Atria Energía contra Electro Dunas por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 008-2018/CLC
Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI
13 de marzo de 2020
VISTAS:
La denuncia interpuesta por Atria Energía S.A.C (en adelante, Atria Energía) contra
Electro Dunas S.A.A. (en adelante, Electro Dunas), por la presunta comisión de un
abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes e incitar a terceros a dejar de contratar con
empresa en el mercado de suministro de energía eléctrica; así como la investigación
preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y,
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. El 3 de agosto de 2018, Atria Energia (antes Eléctrica Santa Rosa S.A.C.1)
presentó una denuncia contra Electro Dunas por un supuesto abuso de posición
de dominio consistente en la aplicación de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes e incitar a terceros a dejar de contratar con su
empresa, en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres en la
zona de concesión de Electro Dunas, conductas tipificadas en los literales b), g)
y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas (en adelante, el TUO de la LRCA). La denuncia se
sustentó en los siguientes argumentos:
En Perú existen dos mercados de suministro de energía eléctrica: (i) el
mercado de distribución de energía a usuarios regulados, otorgado de forma
exclusiva a un solo titular (distribuidor); y (ii) el mercado de suministro de
electricidad a usuarios libres, en el que participan en igualdad de
condiciones las empresas generadoras y distribuidoras.
Por su parte, existe tres tipos de usuarios de electricidad: (i) usuarios
regulados que tienen una demanda máxima anual de energía eléctrica de
200 kW y deben contratar el suministro de energía eléctrica con el
distribuidor de la zona en la que están ubicados; (ii) usuarios libres que
tienen una demanda máxima anual de energía eléctrica mayor a 2500 kW y
pueden contratar el suministro de energía eléctrica con cualquier generador
o distribuidor y (iii) usuarios que tienen una demanda máxima anual de
energía eléctrica mayor de 200 kW y menor a 2500 kW, quienes pueden
decidir ser usuarios regulados (y, por tanto, solo contratar con el distribuidor de su zona) o libres (y, poder contratar con cualquier generador
distribuidor).
Conforme al marco legal vigente, todos los usuarios de energía eléctrica
(regulados y libres), ubicados dentro de una zona de concesión de un
distribuidor, deben estar conectados a una red de distribución para recibir la
electricidad. De este modo, si bien el usuario libre tiene libertad para elegir al
suministrador de energía, debe conectarse a una red de distribución
(operada por un distribuidor) para recibir la electricidad.
Electro Dunas es la titular de la concesión de distribución de electricidad en
las regiones de Huancavelica, Ayacucho y, principalmente, Ica. Tanto los
usuarios regulados como los libres ubicados en dicha zona de concesión
deben estar conectados a la red de distribución de Electro Dunas.
Atria Energía realizaba ofertas competitivas a los usuarios regulados con un
precio de suministro inferior al de Electro Dunas con la finalidad de que el
usuario – ubicado en la zona de concesión de Electro Dunas y cuya
demanda oscila entre los 200 kW y 2500 kW – cambie su condición a
usuario libre y contrate el suministro de energía con ella. Sin embargo, luego
que los referidos usuarios le comunicaban a Electro Dunas su decisión
cambiar su condición a usuarios libres y que la migración se haría
efectiva en el plazo de un año de acuerdo con el marco regulatorio, Electro
Dunas les ofrecía un precio menor al ofrecido por Atria Energía y la
aplicación inmediata de tal condición con la finalidad de que permanezcan
en su cartera de clientes.
Concretamente, cuando los usuarios regulados Mercurio E.I.R.L. (en
adelante, Mercurio), Cables Eléctricos Brande S.A.C. (en adelante, Brande)
Procesadora Alonso S.A.C. (en adelante, Procesadora Alonso) le
comunicaron a Electro Dunas su intención de cambiar su condición a
usuarios libres contratando el suministro de energía con Atria Energía,
Electro Dunas les ofreció migrarlos al mercado libre con ella de forma
inmediata y a un menor costo. Incluso, este ofrecimiento habría generado
que Mercurio incumpla el contrato de suministro suscrito con Atria Energía.
Así, Electro Dunas utiliza su posición de dominio (monopólica) en el
mercado de distribución en su zona de concesión, para afectar negativa e
ilegalmente las condiciones de competencia en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios libres, en el que compite con Atria Energía y
otros generadores.
El 15 de marzo de 2019, Atria Energía complementó su denuncia, indicando lo
siguiente:
Electro Dunas ofrece un descuento selectivo del precio al usuario que
pretende migrar, con la única finalidad de igualar o mejorar el precio ofrecido
por el competidor y excluirlo del mercado, pese a conocer que dicho
competidor ya celebró un contrato de suministro con el referido usuario у
únicamente se encuentra esperando la fecha para el inicio del suministro.

Electro Dunas ofrece en los contratos de suministro que celebra con sus
clientes una «cláusula de nación más favorecida» que solo aplica para sus
usuarios libres. Concretamente, Electro Dunas afirma que no existen
mejores condiciones de calidad para sus usuarios libres, pero les ofreсе
que, en caso el cliente detecte mejores condiciones ofrecidas a otro cliente,
las mismas condiciones se le aplicarían inmediatamente.
Una vez alcanzado el objetivo de Electro Dunas de que el usuario libre
termine su contrato con el competidor para permanecer como su cliente,
Electro Dunas niega las lecturas del suministro de dicho usuario a su
competidor, eliminado así toda posibilidad de que el competidor pueda
contratar con el usuario, pese a que los usuarios libres pueden mantener
una relación con dos o más suministradores.
3. Mediante Carta 1753-2019/ST-CLC-INDECOPI, del 22 de octubre de 2019, la
Secretaría Técnica citó a Electro Dunas a una entrevista. El 30 de octubre de
2019 se llevó a cabo la referida diligencia.
4. Mediante Carta 1756-2019/ST-CLC-INDECOPI, del 22 de octubre de 2019, la
Secretaría Técnica remitió un requerimiento de información a Atria Energía, con
el objeto de reunir mayores elementos de juicio en relación con su denuncia. El
28 de octubre de 2019, la empresa atendió el requerimiento de información.
5. Mediante Carta 1793-2019/ST-CLC-INDECOPI, del 11 de noviembre de 2019, la
Secretaría Técnica solicitó a Atria Energía aclarar determinados aspectos
referidas a su escrito del 28 de octubre de 2019. El 14 de noviembre de 2019, la
empresa atendió el requerimiento de información.
6. Mediante Cartas 1872 у 1929-2019/ST-CLC-INDECOPI, del 17 de diciembre de
2019 у 6 de enero de 2020, la Secretaría Técnica citó a Mercurio a una
entrevista. El 10 de enero de 2020 se llevó a cabo la referida diligencia.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
7. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios
razonables de que Electro Dunas incurrió en un abuso de posición de dominio
consistente en aplicar en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada
a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; incitar a terceros
a no aceptar contratar bienes o servicios; y otras infracciones a la cláusula
general, previstas en los artículos 1, 10.1 y 10.2 del literal b), g) y h) del TUO de
la LRCA2; y si, en consecuencia, corresponde admitir a trámite la denuncia de
Atria Energía.

III. CUESTIÓN PREVIA
3.1. Sobre la competencia de la Secretaría Técnica para iniciar un
procedimiento administrativo sancionador en contra de Electro Dunas
8. Como cuestión previa del presente pronunciamiento, resulta necesario analizar
los alcances de la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación
Eléctrica, aprobada mediante Ley 28832 (en adelante, Ley 28832), y el
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado mediante Decreto
Supremo 022-2009-EM (en adelante, Reglamento de Usuarios Libres), y sus
posibles efectos sobre la competencia de esta Secretaría Técnica para iniciar un
procedimiento administrativo sancionador en relación con las conductas
denunciadas. Ciertamente, tales normas establecen determinadas condiciones
para la migración de usuarios regulados a usuarios libres, en el marco de los
servicios de suministro de energía eléctrica.
3.1.1. Sobre la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad
9. La Ley 28832, publicada el 23 de julio de 2006, fue emitida con la finalidad de
perfeccionar las reglas establecidas en el Decreto Ley 25844, Ley de
Concesiones Eléctricas y, de este modo, asegurar la generación eficiente de
electricidad en el mercado peruano.
La referida norma buscó garantizar el desarrollo de la oferta y abastecimiento
oportuno, seguro y eficiente de la energía eléctrica. De hecho, uno de sus
objetivos fue incorporar mecanismos de libre competencia que aseguren,
costos eficientes, la suficiencia de la generación eléctrica y reducir la
intervención administrativa del regulador para la determinación de los precios de
generación, prefiriendo soluciones de mercado cuando éstas sean posible³.
11. En esa línea, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832
otorga a los usuarios la posibilidad de elegir la condición de usuario libre o regulado cuando su demanda máxima anual se encuentre comprendida dentro
de un rango que se establecería en un Reglamento.
<<Primera.- Nueva opción para Usuarios Libres
Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango
que se establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la
condición de Usuario Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición
requerirá un preaviso con anticipación no menor a un (1) año, según los términos
que establezca el Reglamento. En caso de que el Usuario cambie de condición
deberá mantener esta nueva condición por un plazo no menor de tres (3) años».
[Énfasis agregado]
El 16 de abril de 2009 se publicó el Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad que dispone que los usuarios que tengan como límite inferior una
potencia de 200 kW y como límite superior una potencia de 2500 kW, pueden
elegir la condición de usuario libre o usuario regulado. De acuerdo con la referida
norma, los usuarios que se encontraban en este rango podían ser atendidos en
condiciones de competencia bajo un régimen de libertad de precios, además de
que constituían un número suficientemente representativo de las actividades
económicas y productivas del país, cuya migración de una condición a otra,
contribuiría a crear mejores condiciones de competencia en el mercado
eléctrico.
13. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad, los usuarios que se encuentran en el rango de 200 kW y 2500 kW
deben cumplir con determinados requisitos para que puedan cambiar su
condición de usuario regulado a usuario libre:
<Artículo 4.- Requisitos y condiciones
El cambio de condición solo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario
manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha
señalada por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:
4.1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su
Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con una
anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga
efectivo el cambio de condición.
4.2 El cambio de condición no se hará efectivo mientras el Usuario tenga deudas vencidas con su actual Suministrador.
4.3 El Usuario deberá contar con los equipos de medición adecuados para que el
cambio de condición se produzca efectivamente.
4.4 El Usuario tiene la obligación de permanecer en la nueva condición durante un
plazo mínimo de tres (03) años».
Como se puede observar, lo que se buscó a través de la Ley 28832 y el
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad fue, entre otros, dinamizar el
mercado de suministro de energía, permitiendo que los usuarios en el rango de
200 kW y 2500 kW puedan cambiar su condición de usuario regulado a usuario
libre para tener la posibilidad de adquirir energía de las empresas generadoras o distribuidoras. Únicamente para estar habilitados a este cambio de condición
debían cumplir los requisitos ya señalados.
De esta forma, las relaciones comerciales de los usuarios que optan por el
cambio de condición se rigen por los mecanismos de libre competencia. Esta
situación es reconocida en la Primera Disposición Complementaria del
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad que dispone que para las
relaciones comerciales en el mercado libre de electricidad resulta aplicable en
TUO de la LRCA5.
15. En síntesis, la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad
establecieron, entre otros, que las empresas generadoras y distribuidoras
pueden ofrecer servicios de suministro de energía a aquellos usuarios que se
encuentren en el rango de 200 kW y 2500 kW y que opten por cambiar su
condición de regulado a libre. Estas relaciones comerciales entre los usuarios y
las empresas generadoras o distribuidoras se basan en condiciones de
competencia bajo un régimen de libertad de precios en el que resulta aplicable el
TUO de la LRCA.
3.1.2. Ausencia de una exoneración explícita por la realización de una conducta
que podría calificar como anticompetitiva
16. El artículo 3 del TUO de la LRCA ha limitado su aplicación sobre aquellas
conductas que son consecuencia de una norma legal y que podrían resultar
incompatibles con las normas de competencia o los fines que ellas promuevenⓇ.
La existencia de un límite a la aplicación de las normas de competencia se
sustenta en la necesidad de evitar que se sancione a los agentes económicos
por actuar conforme al ordenamiento jurídico.
En efecto, existen casos en los que las normas legales pueden permitir o incluso
imponer determinados comportamientos que las normas de competencia
consideran, en principio, sancionables. La aplicación de las normas de
competencia en dichos supuestos podría llevar al absurdo de sancionar a un
agente económico por realizar una conducta que es consecuencia de lo
dispuesto en una norma legal, situación prohibida expresamente por el artículo
citado.
17. Ahora bien, de acuerdo con el Precedente de Observancia Obligatoria emitido
por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi (en
adelante, la Sala) mediante Resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI, toda posible limitación a la aplicación del TUO de la LRCA únicamente puede derivar de una
aplicación estricta o literal de una norma legal. Al respecto, el referido
precedente señala:
<<1. La referencia a los actos que son «consecuencia de una norma legal» incluida
en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas debe
entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una
obligación de realizar la conducta bajo análisis.
2. Asimismo, a efectos de la aplicación del artículo 3 referido, deberá entenderse
que la interpretación de la «norma legal» en la que se basa la exención debe
ser restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la
conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras
conductas.»>
[Énfasis agregado]
18. En el presente caso, esta Secretaría Técnica ha podido observar que no existe
una norma legal que autorice expresamente o incluso obligue a las empresas
distribuidoras a realizar las conductas denunciadas.
19. En particular, el hecho de que las empresas distribuidoras, ofrezcan como parte
de sus condiciones comerciales para brindar el servicio de suministro de energía,
la exoneración de determinados requisitos establecidos en el artículo 4 del
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a aquellos usuarios que opten
por el cambio de condición de usuario regulado a libre y que deciden continuar
contratando con su empresa; mientras que, por el contrario, exijan el
cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que deciden contratar con
un competidor, no ha sido autorizado por la Ley 28832 o el Reglamento de
Usuarios Libres de Electricidad.
20. En tal sentido, no es posible afirmar que exista una disposición normativa
expresa o literal a favor de las empresas distribuidoras que les permita realizar
las conductas denunciadas y las exima de la aplicación del TUO de la LRCА.
3.1.3. Conclusión
21. En conclusión, ni a Ley 28832 ni el Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad han establecido una excepción a favor de las distribuidoras que
limite la aplicación del TUO de la LRCA. Más aún, las normas referidas buscan,
por un lado, promover la competencia entre las empresas generadoras y
distribuidoras en el suministro de energía a los usuarios que tienen la posibilidad
de elegir cambiar su condición de regulado a libre; y por otro lado, que estas
relaciones comerciales se basen en las reglas de competencia, siendo el rol del
regulador residual pues deben preferirse las soluciones de mercado cuando
estas son posibles.
En línea con ello, la Primera Disposición Complementaria del Reglamento de
Usuarios Libres de Electricidad reconoce que para las relaciones comerciales en
el mercado libre de electricidad es aplicable el TUO de la LRCА.

