujetos que participan en mercados diversos y que ni siquiera guardan una relación con el mercado en el cual participa el supuesto afectado (ni verticalmente integrados ni mercados conexos). Por ejemplo, podría darse el caso que para afectar la posición competitiva de un agente que participa en la fabricación de ladrillos, los litigios sean iniciados no solo por la empresa competidora que también participa en ese segmento sino también por otras de su grupo económico, que operan en otros mercados tales como elaboración de aceites, intermediación financiera, fabricación de calzado, etc.
118. Atendiendo al sinnúmero de mercados de los que pueden formar parte los sujetos que ejecutan la conducta predatoria, y al no existir una relación comercial vinculada a la materialización de la conducta, no es posible identificar el mercado relevante en función a la demanda de un bien o servicio por parte del presunto afectado.
119. Por ende, dado que con la implementación de una estrategia de litigación predatoria se pretende excluir a competidores actuales o potenciales con la finalidad de afianzar una posición de dominio, corresponde optar por analizar el mercado en el cual la presunta práctica dominante despliega dichos efectos. Como se aprecia, con relación a esta modalidad abusiva, se puede afirmar la existencia de una identidad entre el mercado relevante y el mercado afectado.

120. Esta posición ha sido anteriormente adoptada por la Sala en el procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y otros contra Pilot Station S.A. y los prácticos que la conformaban por un presunto abuso de posición de dominio implementado, entre otras conductas, mediante una estrategia de litigación predatoria.68 En aquella oportunidad, la autoridad de competencia definió el mercado relevante como el servicio de practicaje marítimo69 en Terminal Portuario del Callao, siendo este último a su vez, el mercado afectado como consecuencia de los efectos anticompetitivos de la práctica de abuso de procesos legales.

121. En esta línea, se verifica que la práctica predatoria denunciada tendría presuntos efectos anticompetitivos en el mercado en el cual participa la operadora Perurail, toda vez que habría impedido que otros competidores participen en la prestación del servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO. Por tanto, de los mercados relevantes definidos en la resolución apelada, correspondería analizar la conducta denunciada y sus efectos únicamente respecto del mercado vinculado al servicio de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Cusco-Machupicchu-Hidroeléctrica correspondiente al FSO.

122. Respecto a este último mercado, la Sala coincide con la delimitación efectuada por la primera instancia, toda vez que el análisis de sustituibilidad de la demanda indicó en su momento que en el tramo de Ollantaytambo- Machupicchu-Hidroeléctrica no existía competencia intermodal real ni potencial al servicio de transporte ferroviario de pasajeros70.

123. Del mismo modo, al no existir fuentes de aprovisionamiento alternativas a las que acudirían los demandantes, el mercado geográfico está determinado por la propia zona geográfica en la que se presta el servicio, esto es, para el tramo Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica, el mercado geográfico es el tramo Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica.

124. En consecuencia, a diferencia de lo señalado en la resolución apelada, la Sala considera que el análisis de la posición de dominio no se circunscribe a dos mercados relevantes, sino al mercado en el cual opera el presunto agente dominante, que mediante la utilización de una práctica predatoria abusiva, pretendería impedir el ingreso de competidores al mercado en el cual ostentaría posición de dominio.

125. En caso contrario, esto es, ampliar la definición de mercado relevante en función de los diversos servicios relacionados a la actividad del dominante y no específicamente respecto de aquel en el que pretende mantener su posición de dominio, podría llevar a considerar un infinito número de mercados, en los que la práctica anticompetitiva puede no tener incidencia alguna.

126. En atención a ello, a continuación corresponde analizar si existen suficientes elementos para considerar que Perurail ostenta posición de dominio en el mercado del servicio de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica del FSO.

III.6 Determinación de la posición de dominio

127. El artículo 7.1. del Decreto Legislativo 103471 establece que se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

(i) Una participación significativa en el mercado relevante.
(ii) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
(iii) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
(iv) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.
(v) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
(vi) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de estos.

128. A efectos de determinar si Perurail ostenta posición de dominio en el mercado relevante definido como el servicio de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica del FSO, corresponde evaluar los factores señalados precedentemente, pues permitirán establecer las condiciones de competencia en el mercado y el grado de participación de sus agentes.

