Descripción de los hechos

Electro Puno S.A.A. es el operador monopólico de la red de distribución de electricidad en el departamento de Puno, siendo el titular exclusivo de la infraestructura necesaria para el transporte de energía a los usuarios finales. Por su parte, Atria Energía S.A.C. es una empresa de generación que compite con Electro Puno en el mercado de suministro de electricidad a «usuarios libres» (consumidores con gran demanda de energía que pueden negociar sus contratos). Cori Puno S.A.C., una empresa minera calificada como usuario libre, mantenía un contrato de suministro con Electro Puno por 3,200 kW, pero decidió ampliar su capacidad de consumo a 7,500 kW, contratando la potencia adicional y el suministro total futuro con Atria.

La presunta conducta anticompetitiva consiste en la negativa de Electro Puno de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno en su punto de suministro. Para viabilizar este incremento, Atria y Cori Puno propusieron financiar las inversiones necesarias en la red mediante la figura de contribuciones reembolsables; sin embargo, Electro Puno no accedió a la firma de los convenios de inversión correspondientes. Esta negativa de acceso a la red de distribución habría impedido que Atria iniciara la prestación del servicio de suministro eléctrico contratado con la empresa minera.

Ante la falta de acuerdo, el organismo regulador (Osinergmin) dictó un mandato de conexión que ordenaba a Electro Puno realizar las acciones técnicas para permitir el incremento de potencia. A pesar de la existencia de dicho mandato y de la suscripción de un convenio para la instalación de equipos técnicos (banco de capacitores), Electro Puno habría persistido en no permitir el acceso a la energía adicional programada. La empresa distribuidora justificó su postura manifestando que no contaría con capacidad técnica suficiente en la zona debido a la demanda de sus clientes regulados.

Los hechos se centran en el presunto uso de la condición de operador único de la infraestructura de distribución para restringir el acceso de un competidor al mercado de suministro. Al no permitir la ampliación de la capacidad en la red, Electro Puno habría obstaculizado la ejecución del contrato de suministro de Atria, aprovechando que el acceso a sus redes es un insumo indispensable para que cualquier generadora pueda competir en la entrega de electricidad a usuarios libres dentro de su zona de concesión.

Mercado involucrado

Mercado de suministro de electricidad a usuarios libres en el departamento de Puno

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó la aplicación del principio de supletoriedad de las normas de libre competencia frente a la regulación específica del sector eléctrico. Determinó que la Ley de Concesiones Eléctricas y los procedimientos aprobados por el Osinergmin establecen un marco jurídico especial para garantizar el libre acceso a las redes de transmisión y distribución, el cual desplaza la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas cuando existe una autoridad con competencias expresas para supervisar, resolver discrepancias y sancionar dichas conductas.

En ese sentido, la resolución se centró en determinar la competencia de la Dirección para iniciar un procedimiento administrativo sancionador. La autoridad concluyó que, al existir un esquema regulatorio diseñado específicamente para resolver controversias sobre el acceso a las redes y al haber emitido el regulador sectorial un mandato de conexión sobre los mismos hechos, el Osinergmin es la entidad facultada para resolver la disputa. Por tal motivo, se declaró la improcedencia de la denuncia, inhibiéndose de evaluar el fondo de la conducta anticompetitiva alegada.

Análisis de Fondo

La denuncia presentada por Atria Energía S.A.C. contra Electro Puno S.A.A. se centró en un presunto abuso de posición de dominio, específicamente mediante la negativa injustificada de permitir el incremento de potencia solicitado por un usuario libre (Cori Puno S.A.C.). Según la denunciante, Electro Puno aprovechó su condición de operador monopólico de la red de distribución para impedir que Atria prestara el servicio de suministro eléctrico, lo que generaría un efecto exclusorio en el mercado de suministro de energía a usuarios libres, donde ambas empresas compiten.

El análisis de la autoridad se enfocó en la aplicación del principio de supletoriedad de las normas de libre competencia frente a la regulación sectorial. Se determinó que el sector eléctrico cuenta con un marco normativo específico (Ley de Concesiones Eléctricas y procedimientos de Osinergmin) diseñado para garantizar el libre acceso a las redes de transmisión y distribución. Este esquema regulatorio no solo establece la obligación de permitir el uso de la infraestructura por parte de terceros, sino que también otorga al organismo regulador (Osinergmin) la facultad de resolver discrepancias mediante mandatos de conexión y sancionar su incumplimiento.