22. Por lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que las conductas materia de
análisis en la presente resolución no están exentas de la aplicación del TUO de
la LRCA. En tal sentido, esta Secretaría Técnica cuenta con plena competencia
sobre las conductas materia de denuncia, debiendo iniciar un procedimiento
administrativo sancionador de ser el caso que encuentre indicios razonables de
infracción.
IV. MARCO TEÓRICO
4.1. Abuso de posición de dominio
23. El artículo 10.1 del TUO de la LRCA establece que el abuso de posición de
dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de
dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos. El artículo 10.2 reitera la necesidad de que se
produzca un efecto exclusorio a competidores en el mercado afectado para que
se configure un abuso de posición de dominio.
24. De acuerdo con lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de
posición de dominio son los siguientes:
a. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
b. Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir
indebidamente la competencia.
c. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto
exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro
modo, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en
forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado. Esta
capacidad puede ser consecuencia de factores como una importante
participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de
barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si un agente no
contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye
un abuso de posición de dominio.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que
debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para
determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente
el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
En lo que se refiere al segundo requisito, las restricciones indebidas a la
competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h)
del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, «impidan o dificulten el acceso o
permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia económica». Precisamente, el artículo 10.2 de
la Ley desarrolla ejemplos típicos de abuso de posición de dominio, como la negativa injustificada de trato (literal a), la discriminación (literal b) o las cláusulas
de atadura (literal c).
En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la
conducta investigada se basa en una justificación comercial válida, no se
configurará un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es
válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los
consumidores.
El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de
dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto
exclusorio. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta
investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto
infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando de esta
manera el proceso competitivo?.
En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo
producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado
del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio
anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la
permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio
anticompetitivo).
En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia
(real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos
afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el
funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores.
Finalmente, si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias,
éstas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta. Si los
efectos restrictivos son superiores a los posibles beneficios que podría generar
dicha conducta, constituirá un abuso de posición de dominio.
28. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es
necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal
sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la
conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.
4.2. La aplicación en las relaciones comerciales o de servicio de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
29. La autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como para
decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual conforman la libertad de contratación, que se encuentra expresamente
reconocida en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. No obstante,
como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos10,
las libertades contractuales están sujetas a determinados límites o deben
ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico,
como el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra
Constitución11.
De esta manera, es posible afirmar que la libertad de contratación y la libertad
contractual de la que goza todo agente económico pueden verse limitadas en
aquellos supuestos en los que un agente económico que goza de una posición
de dominio ejerce dichas libertades con el objeto o efecto de restringir de manera
indebida la competencia.
Uno de los supuestos en que el ejercicio de la libertad contractual puede resultar
incompatible con el marco jurídico de defensa de la competencia corresponde al
de aquellas conductas por las cuales un agente dominante excluye del mercado
a un competidor, directo o indirecto, real o potencial, mediante la contratación
bajo condiciones discriminatorias. Este trato discriminatorio se encuentra
recogido como una modalidad de abuso de posición de dominio en el literal b)
del artículo 10.2 del TUO de la LRCA en los siguientes términos:
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en
conductas de efecto exclusorio tales coто:
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
En relación con esta modalidad puede observarse que no se encontrarán
prohibidos aquellos tratos diferenciados, incluso aquellos realizados por un
agente con posición de dominio, cuando se sustenten en justificaciones
comerciales objetivas, en particular aquellas que tienen por objeto introducir
eficiencias que puedan estimular la competencia en beneficio de los
consumidores. En cambio, será reprochable aquel tratamiento discriminatorio
que tenga por finalidad restringir de manera indebida la competencia para
obtener beneficios y perjudicar a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, colocándolos de manera injustificada en una situación desventajosa
frente a otros.
De manera similar a las otras modalidades de abuso de posición de dominio, la
aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes se
encuentra sujeta a una prohibición relativa (o «regla de la razón») pues
únicamente resultará sancionable cuando dicho trato no se encuentre justificado
y genere efectos anticompetitivos.
A manera de ejemplo, justificaciones válidas y reconocidas por el TUO de la
LRCA son: el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que se concedan u
otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general cuando
se presenten condiciones comerciales equivalentes (p.e. compras en grandes
cantidades, cumplimiento de metas en ventas, entre otros).
Finalmente, conforme a lo dispuesto por el artículo 10 del TUO de la LRCA, la
conducta analizada, además de ser injustificada, tiene que producir un efecto
exclusorio, es decir, que debe estar en capacidad de generar un daño efectivo o
potencial sobre uno o más competidores, limitando su capacidad de mantenerse
en el mercado, provocando su salida o, incluso, limitando la entrada de
competencia potencial.
4.3. Incitar a terceros a no aceptar contratar bienes o servicios
34. El inciso g) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA recoge otra modalidad de
abuso de posición de dominio, en los siguientes términos:
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en
conductas de efecto exclusorio tales coто:
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos.
En relación con esta modalidad, puede observarse, en primer lugar, que se trata
de una forma no coercitiva de generar un efecto exclusorio, en tanto <incitar a
terceros> debe entenderse como «convencer», en contraposición con «imponer»
u <obligar> a terceros a no sostener una relación comercial con un competidor.
Tampoco implica necesariamente una relación contractual formal (un «acuerdo
de exclusividad») ni exige un compromiso o promesa por parte del tercero de no
proveer o demandar bienes o servicios. Estos últimos casos podrían constituir
formas de exclusividad obtenidas contractualmente o impuestas mediante
negativas de abastecimiento o de aplicación de condiciones desfavorables,
modalidades también recogidas por la Ley en otros incisos del mismo artículo.
36. Ahora bien, no toda actuación dirigida a convencer a un tercero a dejar de
proveer o demandar bienes o servicios de un competidor podria calificarse como
anticompetitiva. Por el contrario, la gran mayoría de prácticas comerciales en
escenarios competitivos se encuentran precisamente dirigidas a obtener este
resultado, directa o indirectamente, a través de mecanismos legítimos como, por
ejemplo, el ofrecimiento de mejores condiciones en calidad o precio, descuentos
por volumen, beneficios promocionales o, simplemente, informando a potenciales clientes acerca de las condiciones en que -objetivamente- se
desenvuelve un competidor en el mercado.
En tal sentido, atendiendo a la exigencia legal de que la conducta investigada
produzca una restricción indebida a la competencia que no se sustente en
razones de eficiencia, para que la conducta calificada como <incitar a terceros a
no proveer o demandar bienes o servicios» pueda considerarse anticompetitiva,
en el sentido de involucrar un riesgo para la competencia y el bienestar de los
consumidores, deben presentarse condiciones particulares que revelen su
objetivo restrictivo.
Así, para ser calificada como una restricción <indebida», esta práctica debe
responder a una estrategia del agente dominante que, en ejercicio de su
posición de dominio, le permita realizar actuaciones u ofrecer condiciones que
tengan la capacidad de influir en el comportamiento del cliente que es sujeto
de la incitación, y lograr con ello afectar de forma indebida las condiciones de
competencia.
Por otra parte, en tanto práctica sujeta a una prohibición relativa, la conducta
restrictiva analizada, debe estar en capacidad de generar un daño efectivo
potencial sobre el competidor o competidores afectados, limitando su capacidad
de mantenerse en el mercado, provocando su salida o limitando la entrada de
competencia potencial.
En síntesis, la Secretaría Técnica considera que la agencia de competencia
debe ser sumamente cuidadosa al investigar y sancionar este tipo de conductas,
de manera tal que no se restrinja indebidamente prácticas comerciales que
tienen un fin legítimo de influir en terceros a no aceptar los bienes o servicios de
un competidor. Únicamente esta estrategia podría resultar anticompetitiva
cuando un agente con posición de dominio instrumentaliza deliberadamente sus
actuaciones para impedir, retrasar o encarecer de forma indebida el acceso o
permanencia de sus competidores en el mercado.
4.4. Requisitos para admitir a trámite una denuncia por abuso de posición de
dominio
41. De acuerdo con el literal b) del artículo 19 del TUO de la LRCA12, la denuncia de
parte sobre conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos,
elementos de juicio que acrediten la existencia de indicios razonables de la
infracción denunciada.
42. Los indicios razonables son un conjunto de medios probatorios que demuestran
una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en
función de los elementos necesarios para su configuración.

La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho
al debido procedimiento del denunciado. Esta protección implica, a su vez, la
garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que
no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la
comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta, y (ii) que
el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los
cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.
En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier alegación sino solo a
aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que pueda
notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, la
calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y las
sanciones que éstas podrían generar.
De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas
anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la
conducta denunciada, así como los medios probatorios pertinentes. Ello, sin
perjuicio de las actuaciones previas que puedan realizarse de oficio para verificar
la existencia de una posible infracción.
En tal sentido, para determinar si existen indicios razonables de que Electro
Dunas incurrió en un abuso de posición de dominio en contra de Atria Energía
consistente en aplicar en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada
a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; e incitar a terceros
a no aceptar contratar bienes o servicios, se debe acreditar que existan indicios
razonables de los siguientes requisitos:
a. Que Electro Dunas gozaba de posición de dominio en el mercado relevante.
b. Que Electro Dunas realizó las conductas denunciadas. Específicamente,
que durante el período investigado aplicó en las relaciones comerciales o de
servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que
colocaron a la competencia en una situación desventajosa; e incitó a
terceros a no aceptar contratar con la competencia.
c. Que Electro Dunas ha obtenido beneficios y causado perjuicios
competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio).
47. Cabe recordar que los requisitos para la configuración de un abuso de posición
de dominio son concurrentes. En consecuencia, para que se determine la
existencia de indicios razonables de la infracción denunciada, es necesario que
se determine la existencia de indicios razonables de todos y cada uno de estos
requisitos.
V. ANÁLISIS
48. En la presente sección se analizará la concurrencia de los requisitos para admitir
a trámite la denuncia por abuso de posición de dominio de Atria Energía.

5.1. Indicios de la existencia de la posición de dominio de Electro Dunas
5.1.1. Identificación a nivel indiciario del mercado relevante
49. Según el artículo 6 del TUO de la LRCA, para definir el mercado relevante es
necesario identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico
relevante13.
50. La identificación del mercado de producto relevante y del mercado geográfico
relevante, en el presente caso, debe partir del análisis de la conducta materia de
denuncia. Para ello, es necesario explicar, en primer lugar, las actividades
realizadas por las empresas involucradas.
51. Atria Energía, la denunciante, es una empresa dedicada a la generación y
suministro de energía eléctrica mientras que Electro Dunas es una empresa que
realiza actividades de distribución y suministro de energía eléctrica.
52. En general, entre las actividades que una empresa de generación eléctrica
puede realizar – adicionales a la propia generación de energía – se encuentra el
suministro de energía a otra empresa de generación a través de negociaciones
en el mercado spot; el suministro de energía a usuarios libres14 a través de
contratos bilaterales negociados entre las partes; y por último, el suministro de
energía a empresas de distribución eléctrica para el suministro de sus usuarios a
través de licitaciones o negociaciones bilaterales15.
53. Por otro lado, las empresas de distribución brindan el servicio de distribución de
energía eléctrica o transporte de energía a los usuarios finales que pueden ser
regulados 16 o libres. Dicho servicio es prestado por la empresa distribuidora de
manera exclusiva en su área de concesión17. La empresa distribuidora suministra energía eléctrica a usuarios libres a través de contratos bilaterales negociados
entre las partes, y se encarga de suministrar energía eléctrica a los usuarios
regulados que se encuentren dentro de su área de concesión.
Cabe señalar que, en Perú las actividades de distribución y suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados son realizadas por las empresas de
distribución18; y, hasta la fecha, no existen proveedores distintos a las empresas
de distribución para el suministro de energía eléctrica. Las empresas de
distribución están obligadas a suministrar electricidad a quien lo solicite en su
área de concesión19
55. Asimismo, una empresa generadora para suministrar energía a usuarios libres
ubicados en las redes de distribución de una empresa distribuidora, requiere
utilizar dichas redes de distribución.
56. En ese contexto, Atria Energía señala que Electro Dunas, aprovechando su
condición de exclusividad en los mercados de distribución y de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados en su zona de concesión, estaría
realizando una serie de presuntas prácticas anticompetitivas que afectarían el
mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres (en especial,
aquellos que pueden elegir su condición de usuarios regulados o libres).
57. Específicamente, Atria Energía denunció que Electro Dunas habría incurrido en
un abuso de su posición de dominio mediante el siguiente hecho concreto:
<<Indebida exoneración del plazo legalmente establecido para cambiar de
condición de Usuario Regulado a Cliente libre que Electro Dunas aplica a los
usuarios que contratan el suministro con ella y ofrecimiento de un descuento
selectivo del precio al usuario que pretende migrar, con la única finalidad de
igualar o mejorar el precio ofrecido por el competidor y excluirlo del mercado».
58. Es necesario resaltar que, en el caso de los usuarios regulados que quieren
cambiar de condición a usuarios libres, Electro Dunas, como suministrador de
energía a usuarios regulados en su área de concesión, como se verá más
adelante, tendría la posibilidad en la práctica de exigirles o exonerarles del plazo
de preaviso que les permiten migrar a la condición de libres.

59. En ese contexto, Electro Dunas, podría haber aprovechado su condición de
exclusividad en los mercados de suministro y distribución de energía eléctrica a
usuarios regulados, en su área de concesión, para obtener una ventaja indebida
sobre Atria Energía, con quien compite en el mercado de suministro de energía a
usuarios libres (en especial, usuarios que pueden elegir su condición de usuarios
regulados o libres).
60. De este modo, Electro Dunas podría haber realizado las conductas denunciadas
en los mercados relevantes de suministro y distribución de energía eléctrica a
usuarios regulados, mercados que se definirán a continuación. Por otro lado,
conforme se evaluará posteriormente, estas conductas, a su vez, podrían haber
tenido efectos en el mercado de suministro de energía a usuarios libres.
a. Mercado de producto relevante
El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia
de la conducta investigada y sus sustitutos. La determinación del producto
relevante implica identificar las necesidades que el bien o servicio bajo análisis
busca satisfacer para poder reconocer, en función a dichas necesidades, qué
productos podrían ser adquiridos de manera alternativa. Luego, para el análisis
de sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los
clientes o consumidores, así como las características, usos y precios de los
posibles sustitutos.
En ese sentido, dado que existen dos servicios involucrados en la conducta
investigada, el de distribución y suministro de energía eléctrica a usuarios
regulados ubicados en el área de concesión de Electro Dunas, se determinará si
existen sustitutos adecuados a estos, en función a las necesidades que dichos
servicios buscan satisfacer.
Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados
63. Los usuarios regulados son aquellos que tienen una demanda máxima menor a
200 kW por punto de suministro, que corresponden a los hogares; y aquellos
que, teniendo un consumo mayor a 200 kW y menor a 2500 kW, decidan
mantenerse dentro del segmento regulado, que corresponde a los pequeños
comercios e industrias.
64. La demanda de electricidad de los hogares es derivada de los requerimientos de
energía de los artefactos que estos poseen, los cuales les proporcionan
iluminación, refrigeración, ventilación y calefacción²º. Cabe señalar que, si bien
estos artefactos podrían funcionar a base de energía distinta a la eléctrica, como,
por ejemplo, a partir de gas natural, lo cierto es que esta fuente de energía aún
no está masificada a nivel nacional, debido a que los hogares requieren de
instalaciones específicas para acceder a ella, y no existirían incentivos
suficientes para que estos asuman la inversión requerida ni para que las empresas busquen masificar el servicio.21 En ese sentido, no es posible afirmar
que actualmente los hogares puedan reemplazar el uso de electricidad por otra
fuente de energía.
Asimismo, los pequeños comercios e industrias utilizan la energía eléctrica
dentro de sus procesos de producción como un insumo debido a que requieren
de una fuente de energía continua y sostenible22. En general, este tipo de
consumidores podrían buscar otro tipo de fuentes de energía diferentes a la
electricidad como, por ejemplo, el gas; sin embargo, la decisión de cambiar de
una fuente de energía a otra involucra la realización de inversiones en
conexiones y contar con artefactos compatibles para el uso de una fuente de
energía distinta a la eléctrica23 (como en el caso del gas), por lo que la
sustitución entre fuentes de energía sería limitada en este tipo de clientes. AsÍ,
los pequeños comercios e industrias no podrían reemplazar el uso de
electricidad por otra fuente de energía en el corto plazo, en la medida que se
requieren inversiones relevantes que limitarían la decisión de cambio.
66. Ahora bien, estos clientes podrían tener otras fuentes de energía eléctrica
distinta a la producida por las centrales de generación, por ejemplo, podrían
generar su propia energía con equipos de generación eléctrica
(autoabastecimiento). Sin embargo, esta alternativa tampoco resulta viable
debido a que se requiere adquirir e instalar equipos tales como grupos
electrógenos, turbinas o microturbinas24, lo que involucra realizar inversiones que
podrían no ser rentables para la mayoría de estos usuarios.
En conclusión, por el lado de la demanda no existiría un sustituto adecuado para
la energía eléctrica que pueda cubrir las necesidades de los usuarios regulados.
Por lo tanto, esta Secretaría Técnica considera que es posible definir, a nivel
indiciario, un primer mercado de producto relevante para el presente caso como
el servicio de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados.
Distribución de energía eléctrica
La energía eléctrica es producida en centrales de generación y luego
transportada a los usuarios finales, a través de redes de transmisión у
distribución. El servicio de distribución de energía eléctrica consiste en trasladar
energía hacia los usuarios finales mediante redes eléctricas de mediana y baja tensión. El servicio de distribución permite que los usuarios finales puedan
consumir energía eléctrica producida por las centrales de generación.
69. Como se puede apreciar, el traslado de energía hacia los usuarios finales
través de las redes de transmisión y distribución no posee alternativas.
a
70. Por lo tanto, esta Secretaría Técnica, considera que sería posible definir, a nivel
indiciario, un segundo mercado de producto relevante para el presente caso
como el servicio de distribución de energía eléctrica.
b. Mercado geográfico relevante
71. En relación con la delimitación geográfica del mercado, este se debe determinar
en función de dónde se pueden encontrar proveedores alternativos, en atención
a las características del producto relevante y a las condiciones de adquisición.
Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados
Considerando que la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la prestación
del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por una sola
empresa de manera exclusiva en su área de concesión25, y que los únicos
suministradores de energía para los usuarios regulados son las empresas de
distribución, luego cada empresa distribuidora sería la única que podría ofrecer
el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados en el área de
concesión. Los usuarios regulados ubicados en el área de concesión de una
empresa de distribución no tendrían proveedores alternativos a dicha empresa
de distribución para el suministro eléctrico.
73. Así, esta Secretaría Técnica considera que el mercado geográfico relevante para
el servicio de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados, se
encontraría delimitado por el área de concesión de Electro Dunas.
Distribución de energía eléctrica
Como se ha mencionado, la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la
prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por
una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión. Así, cada
empresa distribuidora sería la única que podría ofrecer el servicio de distribución
a los usuarios en su zona de concesión, de manera que, en la práctica, la
distribución de energía eléctrica en el área de concesión de cada distribuidor se
constituiría como un mercado en sí mismo pues los usuarios no tienen otra
fuente de aprovisionamiento diferente a dicha empresa.