129. Conforme a la información que obra en el expediente, desde el inicio de la concesión otorgada a Fetrans en 1999 hasta septiembre de 2009, Perurail se desempeñó como único operador de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO. Durante este periodo, no se verificó el ingreso de algún otro operador ferroviario ni la existencia de competencia intermodal en el mercado relevante objeto de análisis, lo cual le permitió gozar de una posición monopólica.

130. En la actualidad, conforme a lo desarrollado en el acápite III.4 de la presente resolución, las empresas Inca Rail y Andean Railways también participan en la prestación del servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO. Sin embargo, resulta relevante resaltar que a la fecha Perurail mantiene una preponderante cuota de mercado ascendente al 97,7% –calculada en función del total de pasajeros transportados en el FSO–, de manera que la participación de sus competidores resulta marginal.

131. En la práctica jurisprudencial comparada se ha considerado que altas cuotas de mercado (por ejemplo, mayores a 50%) sostenidas a lo largo del tiempo (por ejemplo, por tres años) son indicadores importantes de la existencia de una posición dominante72. Respecto a las cuotas de mercado de los competidores de la supuesta dominante, se ha estimado que mientras posean cuotas de mercado significativamente más bajas que la investigada, una alta cuota de mercado de ésta podría indicar la existencia de posición de dominio.

132. No obstante, si bien constituye un factor importante a considerar, el grado de participación en el mercado no determina inequívocamente que una empresa ostenta posición de dominio. Por ello, resulta necesario analizar la existencia de otros factores, tales como la presencia de barreras económicas, legales o estratégicas a la entrada que pueden condicionar el ingreso y la actuación de competidores y, de ser el caso, reforzar la posición de la presunta dominante en el mercado.
133. Una de las barreras económicas que se presenta en este mercado se relaciona con la inversión del entrante para adquirir el material tractivo y rodante para prestar el servicio, pues puede tener un alto componente de costo hundido73. Esta situación se presentará en la medida que dicho material no pueda ser empleado en otras rutas como consecuencia de las incompatibilidades técnicas entre las vías o por la inexistencia de rutas alternativas.

134. En el presente caso, las particulares características topográficas de la zona en que se encuentra el FSO74, determinan que la adquisición de material tractivo y rodante para prestar el servicio de transporte ferroviario de pasajeros represente una inversión significativa que constituye un costo hundido para el competidor entrante. Debido a las especificaciones técnicas del material que se requiere para operar en el FSO, se puede concluir que no es de fácil aprovisionamiento ni podrá ser utilizado en otras vías férreas.
135. De otro lado, tal como lo señaló la Comisión en la resolución apelada, una barrera estratégica a la entrada en este mercado es la existencia de integración vertical entre Fetrans y Perurail, la cual es posible debido al modelo de organización previsto en el Contrato de Concesión del FSO, según lo precisado por la Circular 01775. En virtud a ello, el concesionario Fetrans puede prestar el servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el tramo Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica a través de su operador vinculado Perurail.