En el caso concreto, se verificó que Osinergmin ya había intervenido dictando un mandato de conexión a favor del usuario afectado y que existían denuncias en trámite ante dicho regulador por el incumplimiento de tal mandato. Por tanto, al existir una estructura regulatoria específica y una autoridad con competencias expresas para corregir y sancionar la conducta denunciada —la cual busca prevenir distorsiones a la competencia en el mercado eléctrico—, se concluyó que no correspondía la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, declarándose la improcedencia de la denuncia.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad analizó la solicitud de audiencia de informe oral formulada por la denunciante. Al respecto, determinó que la citación a dicha audiencia es una potestad y no una obligación de la Sala. Se concluyó que el expediente contaba con los elementos de juicio suficientes para resolver la controversia y que la naturaleza eminentemente escrita del procedimiento no vulneraba el derecho de defensa, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Asimismo, la Sala realizó una delimitación de las conductas denunciadas ante los nuevos hechos expuestos en el recurso de apelación. La autoridad precisó que, si bien se detallaron circunstancias adicionales, todas ellas se referían a la misma infracción alegada inicialmente sobre la negativa de incremento de potencia. Por tanto, el objeto del pronunciamiento se mantuvo en determinar si dicha controversia debía ser analizada por la autoridad de competencia o por el regulador sectorial.

Finalmente, la resolución abordó la aplicación del principio de supletoriedad de las normas de libre competencia frente a la regulación económica sectorial. La autoridad estableció que, al existir un marco normativo específico en el sector eléctrico y una autoridad con competencias expresas como Osinergmin para dictar mandatos de conexión y sancionar su incumplimiento, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas tiene una aplicación residual. En consecuencia, se ratificó la improcedencia de la denuncia al existir mecanismos regulatorios diseñados específicamente para resolver este tipo de conflictos de acceso a redes.

Análisis de fondo:

La controversia se originó por la denuncia de Atria Energía S.A.C. contra Electro Puno S.A.A., alegando un presunto abuso de posición de dominio mediante la negativa injustificada de conceder un incremento de potencia solicitado por un cliente minero. Según la denunciante, Electro Puno aprovechó su condición de operador monopólico de la red de distribución para impedir que Atria prestara el servicio de suministro eléctrico, generando un efecto exclusorio en el mercado de usuarios libres y afectando la eficiencia competitiva y el bienestar de los consumidores.

El análisis de la autoridad se centró en determinar si la conducta debía ser evaluada bajo la normativa de libre competencia o si correspondía al ámbito de la regulación económica sectorial. Se constató que el sector eléctrico cuenta con un marco regulatorio específico y una autoridad técnica (Osinergmin) facultada para garantizar el libre acceso a las redes y resolver discrepancias mediante mandatos de conexión. En virtud del principio de supletoriedad y especialidad, se determinó que las normas de libre competencia tienen una aplicación residual frente a la regulación sectorial cuando esta última prevé mecanismos específicos para corregir restricciones en el mercado. Dado que el regulador ya había emitido un mandato de conexión y posee las competencias para supervisar su cumplimiento y sancionar su inobservancia, se concluyó que no correspondía iniciar un procedimiento sancionador en materia de libre competencia.

Expediente 002-2022/CLC

Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI

18 de julio de 2022

VISTOS:
El escrito de denuncia presentado el 4 de marzo de 2022 por Atria Energía S.A.C. (en adelante, Atria o la Denunciante) contra Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. (en adelante, Electro Puno o la Denunciada); así como las actuaciones realizadas por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección, antes, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia1); y

CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES

1. El 4 de marzo de 2022, Atria interpuso una denuncia contra Electro Puno por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno S.A.C. (en adelante, Cori Puno), impidiéndole a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico, conducta tipificada, según la Denunciante, en los literales a) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas2. La denuncia se sustentó en los siguientes argumentos:

a. Sobre la conducta denunciada
 En el Perú, una empresa de generación de electricidad –como Atria– puede, además de producir energía eléctrica, vender la energía que produce a las empresas de distribución y a otras generadoras y suministrar electricidad a usuarios libres3 a través de contratos bilaterales negociados entre las partes.

 Por su parte, una empresa de distribución –como Electro Puno– tiene a su cargo el transporte de energía a todos los usuarios finales, regulados4 o libres, que se encuentran ubicados en su zona exclusiva de concesión y físicamente conectados a ella. Como único titular de la infraestructura, una empresa de distribución tiene el monopolio sobre el acceso, gestión, operación y mantenimiento de las redes de transporte.

También se encarga de brindar el suministro a los usuarios regulados en exclusividad dentro de su área de concesión y, al igual que las empresas generadoras, puede suministrar energía eléctrica a los usuarios libres a través de contratos bilaterales negociados entre las partes. Esto quiere decir que el distribuidor de energía eléctrica presta el servicio de distribución o transporte de electricidad y el servicio de suministro de energía eléctrica, participando tanto en el mercado regulado, como titular exclusivo del servicio, como en el mercado libre, en donde compite con otros suministradores (como Atria y otras generadoras).

 Electro Puno es el operador monopólico de la red de distribución de electricidad en el departamento de Puno. Por ello, está obligado a brindar a todos los usuarios ubicados en su zona de concesión el acceso a su red y por el uso de esa red cobra el correspondiente valor agregado de distribución (VAD).
 La conducta denunciada consistiría en que Electro Puno, utilizando indebidamente el poder monopólico que se deriva de su condición de operador de la red de distribución, ha negado injustificadamente el acceso de Cori Puno– un usuario libre de Atria– a sus redes, al no permitir la ampliación de la capacidad solicitada en el punto de suministro. De esta forma, habría impedido a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico, incumpliendo el marco normativo vigente y del mandato de conexión dictado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin).