75. En relación con lo anterior, la jurisprudencia comparada ha definido al mercado
geográfico relevante como el área donde se ubica la red de distribución de la
empresa26
76. Así, esta Secretaría Técnica considera que el mercado geográfico relevante para
el servicio de distribución, se encontraría delimitado por el área de concesión de
Electro Dunas.
c. Conclusión sobre el mercado relevante
77. Considerando el análisis realizado sobre los mercados de producto y geográfico
relevantes, se considera que los mercados relevantes para el presente caso
quedarían delimitados a nivel indiciario como (i) el servicio de suministro de
energía eléctrica a los usuarios regulados en el área de concesión de Electro
Dunas y (ii) el servicio de distribución de energía eléctrica en el área de
concesión de Electro Dunas.
5.1.2. Indicios razonables de la posición de dominio de Electro Dunas
78. Habiendo definido indiciariamente los mercados relevantes, corresponde
determinar si, en dichos mercados, habría existido posición de dominio por parte
de Electro Dunas al momento de realizar las conductas presuntamente
infractoras.
79. Como se ha señalado, de acuerdo con la Ley de Concesiones Eléctricas, la
prestación del servicio de distribución de energía eléctrica a usuarios finales solo
puede ser desarrollada por una empresa de manera exclusiva en su área de
concesión. De manera similar, hasta la fecha el único proveedor de suministro de
energía eléctrica para usuarios regulados es la empresa de distribución en su
área de concesión.
80. En ese sentido, en el mercado de distribución de energía eléctrica a usuarios
regulados en el área de concesión de la red de distribución de Electro Dunas no
opera ni podría operar otra empresa diferente a ella por lo que Electro Dunas no
enfrentaría competencia actual ni potencial en este mercado.
81. Algo similar sucede en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios
regulados en el área de concesión de Electro Dunas, ya que esta empresa,
hasta la fecha, no enfrenta competencia, siendo el distribuidor el único que
suministra energía eléctrica a los usuarios regulados en su área de concesión.
82. De acuerdo con la memoria anual de Electro Dunas del 2018, esta empresa
desarrolla sus actividades en las provincias de Ica, Pisco, Chincha, Nasca y
Palpa, en el departamento de Ica; Castrovirreyna y Huaytará en el departamento
de Huancavelica; y Lucanas, Parinacochas, Paucar del Sara Sara y Sucre en el departamento de Ayacucho. En total cuenta con un área de distribución de 5,402
km² y brinda energía eléctrica a 240,981 usuarios27.
Por otro lado, entre 2015 y 2019 el número de usuarios en el área de concesión
de la red de distribución de Electro Dunas se incrementó en 9.8% pasando de
224 mil a 246 mil usuarios. En el indicado periodo, el consumo de energía de sus
usuarios se redujo en 19.6% pasando de un consumo de 785.3 GWh al año a
631.1 GWh28.

Gráfico 1: Número de usuarios (miles) de Electro Dunas y consumo (GWh)
2015-2019

[Vea gráfico en PDF]

84. De igual forma, según el sistema de información comercial de Osinergmin,
Electro Dunas distribuye energía eléctrica a los usuarios regulados en 22
sistemas eléctricos, de los cuales el sistema eléctrico Ica agrupa al 33.3% de los
usuarios de Electro Dunas y el 32.9% de la energía consumida en el 2018,
seguido del sistema Chincha con el 18.2% de los usuarios y el 15.9% de la
energía.

Cuadro 1: Número de usuarios de Electro Dunas y Gwh consumidos según sistema eléctrico. 2018

[Vea cuadro en PDF]

85. Así, esta Secretaría Técnica considera, a nivel indiciario, que Electro Dunas
habría ostentado posición de dominio en los mercados de distribución y
suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados en su área de
concesión.
5.1.3. Identificación del presunto mercado afectado
86. Cuando una presunta conducta anticompetitiva se presenta en mercados
relacionados, el mercado relevante puede no coincidir con el mercado afectado.
87. En el presente caso, acorde con los términos de la denuncia, Electro Dunas
habría exonerado del plazo de espera de un año a los usuarios regulados que
cambien de condición a usuarios libres y permanezcan contratando con ella. De
esta forma, según la hipótesis anticompetitiva de la denuncia, Electro Dunas
habría aprovechado su condición como único proveedor en el mercado de
distribución y de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados en su área
de concesión, para afectar la competencia en el suministro de energía eléctrica
de los usuarios libres que provenían del mercado regulado.
88. Así, Electro Dunas habría utilizado su posición de dominio en los mercados
relevantes para afectar el mercado de suministro a usuarios libres que
previamente eran usuarios regulados. En particular, los usuarios libres
presuntamente afectados serian aquellos cuya máxima demanda anual sea
mayor de 200 kW hasta 2500 kW. De esta forma, el mercado afectado sería el del servicio de suministro a usuarios libres que previamente eran usuarios
regulados cuya máxima demanda anual sea mayor de 200 kW hasta 2500
kW, y que se encuentran en el área de concesión de Electro Dunas. Dichos
usuarios corresponderían a pequeños comercios e industrias principalmente.
89. Como se señaló anteriormente, los pequeños comercios e industrias utilizan la
energía dentro de sus procesos de producción como un insumo, requieren de
una fuente de energía continua y sostenible. A pesar de que estos consumidores
podrían buscar otro tipo de fuentes de energía diferentes a la electricidad como,
por ejemplo, el gas; la decisión de cambiar involucra la realización de fuertes
inversiones, básicamente relacionadas con los equipos a instalar tales como
grupos electrógenos, turbinas o microturbinas, así como cambiar, de ser el caso,
sus artefactos por otros que sean compatibles con la nueva fuente de energía,
por lo que la sustitución entre fuentes de energía seria limitada. Así, para los
pequeños comercios e industrias no sería factible el reemplazo de electricidad
por otra fuente de energía en el corto plazo.
Por otro lado, los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a
usuarios libres pueden optar por establecer contratos con empresas generadoras
y distribuidoras para la adquisición de energía eléctrica29. Estos agentes firman
contratos bilaterales que reflejan las tarifas y otros aspectos del servicio,
negociados entre las partes. En general, los usuarios libres ubicados en una
determinada área de concesión pueden tener como proveedores a generadores
cuyas centrales se encuentren ubicadas fuera del área de concesión30.
En el presente caso, la conducta analizada implicaría un presunto
aprovechamiento de Electro Dunas, de la condición de exclusividad que ostenta
en los mercados relevantes, para captar, de forma presuntamente indebida,
clientes que optan por cambiar a la condición de usuarios libres. En ese sentido,
la conducta si bien se realizaría en los mercados relevantes, afectaría la
competencia entre las empresas de generación (como es el caso de Atria
Energía), distribución y Electro Dunas por el suministro de energía eléctrica a los
usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuarios libres dentro
del área de concesión de Electro Dunas.
92. Así, el mercado afectado sería el de suministro de energía eléctrica a los
usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuarios libres dentro
del área de concesión de Electro Dunas.

5.1. Indicios de la existencia de las conductas denunciadas
5.2.1. Indicios razonables sobre la aplicación de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes
93. Atria Energía ha indicado que tiene ofertas competitivas para los usuarios
regulados con un precio de suministro inferior al de Electro Dunas con la
finalidad de que los referidos usuarios – ubicados en la zona de concesión de
Electro Dunas y cuya demanda oscila entre los 200 kW y los 2500 kW – cambien
su condición a usuarios libres y contraten el suministro de energía con ella.
Sin embargo, luego de que los referidos usuarios le comunicaban a Electro
Dunas que habían decidido cambiar su condición a usuarios libres, así como su
nuevo suministrador de energía (Atria Energía) y que la migración se haría
efectiva en el plazo de un año establecido en el marco regulatorio, Electro Dunas
les ofrecía un precio menor al ofrecido por Atria Energía y la aplicación inmediata
de tal condición con la finalidad de que continúen en su cartera de clientes.
94. Concretamente, en 2017, Atria Energía celebró Contratos de Suministro de
Electricidad con las empresas Mercurio, Brande y Procesadora Alonso31, Estas
empresas tenían la condición de usuarios regulados y su suministrador de
energía era Electro Dunas.
Luego que decidieron cambiar su condición a usuarios libres y contrataron con
Atria Energía, las empresas Mercurio, Brande y Procesadora Alonso
comunicaron a Electro Dunas esta situación a través de cartas del 5 de junio, 10
de julio y 4 de setiembre de 2017, indicando el nombre de su nuevo
suministrador (Atria Energía) y la fecha a partir de la cual regiría la condición de
libre, respetando el plazo de preaviso de un año establecido en el Reglamento
de Usuarios Libres de Electricidad.
Ante ello, Electro Dunas habría ofrecido a Mercurio, Brande y Procesadora
Alonso que, de mantenerse como sus clientes, les cobraría un precio menor que
el ofrecido por Atria Energía y que su cambio a usuario libre sería inmediato 32.
De hecho, Mercurio pese a tener un contrato de suministro vigente con Atria
Energía firmó un nuevo contrato con Electro Dunas, el cual empezó a aplicarse
inmediatamente.
De este modo, de acuerdo con la denuncia, Electro Dunas habría abusado de su
posición de dominio, favoreciendo a aquellos usuarios que optaban por cambiar
a usuarios libres y mantenían el suministro de energía dentro de su cartera, en
perjuicio de Atria Energía.

96. A continuación, se analizará las condiciones comerciales que Electro Dunas
habría aplicado u ofrecido a los clientes que optaban por migrar a la condición de
usuarios libres, a fin de determinar si existen elementos probatorios que
acrediten indiciariamente la conducta denunciada.
Atria Energía indicó que Electro Dunas ofrece un descuento selectivo del precio
y la exoneración del plazo de preaviso al usuario regulado que pretende migrar a
libre, con la única finalidad de igualar o mejorar las condiciones ofrecidas por el
competidor y excluirlo del mercado, pese a conocer que dicho competidor ya
celebró un contrato de suministro con el referido usuario y únicamente se
encuentra esperando la fecha para el inicio del suministro.
Para sustentar su afirmación presentó las comunicaciones del 20 de junio de
2018 remitidas por Electro Dunas a Brande y Procesadora Alonso que
evidenciarían el supuesto ofrecimiento para exonerarles del plazo de preaviso у
los descuentos selectivos del precio. Adicionalmente, presentó el contrato entre
Mercurio y Electro Dunas que revelaría que su suscripción fue el 26 de febrero
de 2018 y el inicio del suministro de energía como usuario libre fue dos días
después de ello (1 de marzo de 2018), y que además se le aplicó un precio
menor al ofrecido por Atria Energía.
Al respecto, esta Secretaría Técnica ha podido observar que efectivamente, a
nivel indiciario, las referidas cartas y contrato evidenciarían que Electro Dunas
ofrecería o aplicaría la exoneración del plazo de preaviso cuando un usuario
regulado que se ubica en su zona de concesión decide cambiar su condición a
usuario libre manteniendo como su suministrador de energía a su empresa.
Adicionalmente, se ha verificado que en los diversos contratos de suministro de
energía vigentes entre Electro Dunas y sus clientes, la fecha de inicio del
suministro coincide con la fecha de firma o es posterior solo con unos días de
diferencia; o incluso, en determinados casos, la fecha de inicio de suministro es
anterior a la fecha de firma del contrato933.
100. Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por el Osinergmin³4, los clientes de las
empresas distribuidoras que optaban por migrar de usuario regulado a libre
podían permanecer en la condición de regulado por el plazo de un (1) año, salvo
que, en el marco de sus relaciones comerciales, las empresas distribuidoras les permitieran liberarse de este plazo. Es decir, Electro Dunas podía exigirles a los
usuarios regulados el cumplimiento del año de preaviso para migrar a usuarios
libres; o decidir exonerar (o reducir) este plazo a sus clientes, siempre que dicha
estrategia se produzca por razones vinculadas a una mayor eficiencia
económica.
Debe considerarse también que de acuerdo con lo afirmado por Atria Energía,
adicionalmente a la exoneración del plazo de preaviso, Electro Dunas ofrecería
descuentos selectivos del precio al usuario que pretendía migrar, con la finalidad
de igualar o mejorar el precio ofrecido por el competidor, pese a conocer que
dicho competidor ya había celebrado un contrato de suministro con el referido
usuario y únicamente se encuentra esperando la fecha para el inicio del
suministro.
De una revisión preliminar, se ha observado que durante el 201835, la empresa
que habría captado la mayor cantidad de nuevos usuarios libres que antes eran
usuarios regulados fue Electro Dunas con 18 usuarios, que representó el 43%
del total de usuarios de dicho año. Estos usuarios consumieron 3 846 MWh en
total, que representó el 40% del total de energía consumida por estos usuarios;
le siguió Atria Energía con 13 usuarios (31% del total) con un consumo total de 1
691 MWh (18% del total) y Engie Energía Perú S.A. con 3 usuarios (7% del total)
con un consumo total de 1 303 MWh (14% del total).
103. Asimismo, se ha observado que en promedio los precios de suministro de
energía ofrecidos por Electro Dunas a los usuarios libres que antes eran
usuarios regulados fueron inferiores a los precios cobrados por las empresas
generadoras durante el 2018. En efecto, a manera de ejemplo, en el periodo
indicado el precio medio cobrado por Electro Dunas por el servicio de suministro
de energía ha sido en promedio S/ 14.54 céntimos por kWh, el cual era inferior
en 8.6% al precio cobrado por Atria Energía (S/ 15.91 céntimos por kWh).
104. Durante el 2018, a criterio de esta Secretaría Técnica, Electro Dunas habría
obtenido una participación importante del mercado de suministro de energía de
usuarios regulados que tienen la posibilidad de cambiar su condición a usuario
libre, pero no necesariamente como consecuencia de la exoneración del plazo
de preaviso, pues como se puede observar, ofrecía precios competitivos que
incluso eran los más bajos del mercado en comparación con los ofrecidos por
algunas generadoras, factor que habría podido influir de forma determinante en
los usuarios al momento de elegir a su proveedor de energía.
De hecho, los precios por el suministro de energía en este mercado constituyen
una variable relevante para la decisión de un usuario pues precisamente tienen
la opción de evaluar permanecer como usuario regulado o cambiar su condición
a usuario libre, principalmente, por la diferencia de precios -y consecuente
ahorro- que pueden percibir por mantenerse o cambiar de condición. Por ello,
resulta lógico que una vez que deciden cambiar su condición a usuario libre, también busquen la opción más atractiva en cuanto a los precios que ofrecen los
generadores o distribuidores que operan en el mercado.
Si bien es cierto que Electro Dunas ofrecía precios menores en el mercado, no
se ha podido corroborar que hubiese aplicado descuentos de precios
estratégicos a los clientes que tenían un contrato firmado con Atria Energía con
la única finalidad de igualar o mejorar el precio ofrecido y excluirlo del mercado
pues de la información que obra en el Expediente, se ha acreditado que los
clientes indicados por Atria Energía, que son Mercurio, Procesadora Alonso y
Brande habrían recibido una propuesta económica similar a las que Electro
Dunas ofrecía a otras empresas que demandaban la misma potencia requerida
por tales empresas.
106. En efecto, Electro Dunas habría ofrecido los siguientes precios a Mercurio,
Procesadora Alonso y Brande:

Cuadro 2: Condiciones comerciales ofrecidas por Electro Dunas

[Consulte cuadro en PDF]