136. Al respecto, si bien es cierto que la integración vertical puede favorecer el desarrollo de eficiencias derivadas de la coordinación de actividades y la reducción de costos de transacción, en alguna medida también puede representar una barrera de acceso al mercado si el concesionario favorece al operador vinculado en desmedro del potencial entrante.
137. Así, en el mercado materia de análisis, las ventajas competitivas derivadas de la integración vertical se ponen de manifiesto en el hecho que en la actualidad −en virtud del contrato de alquiler celebrado con la concesionaria−, Perurail cuenta con la totalidad del material tractivo y rodante otorgado en concesión a Fetrans76. Sin perjuicio de ello, eventualmente, dicha integración también podría permitir que las empresas involucradas tengan incentivos para la implementación de acciones estratégicas que puedan retrasar el acceso de competidores a las vías del FSO.
138. Del mismo modo, entre otros costos asociados a la prestación de servicios de transporte ferroviario de pasajeros se encuentran las actividades de marketing y difusión, captación de personal, celebración de convenios con agencias de viajes, hoteles y otros operadores turísticos.
139. Finalmente, en este mercado las barreras legales no son infranqueables ni se presentan relaciones de exclusividad; sin embargo, existen procedimientos y requisitos específicos que deben ser cumplidos por cualquier competidor entrante. Aquellos están relacionados principalmente con la obtención de los permisos de operación77, la presentación de la solicitud y el cumplimiento de los requisitos necesarios para suscribir un contrato de acceso a la vía férrea con la empresa concesionaria78, entre otros.
140. A partir de lo expuesto, a criterio de este colegiado, la existencia de una posición monopólica durante en el periodo investigado y la elevada participación de mercado que mantiene en la actualidad, así como la presencia de significativas barreras económicas y estratégicas a la entrada de competidores, permiten concluir que Perurail ostenta posición de dominio en la prestación del servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el tramo Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica.
141. De otro lado, aunque la Sala considera que solo cabe analizar la práctica denunciada en el mercado relevante en el cual Perurail ostenta posición de dominio, en la medida que esta última empresa, Fetrans, PTR y Peruval conforman un mismo grupo económico y representan una unidad de decisión, según lo expuesto en el acápite III.2.2, es necesario evaluar la conducta desplegada por todas las empresas denunciadas pues constituyen un solo agente infractor.
142. En efecto, al tratarse de un mismo centro de control, el agente dominante en el mercado relevante antes definido puede valerse de otras empresas de su mismo grupo económico para implementar una estrategia de litigación predatoria que le permita mantener su posición.
143. En tal sentido, aunque en el presente caso Perurail ostente la posición de dominio en el mercado relevante, resulta fundamental analizar la participación de todas las empresas denunciadas en la práctica cuestionada. Aquellas ventajas que son obtenidas debido a la posición de dominio de Perurail finalmente favorecen al grupo económico, motivo por el cual, las empresas que lo conforman pueden implementar acciones en una misma dirección y que constituyan una práctica abusiva, con la finalidad de que la dominante mantenga dicha posición en el mercado.
144. Por las consideraciones expuestas, contrariamente a lo señalado en su apelación por PTR y Peruval, no resulta importante si las demás empresas del grupo económico participan directamente en el mercado relevante. Al formar parte de un mismo centro de imputación de intereses y haber realizado acciones que podrían constituir una misma estrategia de litigación predatoria para mantener la posición de dominio de Perurail, le resulta imputable al grupo económico la presunta práctica de abuso de posición de dominio denunciada.

145. Por último, cabe señalar que el hecho que bajo diferentes elementos de análisis, la Sala haya delimitado solo un mercado relevante y, por ende, una sola empresa del grupo económico sea la que ostente la posición de dominio en el presente caso, no implica que se configure un vicio en la motivación de la resolución apelada, ni que con ello se haya generado indefensión a las denunciadas. En efecto, durante el procedimiento, las empresas imputadas han podido presentar sus alegaciones sobre este punto y no han logrado rebatir los fundamentos de la Comisión sobre la posición de dominio de Perurail79, con lo cual coincide este colegiado.

146. A continuación, corresponde a esta Sala determinar si las empresas imputadas implementaron una presunta práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales con la finalidad de afectar la competencia en el servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO, para lo cual resulta necesario delimitar previamente los alcances de dicha figura.

III.7 El abuso de procesos legales

III.7.1 Definición del abuso de procesos con fines predatorios

147. Entre las formas más efectivas de distorsionar el correcto funcionamiento del proceso competitivo se puede identificar la manipulación del poder estatal, mediante la utilización indebida de los procesos judiciales y los procedimientos administrativos y regulatorios a cargo de las autoridades públicas.

148. Esta conducta, conocida en el derecho de la competencia como “abuso de procesos”, “predación legal” o “litigación predatoria”, puede ser definida como aquella estrategia a través de la cual un agente con posición de dominio deliberadamente decide iniciar diversos procesos o procedimientos legales cuya tramitación se encuentra estrictamente destinada a impedir, retrasar o encarecer el acceso o permanencia de sus competidores en el mercado80.

149. El abuso de procesos puede materializar su efecto exclusorio contra competidores, en primer lugar, a partir de la sola generación de gastos de asesoría técnica y legal que se derivan de asumir la defensa frente a complicados litigios. Desde este punto de vista, el abuso de procesos legales puede ser caracterizado bajo la figura denominada Raising Rivals’ Costs, especie doctrinaria desarrollada por el Derecho Antitrust norteamericano según la cual el incremento de los costos sobre los competidores se convierte en una importante herramienta predatoria que puede impedir o retrasar su ingreso al mercado, llevar a su salida si ya se encuentran establecidos o, en todo caso, provocar que si bien permanezcan no puedan implementar una estrategia de reducción de precios que les permita competir con el incumbente, quien mantendrá su precio monopólico81.