 La negativa injustificada de acceso de Electro Puno se manifiesta en el hecho de que Cori Puno recurrió a un procedimiento de mandato de conexión para obtener una orden del regulador de brindar acceso. Asimismo, incumpliendo el mandato de conexión, así como las otras obligaciones de acceso universal, Electro Puno continuó, hasta el momento de presentada la denuncia, negando el acceso a Cori Puno al incremento de energía contratado con Atria.

 Al haber negado injustificadamente a Cori Puno el acceso a su red de distribución para la ampliación de su potencia contratada, Electro Puno impidió la entrada de Atria al mercado libre para la prestación del servicio de suministro, aprovechando su condición de único proveedor en el mercado de distribución en su área de concesión.
 Si bien la conducta se realizaría en el mercado relevante pues consiste en una negativa de acceso a la red, esta afecta la competencia entre Electro Puno y

las empresas de generación en el mercado de suministro a usuarios libres dentro del área de concesiones de Electro Puno. Así, se perjudicaría a las empresas que compiten con la denunciada, mediante el retraso del inicio de vigencia de sus contratos de suministro y la prestación misma del servicio a favor de sus clientes.

b. Sobre el Mandato de interconexión

 Cori Puno es una empresa minera que opera en el departamento de Puno en la Unidad Minera Untuca. Desde el 2016 mantenía un contrato de suministro como usuario libre con Electro Puno con una potencia de 3,200 kW. Este contrato estuvo vigente hasta el 1 de abril de 2021.
 A partir del 2019, Cori Puno decidió ampliar su capacidad de extracción del oro y, en consecuencia, ampliar su consumo de electricidad de 3,200 kW a 7,500 kW. Por ello, Cori Puno decidió contratar con Atria los 4,300 kW adicionales que requería y, a partir del 1 de abril del 2021, culminada la vigencia del contrato de suministro con Electro Puno, el total de la potencia contratada también con Atria (es decir, los 7,500 kW).

 Así, el 1 de septiembre de 2019, Cori Puno y Atria suscribieron un contrato de suministro, dejándose constancia que la conexión eléctrica existente a dicha fecha no soportaba una potencia activa superior a los 4,300 kW. Por ello, Atria gestionaría con Electro Puno la ampliación de la capacidad en el punto de suministro.

 Entre setiembre de 2019 y enero de 2020, se llevaron a cabo una serie de reuniones de trabajo entre Atria, Cori Puno y Electro Puno para llevar a cabo la ampliación solicitada por Cori Puno. Para ello, Atria y Cori Puno se comprometieron a realizar las inversiones necesarias bajo la figura de contribuciones reembolsables para financiar los costos de ampliación de las redes para incrementar el servicio de transporte solicitado5. Sin embargo, pese a que Cori Puno intentó comunicarse en reiteradas oportunidades con Electro Puno para concretar la firma del convenio de inversión correspondiente, no consiguió finalmente que Electro Puno accediera a firmar dicho convenio.
 Frente a la negativa de Electro Puno de atender su solicitud, el 10 de febrero de 2020, Cori Puno solicitó al Osinergmin que dicte un mandato de conexión a su favor a fin de que Electro Puno brinde el acceso al incremento de potencia solicitado. Esta solicitud fue atendida por el regulador mediante Resolución de Consejo Directivo 054-2020-OS/CD del 30 de mayo de 2020 (en adelante, el Mandato de conexión), requiriendo que se inicie la implementación del banco de capacitores necesarios para garantizar las condiciones del servicio para que su continuidad y calidad estén acordes con lo establecido por la normativa vigente.

 El 12 de agosto de 2020, Cori Puno y Electro Puno suscribieron un convenio de conexión para la instalación del banco de capacitores señalados en el mandato que permitiría viabilizar el incremento de la potencia solicitada a partir del 31 de mayo de 20216. Sin embargo, pese a que el banco de capacitadores se encontraría operativo, Electro Puno no habría permitido que Cori Puno accediera a la energía correspondiente para el año 2021, según el Plan de Ampliaciones aprobado en el Mandato de conexión.

 En julio y agosto de 2021, Cori Puno y Electro Puno se reunieron en distintas ocasiones para una evaluación conjunta de la situación y encontrar soluciones inmediatas a efectos de que Electro Puno pudiese cumplir con el Mandato de conexión. Cabe precisar que en este periodo, Atria remitió dos cartas a Electro Puno para que se abstenga de adoptar cualquier medida que contravenga el dicho mandato.
Finalmente, en la última reunión, Electro Puno habría manifestado que no daría cumplimiento al Mandato de conexión debido a que no tendría capacidad para atender su solicitud, en la medida que tendría clientes regulados que vendrían retirando energía de la zona.
 Por ello, el 1 de septiembre de 2021, Cori Puno interpuso ante el Osinergmin una denuncia contra Electro Puno, solicitando que se disponga la ejecución forzosa del Mandato de conexión e inicie un procedimiento sancionador a fin de imponer las sanciones correspondientes a dicha distribuidora.
En el marco del procedimiento, el 8 de diciembre de 2021, el Osinergmin emitió el Informe de Fiscalización N° DSE-STE-662-2021. Entre otros aspectos, dicho informe concluyó que Electro Puno no reservó capacidad en la SET Ananea para cumplir con el programa de incremento de carga de Cori Puno señalado en el Mandato de conexión, incumpliendo con parte de lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo 054-2020-OS/CD.