107. Estas condiciones comerciales ofrecidas por Electro Dunas no habrían sido
diferentes a las que esta empresa ofrecía normalmente a los usuarios libres que
antes eran usuarios regulados. En efecto, de una revisión de los contratos que
Electro Dunas suscribió entre el 2017 у 2018 con los 18 usuarios libres que
antes eran usuarios regulados, se observa que en 16 de ellos Electro Dunas
realiza una oferta de precios base escalonados de hasta cuatro actualizaciones.
108.
Asimismo, se puede observar que el precio base de la potencia fluctuaba entre
S/ 20,06 y S/ 21,06 por KW-mes, monto similar al ofrecido a los tres usuarios
señalados por Atria Energía. De igual forma, el precio básico de la energía en
hora punta y fuera de punta, para el primer tramo del contrato, fluctuaba entre S/
7,53 céntimos y S/ 9,75 por Kwh, monto similar al ofrecido a los mismos tres
usuarios.
Por ello, de la información que obra en el Expediente, no se puede afirmar que la
exoneración del año de preaviso hubiese constituido una ventaja comercial
determinante para Electro Dunas pues contaba con precios de suministro de
energía que eran más competitivos en comparación con las generadoras (por
ejemplo, Atria Energía), por lo que la posibilidad de que los usuarios decidieran
permanecer en su cartera podía ser consecuencia de su eficiencia, más aun si
se considera que esta condición comercial (precios) podía ser ofrecida también por sus competidores pues, a diferencia de las empresas generadoras que
producen la energía, Electro Dunas debía adquirir la energía de otras empresas
para a su vez suministrarla a los clientes que decidían contratar con ella36.
En tal sentido, en la medida que no se podría afirmar que Electro Dunas al
exonerar del plazo del preaviso de un año que se establece en el artículo 4 del
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a aquellos usuarios regulados
(cuya demanda anual de energía eléctrica oscila entre los 200 y 2500 KW)
habría generado un efecto exclusorio en el mercado analizado, no se cumpliría
con uno de los requisitos exigidos para admitir a trámite una denuncia de abuso
de posición de dominio y, en consecuencia, esta Secretaría Técnica considera
que no corresponde admitir a trámite la denuncia formulada por Atria energía
contra Electro Dunas en este extremo referido a una presunta infracción de lo
establecido en el literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.
5.2.2 Incitación a los usuarios libres para no aceptar el suministro de Atria
Energía
110. Atria Energía indicó que Electro Dunas ofrece un descuento selectivo del precio
y la exoneración del plazo legal de preaviso al usuario que pretende migrar, con
la única finalidad de igualar o mejorar las condiciones ofrecidas por el competidor
y excluirlo del mercado, pese a conocer que dicho competidor ya celebró un
contrato de suministro con el referido usuario y únicamente se encuentra
esperando la fecha para el inicio del suministro. Afirmó que, como consecuencia
de ello, Mercurio, pese a tener un contrato de suministro vigente con Atria
Energía, firmó un nuevo contrato con Electro Dunas, el cual empezó a aplicarse
inmediatamente.
111. Al respecto, en el supuesto de que la oferta realizada por Electro Dunas a
Mercurio luego de que esta firmara un contrato con Atria Energía hubiese
generado que Mercurio decidiera contratar el suministro de energía con Electro
Dunas, a criterio de esta Secretaria Técnica, no es posible sustentar que tal
acción resultó idónea para materializar un objetivo restrictivo ni podría atribuirse
a Electro Dunas haber abusado de su posición de dominio, pues responde a una
decisión adoptada por el cliente quien es responsable de sus decisiones y de las
consecuencias legales que podría generar su conducta en relación con la
suscripción de un nuevo contrato y el incumplimiento de otro contrato celebrado
anteriormente con Atria Energía37.
112. Adicionalmente, esta Secretaría Técnica observa que las condiciones ofrecidas
por Electro Dunas supuestamente para instigar a determinados usuarios a no aceptar el suministro de energía de Atria Energía, corresponden a los mismos
hechos analizados en la sección 5.2.1 de la presente resolución.
113. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que tampoco corresponde
admitir a trámite la denuncia formulada por Atria energía contra Electro Dunas en
este otro extremo referido a una presunta infracción de lo establecido en el literal
g) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.
5.2.3 Indicios de una infracción a la cláusula general de abuso de posición de
dominio
Sobre la negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para
que Atria Energía emitiera la facturación a sus clientes libres
114. Como se ha señalado, el 15 de marzo de 2019, Atria Energía presentó un escrito
complementando su denuncia, indicando que una vez alcanzado el objetivo de
Electro Dunas de lograr que el usuario libre termine su contrato con el
competidor para permanecer como su cliente, Electro Dunas negaba las lecturas
del suministro de dicho usuario a su competidor para que pudiera emitir la
respectiva facturación, eliminado así toda posibilidad de que ei competidor
pueda ejecutar su contrato con el usuario libre, pese a que los usuarios libres
tienen la facultad de mantener una relación con dos o más suministradores.
115. Para sustentar su afirmación, Atria Energía proporcionó una cadena de correos
de agosto de 2018, en los cuales un funcionario de su empresa solicita a Electro
Dunas remitir las mediciones y los cargos por transmisión y distribución de un
conjunto de clientes, entre los cuales se encontraba Mercurio. Luego de
proporcionarle la información requerida sobre los demás clientes, el funcionario
de Electro Dunas le solicitó que respecto de Mercurio se coordinara con uno de
los ingenieros de la empresa.
116. Al respecto, de la revisión de las comunicaciones, esta Secretaría Técnica ha
podido observar que la información solicitada por Atria Energía era sobre sus 20
clientes libres que se encontraban en la zona de concesión de Electro Dunas,
clientes cuyos inicios de sus suministros había sido entre enero de 2016 y julio
de 201838
117.
38
De acuerdo con Atria Energía la información solicitada era necesaria para poder
emitir la respectiva factura a nombre del usuario libre. Por ello, considerando que
desde la fecha en la que tales usuarios (que se ubican en la zona de concesión
de Electro Dunas) iniciaron su suministro de energía con Atria Energía, la
referida empresa no habría recibido negativa alguna por parte de Electro Dunas
sobre la información relevante que necesitaba para emitir la respectiva
facturación a sus clientes, a criterio de esta Secretaría Técnica, no existirían indicios sobre una estrategia adoptada por Electro Dunas dirigida a perjudicar o
limitar el normal desarrollo de las actividades económicas de Atria Energía.
De hecho, incluso en las comunicaciones se puede observar que Electro Dunas
también habría facilitado la información requerida sobre los últimos 5 clientes
cuyos suministros de energía habían iniciado en julio de 201839 (un mes antes de
la comunicación materia de análisis), desvirtuando algún tipo de estrategia por
parte de Electro Dunas que por sí misma podría constituir un mecanismo idóneo
para restringir la competencia o que evidenciaría un abuso de su posición de
dominio como titular exclusivo de la red de distribución en su zona de concesión.
Por el contrario, habría facilitado la información relevante que, a criterio de la
propia Atria Energía, era necesaria para el desarrollo de sus actividades como
suministrador de energía a usuarios libres.
Únicamente Electro Dunas no habría brindado información sobre Mercurio
debido a que el suministro de energía por parte de Atria Energía en esa fecha se
encontraba limitado o restringido pues este cliente a pesar de que tenía un
contrato de suministro de energía con Atria Energía también habría celebrado un
contrato con Electro Dunas. Dicha situación habría generado un conflicto privado
entre Mercurio y Atria Energía, que incluso se puso de manifiesto en la
comunicación remitida por esta última a Mercurio el 31 de julio de 2018
indicándole que «requerimos a Mercurio que en un plazo de quince (15) días
calendario, cumpla con su obligación de exclusividad contemplada en el
Contrato y haga llegar a ESR pruebas suficientes que acrediten que el contrato
de suministro suscrito con ED ha sido resuelto. En caso contrario, el contrato
quedará resuelto por el incumplimiento de Mercurio, quedando a cargo de ésta el
pago de ESR de la respectiva indemnización por daños y perjuicios, que
adelantamos, no será menor de a la suma de S/. 1′ 675, 067.00».
119. En ese sentido, esta Secretaria Técnica considera que, a la emisión de la
presente decisión, no existen indicios razonables de que Electro Dunas haya
infringido la cláusula general de abuso de posición de dominio, en los términos
del literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.
Sobre la promesa de trato diferenciado en la calidad del suministro respecto а
los que contraten con terceros competidores
120. Adicionalmente, Atria Energía indicó que los contratos de suministro celebrados
entre Electro Dunas y sus clientes libres incluía una cláusula que les aseguraba
que las condiciones de calidad en sus suministros eran las mejores que se
venían aplicando en el mercado, lo que revelaba una promesa de trato
diferenciado respecto a los usuarios que contrataban el suministro de energía
con sus competidores, pues únicamente Atria Energía les garantizaba a sus
clientes que en caso detectaran mejores condiciones ofrecidas a otro de sus
clientes, las mismas condiciones se le aplicarían inmediatamente al cliente que
realizara tal observación.

121. Concretamente, la cláusula materia de análisis de los contratos de suministro de
energía de Electro Dunas y sus clientes libres, es la siguiente:
<13.1. Las partes acuerdan que las condiciones de calidad del Suministro que
ELECTRODUNAS brindará a EL CLIENTE serán las mismas que se aplican a los
suministros de Servicio Público de Electricidad, conforme a las normas vigentes,
declarando que no existe actualmente mejores condiciones otorgadas a sus
usuarios libres de electricidad.
13.2. Sin perjuicio de lo indicado en el numeral 13.1 precedente, queda
establecido que si en caso ELECTRODUNAS pactara con algún tercero usuario
libre mejores condiciones de calidad de suministro que las referidas en el referido
numeral anterior, éstas se aplicarán inmediatamente al presente Contrato y
reemplazarán las condiciones de calidad que en ese momento se estuvieran
aplicando. Lo anterior ocurrirá cada vez que ELECTRODUNAS otorgue mejores
condiciones que las otorgadas a EL CLIENTE durante la duración del presente
Contrato.»
122. Como se puede observar, de acuerdo con el referido contrato, Electro Dunas en
su calidad de suministradora ofrecía a sus clientes libres las mismas condiciones
de <calidad de suministro> que aquellas que les ofrecía a los clientes regulados,
conforme a las normas vigentes. Adicionalmente, les otorgaba la posibilidad a
sus clientes libres, de que en caso detectaran mejores condiciones en la
<<calidad del suministro» en sus otros clientes libres, les aplicaría inmediatamente
también dichas condiciones.
123. Al respecto, la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos, establece
que la calidad del servicio eléctrico a clientes libres, los límites de perturbaciones
de estos clientes y las compensaciones a que hubiere lugar deben ser fijados
por contrato y, en todo aquello que no se haya acordado, resultará aplicable la
referida norma10. Ahora bien, dicha norma establece que, entre los factores que
forman parte de la calidad de los servicios eléctricos se encuentra la calidad del
suministro que básicamente se refiere a la función de continuidad del servicio
eléctrico; es decir, a la no interrupción del servicio eléctrico.
124. En el caso particular, en la cláusula analizada no se detalla expresamente qué
condiciones ofrecería Electro Dunas sobre la calidad del suministro a sus
clientes libres. Por tanto, no es posible determinar a nivel indiciario que Electro
Dunas ofrecía condiciones indebidas en la calidad del suministro a sus clientes
aprovechándose de su rol como distribuidor.
125. En efecto, los ofrecimientos que Electro Dunas podría realizar sobre la calidad
del suministro únicamente sería en su calidad de suministrador de energía más no como titular de la red de distribución pues como tal debe cumplir
determinadas obligaciones que se establecen en la Ley de Concesiones
Eléctricas y otras normas afines41, más aun si por el servicio de distribución
pagan todos los usuarios ubicados en la zona de concesión de Electro Dunas
independientemente de si el suministro de energía se contrata con dicha
empresa o una empresa generadora.
126. Por ello, considerando que de la sola redacción de la cláusula materia de
cuestionamiento no es posible concluir, a nivel indiciario, que Electro Dunas
estaría aprovechando su titularidad exclusiva en el mercado de distribución para
realizar ofrecimientos indebidos a sus usuarios libres como suministrador de
energía, así como tampoco se ha presentado información adicional que
evidencie que esta situación se produjo en los hechos, a criterio de esta
Secretaría en base a la información aportada por Atria Energía, no se estaría
generando una restricción indebida en el mercado de suministro de energía a
usuarios regulados que tiene la opción de cambiar a usuarios libres.
127. En ese sentido, esta Secretaría Técnica considera que, a la emisión de la
presente decisión, no existen indicios razonables de que Electro Dunas haya
infringido la cláusula general de abuso de posición de dominio, en los términos
del literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Texto Único de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas y en el Texto Unico de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, la Secretaría Técnica de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia,
RESUELVE: No admitir a trámite la denuncia presentada por Atria Energía S.A.C.
contra Electro Dunas S.A.A y; en consecuencia, no iniciar un procedimiento
administrativo sancionador en contra dicha empresa, al no haberse acreditado la
existencia de indicios razonables acerca de un supuesto abuso de posición de dominio
en las modalidades de aplicar en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a
unos competidores en situación desventajosa frente a otros; e incitar a terceros a no
aceptar contratar bienes o servicios; ni de una infracción a la cláusula general,
infracciones previstas, respectivamente, en los artículos 10.1 y 10.2, literales b), g) y h)
del Texto Único de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en los
mercados de distribución y suministro de energía eléctrica a usuarios regulados.

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ATRIA ENERGÍA S.A.C. DENUNCIADO : ELECTRO DUNAS S.A.A. MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO PROCEDENCIA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA
ELÉCTRICA

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020 en el extremo que declaró IMPROCEDENTE la denuncia por actos de abuso de posición de dominio, con relación a la presunta aplicación de condiciones desiguales consistentes en supuestos descuentos y rebajas de precios, lo cual estaría tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM (TUO de la LRCA).

Al respecto, los precios ofrecidos por Electro Dunas S.A.A. no evidencian de forma indiciaria que dicha empresa haya aplicado descuentos o rebajas estratégicas a los clientes que tenían una relación con Atria Energía S.A.C., con el objeto o efecto de excluir a tal competidora del mercado de usuarios regulados que pretenden migrar a clientes libres. Por el contrario, los elementos recabados muestran que los precios aplicados por Electro Dunas
S.A.A. serían similares -en promedio- a los ofrecidos a todos los clientes en la misma condición.

Asimismo, se REVOCA la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020 en el extremo que declaró IMPROCEDENTE la denuncia por actos de abuso de posición de dominio, con relación a la presunta aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes consistentes en la exoneración del plazo de preaviso para que los usuarios regulados pasen a tener la condición de clientes libres, dependiendo de si estos deciden continuar contratando con la empresa denunciada. Este supuesto estaría tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Por consiguiente, se ordena que la autoridad competente admita a trámite este extremo de la denuncia.

Esta Sala considera indiciariamente que la exoneración del plazo de preaviso a favor de los clientes que permanezcan con la denunciada y no para aquellos clientes que opten por alguna otra empresa competidora (como Atria Energía S.A.C.), podría tener una incidencia sobre tales clientes al momento de seleccionar a la empresa proveedora de energía eléctrica. Esto, en la medida de que dicha presunta diferenciación implicaría que quienes contraten con la denunciada accederían inmediatamente a los precios competitivos existentes en el mercado de clientes libres y los demás tendrían que esperar un año.

Asimismo, es importante anotar que la exoneración cuestionada obedecería a una decisión unilateral de la empresa denunciada, valiéndose de su posición dominante en otro mercado conexo. Por tanto, se considera -a nivel indiciario- que esta presunta conducta podría restringir la competencia en el mercado de usuarios regulados que migran a ser clientes libres, afectando a los competidores de Electro Dunas S.A.A. (como Atria Energía S.A.C.) y, por ende, generar un efecto exclusorio.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020 en el extremo que declaró IMPROCEDENTE la denuncia contra Electro Dunas S.A.A. por una supuesta negativa de proporcionar información a Atria Energía S.A.C. para que pueda emitir la facturación a sus clientes, supuesto que estaría tipificado en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

Los medios probatorios recabados únicamente muestran que Electro Dunas
S.A.A. no habría brindado información respecto de Mercurio E.I.R.L., la cual suscribió un contrato de suministro con Atria Energía S.A.C. y posteriormente decidió firmar por el mismo servicio con Electro Dunas S.A.A. Lo antes señalado evidenciaría que esta negativa estaría referida a una controversia contractual vinculada con un cliente en particular. Por lo tanto, no existen indicios de que la negativa cuestionada por parte de Atria Energía S.A.C. sea parte de una estrategia desplegada por Electro Dunas S.A.A. con la finalidad de impedir o dificultar el acceso de competidores actuales o potenciales.

Lima, 18 de febrero de 2021
I. ANTECEDENTES

1. El 3 de agosto de 20181, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria), antes denominada Eléctrica Santa Rosa S.A.C.2, denunció a Electro Dunas S.A.A. ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) por la presunta realización de una conducta anticompetitiva consistente en un abuso de posición de dominio debido a la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, la incitación a terceros para dejar de contratar con su empresa en el mercado de energía eléctrica a usuarios libres en la zona de concesión de Electro Dunas, así como la contravención a la cláusula general, supuestos previstos en los literales b), g) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas aprobado por Decreto Supremo 030- 2019-PCM (en adelante TUO de la LRCA).
2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:

(i) Electro Dunas es la concesionaria del servicio público de distribución de electricidad en las regiones de Huancavelica, Ayacucho y, principalmente, Ica.

(ii) Los usuarios cuya demanda anual de cada punto de suministro sea mayor de 200 kW y hasta 2500 kW tienen el derecho de elegir si desean ser usuarios regulados o clientes libres (bajo el régimen de libertad de precios).
(iii) De acuerdo con la primera disposición complementaria final de la Ley 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica y el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad aprobado por Decreto Supremo 022-2009-EM (en adelante, el Reglamento de Usuarios Libres), para que un usuario regulado pueda cambiar de condición a cliente libre debe comunicar dicha intención a su suministrador actual con una anticipación no menor a un (1) año.

(iv) A través del Oficio 086-2018/CCD-INDECOPI del 11 de septiembre de 2018, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal3 consultó al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante Osinergmin) si era necesario que se cumpla con el plazo previsto en el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres en caso el suministrador actual sea el mismo que el suministrador futuro, es decir, no cambiará de suministrador.

(v) Mediante Oficio 3086-2018-OS-DSE del 11 de octubre de 2018, Osinergmin indicó que, con base en el texto normativo consultado, sería facultad del distribuidor dispensar o no del plazo de permanencia de un año a aquellos usuarios regulados que deciden migrar al mercado libre. Siendo así, la aplicación del plazo de un año constituye una decisión adoptada libre y voluntariamente por el distribuidor, por lo que la determinación de su carácter anticompetitivo debe ser evaluado bajo las reglas generales que rigen la actividad competitiva en el mercado.