150. Pero el impacto anticompetitivo de los procesos o procedimientos legales no solo se deriva de los costos de asumir la defensa. En efecto, existirán procesos o procedimientos en los cuales si bien el competidor no asume los gastos del litigio en la medida que no interviene en calidad de parte, el efecto exclusorio se manifestará en función del tipo de pretensión o petición planteada. Es decir, en tanto que la discusión promovida por el supuesto predador esté destinada a generar el establecimiento de barreras que limiten el acceso al mercado a otras empresas o que limiten su capacidad de operación.
151. Este será el caso cuando, por ejemplo, el predador movilice la acción gubernamental para que se adopten decisiones judiciales o regulatorias que generan restricciones a la competencia (v.g. la aprobación de un marco sectorial con el mero fin que se aumenten los requisitos de acceso a la actividad y se suba la valla que deben superar los operadores entrantes)82.

152. En el Perú, las autoridades encargadas de la defensa de la libre competencia han conocido de casos en los que, bajo la vigencia del derogado Decreto Legislativo 701, se denunció como conducta anticompetitiva la utilización del aparato estatal por parte de un agente privado como mecanismo de predación.
153. El primer pronunciamiento se produjo en el año de 1996, a propósito de la denuncia planteada por una empresa distribuidora de combustible denominada Lebar S.A. contra Asesoría Comercial – ACOSA y la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del Perú – AGESP por la presunta interposición de una serie de recursos legales ante la Municipalidad Distrital de La Victoria, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Dirección General de Hidrocarburos, que habrían tenido por única finalidad evitar la construcción de su nuevo grifo83.

154. Si bien la denuncia fue desestimada, lo importante de la decisión es que reconoció que en virtud de la cláusula general de los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701 se podía calificar al abuso de procesos legales como una conducta sancionable:

“(…) el abuso de procedimientos gubernamentales (administrativo o judiciales) puede ser considerado como una práctica prohibida susceptible de ser comprendida dentro de la legislación que sanciona las prácticas restrictivas de la libre competencia – Decreto Legislativo 701”.

155. El segundo caso de predación a través de la utilización de los cauces gubernamentales corresponde al procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y otros contra Pilot Station S.A. En este procedimiento se analizó, entre otros extremos, las medidas legales adoptadas por la denunciada –sociedad que agrupaba a la casi totalidad de prácticos marítimos que operaban en el Terminal Portuario del Callao– contra algunos prácticos que habían optado por dejar de laborar para Pilot Station S.A., llegándose a la conclusión de que el conjunto de los procesos y procedimientos iniciados tuvo por única finalidad obstaculizar que otros competidores reales o potenciales puedan contratar a dichos prácticos para desarrollar su actividad84.

156. La experiencia de los dos procedimientos descritos y la constatación que el recurso al Estado se convierte en una de las armas más perniciosas para mantener o ganar indebidamente una posición monopólica, ha llevado a que la actual ley de libre competencia recoja expresamente en su catálogo enunciativo de supuestos de abuso de posición de dominio, sujetos a una prohibición relativa85, a la figura de la litigación predatoria. Así, el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 establece lo siguiente:

“Artículo 10.- El abuso de posición de dominio.-

(…)
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
(…)
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia.”

157. Como se aprecia, el mencionado artículo constituye un reconocimiento legal explícito de que el ejercicio de los derechos constitucionales de acción86 y petición87, que se manifiesta a través de la iniciación de procesos ante las autoridades judiciales y el planteamiento de solicitudes ante las autoridades administrativas, respectivamente, puede ser limitado en aquellos casos en que estos derechos sean activados bajo un patrón sistemático y abusivo que vulnere otro bien jurídico constitucional, como lo es el principio de protección de la libre competencia88 89.

158. A efectos de determinar cuándo el ejercicio de estos derechos es irregular y afecta el proceso competitivo, es preciso revisar, en primer término, la experiencia nacional sobre abuso de procesos en general y, a continuación, las pautas de aplicación de esta figura en el ámbito específico de la libre competencia, haciendo especial énfasis en la experiencia comparada, en la cual esta modalidad ha sido desarrollada de manera más detallada.

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú contra Ferrocarril Transandino, Perú Rail, Peruval y Peruvian Trains & Railways por Abuso de Posición de Dominio

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