 Asimismo, el 7 de febrero de 2022, Atria presentó una denuncia ante el Osinergmin en la que se solicitó que se investiguen los hechos y se sancione a Electro Puno por las infracciones consistentes en incumplir el Mandato de conexión, incumplir las disposiciones legales que regulan el servicio eléctrico y proporcionar a los organismos reguladores datos e información inexacta.

2. Mediante Oficio 037-2022/DLC-INDECOPI del 24 de marzo de 2022, la Dirección solicitó al Osinergmin remitir información sobre el estado actual y/o acciones derivadas de la Resolución del Consejo Directivo N° 054-2020-OS/CD, así como el estado de los expedientes generados a partir de las denuncias interpuestas por Cori Puno y Atria7.

3. Mediante Resolución 033-2022/DLC-INDECOPI del 10 de mayo de 2022, la Dirección decidió ampliar el plazo para la calificación de la denuncia presentada por Atria, por un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles adicionales, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas8.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

4. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del análisis de la información que obra en el Expediente, se desprende la existencia de indicios razonables acerca de la realización de actos de abuso de posición de dominio por parte de Electro Puno, consistentes en la negativa injustificada de acceso a Cori Puno a sus redes al no permitir el incremento de potencia solicitado en un punto de suministro, impidiéndole a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico; conducta que según la Denunciante se encontraía tipificada en los literales a) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas9.
III. CUESTIÓN PREVIA
3.1. El principio de supletoriedad y su aplicación al mercado eléctrico

5. El principio de supletoriedad parte del reconocimiento de las funciones de regulación, supervisión, normativa y de fiscalización expresamente otorgadas por Ley a los organismos reguladores10 para garantizar que la conducta de los actores

supervisados se ajuste a las necesidades de desempeño eficiente de los sectores bajo su ámbito (generalmente caracterizados por condiciones de monopolio natural) y el acceso progresivo y universal de la ciudadanía a servicios públicos básicos. De esta manera, considerando que el marco normativo ha previsto un sistema aplicable con exclusividad a conjunto individualizado de sectores económicos para regular determinadas conductas o corregir distorsiones expresamente identificadas en dichos mercados, la normativa sobre libre competencia tendrá un carácter supletorio, esto es, aplicable a situaciones no previstas en tal regulación específica.

6. Bajo este principio de supletoriedad, la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas queda subordinada a la existencia de una norma específicamente diseñada para regular o prohibir una conducta determinada, en particular, cuando existe una autoridad con competencias expresas para supervisar su cumplimiento o sancionar su vulneración (como es el caso de los organismos reguladores de los servicios públicos).

7. Así, Morón Urbina señala que «[l]a supletoriedad es una calidad de las normas que están llamadas a operar únicamente a falta de una disposición especial en sentido contrario, creada por el legislador o las autoridades administrativas con capacidad reglamentaria, o sea cuando estos no han dispuesto expresamente otra cosa. Por lo tanto, suplen la inercia de ellos, ofreciendo una disciplina que se podría llamar de conjunción, que sirve para llenar los eventuales vacíos, buscando asegurar en los procedimientos especiales el núcleo común que es el inherente a la administración pública. Desde este punto de vista, la supletoriedad viene a constituirse en una técnica que busca asegurar la vigencia irrestricta del correspondiente debido procedimiento administrativo y tratamiento uniforme que la administración le debe brindar a todo ciudadano»11.

8. En esa línea, el Reglamento General del Osinergmin12 ha reconocido el principio de supletoriedad de las normas de libre competencia frente a las normas y disposiciones sectoriales que dicte en ejercicio de las competencias que le han sido legalmente atribuidas. En efecto, dicha norma señala lo siguiente:
Artículo 12.- Principio de Supletoriedad
Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones regulatorias y/o normativas que dicte OSINERG en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto primarán las normas de OSINERG.

[Énfasis agregado]

9. Con relación a la aplicación del principio de supletoriedad en los procedimientos sobre conductas anticompetitivas, a modo de ejemplo, mediante Resolución 006- 2002-CLC/INDECOPI13 se declaró la falta de competencia de la Comisión de Libre Competencia (actualmente, Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en adelante, la Comisión) para pronunciarse sobre la supuesta negativa injustificada a contratar14 por parte de Edelnor S.A.A. en contra de la empresa Paneles Napsa
S.A. En dicho pronunciamiento, se indicó lo siguiente:
«11. [E]l Reglamento de OSINERG, en materia de regulación, contempla el principio de supletoriedad el cual establece que las normas de libre competencia se aplican de manera supletoria. Este principio (…) privilegia la regulación y le da un carácter secundario a la aplicación de las normas de libre competencia. Esto resulta consistente con el hecho que las disposiciones regulatorias sustituyen a las reglas del mercado y deja claro que donde no exista regulación se aplicarán las disposiciones de libre competencia.