(vi) En particular, cuando los usuarios regulados Mercurio E.I.R.L. (en adelante Mercurio), Cables Eléctricos Brande S.A.C., (en lo sucesivo Brande) y Procesadora Alonso S.A.C. (en adelante Procesadora Alonso)

le comunicaron a Electro Dunas su intención de cambiar de condición a usuarios libres para contratar el suministro de energía con Atria, Electro Dunas les ofreció sus servicios a cambio de migrarlos al mercado libre de forma inmediata y a un menor costo mediante un descuento selectivo.

(vii) Este ofrecimiento habría generado que Mercurio incumpla el contrato de suministro suscrito con Atria y que Procesadora Alonso tuviera la intención de resolver el contrato con Atria por mutuo acuerdo. De esta manera, la denunciante y Electro Dunas no se encuentran compitiendo en igualdad de condiciones.

(viii) Conforme señala el Ingeniero Luis Espinoza Quiñones en su informe, adjuntado como medio probatorio, el plazo de espera de un año cuando un usuario migra del mercado regulado para ser un cliente libre se sustenta en el hecho de que podrían existir costos de compra de potencia que deben ser atenuados y, para ello, se necesita un plazo adecuado. Sin embargo, si el distribuidor (Electro Dunas) exime a algunos clientes del plazo, entonces significa que no existen costos fijos asociados a la compra de potencia, por lo que, en aras de la igualdad de condiciones, tampoco debería aplicarse tal plazo para los usuarios que deciden ser clientes libres con Atria.
(ix) Por otro lado, a pesar de que el contrato suscrito con Mercurio se encontraba vigente, Electro Dunas se negó a proporcionar a Atria las lecturas de los consumos, lo cual impide -en la práctica- ejecutar el contrato.

(x) Electro Dunas ofrece en sus contratos de suministro una cláusula de nación más favorecida, la cual constituye una promesa de trato diferenciado respecto de los usuarios que contraten con terceros competidores.
3. Mediante Carta 1756-2019/ST-CLC-INDECOPI del 22 de octubre de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Atria lo siguiente:
(i) Indicar si Mercurio solicitó a dicha empresa la resolución del contrato de suministro de energía, una vez que contrató con Electro Dunas. De ser el caso, precisar si iniciaron acciones legales contra Mercurio. Asimismo, señalar si finalmente Mercurio mantuvo la relación contractual con Atria o inició una relación con Electro Dunas.

(ii) Precisar si Brande y Procesadora Alonso tuvieron la relación contractual con Electro Dunas como usuarios libres.

(iii) Finalmente, señalar la fecha en que comunicaron al Osinergmin los contratos suscritos con estos tres clientes.

4. El 28 de octubre de 2019, Atria absolvió el requerimiento, indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:

(i) Mercurio comunicó a Electro Dunas su decisión de cambiar de condición a cliente libre con Atria el 30 de junio de 2017. De esta manera, el 3 de julio de 2017, Atria informó a Osinergmin sobre el contrato suscrito con Mercurio.

(ii) De manera posterior al contrato suscrito entre su empresa y Mercurio, esta última celebró un contrato con Electro Dunas el 26 de febrero de 2018 y el 7 de marzo de 2018 Mercurio solicitó a Atria suscribir un acuerdo de mutuo disenso. Debido a ello, Atria a través de la Carta Notarial ESR 575-2018 del 27 de junio de 2018, comunicó a Mercurio que no se encontraba conforme con la resolución por mutuo disenso. La empresa denunciante no ha iniciado alguna acción legal contra Mercurio.

(iii) Brande y Procesadora Alonso mantienen una relación comercial con Atria y no iniciaron ningún vínculo contractual con Electro Dunas. No obstante, si hubieran suscrito algún contrato con la empresa denunciada, esta última no hubiera compartido la información de medición, como sucedió respecto del cliente Mercurio. Cabe señalar que Atria informó a Osinergmin de los contratos suscritos el 1 y 2 de noviembre de 2017 (correspondientes a Brande y Procesadora Alonso, respectivamente).

5. El 30 de octubre de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó una entrevista con la participación de los representantes de Electro Dunas4.

6. A través de la Carta 1872-2019/ST-CLC-INDECOPI del 12 de diciembre de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a Mercurio para una entrevista el 23 de diciembre de 2019.

7. Mediante Carta 1929-2019/ST-CLC-INDECOPI del 6 de enero de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a Mercurio a una segunda entrevista vía telefónica el 10 de enero de 2020.

8. El 10 de enero de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó una entrevista al representante de Cuantica Mining S.A.C. (en adelante Cuantica Mining), la cual arrendaría una planta a Mercurio.

9. A través de la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió no admitir a trámite la denuncia de Atria. La primera instancia sustentó su pronunciamiento en los siguientes fundamentos:

(i) Los mercados producto y geográfico relevantes a nivel indiciario son: (a) el servicio de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados en el área de concesión de Electro Dunas, y (b) el servicio de distribución de energía eléctrica en el área de concesión de Electro Dunas. Asimismo, el mercado afectado sería el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuarios libres dentro del área de concesión de Electro Dunas.

(ii) De acuerdo con el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, tanto en el mercado de distribución de energía eléctrica a usuarios regulados en el área de concesión de la red de distribución de Electro Dunas como en el mercado de suministro de energía eléctrica a tales usuarios no podría operar otra empresa diferente a esta. Por tanto, a nivel indiciario, Electro Dunas habría ostentado una posición de dominio en los mercados de distribución y suministro de energía a los usuarios regulados en su área de concesión.
Sobre la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
(iii) En los diversos contratos de suministro de energía vigentes entre Electro Dunas y sus clientes, la fecha de inicio del suministro coincide con la fecha de firma o es posterior solo con unos días de diferencias; incluso, en determinados casos, la fecha de inicio de suministro es anterior a la fecha de firma del contrato. Por tanto, a nivel indiciario existe evidencia de que la denunciada aplicaría la exoneración del plazo de preaviso.
(iv) De acuerdo con Osinergmin, los clientes de las empresas distribuidoras (como Electro Dunas) que optaban por migrar de ser usuarios regulados a libres, podían permanecer en la condición de regulados por el plazo de un (1) año, salvo que, en el marco de sus relaciones comerciales, las empresas distribuidoras les permitieran liberarse de este plazo.

(v) De otro lado, con relación a los supuestos descuentos selectivos alegados por Atria, se observa que -en promedio- los precios de suministro de energía ofrecidos por Electro Dunas a los usuarios libres que antes eran usuarios regulados fueron inferiores a los precios cobrados por las empresas generadoras durante el año 2018.

(vi) Electro Dunas habría obtenido una participación importante (43%) en el mercado de suministro de energía de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios regulados, pero no necesariamente como consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso, pues la denunciada ofrecía precios competitivos que eran los más bajos del mercado en comparación con los ofrecidos por algunas generadoras.

(vii) Si bien es cierto que Electro Dunas tenía precios menores en el mercado, no se ha podido corroborar la aplicación de descuentos estratégicos de precios a los clientes que habían firmado un contrato con Atria, con la única finalidad de igualar o mejorar el precio y excluirlo del mercado.
(viii) Las condiciones comerciales ofrecidas por Electro Dunas no habrían sido diferentes a las que esta empresa brinda normalmente a los usuarios libres que antes eran regulados. De una revisión de los contratos que Electro Dunas suscribió entre los años 2017 y 2018, se observa que -en su mayoría- realizaba una oferta de precios escalonados. Asimismo, los precios base de la potencia, así como el precio de la energía en hora punta y fuera de hora punta son similares a lo ofrecido por la empresa denunciada a Mercurio, Brade y Procesadora Alonso.

(ix) No se puede afirmar que la exoneración del año de preaviso hubiese constituido una ventaja comercial determinante para Electro Dunas, pues contaba con precios de suministro de energía que eran más competitivos en comparación con las generadoras (por ejemplo, Atria). De esta manera, no corresponde admitir a trámite la denuncia de abuso de posición de dominio en el extremo referido a una presunta infracción a lo establecido en el literal c) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

Incitación a los usuarios libres para no aceptar el suministro de Atria

(x) El hecho de que Mercurio haya contratado el suministro de energía con Electro Dunas constituye una decisión adoptada por el cliente, quien es responsable de sus decisiones y de las consecuencias legales que podría generar el incumplimiento de otro contrato celebrado anteriormente con Atria.

(xi) Asimismo, las condiciones ofrecidas por Electro Dunas supuestamente para instigar a determinados usuarios a no aceptar el suministro de Atria, corresponden a los mismos hechos analizados respecto a la primera presunta infracción (desarrollada anteriormente). En consecuencia, tampoco corresponde admitir a trámite la denunciada formulada por Atria contra Electro Dunas en el extremo referido al literal g) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

Indicios de una presunta infracción a la cláusula general de abuso de posición de dominio

– Sobre la negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que Atria emitiera la facturación a sus clientes libres

(xii) De la cadena de correos presentada por Atria, se aprecia que esta empresa solicitó información de 20 clientes a Electro Dunas y no obtuvo información respecto de solo un cliente (Mercurio). Cabe señalar que el suministro de energía por parte de Atria hacia Mercurio se encontraba limitado o restringido, pues esta última empresa -a pesar de que tenía un contrato de suministro de energía con la denunciante- también celebró un contrato con Electro Dunas.

(xiii) La situación antes descrita habría generado un conflicto privado entre Mercurio y Atria, lo cual podría explicar la negativa de entregar información por parte de la denunciada.

(xiv) Por tanto, no existen indicios razonables de que Electro Dunas haya infringido la cláusula general de abuso de posición de dominio, en los términos del literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

– Sobre la promesa de trato diferenciado en la calidad del suministro respecto a los que contraten con terceros competidores
(xv) En la cláusula de la nación más favorecida alegada por Atria, no se detalla expresamente qué condiciones ofrecería Electro Dunas sobre la calidad del suministro a sus clientes libres. Por tanto, no es posible determinar -a nivel indiciario- que Electro Dunas ofreciera condiciones indebidas en la calidad del suministro a sus clientes, aprovechándose de su rol como distribuidor.
(xvi) En consecuencia, no existen indicios razonables de que Electro Dunas haya infringido la cláusula general de abuso de posición de dominio, en los términos del literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

10. El 14 de julio de 2020, Atria interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI, alegando lo siguiente:
(i) La Secretaría Técnica de la Comisión no ha cumplido con realizar adecuadamente los actos que resultaban convenientes para esclarecer los hechos investigados, infringiendo el principio de impulso de oficio. En particular, señaló los siguientes hechos respecto a la actuación del órgano instructor de la primera instancia:

a) No habría contrastado la veracidad de las afirmaciones de Electro Dunas con Atria ni con Osinergmin.

b) Habría citado a una entrevista a la empresa Cuantica Mining, la cual no tendría conocimiento sobre los hechos denunciados.

(ii) La Secretaría Técnica de la Comisión no habría considerado el informe del Ingeniero Luis Espinoza Quiñones en la Resolución 006-2020/ST- CLC-INDECOPI, dando por ciertas las declaraciones de Electro Dunas a pesar de que incurrieron en contradicciones durante la entrevista y manifestaron prácticas ilegales5.

(iii) Electro Dunas, en su calidad de administrador monopólico de la red de distribución, tiene el deber de actuar sin hacer distinción entre los clientes propios y los de sus competidores.

(iv) Conforme al informe del Ingeniero Luis Espinoza Quiñones, la práctica desarrollada por la empresa denunciada no tiene sustento debido a que el plazo de espera de un año estuvo orientado para aquellos usuarios de gran demanda (superior a 10 Mw).

(v) Si bien el plazo antes mencionado podría ser explicado por el hecho de tener que ajustar la compra de potencia a los generadores, al verificarse que el distribuidor exime del plazo de espera a los clientes libres que deciden permanecer con él como suministrador de electricidad, se evidencia de que no existe un problema de reducción de potencia. Por tanto, se debe aplicar la misma regla para todos los clientes.
(vi) De otro lado, la comparación de precios efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión es deficiente y no considera dos aspectos importantes: (a) hay un desfase entre los precios ofrecidos por Electro Dunas y los ofrecidos por sus competidores debido a que la denunciada

otorga exoneraciones del plazo de espera de un año a sus clientes; y,
(b) los precios medios publicados por Osinergmin se refieren a la facturación total en soles y el consumo de energía de los usuarios durante la ejecución contractual, por lo que dependen del factor de carga de cada cliente, lo cual es variable, incluso si los precios a nivel contractual son nominalmente más bajos.

(vii) La Secretaría Técnica solo comparó los precios de tres clientes de Atria y no la totalidad de estos, ni los precios de todos los generadores con usuarios libres ubicados dentro del área de concesión de Electro Dunas.
(viii) La negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que Atria emitiera la facturación a sus clientes libres constituye una contravención al artículo 7 del Reglamento de Usuarios Libres.

(ix) A diferencia de lo señalado por Electro Dunas en las entrevistas, si bien existió un corte del suministro a Mercurio, esto se produjo cuando aún era cliente de la denunciada y no cliente suyo. Además, este hecho coincide con la fecha en que se celebró el contrato entre Mercurio y la denunciante, por lo que podría haber sido un acto de presión por parte de Electro Dunas.

(x) Finalmente, se solicita el uso de la palabra en una audiencia de informe oral.

11. El 9 de febrero de 2021, se realizó la audiencia de informe oral con la participación de los representantes de Atria.
12. El 16 de febrero de 2021, Atria presentó sus alegatos finales, reiterando sus argumentos.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

13. De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) determinar lo siguiente:

(i) Si existe un vicio de nulidad en la evaluación de la denuncia por parte de la Secretaría Técnica de la Comisión; y,
(ii) Si corresponde admitir a trámite la denuncia presentada por Atria contra Electro Dunas por abuso de posición de dominio.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Delimitación de la controvertida en apelación

14. En la denuncia presentada por Atria contra Electro Dunas por presunto abuso de posición de dominio, se cuestionaron las siguientes conductas:
(i) Electro Dunas estaría aplicando condiciones desiguales para prestaciones equivalentes6, tipo infractor tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.
(ii) Electro Dunas estaría incitando a los usuarios libres a no aceptar el suministro de Atria, tipo infractor tipificado en el literal g) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

(iii) Infracciones tipificadas en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, consistentes en las siguientes acciones:

a) Negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que Atria emitiera la facturación de sus clientes libres.

b) La promesa de trato diferenciado en la calidad de suministro respecto a quienes contraten con terceros competidores.

15. Mediante Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió no admitir a trámite la denuncia antes reseñada, debido a que consideró que Atria no habría presentado indicios suficientes de las conductas alegadas.

16. Al revisar el recurso de apelación, se aprecia que la recurrente no ha cuestionado las definiciones preliminares de los mercados de producto y geográfico relevantes y el mercado afectado, así como la determinación indiciaria sobre la existencia de una posición de dominio por parte de Electro Dunas, efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión mediante la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI.
17. En tal sentido, no se encuentra en discusión ante esta instancia que los mercados producto y geográfico relevantes -preliminarmente- serían: (a) el servicio de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados en el área de concesión de Electro Dunas, y (b) el servicio de distribución de energía eléctrica en el área de concesión de Electro Dunas. De la misma manera, tampoco es materia controvertida que el mercado afectado sería el suministro

de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuarios libres dentro del área de concesión de Electro Dunas.
18. Finalmente, la empresa apelante no ha rebatido que Electro Dunas indiciariamente habría ostentado una posición de dominio en los mercados de distribución y suministro de energía a los usuarios regulados dentro de su área de concesión.
19. Por otra parte, se observa que los argumentos presentados por Atria en apelación, están orientados a demostrar que – a su criterio – el órgano instructor no habría evaluado correctamente su denuncia respecto a las conductas detalladas en el punto (i) y en el literal (a) del punto (iii) del numeral 14 del presente pronunciamiento.

20. En consecuencia, la cuestión controvertida en esta instancia se encontrará delimitada a la evaluación de los argumentos de hecho y derecho presentados por Atria respecto a las presuntas infracciones mencionadas en el numeral anterior, pues tales extremos contienen el agravio que presuntamente generaría el acto administrativo apelado por la empresa denunciante.

III.2 Sobre la presentación de indicios razonables de la infracción para admitir a trámite una denuncia en el marco del TUO de la LRCA
21. El artículo 19 del TUO de la LRCA7 establece que la denuncia de parte por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberá contener:

(i) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.
(ii) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.

(iii) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.

(iv) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

22. Asimismo, antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, el artículo 21 del TUO de la LRCA8 dispone que la Secretaría Técnica de la Comisión deberá verificar la existencia de indicios razonables de infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de Indecopi.

23. Lo antes señalado implica que la autoridad deberá determinar la existencia o no de una tesis plausible sobre la presunta configuración de aquellas prácticas anticompetitivas denunciadas. Por ende, para la emisión de una resolución de inicio en un procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas, es necesario constatar la concurrencia de indicios razonables de la infracción denunciada, los cuales pueden ser recabados a través de los medios probatorios presentados en la denuncia o en el marco de actuaciones preliminares realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del TUO de la LRCA9.