12. Ahora bien, si el Estado, a través de OSINERG determinó la necesidad de regular un mercado, tomando la decisión por este, entonces, no sería posible aplicar normas de competencia, ya que el Estado decidió anticipar la solución a cualquier controversia a través de la regulación. En consecuencia, una vez en conflicto regulación y competencia, es la regulación la que debe primar, (la situación en la que el Estado toma una decisión sobre la existencia de competencia), de allí que sean las normas de OSINERG las que primen sobre el Decreto Legislativo 701».
[Énfasis agregado]

10. En el caso referido, la Comisión consideró que cuando el Estado decide regular de manera específica cómo deben llevarse a cabo actividades dentro de un mercado determinado, sustituyendo las decisiones que pueden adoptar los individuos bajo circunstancias ordinarias y estableciendo una autoridad distinta a la agencia de competencia para supervisar el cumplimiento de dicha regulación,

desplaza la aplicación de la normativa sobre libre competencia, a fin de alcanzar la solución regulatoria deseada.
Por ello, la Comisión declaró que no era competente para emitir una decisión sobre la denuncia formulada por Paneles Napsa S.A. debido a que existía un marco regulatorio para la distribución de energía eléctrica que establecía la obligación de los distribuidores de proveer energía a clientes regulados –como la denunciante–, siendo la entidad competente Osinergmin para exigir el cumplimiento de una obligación legalmente establecida en la Ley.

11. En esa misma línea, la Comisión consideró que la aplicación de la normativa sobre libre competencia había sido desplazada por esquemas regulatorios específicos en otros casos similares15.

12. Cabe precisar que, si bien el principio de supletoriedad ha sido reconocido en diversas controversias vinculadas con mercados regulados, el Indecopi también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre posibles conductas anticompetitivas en mercados regulados16, debido a que bajo ciertos escenarios las normas de competencia y la regulación pueden resultar complementarias para proteger la competencia generada a través de las políticas regulatorias.

13. De esta manera, en mercados sujetos a regulación, se ha enfatizado que no cualquier disposición puede desplazar la aplicación de las políticas de competencia, sino solo aquellas que respondan a un esquema regulatorio específico a cargo de una autoridad con competencias expresas para analizar y aplicar los remedios pertinentes para asegurar que la competencia no se vea

indebidamente restringida, o sancionar el incumplimiento de una obligación determinada bajo este marco17.

14. Por ello, considerando los diversos escenarios que podrían presentarse entre las normas de competencia y la regulación sectorial, es necesario que el análisis sobre la aplicación de las normas de competencia en sectores regulados deba efectuarse para cada caso pues únicamente de esa forma se garantizará que aquellos casos que no se encuentren cubiertas de manera expresa por la regulación sean canalizados o evaluados bajo las normas de libre competencia.

15. En suma, cuando el Estado ha establecido un sistema regulatorio en cuyo marco se establecen normas ostensiblemente dirigidas a regular o prohibir una conducta específica que pueda afectar la competencia, sustituyendo las decisiones que en otros escenarios serían tomadas discrecionalmente por los agentes económicos y estableciendo una autoridad –distinta a la agencia de competencia– con facultades expresas para supervisar el cumplimiento o sancionar la vulneración de dicha normativa; será aplicable el sistema regulatorio y no la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

3.2. Sobre la competencia de la Dirección para iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de Electro Puno

16. En el desarrollo de la presente investigación sobre la presunta realización de actos de abuso de posición de dominio por parte de Electro Puno –denunciada por supuestamente utilizar indebidamente su condición de operador de la red de distribución para negar injustificadamente el acceso a Cori Puno (usuario libre de Atria) a sus redes, impidiendo así el incremento de potencia solicitado en ese punto de suministro–, esta Dirección ha podido reconocer la existencia de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada mediante Decreto Ley 25844 (en adelante, Decreto Ley 25844), y el Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los sistemas de transmisión y distribución eléctrica, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo 091-2003-OS/CD (en adelante, el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión o Distribución).
Ambas normas establecen determinadas condiciones para garantizar el acceso y uso de las redes eléctricas de las empresas de transmisión y distribución por parte de terceros.
17. En tal sentido, corresponde determinar, preliminarmente, el alcance de las referidas normas y sus posibles efectos sobre la competencia de esta Dirección para iniciar un procedimiento administrativo sancionador en relación con la conducta denunciada.

3.2.1. Sobre la Ley 25844 y el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución

18. El artículo 33 y el inciso d) del artículo 34 de la Ley 25844 establecen – respectivamente– el libre uso por parte de terceros de las redes eléctricas de las empresas de transmisión y distribución, como se muestra a continuación:
«Artículo 33.- Los concesionarios de transmisión están obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso necesario, y las compensaciones por el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento de la Ley.

Artículo 34.- Los concesionarios de distribución están obligados a:
d) Permitir la utilización de todos sus sistemas y redes por parte de terceros para el transporte de electricidad, excepto cuando tenga por objeto el suministro de electricidad a Usuarios Regulados dentro o fuera de su zona de concesión, en las condiciones establecidas en la presente Ley y en el Reglamento».

[Énfasis agregado]

19. En línea con lo explicado en la subsección anterior, las obligaciones citadas se establecieron partiendo de la premisa de que tanto el mercado de transmisión y distribución tienen el carácter de un monopolio natural. De esta manera, la normativa busca asegurar el acceso a estas instalaciones para evitar que las empresas de distribución y/o transmisión, haciendo uso indebido de su posición en el mercado, pudieran afectar negativamente la dinámica competitiva, principalmente en el mercado de suministro de energía a clientes libres18.

Cabe precisar que, de acuerdo con el marco normativo, las empresas concesionarias de distribución realizan dos de las actividades contempladas en la Ley 25844, (i) la distribución de energía eléctrica entendida como un servicio de transporte de energía, y (ii) la comercialización de energía eléctrica entendida como suministro de energía. Precisamente, en el mercado de suministro de energía, las empresas de distribución y las empresas de generación compiten por ofrecer el servicio de suministro de energía a los clientes libres.

20. El 6 de junio de 2003, para viabilizar el principio de libre acceso a las redes, contenido en el artículo 33 y el inciso d) el artículo 34 de la Ley 25844, se publicó el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución para garantizar que el acceso a estas redes eléctricas se produzca en condiciones de libre mercado. De hecho, en la Exposición de Motivos se reconoció que esta obligación buscaba evitar los efectos perjudiciales que pudiera tener en el mercado eléctrico el carácter monopólico bajo el cual se encuentran estas instalaciones, evitando que se realizaran prácticas restrictivas a la competencia, como la inclusión de condiciones discriminatorias de acceso y uso de las redes, entre otras:

«Es en ese sentido, que el concepto de libre acceso a las redes, contenido en el artículo 33° y el artículo 34° inciso d) de la Ley de Concesiones Eléctricas, fue establecido como una obligación para las empresas de Transmisión y de Distribución, respectivamente; a fin de permitir el uso de sus instalaciones con las correspondientes compensaciones. Con esto, lo que se busca no es sólo fomentar

la interconexión del sistema eléctrico nacional sino también el evitar los efectos perjudiciales que pudiera tener en el mercado eléctrico, el carácter monopólico bajo el cual se encuentran estas instalaciones. No cabe duda que estas normas reconocen que el Libre Acceso a las redes eléctricas está íntimamente ligado al concepto mismo de competencia, en un mercado como el del sector eléctrico.

Asimismo, el OSINERG ha tomado conocimiento sobre diversos problemas suscitados entre los operadores de redes y los suministradores de energía, relacionado entre otros a la inclusión de condiciones discriminatorias de acceso y uso de las redes. Esta situación se agrava aún más si consideramos que no existen reglas y procedimientos específicos que normen de manera clara y transparente las condiciones de uso de las redes de transmisión y/o distribución, en lo relativo a responsabilidades por la operación y mantenimiento, expansión y reforzamiento de instalaciones, y aspectos comerciales entre otros.
Es en este escenario en que se hace necesario asegurar que el acceso a las redes se de en condiciones de libre mercado, como acertadamente promueve la Ley de Concesiones Eléctricas, considerando además que con ello, el OSINERG fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones que garantizan este acceso libre según establece la Ley».

[Énfasis agregado]

21. Como se puede observar, a través de la regulación se buscó evitar –ex ante– que una empresa que tuviese la concesión de distribución y/o transmisión afectara las condiciones de competencia en el mercado, haciendo un uso indebido de su titularidad sobre las instalaciones esenciales para que otras empresas pudieran ofrecer el suministro de energía a los usuarios libres que es el segmento en el que compiten los concesionarios de distribución y las empresas de generación. En efecto, la Exposición de Motivos señala lo siguiente:
«Con la entrada en vigencia de la Ley de Concesiones Eléctricas, nació un nuevo modelo de servicio eléctrico caracterizado principalmente por lo que se denominó la Desintegración Vertical de las actividades eléctricas, la misma que permitió la separación de aquellas actividades eléctricas competitivas de las no competitivas. Es en este escenario de competencia en donde hicieron su aparición los llamados Clientes Libres o Clientes No Regulados, los cuales a diferencia de los Clientes Regulados, podían elegir a su suministrador de energía eléctrica dentro de un régimen de libertad de precios. Este régimen de libertad de precios (para el suministro de energía eléctrica), implicaba la existencia en el sector eléctrico de condiciones de mercado y/o condiciones de competencia, esto es, compradores queriendo abastecer su demanda y vendedores queriendo colocar su oferta, ambos actuando con información adecuada, sin barreras de acceso e intentando maximizar su utilidad.