24. En tal sentido, la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada conlleva a establecer que la denuncia presentada carezca de un requisito de fondo y, por ende, sea declarada improcedente.

25. Conforme se ha indicado en anteriores pronunciamientos10, la necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción al TUO de la LRCA se encuentra orientada a garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación jurídica como consecuencia del desarrollo de un

procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación.

III.3. Sobre la actuación de la Secretaría Técnica de la Comisión durante la tramitación del procedimiento

III.3.1 Alegaciones relativas a supuestos vicios en la actuación del órgano de instrucción de la primera instancia
26. En apelación, Atria indicó que la Secretaría Técnica de la Comisión no habría realizado los actos que resultaban necesarios para esclarecer los hechos investigados, infringiendo el principio de impulso de oficio previsto en el numeral
1.3 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley, 27444 (en adelante, TUO de la Ley 27444)11.
27. En particular, la empresa denunciante señaló lo siguiente respecto a la actuación del órgano instructor de la primera instancia: (i) no habría contrastado la veracidad de las afirmaciones de Electro Dunas con Atria ni con Osinergmin, y (ii) habría citado a una entrevista a Cuantica Mining, la cual no tendría conocimiento sobre los hechos denunciados.

28. La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano encargado de realizar la labor de instrucción del procedimiento, conforme al artículo 15.1 del TUO de la LRCA12. Para tales efectos, dicha autoridad se encuentra facultada para realizar una serie de acciones, tales como exigir la exhibición de documentos, citar e interrogar, y realizar inspecciones con o sin previa notificación, conforme al artículo 15.3 del TUO de la LRCA13.

29. Asimismo, el artículo 15.2 del TUO de la LRCA14 precisa que tratándose de una denuncia de parte, es atribución de la Secretaría Técnica de la Comisión decidir la admisión a trámite del procedimiento respectivo, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia. Cabe mencionar que el denunciante ostenta la calidad de colaborador en el procedimiento de investigación, conservando el órgano de instrucción mencionado la titularidad de la acción de oficio, de acuerdo al artículo 18.2 del TUO de la LRCA15.

30. Sin perjuicio de que uno de los requisitos legalmente exigidos a las denuncias de parte es la presentación de indicios razonables que sustenten lo indicado, el artículo 20 del TUO de la LRCA dispone que la autoridad se encuentra habilitada a realizar actuaciones previas con el objeto de recabar mayores indicios sobre la presunta conducta anticompetitiva reportada.

31. Estas actuaciones previas por parte de la Secretaría Técnica de la Comisión se pueden llevar a cabo en ejercicio de sus facultades de instrucción, sin que las normas aplicables contengan un parámetro reglado para el desarrollo de dicha

actividad. Por consiguiente, es potestad de la autoridad delimitar las diligencias a realizar y conducir la investigación.
32. En el presente caso, se advierte que la Secretaría Técnica de la Comisión recibió una denuncia por parte de Atria y procedió a llevar a cabo actuaciones previas, a efectos de contar con mayores elementos de juicio.

33. En efecto, durante la tramitación del procedimiento, se aprecia que el órgano instructor citó a Electro Dunas el 30 de octubre de 2019 a una entrevista y convocó a Mercurio en dos ocasiones a entrevistas (23 de diciembre de 2019 y 10 de enero de 2020) para obtener información de los hechos denunciados, así como requirió información adicional a Atria.

34. Asimismo, de la revisión de la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI se aprecia que la Secretaría Técnica de la Comisión incorporó documentación adicional consistente en los contratos de suministro suscritos por Electro Dunas e información sobre los usuarios libres de Osinergmin16.
35. De esta manera, se advierte que la Secretaría Técnica de la Comisión decidió ejercer su facultad investigadora y llevó a cabo diversas actuaciones con la finalidad de contar con mayores elementos de juicios, sobre los cuales evaluar si existía mérito para admitir a trámite la denuncia presentada, lo que implica el inicio o no de un procedimiento administrativo sancionador contra Electro Dunas por las presuntas infracciones cuestionadas por la empresa recurrente.

36. En este escenario, la recurrente alegó que lo declarado por Electro Dunas debió ser contrastado con Atria o con Osinergmin. No obstante, como se ha expuesto, únicamente corresponde a la autoridad valorar los medios probatorios presentados en la denuncia y -de ser el caso- recabar data adicional para establecer la existencia o no de indicios sobre las presuntas conductas infractoras. Por tanto, a diferencia de lo sugerido por Atria, esta fase preliminar no se trata de una etapa de contradictorio, pues esto último -eventualmente- se producirá con el inicio del procedimiento administrativo sancionador respectivo,

dentro del cual se correrá traslado a las partes de los escritos y medios probatorios existentes a efectos de que manifiesten su posición y, en el caso del agente económico imputado, pueda ejercer su derecho de defensa.

37. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que en este caso la autoridad contó con la opinión del Osinergmin, la cual se encuentra plasmada en el Oficio 3086-2018- OS-DSE del 11 de octubre de 201817; así como la posición de Atria sobre las supuestas infracciones cometidas por Electro Dunas, contenida en su denuncia y en un escrito complementario presentado el 15 de marzo de 2019.

38. En atención a lo anterior, se desprende que la Secretaría Técnica de la Comisión no solo tomó en cuenta la declaración de Electro Dunas, sino que cotejó información procedente del organismo regulador pertinente, la empresa denunciante y otros documentos obtenidos de fuentes públicas (como los contratos de suministro entre Electro Dunas y sus clientes), por lo que su análisis implicó una lectura conjunta de las declaraciones y elementos existentes al momento de emitir la resolución apelada.

39. De otro lado, como se ha mencionado, la empresa denunciante cuestiona en su recurso de apelación que la Secretaría Técnica de la Comisión haya entrevistado a una empresa arrendataria de Mercurio y no a esta última.

40. Sobre el particular, se aprecia que el órgano de instrucción requirió en dos oportunidades a Mercurio una entrevista. No obstante, la empresa que se apersonó ante dicha citación fue Cuantica Mining, la cual sería arrendataria de la planta del referido cliente. De esta manera, los actos de investigación de la autoridad, efectivamente, se dirigieron a obtener la declaración de Mercurio, pero los representantes de la mencionada empresa no concurrieron.

41. Esta situación no enerva que la autoridad, al estar frente al representante de Cuantica Mining, decidiera igualmente entrevistarlo para tratar de obtener -por dicha fuente- alguna información relevante. En efecto, del audio de la entrevista se aprecia que la Secretaría Técnica de la Comisión pretendió recabar información sobre la relación contractual con Atria y Electro Dunas, pero Cuantica Mining no pudo brindarla de manera completa debido a que esta empresa no participó de la suscripción de los contratos con los suministradores. Por ende, lo señalado en dicha declaración finalmente no fue empleado como sustento de la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI.

42. En conclusión, a diferencia de lo señalado por Atria, se aprecia que además de corroborar si la empresa denunciante había cumplido con presentar indicios razonables, la Secretaría Técnica de la Comisión desarrolló actuaciones de investigación a efectos de esclarecer los hechos denunciados y determinar si existía una hipótesis anticompetitiva razonable que amerite iniciar un procedimiento sancionador. Por tanto, no se ha contravenido el principio de impulso de oficio previsto en el numeral 1.3 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley 27444.

III.3.2 Alegaciones relativas a un supuesto vicio en motivación

43. Por otra parte, Atria cuestionó en su recurso de apelación que la Secretaría Técnica de la Comisión no haya empleado el informe del Ingeniero Luis Espinoza Quiñones en la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI, dando por ciertas las declaraciones de Electro Dunas a pesar de las contradicciones que tuvo su representante durante la entrevista y que manifestó prácticas ilegales.

44. El artículo 3 del TUO de la Ley 2744418 contempla los requisitos de validez de los actos administrativos, siendo uno de ellos, la motivación del acto. De acuerdo con el numeral 4 del referido artículo, el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción a su contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Adicionalmente, el artículo 6 del mencionado cuerpo normativo, establece que la motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, e incluir una exposición de las razones jurídicas y normativas que justifican la decisión adoptada19.

45. Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 1230-2002-HC/TC, el contenido esencial de la motivación no se ve infringido siempre que: (a) exista fundamentación jurídica, (b) se constate la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y (c) se exprese una suficiente

justificación de la decisión adoptada, aún si esta resulta breve o concisa20. En tal sentido, el derecho a la debida motivación no implica que las autoridades se pronuncien de manera expresa y detallada sobre todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso.

46. Una revisión de la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI de la Secretaría Técnica de la Comisión, permite apreciar que se encuentra debidamente fundamentada, en tanto: (i) evaluó la materia controvertida planteada en la denuncia, (ii) analizó el marco legal aplicable, y (iii) empleó diversos medios probatorios presentados por Atria y actuados de oficio a fin de determinar si existían indicios razonables sobre las conductas denunciadas. A manera de ejemplo, se puede mencionar los siguientes extractos del pronunciamiento apelado:
RESOLUCIÓN 006-2020/ST-CLC-INDECOPI DEL 13 DE MARZO DE 2020
“(…)
5.1. Indicios de la existencia de la posición de dominio de Electro Dunas
5.2.1 Indicios razonables sobre la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
(…)
107. Estas condiciones comerciales ofrecidas por Electro Dunas no habrían sido diferentes a las que esta empresa ofrecía normalmente a los usuarios libres que antes eran usuarios regulados. En efecto, de una revisión de los contratos que Electro Dunas suscribió entre el 2017 y 2018 con los 18 usuarios libres que eran usuarios regulados, se observa que en 16 de ellos Electro Dunas realiza una oferta de precios base escalonados de hasta cuatro actualizaciones.
Asimismo, se puede observar que el precio base de la potencia fluctuaba entre S/ 20,06 y S/ 21,06 por KW-mes, monto similar al ofrecido a los tres usuarios señalados por Atria Energía. De igual forma, el precio básico de la energía en hora punta y fuera de punta, para el primer tramo del contrato, fluctuaba entre S/ 7,53 céntimos y S/ 9,75 por Kwh, monto similar al ofrecido a los mismos tres usuarios.
108. Por ello, de la información que obra en el Expediente, no se puede afirmar que la exoneración del año de preaviso hubiese constituido una ventaja comercial determinante para Electro Dunas pues contaba con precios de suministro de energía que eran más competitivos en comparación con las generadoras (por ejemplo, Atria Energía), por lo que la posibilidad de que los usuarios decidieran permanecer en su cartera podía ser consecuencia de su eficiencia, más aun si se considera que esta condición comercial (precios) podía ser ofrecida también por sus competidores pues, a diferencia de las empresas generadoras que producen energía, Electro Dunas debía

adquirir la energía de otras empresas para a su vez suministrarla a los clientes que decidían contratar con ella.
109. En tal sentido, en la medida que no se podría afirmar que Electro Dunas al exonerar el plazo del preaviso de un año que se establece en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a aquellos usuarios regulados (cuya demanda anual de energía eléctrica oscila entre los 200 y 2500 kW) habría generado un efecto exclusorio en el mercado analizado, no se cumpliría con uno de los requisitos exigidos para admitir a trámite una denuncia de abuso de posición de dominio y, en consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que no corresponde admitir a trámite la denuncia formulada por Atria Energía contra Electro Dunas en este extremo referido a una presunta infracción de lo establecido en el literal c) del artículo
10.2 del TUO de la LRCA. (…)
5.2.3 Indicios de una infracción a la cláusula general de abuso de posición de dominio
Sobre la negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que Atria Energía emitiera la facturación a sus clientes libres
(…)
116. Al respecto, de la revisión de las comunicaciones, esta Secretaría Técnica ha podido observar que la información solicitada por Atria Energía era sobre sus 20 clientes libres que se encontraban en la zona de concesión de Electro Dunas, clientes cuyos inicios de sus suministros habían sido entre enero de 2016 y julio de 2018.
117. (…)
De hecho, incluso en las comunicaciones se puede observar que Electro Dunas también habría facilitado la información requerida sobre los últimos 5 clientes cuyos suministros de energía habían iniciado en julio de 2018 (un mes antes la comunicación materia de análisis), desvirtuando algún tipo de estrategia por parte de Electro Dunas que por sí misma podría constituir un mecanismo idóneo para restringir la competencia o que evidenciaría un abuso de su posición de dominio como titular exclusivo de la red de distribución en su zona de concesión. Por el contrario, habría facilitado la información relevante que, a criterio de la propia Atria Energía, era necesaria para el desarrollo de sus actividades como suministrador de energía a usuarios libres.
118. Únicamente Electro Dunas no habría brindado información sobre Mercurio debido a que el suministro de energía por parte de Atria Energía en esa fecha se encontraba limitado o restringido pues este cliente a pesar de que tenía contrato de suministro de energía con Atria Energía también habría celebrado un contrato con Electro Dunas. Dicha situación habría generado un conflicto privado entre Mercurio y Atria Energía, (…).”

47. Por otra parte, una de las cuestiones abordadas en el Informe del Ingeniero Luis Espinoza Quiñones fue la razonabilidad de la disposición contenida en el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres, siendo que la aplicación y contenido de la referida norma fue evaluada por la Secretaría Técnica de la Comisión sobre la base de otro medio probatorio presentado por la denunciante21: el Oficio 3086-2018-OS-DSE del 11 de octubre de 2018, emitido

por el Osinergmin en respuesta a una consulta específica sobre la indicada disposición22.
48. Conforme se aprecia, aun cuando no haya sido citado el informe señalado por la denunciante, lo cierto es que la Secretaría Técnica de la Comisión analizó la materia controvertida respectiva. Para tales efectos, la autoridad evaluó si -a su criterio- la exoneración del plazo de preaviso establecido en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres generó una ventaja comercial significativa a favor de la empresa denunciada y un efecto exclusorio para sus competidores, sustentando la incidencia de tal examen respecto a su decisión de no admitir a trámite la denuncia presentada.
49. En tal sentido, la resolución impugnada cumplió con estar motivada, no siendo un vicio de nulidad el hecho de que la primera instancia no haya recogido las conclusiones efectuadas en el informe presentado por la denunciante.

50. Por otro lado, a fin de sustentar que existieron contradicciones en las declaraciones de Electro Dunas durante la entrevista y que el representante de la denunciada habría manifestado supuestas prácticas ilegales, Atria resaltó lo siguiente:

(i) Electro Dunas habría indicado que los contratos suscritos por Atria con los usuarios regulados no serían contratos sino simples propuestas de precios a futuro o “pre contratos”.

(ii) En la entrevista con la Secretaría Técnica de la Comisión, la empresa denunciada habría afirmado que realiza una distinción entre clientes propios y ajenos, pues cuando los usuarios que migran al mercado libre deciden permanecer con la distribuidora como suministrador de electricidad no sería necesario que exista un reajuste de energía, por lo que pasarían automáticamente al mercado libre.
51. Como se ha señalado en el acápite anterior, la Secretaría Técnica de la Comisión -a través de actuaciones de oficio- recogió diversos elementos para establecer si existían indicios razonables sobre las presuntas infracciones denunciadas. Por consiguiente, la autoridad procedió a entrevistar a un representante de Electro Dunas para entender su operación, decisiones comerciales, así como la relación contractual entre esta empresa y Mercurio.

52. A diferencia de lo señalado por Atria, la Secretaría Técnica de la Comisión no consideró -a partir de la mencionada entrevista- que los documentos suscritos por Atria con sus clientes no sean contratos. Por el contrario, de la resolución apelada se aprecia que la autoridad reconoció indiciariamente el carácter contractual de tales acuerdos23.

53. Asimismo, respecto a la presunta diferenciación entre los clientes propios y ajenos que habría sido declarada por el representante de Electro Dunas, la autoridad no desconoció tal afirmación ni desestimó dicho extremo de la denuncia en función a lo señalado por la empresa denunciada en la respectiva entrevista. Ello es así, pues la decisión de la Secretaría Técnica de la Comisión de no admitir a trámite la denuncia presentada por dicha presunta infracción, se basó en que los precios competitivos que ofrecía Electro Dunas -a criterio de la autoridad instructora- no permitirían afirmar que la exoneración diferenciada respecto al año de preaviso a favor de quienes decidieran contratar como clientes libres con Electro Dunas, hubiese constituido una ventaja comercial determinante para la empresa denunciada24.
54. Por ende, sin perjuicio del análisis respectivo que se desarrollará más adelante, no se constata que la decisión de la Secretaría Técnica de la Comisión esté sustentada en declaraciones contradictorias o haya dado por ciertas las declaraciones de Electro Dunas para desestimar la existencia de indicios sobre la presunta manifestación de prácticas ilegales.

55. En atención a lo expuesto, esta Sala concluye que la Resolución 006-2020/ST- CLC-INDECOPI de la Secretaría Técnica de la Comisión se encuentra debidamente fundamentada y no ha incurrido en algún vicio que amerite su nulidad.