A fin de asegurar esta libre elección por parte de los Clientes Libres, es necesario brindar las facilidades y condiciones para el uso de las redes correspondientes. En ese sentido, el marco legal vigente definió los conceptos de:
1) Libre Acceso a las Redes de Transmisión y Distribución y 2) Regulación del peaje y compensaciones por el uso de dichas redes a cargo del OSINERG. Con esto se buscaba que los actores involucrados (empresas o Clientes libres), no tengan que construir de manera redundante sus propios tendidos de redes para lograr el acceso, evitando adicionalmente problemas de impacto ambiental, permitiendo de este modo, que cualquier empresa que tenga capacidad para

ofrecer energía eléctrica en el mercado pueda atender a un determinado Cliente Libre, sin importar la propiedad de las redes de transmisión y/o distribución que llegan hasta el Punto de Suministro del cliente final».

[Énfasis agregado]

22. Ciertamente, la obligación del libre acceso a las redes de transmisión y/o distribución implica que se encuentra prohibido, por ejemplo, que el titular de estas redes pueda negar el acceso a cualquier tercero que cumpla con lo establecido en el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución o realizar un trato discriminatorio sobre el acceso a las redes entre sus clientes libres de suministro de energía y los clientes libres de las generadoras.

23. De esta manera, cuando preste servicios de transporte, el suministrador de energía –titular de las redes– está obligado a no utilizar esta posición en detrimento de otros suministradores de energía (como las generadoras), mediante prácticas restrictivas a la competencia19. La «obligación del libre acceso» impuesta a los titulares de las redes de distribución y/o transmisión es determinante para garantizar la elección de los clientes libres pues si bien estos clientes pueden contratar con el distribuidor de energía (titular de las redes) también podrían elegir a una empresa de generación. Por ello, se debe garantizar que el titular de las redes que, a su vez, es un competidor en el suministro de energía a los clientes libres, deba permitir el acceso a sus redes y no realizar alguna conducta que pueda restringir la competencia en este mercado.

24. En síntesis, el artículo 33 y el inciso d) del artículo 34 de la Ley 25844 y el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución buscaron –ex ante– proteger la dinámica competitiva en el mercado eléctrico garantizando el libre acceso a las redes de distribución y/o transmisión para que las empresas que tengan la capacidad para participar en el suministro de energía eléctrica a los clientes libres (por ejemplo, las empresas de generación) puedan ofrecer sus servicios y competir con los empresas de distribución, sin importar quién sea el titular concesión de las redes de transmisión y/o distribución que llegan hasta el punto de suministro del cliente final.

3.2.2. Medidas adoptadas por la legislación y el regulador para garantizar el acceso libre a las redes de transmisión y/o distribución
25. Esta Dirección ha podido observar que tanto la legislación como el Osinergmin han establecido un sistema para hacer frente a controversias como la planteada por la Denunciante.

26. En efecto, ni la legislación ni el regulador se han limitado a establecer la obligación del libre acceso a las redes de transmisión y/o distribución, sino que también han previsto los remedios pertinentes para garantizar que esta obligación sea cumplida y han previsto la tipificación y sanción del incumplimiento de esta obligación. De esta forma, existe un esquema regulatorio específico que busca prevenir
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anticipadamente o dar una solución a una eventual restricción de las condiciones de competencia en el mercado que se pudiera producir por el incumplimiento de esta obligación.

27. Al respecto, el artículo 62 del Decreto Ley 25844 establece la competencia expresa del Osinergmin para resolver las discrepancias que dificulten o limiten el acceso a las redes20. Así, el regulador es el encargado de garantizar el cumplimiento de esta obligación haciendo uso de su facultad de regulación, supervisión, y sanción.

28. En este marco, de acuerdo con el numeral 1.19 de la Tipificación de Infracciones Generales y Escala de Multas y Sanciones aprobada por Resolución 028-2003- OS/CD (en adelante, Tipificación de Infracciones y Sanciones)21, se ha establecido como infracción el «no permitir la utilización de los sistemas de transmisión y de distribución por parte de terceros», conducta que puede ameritar una sanción de hasta mil cuatrocientas (1400) UIT.

Bajo esta tipificación, está expresamente prohibido que una empresa titular de las redes de transmisión y/o distribución se niegue injustificadamente a que cualquier tercero pueda acceder a estas instalaciones. Los terceros afectados por esta práctica podrían ser tanto las empresas de generación que suministren energía a usuarios libres como un usuario libre que haga uso de la red22.

29. Asimismo, de acuerdo con el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución, en el supuesto de que no existiera un acuerdo respecto al acceso a las redes (como, por ejemplo, cuando el titular de las redes de transmisión y/o distribución negara el acceso a un solicitante), el regulador (Osinergmin) está en capacidad de emitir un mandato de conexión que garantice la obligación de libre acceso a las redes de transmisión y/o distribución a favor de los terceros afectados. En tal sentido, el mandato de conexión es un instrumento jurídico esencial con el que cuenta el regulador para garantizar que las condiciones de competencia en el mercado no se vean afectadas por restricciones indebidas en el acceso a las redes de transmisión y/o distribución.