III.4. Sobre las conductas denunciadas

III.4.1 Marco normativo referido al cambio de condición de los usuarios regulados a libres
56. Mediante la Ley 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica (en adelante, Ley 28832)25 se pretendió, entre otros aspectos, reducir la intervención administrativa para la determinación de los precios de generación a través de la adopción de soluciones de mercado, así como propiciar la efectiva competencia en el mercado de generación.

57. La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 otorga a los usuarios la posibilidad de elegir la condición de usuario libre o regulado cuando su demanda máxima anual se encuentre comprendida dentro de un rango fijado reglamentariamente26. Asimismo, este cambio de condición requerirá un preaviso no menor a un año, según los términos que establezca el respectivo reglamento.
58. En desarrollo de esta disposición, el 16 de abril de 2009 se publicó el Reglamento de Usuarios Libres, el cual dispone que los usuarios que tengan como límite inferior una potencia de 200 kW y como límite superior una potencia de 2500 kW, pueden elegir la condición de usuario regulado o libre27. Es

pertinente acotar que, conforme a la parte considerativa de la norma comentada28, el rango antes señalado incluye a un número suficientemente representativo de actividades económicas y productivas del país, cuya migración de una condición a otra, contribuirá a crear mejores condiciones de competencia en el mercado eléctrico y beneficiará al sistema en su conjunto.

59. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres29 el cambio de condición solo puede ser efectuado a solicitud expresa del usuario manifestada por escrito. En tal sentido, el usuario comunicará por escrito a su suministrador actual (con copia a su suministrador futuro) su voluntad de cambiar de condición, con una anticipación no menor a un año a la fecha para que se haga efectivo dicho cambio.

60. Finalmente, la Primera Disposición Complementaria del Reglamento de Usuarios Libres señala que es de aplicación el TUO de la LRCA para las relaciones comerciales en el mercado libre de electricidad 30.

III.4.2 Sobre los indicios de las conductas denunciadas

(i) Sobre la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
61. Atria en su denuncia señaló que Electro Dunas habría aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, las cuales se materializarían en ofrecimientos de descuentos selectivos y la exoneración del año de preaviso para que los usuarios regulados puedan migrar a ser clientes libres, en caso decidan continuar contratando con la denunciada y no con las otras empresas competidoras en el suministro como Atria. A manera de ejemplo, la denunciante detalló los casos de los clientes Mercurio, Brade y Procesadora Alonso, de los cuales, el primero habría llegado a suscribir un nuevo contrato de suministro con Electro Dunas, incumpliendo el acuerdo previamente firmado con Atria.

62. Mediante Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió no admitir a trámite la denuncia de Atria por la presunta aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, supuesto tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA31.

63. El órgano instructor señaló que, si bien Electro Dunas ofrecía precios menores en el mercado, no existían elementos que evidenciaran una presunta aplicación de descuentos estratégicos a los clientes que tenían un contrato firmado con Atria con la finalidad de igualar o mejorar el precio acordado y excluir a la denunciante del mercado. Asimismo, de acuerdo con la Secretaría Técnica de la Comisión, las condiciones comerciales ofrecidas por Electro Dunas a Mercurio, Brade y Procesadora Alonso no habrían sido diferentes a las que dicha empresa usualmente brindaba a los usuarios libres que antes eran regulados.

64. De otro lado, respecto a la exoneración del plazo de un año para cambiar de condición a usuario libre, la autoridad de primera instancia concluyó que no era posible afirmar que dicha exoneración haya constituido una ventaja comercial determinante para Electro Dunas. Lo anterior se sustentaba en el hecho de que

la empresa denunciada contaba con precios de suministro de energía que eran más competitivos en comparación con las generadoras (en particular, Atria).
65. En apelación, la recurrente alegó que la comparación de precios efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión al evaluar este extremo de la denuncia presentada fue deficiente, pues no se consideró que: (a) los precios medios publicados por Osinergmin se refieren a la facturación total en soles y el consumo de energía de los usuarios durante la ejecución contractual, por lo que dependen del factor de carga de cada cliente, lo cual es variable incluso si los precios a nivel contractual son nominalmente más bajos; y, (b) existe un desfase entre los precios ofrecidos por Electro Dunas y por sus competidores, debido a que la empresa denunciada otorga exoneraciones del plazo de espera de un año a sus clientes.
66. Sobre el particular, la comparación efectuada por el órgano instructor tuvo como objeto determinar el nivel competitivo de los precios cobrados por dichas empresas (Atria y Electro Dunas) en el año 2018. De esta manera, la Secretaría Técnica de la Comisión evaluó la información de los precios pagados por los usuarios que antes eran regulados y que luego pasaron a ser clientes libres de la denunciante y Electro Dunas, en el área de concesión de esta última. Para dicho efecto, se empleó la información de precios medios publicada por Osinergmin correspondientes a los trece y dieciocho clientes libres de Atria y Electro Dunas, respectivamente. Cabe mencionar que tales clientes hicieron su cambio de usuarios regulados a libres durante el año 2018.

67. Conforme a lo antes indicado, la información empleada se obtuvo de una fuente pública, específicamente de los precios medios de clientes libres calculados por Osinergmin. En detalle, estos precios son el resultado de la división del monto facturado por energía y potencia (en soles) entre la venta de energía total (en KWh) que se realizó a cada cliente libre de las empresas antes señaladas.

68. La Sala considera que la utilización de tales valores permite cotejar los precios cobrados por las empresas eléctricas antes señaladas (sin perjuicio de sus diversos métodos de facturación) a los clientes regulados que cambiaron su condición a clientes libres y, a su vez, refleja los precios efectivamente pactados en los contratos entre dichos clientes y los suministradores de energía eléctrica.

69. De acuerdo con lo antes señalado y las características del indicador32, es posible afirmar -a nivel indiciario – que resulta adecuado el empleo de los precios

medios publicados por el Osinergmin, a fin de evaluar la existencia de indicios razonables con relación a la presunta infracción denunciada en este extremo.
70. Con respecto a la supuesta existencia de un desfase en la comparación de los precios ofrecidos por Electro Dunas y sus competidores, se debe mencionar que dicha comparación efectuada por la primera instancia estuvo orientada a cotejar, de manera indiciaria, los precios medios ofrecidos por las respectivas empresas eléctricas a los clientes libres. Al respecto, la Sala aprecia que la evaluación efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión resultaba pertinente para analizar la información existente, pues permitió ponderar los precios ofrecidos por Electro Dunas y Atria: (i) en un mismo período; y, (ii) en base a valores efectivamente cobrados.

71. Dichos precios medios correspondientes a clientes libres que antes eran regulados (estimados por Osinergmin) se encuentran registrados desde el momento de su ejecución, sin perjuicio de la exoneración o no del plazo de un año para el cambio de condición de usuario regulado a cliente libre. Por ende, el desfase alegado no invalida la evaluación de precios medios y su ponderación para examinar de forma indiciaria lo denunciado.
72. Lo antes señalado no enerva el análisis que se realizará más adelante a fin de determinar si concurren indicios respecto a la exoneración del plazo antes señalado (lo cual permite que aquellos clientes que decidan contratar con la denunciada pasen inmediatamente a ser clientes libres), y que tal presunta conducta podría denotar la aplicación de condiciones desiguales que restrinjan la competencia en el mercado respectivo.

73. Asimismo, la empresa denunciante alegó que la Secretaría Técnica de la Comisión solo comparó los precios de tres clientes de Atria y no la totalidad de estos, ni los precios de todos los generadores con usuarios libres ubicados dentro del área de concesión de Electro Dunas.
74. Sobre el particular, es pertinente precisar que el órgano instructor de primera instancia empleó la información de los precios cobrados a todos aquellos usuarios que antes eran regulados y que en el año 2018 pasaron a ser clientes libres de Atria, los cuales eran trece clientes (y no solo tres, como alega la denunciante).

75. Por otra parte, en mérito del argumento planteado por la recurrente y con el objeto de evaluar indiciariamente lo denunciado en base a la información disponible, este Colegiado considera pertinente ampliar el análisis respectivo, a fin de observar el comportamiento del precio medio de Electro Dunas en relación con Atria y los otros competidores que prestan servicios en el área de concesión del Electro Dunas.

76. De la información publicada por Osinergmin, se aprecia que durante el año 2018 los precios medios de Electro Dunas eran inferiores a los ofrecidos por diversas empresas que competían en el mercado de suministro de energía eléctrica dirigido a usuarios que cambiaron de condición a clientes libres. En efecto, en la Tabla 1 se muestra que los precios ofrecidos por Electro Dunas a los referidos clientes libres fueron menores a los de Atria, Enel Generación Perú y Fénix Power.
Tabla 1
Precios ofrecidos a clientes libres en el área de concesión de Electro Dunas

Nota: *El precio medio corresponde al año en la que se realizó la facturación para un cliente libre en particular.
Fuente: Osinergmin Elaboración: ST- SDC

77. También se observa que -en promedio- los precios de suministro de energía ofrecidos por Electro Dunas a los clientes libres que antes fueron usuarios regulados, resultaron ser mayores a los precios medios ofrecidos por Engie y Termochilca. En ese sentido, a pesar de que la mencionada empresa disminuyó el precio ofrecido entre los años 2017 y 2018 (al pasar de S/ 18.36 a S/ 13.26 por KWh) y se ubicó por debajo del precio ofrecido por la denunciante (Atria), esto no significó que tales precios fueran los más bajos en el mercado durante el año 2018.

78. Por otro lado, esta Sala también procedió a revisar los contratos que Electro Dunas suscribió entre los años 2017 y 2018 con 18 usuarios libres que antes eran usuarios regulados34. Al respecto, se aprecia que en la mayoría de los contratos Electro Dunas ofreció precios escalonados de hasta cuatro

actualizaciones, en donde los precios base de potencia fluctuaron entre S/
20.06 y S/ 21.06 por KW-mes, mientras que el precio básico de energía oscilaba entre S/ 7.53 y S/ 9.75 por KWh.

79. La recurrente adjuntó a su escrito de denuncia, las comunicaciones enviadas por Electro Dunas a dos usuarios regulados (Brande y Procesadora Alonso) con los cuales la denunciante ya habría suscrito un contrato de suministro bajo la condición de clientes libres. Complementariamente, Atria presentó el contrato celebrado entre Electro Dunas y Mercurio, pese a que esta última empresa había suscrito un contrato de suministro previo con la denunciante35.

80. No obstante, en los documentos antes mencionados se aprecia que los precios ofrecidos a Brade y Procesadora Alonso, así como los que figuran en el contrato de Mercurio con Electro Dunas, son similares a los que dicha empresa ofreció a los usuarios regulados que pasaron a ser clientes libres36 (conforme a lo detallado en el numeral 78 del presente pronunciamiento).
81. A partir de lo anteriormente señalado, la Sala coincide con la Secretaría Técnica de la Comisión en que la información existente no denota -de forma indiciaria- que la empresa denunciada haya aplicado descuentos o rebajas orientadas a los clientes que tenían una relación con Atria con el objeto o efecto de restringir la participación de dicho competidor en el mercado de usuarios regulados que pasan a ser clientes libres.

82. A mayor abundamiento, tampoco existe evidencia que permita vislumbrar de manera preliminar, que los bajos precios fijados por Electro Dunas en el mercado hayan sido establecidos con un objeto disímil a la regular pugna competitiva entre los agentes económicos (lo que involucra el ofrecimiento de mejores precios a los potenciales clientes) o que sean resultado de conductas contrarias a la eficiencia económica. Esto último, incluso se ve reforzado por el
hecho de que existen generadoras que han logrado establecer precios más atractivos que Electro Dunas dentro del mercado afectado, precisamente en el marco de una pugna competitiva.

83. En consecuencia, se desvirtúa la existencia de elementos indiciarios respecto a un presunto abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de condiciones desiguales en este extremo, pues se aprecia que -en términos generales- los precios que la denunciada ofreció a aquellas empresas que habían suscrito un contrato con Atria, serían similares a los cobrados a todos aquellos clientes en la misma condición (usuarios regulados que pasaron a ser clientes libres). Por tanto, esta Sala concuerda con la Secretaría Técnica de la Comisión en que no corresponde iniciar un procedimiento de investigación por falta de indicios razonables en este extremo.

84. De otro lado, la denunciante alega que la exoneración del año de preaviso (previsto en el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres37) por parte de Electro Dunas para que los usuarios regulados puedan migrar a ser clientes libres, en caso decidan continuar contratando con la empresa denunciada y no con empresas competidoras (como Atria), constituye un presunto abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

85. Al respecto, en el Oficio 3086-2019-OS-DSE del 11 de octubre de 2019, Osinergmin38 señaló que la exigencia del preaviso por parte del suministrador actual al usuario regulado constituye un derecho del primero para mantener a dicho cliente por un año, sea que el cliente haya decidido tener otro proveedor o continuar con el actual. Lo anterior permitiría al distribuidor adecuar su energía y demanda a la nueva situación, a través de modificaciones en sus contratos (por ejemplo, trasladando potencia entre mercados).

86. En el referido documento, el organismo regulador también indicó que si bien el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres está orientado al supuesto en el que un usuario regulado pretende cambiar de proveedor, en concordancia con el principio de razonabilidad y teniendo en cuenta que las normas que

establecen restricciones deben interpretarse de la manera menos lesiva, el suministrador actual y el usuario regulado podrían acordar liberarse del plazo establecido por la norma.

87. En tal sentido, esta Sala advierte a nivel indiciario que la decisión de aplicar o exonerar el plazo de preaviso de un año a aquellos usuarios regulados (en el rango de 200 kW y 2500 kW) que deseen pasar a ser usuarios libres con la misma empresa u otro proveedor:

(i) Constituye una decisión de la empresa distribuidora que puede depender de diversos factores, tales como aspectos técnicos, negociaciones entre los usuarios regulados y el suministrador, entre otros.

(ii) No es una aplicación de lo dispuesto de forma estricta o literal en una norma legal, por lo que el otorgamiento diferenciado de tales exoneraciones puede ser evaluado conforme al TUO de la LRCA39 40, en caso pudiese tener por objeto o efecto afectar o restringir la competencia.
88. De la entrevista efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión al representante de Electro Dunas se aprecia preliminarmente que dicha empresa aplica de forma diferenciada esta “exoneración del plazo de preaviso”41. Esto

constituye un indicio de que la denunciada eximiría a los usuarios regulados del plazo de preaviso antes referido en caso de que decidan permanecer con esta empresa (ahora como clientes libres), mientras que no brindaría dicha exoneración a aquellos clientes que opten por contratar con otro suministrador (como Atria)42.

89. Durante la investigación preliminar, la Secretaría Técnica de la Comisión también accedió a los contratos de suministro de energía vigentes entre Electro Dunas y sus clientes43, indicando que reflejarían indiciariamente que esta empresa no exigiría la permanencia de un año a aquellos usuarios que deciden continuar contratándola como suministradora en el mercado de clientes libres. Esto sería así, de acuerdo al referido órgano de instrucción, pues la fecha de suministro coincide con la firma de estos contratos o es posterior por unos días.

90. Conforme a lo señalado en el numeral 88 de esta resolución, existen indicios de que la empresa denunciada estaría aplicando condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (suministro de energía a usuarios regulados, que han manifestado su voluntad de pasar a ser clientes libres). Asimismo, cabe mencionar que la presunta realización de dicha conducta no derivaría de la dinámica competitiva del mercado de clientes libres ni de la eficiencia económica atribuible a la denunciante sino de una facultad que exclusivamente tendría Electro Dunas debido a su posición de dominio como único distribuidor de los clientes regulados dentro de su ámbito de concesión.

91. En este punto, cabe indicar que la Secretaría Técnica de la Comisión consideró que Electro Dunas tendría uno de los precios más bajo en el mercado de clientes libres, siendo este aspecto uno de los más importantes para los usuarios que cambian a la condición de clientes libres, a fin de seleccionar la empresa suministradora. A criterio de la primera instancia, lo anterior implica que la exoneración del plazo no sería determinante en la toma de decisión de los clientes antes mencionados.

92. Al respecto, cabe mencionar que los precios en el mercado de clientes libres y regulados son diferentes, siendo los primeros más competitivos44. Esta

característica constituye un importante incentivo para que aquellos usuarios con cargas entre 200 kW y 2500 kW decidan migrar de usuarios regulados a clientes libres.

93. No obstante, esta Sala considera de forma preliminar, que tal circunstancia no enerva la existencia de otros elementos -además del precio- que puedan incidir de forma relevante en la elección de un suministrador en el mercado de clientes libres. De esta manera, indiciariamente resulta razonable que, en la selección del proveedor por parte de los clientes libres, se pondere también el hecho de que el traspaso a un determinado suministrador permita el cambio de condición a cliente libre de forma inmediata, a diferencia de las demás opciones que impliquen un tiempo de espera de un año.

94. A manera de ejemplo, en el caso de Mercurio45, se aprecia que consumió energía eléctrica por la cantidad de 691.09 MWh entre marzo de 2018 (inicio del contrato) y febrero de 2019 en su condición de cliente libre, lo cual significó una facturación aproximada de S/ 106,828. Además, durante el año 2018, el precio medio de electricidad para los clientes regulados se ubicó en 15.7% por encima del precio medio de electricidad para clientes libres46, lo cual significa que en el supuesto de que Electro Dunas no hubiera exonerado a Mercurio del plazo de preaviso (permaneciendo como cliente regulado por el plazo adicional de un año47), esta última empresa hubiera pagado aproximadamente S/ 16,747 más por el consumo de la misma cantidad de energía.
95. Por otra parte, de la información publicada por Osinergmin se aprecia que, dentro del área de concesión de Electro Dunas, compiten diversas generadoras (entre ellas Atria) y la empresa de distribución Electro Dunas. En el Gráfico 1, se muestra la distribución de los nuevos usuarios libres por suministrador entre el año 2017 y 2018.

Gráfico 1
Nuevos usuarios libres que antes eran regulados, por empresa suministradora, años 2017 – 2018

Fuente: Osinergmin Elaboración: ST- SDC

96. Como se puede observar, en el año 2017, Atria fue la empresa que captó la mayor cantidad de usuarios libres que antes fueron usuarios regulados (12 clientes, lo que representó el 63% del total en dicho año). Estos usuarios consumieron 8,461 MWh en total, representando el 40% del total de energía consumida en dicho año por los nuevos usuarios libres que antes fueron regulados. La empresa que le siguió fue Engie con 4 nuevos usuarios (21%), los cuales tuvieron un consumo de 8,198 MWh en total, que representó el 39% del total de energía consumida por los nuevos clientes libres.
97. En el caso de Electro Dunas, durante el año 2017 captó únicamente un (1) usuario libre (5% del total) con un consumo de 2,451 MWh, lo que representó el 12% del total de energía consumida por nuevos usuarios libres que antes eran regulados.

98. Sin embargo, en el año 2018, la empresa que habría captado la mayor cantidad de clientes fue Electro Dunas con 18 usuarios, lo cual representó el 50% del total en dicho año. Estos usuarios consumieron 24,225 MWh en total, representando el 28% del total de energía consumida por los nuevos usuarios libres. Siendo así, Atria pasó al segundo lugar, con 13 nuevos usuarios (36%

del total) quienes tuvieron un consumo de 10,215 MWh en total, que representó el 12% del total de energía consumida por los nuevos clientes libres.
99. Esta Sala advierte indiciariamente que Electro Dunas entre los años 2017 y 2018, incrementó su participación de manera significativa. De esta manera, la empresa denunciada pasó de tener una participación del 5% de los nuevos usuarios libres en 2017, a captar el 50% de participación de los nuevos usuarios libres que antes eran regulados en 2018.

100. En el numeral 76 de la presente resolución, se expuso que los precios promedio de Electro Dunas fueron -en términos generales- más competitivos que los precios promedio de Atria durante 201848. Sin embargo, es importante resaltar que dada las características particulares que inciden sobre los precios medios cobrados a los nuevos clientes libres49, se empleó la mediana de los precios de usuarios libres como indicador representativo de los precios cobrados por las empresas eléctricas en el año, las cuales fueron mostradas en la Tabla 1.

101. En ese sentido, en la Tabla 2 se consigna la distribución según rangos numéricos, de cada precio medio correspondiente a un nuevo usuario libre que contrató con Electro Dunas y Atria, respectivamente.
Tabla 2
Cantidad de nuevos usuarios libres que antes eran regulados, según el precio medio cobrado (2018)

Nota: Para el rango se toma como referencia los precios representativos (mediana de precios) de dichas empresas en 2018.
Fuente: Osinergmin Elaboración: ST- SDC

102. De esta manera, se observa que: (i) de los 18 nuevos usuarios libres captados por Electro Dunas, 9 de ellos están en un rango de precios medios de S/ 13.26 y S/ 15.46 por KWh; y, (ii) de los 13 nuevos usuarios libres captados por Atria,
7 se encuentran dentro de dicho rango. Es preciso indicar que se ha considerado dicho rango medio para evitar que los valores extremos afecten el análisis, los cuales son significativamente disímiles y pueden obedecer a características especiales propias del consumo de tales clientes en específico.
103. Lo anterior muestra que, en el intervalo entre los años 2017 a 2018, se habría producido un cambio significativo en la captación de nuevos usuarios libres que antes fueron regulados, por parte de Electro Dunas. Al respecto, mientras que en 2017 Electro Dunas obtuvo solo un cliente dentro de todos los nuevos usuarios libres50; en el año 2018, la denunciada captó 9 usuarios libres frente a los 7 usuarios que contrataron con Atria (empresa que en el año anterior había atraído a la mayor cantidad de nuevos usuarios libres del mercado evaluado) dentro del mismo rango de precios medios de ambas empresas.

104. En tal sentido, pese a que ambas empresas cobraron precios similares a los mencionados usuarios (ubicados en el rango más significativo, conforme se aprecia en la Tabla 2), se produjo un gran cambio de preferencias que indiciariamente no podría atribuirse a una brecha en la competitividad de los precios.

105. Asimismo, se observa que Electro Dunas habría exonerado del plazo de preaviso a aquellos usuarios que se quedaran con dicho proveedor, condición que solo podía ofrecer la denunciada y no algún otro competidor como Atria. Complementariamente, cabe agregar que los casos de exoneración presentados en la denuncia de parte de Atria (un contrato51 y dos cartas de propuesta52) datan precisamente del año 2018.
106. Considerando esta variación en el mercado durante el año 2018 y las ventajas que apareja el cambio inmediato a la condición de cliente libre (ver numerales 93 y 94 de esta resolución), la Sala considera que existen indicios de que eximir del año de preaviso a los clientes que permanecieran con Electro Dunas, podría haber sido una condición relevante para la decisión de los usuarios, al permitirles acceder -sin necesidad de esperar el plazo de preaviso- a los precios de energía de usuarios libres, los cuales eran menores a los precios de usuarios regulados.

107. A mayor abundamiento, es importante resaltar que la duración de estos contratos con los clientes libres sería en su mayoría de tres años53, lo cual refuerza que -a nivel indiciario- la exoneración o no de un período de espera de un año sería potencialmente significativa y podría generar un efecto en el mercado presuntamente afectado.

108. Ahora bien, los actos pasibles de ser calificados como presuntos abusos de posición de dominio están sujetos a una evaluación de prohibición relativa54, por lo que se debe determinar si la conducta tiene o podría tener efectos en la competencia y en el bienestar de los consumidores.

109. En tal sentido, esta Sala considera indiciariamente que, aun cuando los precios de la empresa denunciada habrían sido competitivos, lo cierto es que la condición desigual denunciada (exoneración diferenciada del plazo de un año para variar de condición de los clientes regulados a libres) podría constituir una limitación susceptible de restringir la competencia en el mercado de clientes libres en el ámbito de la concesión de Electro Dunas.
110. Lo anterior principalmente debido a que si bien las demás empresas –entre estas, Atria- podrían eventualmente lograr una mayor eficiencia en su condición de generadoras para ofrecer mejores precios o servicios adicionales, se encontrarían en desequilibrio ante la denunciada como consecuencia de una conducta que solo habría sido posible debido a la posición de dominio que tendría Electro Dunas como único distribuidor de los usuarios regulados en su área de concesión.

111. De esta manera, existen elementos para afirmar preliminarmente que la exoneración cuestionada habría sido un aspecto pasible de incidir en la elección del cliente libre a favor de la oferta comercial de la denunciada y que obedecería a una decisión unilateral de dicha empresa, valiéndose de su posición dominante en otro mercado conexo. Por tanto, esta Sala considera -a nivel

indiciario- que dicha conducta podría restringir la competencia en el mercado de usuarios regulados que migran a ser clientes libres, afectando a los competidores de Electro Dunas (como Atria) y, por ende, generando un efecto exclusorio.

112. En apelación, Atria ha cuestionado la razonabilidad de la distinción por parte de Electro Dunas entre sus clientes libres y aquellos que pretenden tener otro suministrador, sustentándose en el informe del ingeniero Luis Espinoza Quiñones. En dicho documento se sostiene que, si Electro Dunas exonera del plazo de un año a los usuarios regulados que deciden permanecer con esta empresa como su suministradora (en la condición de clientes libres), entonces debería aplicar este beneficio a todos los usuarios en su zona de concesión. Lo anterior, debido a que la exoneración del referido plazo a favor de un grupo de clientes pondría en evidencia que -en realidad- no existe un desfase o necesidad de reajuste de la demanda de electricidad por parte de la empresa denunciada que amerite exigir el plazo de permanencia de un año.

113. Por su parte, el representante de Electro Dunas indicó que en el caso de aquellos usuarios regulados que migran a ser clientes libres, pero mantienen a la denunciada como proveedora, no sería necesario realizar ningún reajuste en la contratación de la energía a ser suministrada, por lo que no requeriría exigir el año de preaviso55. A consideración de dicha persona, esto explicaría la diferenciación respecto a la exoneración del plazo de un año para que los usuarios regulados pasen a ser clientes libres.

114. Conforme se aprecia, lo antes desarrollado tiene que ver con la existencia o no de justificaciones sobre la presunta aplicación de condiciones desiguales. Sin embargo, en esta etapa del procedimiento, no corresponde determinar si la conducta de la denunciada era o no justificada, pues para ello es necesario que –una vez iniciado el procedimiento respectivo- la autoridad pondere los argumentos y elementos que aporten las partes involucradas.
115. En la presente etapa, se aprecia que la empresa denunciante presentó un indicio respecto a la presunta falta de justificación de la diferenciación en la exoneración del plazo antes señalado (el informe del ingeniero Luis Espinoza Quiñones), lo cual deberá ser analizado en el marco del procedimiento sancionador correspondiente y eventualmente valorado en un pronunciamiento de fondo. Lo anterior, considerando que el sustento o razonabilidad de la conducta evaluada podrá ser sustentada por Electro Dunas, quien habría realizado los hechos denunciados.

116. Por ende, a nivel indiciario se aprecia que Electro Dunas tendría posición de dominio en el mercado de clientes regulados en su zona de concesión y

aplicaría condiciones desiguales a los usuarios que deseen pasar a ser clientes libres, eximiéndolos del plazo de un año de espera en caso de que continúen contratando con dicha empresa. Asimismo, de forma preliminar, la Sala considera que esta conducta podría restringir la competencia en el mercado de usuarios regulados que pasan a ser clientes libres, produciendo eventualmente un efecto exclusorio.

117. De acuerdo a lo expuesto, corresponde:

(i) Confirmar la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI en el extremo que declaró improcedente la denuncia por abuso de posición de dominio contra Electro Dunas por la aplicación de condiciones desiguales consistentes en supuestos descuentos y rebajas de precios, lo cual que estaría tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

(ii) Revocar la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI en el extremo que declaró improcedente la denuncia por abuso de posición de dominio contra Electro Dunas por la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, consistentes en la exoneración del plazo de preaviso para que los usuarios regulados pasen a tener la condición de clientes libres, dependiendo de si estos deciden continuar contratando con la empresa denunciada. Este supuesto estaría tipificado en el literal
b) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

(iii) Ordenar que la autoridad competente admita a trámite la denuncia de Atria, en el extremo antes indicado.
(ii) Sobre la negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que Atria emitiera la facturación a sus clientes libres

118. Mediante Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió no admitir a trámite la denuncia de Atria por la presunta negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que la denunciante emitiera la facturación a sus clientes libres, supuesto que estaría tipificado en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA56.

119. La primera instancia señaló que no existían indicios razonables de que Electro Dunas haya incurrido en la modalidad de abuso de posición de dominio antes

indicada. A diferencia de lo planteado por Atria en su denuncia, la Secretaría Técnica de la Comisión consideró que respecto de veinte clientes sobre los cuales dicha empresa requirió información a la denunciada, esta última únicamente no habría brindado data de las mediciones correspondientes a Mercurio. Sobre este punto, se habría verificado que dicho cliente además de suscribir un contrato de suministro de energía con Atria, posteriormente habría celebrado un contrato con Electro Dunas, habilitando a esta empresa a ser la suministradora.

120. Al respecto, de la revisión de la denuncia interpuesta por Atria, consta que a fin de sustentar la supuesta negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que la denunciante emitiera la facturación a sus clientes, se presentó una cadena de correos electrónicos.
121. En dicha cadena de correos entre la denunciante y la denunciada, se observa que de los veinte clientes respecto de los cuales Atria solicitó información a Electro Dunas, la denunciada solamente no habría brindado información sobre Mercurio. De esta manera, la presunta negativa de información únicamente estaría vinculada a un cliente en particular, pues Electro Dunas entregó la información requerida sobre los clientes restantes para la correspondiente facturación por parte la denunciante.

122. Asimismo, con relación al único cliente controvertido (Mercurio), los documentos recabados a la fecha evidenciarían lo siguiente57:
– Mercurio comunicó a Electro Dunas su decisión de cambiar de condición a cliente libre con Atria el 30 de junio de 201758. Posteriormente, el 3 de julio de 2017, la denunciante informó a Osinergmin sobre el contrato suscrito con Mercurio59.
– No obstante, el 26 de febrero de 2018, Mercurio celebró un contrato de suministro con Electro Dunas60.

– El 7 de marzo de 2018, Mercurio solicitó a Atria suscribir un acuerdo de mutuo disenso61. Ante ello, a través de la Carta Notarial ESR 575-2018

del 27 de junio de 2018, la denunciada comunicó a Mercurio que no se encontraba conforme a la resolución por mutuo disenso62.

– Cabe indicar que, ante este conflicto contractual, Electro Dunas continuó siendo la suministradora de energía de Mercurio.

123. Si bien Mercurio suscribió un contrato de suministro con Atria, posteriormente habría decidido firmar por el mismo servicio con Electro Dunas, asumiendo las consecuencias contractuales que ello podría conllevar. Por tanto, indiciariamente, la negativa se trataría de una controversia vinculada a un aspecto contractual sobre un cliente en particular.

124. En tal sentido, esta Sala considera que no existirían indicios de que la negativa cuestionada por parte de Atria sea parte de una estrategia de Electro Dunas orientada a impedir o dificultar la concurrencia de competidores en el mercado de clientes libres de electricidad (que previamente habrían sido usuarios regulados).

125. En apelación, Atria alegó que, a diferencia de lo señalado por Electro Dunas en la entrevista efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión, el corte que por un momento tuvo el suministro de energía eléctrica a Mercurio coincide con la fecha en la cual dicho cliente contrató con la denunciante, por lo que podría haber sido un acto de presión de la denunciada.

126. Sobre el particular, es necesario indicar que esta supuesta acción por parte de la empresa denunciada no se encuentra en evaluación en este extremo de la denuncia, el cual está vinculado a una supuesta negativa en brindar información sobre las mediciones como una estrategia de abuso de posición de dominio. En consecuencia, el hecho de que haya existido un corte en el servicio brindado a Mercurio y las razones de dicha interrupción del suministro eléctrico (sobre lo cual tampoco existen indicios tangibles), no inciden en el análisis realizado respecto a la presunta infracción denunciada que es materia de análisis en este acápite.

127. Finalmente, en apelación, la recurrente alegó que la negativa de Electro Dunas a proporcionar información relevante para que Atria emitiera la facturación a sus clientes libres constituye una contravención al artículo 7 del Reglamento de Usuarios Libres63. Al respecto, no corresponde a esta Sala determinar si la

actuación por parte de Electro Dunas constituye una infracción o incumplimiento al Reglamento de Usuarios Libres, particularmente por la situación de conflicto contractual que se produjo entre las empresas involucradas respecto de Mercurio.

128. De acuerdo a lo expuesto, no existen indicios razonables de que Electro Dunas se haya negado a brindar información relevante para que Atria emitiera la facturación a sus clientes libres, como una estrategia de abuso de posición de dominio. Por tanto, corresponde confirmar la Resolución 006-2020/ST-CLC- INDECOPI que decidió no admitir a trámite este extremo de la denuncia presentada por una presunta infracción tipificada en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020 en el extremo que declaró improcedente la denuncia por abuso de posición de dominio contra Electro Dunas S.A.A. por la aplicación de condiciones desiguales consistentes en supuestos descuentos y rebajas de precios, lo cual estaría tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM.
SEGUNDO: revocar la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020 en el extremo que declaró improcedente la denuncia por abuso de posición de dominio contra Electro Dunas S.A.A. por la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, consistentes en la exoneración del plazo de preaviso para que los usuarios regulados pasen a tener la condición de clientes libres, dependiendo de si estos deciden continuar contratando con la empresa denunciada. Dicho supuesto estaría tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM.

TERCERO: ordenar a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que admita a trámite la denuncia presentada por Atria Energía S.A.C., en el extremo indicado en el punto resolutivo precedente.
CUARTO: confirmar la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020 en el extremo que declaró improcedente la denuncia contra Electro Dunas
S.A.A. por una supuesta negativa de proporcionar información a Atria Energía S.A.C. para que pueda emitir la facturación a sus clientes, supuesto que estaría tipificado en

el literal h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM.

Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, José Francisco Martín Perla Anaya, Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya y José Enrique Palma Navea.

Firmado digitalmente por HOOKER ORTEGA Silvia Lorena FAU 20133840533 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 02.03.2021 12:06:41 -05:00

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA
Vicepresidenta

Atria Energía contra Electro Dunas por Abuso de Posición de Dominio

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

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