30. Finalmente, para garantizar el respeto de los mandatos de conexión, se ha previsto que el incumplimiento de lo dispuesto en la resolución que dicta tales mandatos constituye una infracción distinta y sancionable conforme a la Tipificación de Infracciones y Sanciones. En efecto, el numeral 9 de la Tipificación de Infracciones y Sanciones, dispone que incumplir los mandatos de carácter particular dispuestos por el Osinergmin constituye una infracción pasible de una multa de hasta mil (1000) UIT.

31. En síntesis, la regulación ha previsto un procedimiento específico para garantizar el acceso libre a las redes de transmisión y/o distribución, la imposición de obligaciones a los titulares de estas redes, la supervisión activa por parte del regulador y la tipificación y sanción de las conductas que se desvíen de las obligaciones detalladas en las normas regulatorias. Es decir, existe una amplia estructura regulatoria específicamente diseñada para hacer frente a la conducta realizada por el titular exclusivo de las redes de transmisión y/o distribución que pretenda restringir el acceso a sus redes a cualquier solicitante.

3.2.3. Sobre la presunta negativa injustificada de Electro Puno

32. De acuerdo con lo indicado en su denuncia, Atria señaló que Electro Puno infringió el inciso a) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en la medida que la Denunciada se habría negado de manera injustificada a ampliar la potencia conectada del punto de suministro de Cori Puno en 4,500 kW adicionales, impidiendo a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico a clientes libres.

Ante dicha negativa, Cori Puno requirió al Osinergmin que emita un mandato de conexión ordenando a Electro Puno que cumpla su requerimiento de ampliación de potencia, solicitud que fue finalmente atendida por el regulador a través de la Resolución de Consejo Directivo 054-2020-OS/CD del 30 de mayo de 2020.
33. En efecto, esta Dirección verifica que entre setiembre de 2019 y enero de 2020, Cori Puno solicitó a Electro Puno que amplíe la potencia conectada a su suministro; sin embargo, ante la negativa de la Denunciada de atender el referido requerimiento de Cori Puno, esta última requirió al Osinergmin que emita un mandato de conexión. Dicha solicitud fue resuelta por el regulador mediante la referida Resolución 054-2020-OS/CD, por la cual el Osinergmin dictó el Mandato de conexión a favor de Cori Puno, ordenando a Electro Puno incrementar la potencia del suministro en 4 500 kW, según el Plan de Ampliaciones aprobado por el regulador.

34. A pesar de que el regulador había dictado, en ejercicio de sus competencias, el Mandato de conexión, Electro Puno no habría cumplido con este mandato. Por ello, actualmente, se encuentra en trámite la denuncia presentada por Cori Puno ante Osinergmin contra Electro Puno por el incumplimiento del Mandato de conexión, presentada el 1 de setiembre de 2021. Asimismo, el 7 de febrero de 2022, Atria presentó otra denuncia también ante el Osinergmin, solicitando que se sancione a Electro Puno por incumplir con el Mandato de conexión emitido a favor de Cori Puno e infringir las normas vinculadas con el servicio eléctrico y proporcionarle al regulador información inexacta e incompleta. De hecho, fue únicamente luego de planteadas estas acciones que, el 4 de marzo de 2022, Atria interpuso ante esta Dirección la denuncia contra Electro Puno que es objeto de la presente decisión.
35. De esta manera, esta Dirección ha podido observar que el hecho denunciado ante el regulador y en el presente caso es el mismo: la negativa de acceso a las redes de distribución y/o transmisión por parte de Electro Puno. Además, como se ha explicado anteriormente, «no permitir la utilización de los sistemas de transmisión y de distribución por parte de terceros», es una infracción prevista por la regulación para evitar –ex ante– que una empresa que tuviese la concesión de distribución y/o transmisión afectara las condiciones de competencia en el mercado, haciendo un uso indebido de su titularidad sobre estas instalaciones que son necesarias para que otras empresas puedan ofrecer el suministro de energía a los usuarios libres (segmento en el que compiten los concesionarios de distribución y las empresas de generación).

36. En este punto, cabe reiterar que el artículo 62 del Decreto Ley 25844 establece la competencia expresa del Osinergmin para resolver las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes, es decir, asegurar el cumplimiento del principio de libre acceso a redes23. Asimismo, mediante el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución se implementó un procedimiento para que, en caso las partes no lleguen a un acuerdo, Osinergmin24 emita un Mandato de Conexión que establezca las condiciones de acceso a las redes.
37. Como puede apreciarse, la regulación específicamente diseñada para el sector eléctrico ha establecido que el Osinergmin sea la autoridad competente para resolver, precisamente, controversias que impliquen posibles vulneraciones a la normativa a la que están sujetas las empresas reguladas, como es el caso del principio de libre acceso a las redes y la negativa por parte de Electro Puno de ampliar la potencia solicitada por Cori Puno. Además, dicha regulación ha previsto los remedios pertinentes para garantizar que esta obligación sea cumplida, así como la tipificación y sanción del incumplimiento de esta obligación.

38. De hecho, la propia Denunciante ha reconocido en su denuncia que, de acuerdo con la regulación, la obligación de brindar acceso no admite negativas ni condicionamientos arbitrarios, ni siquiera ante la falta de capacidad o disponibilidad de medios para acceder a las redes, por lo que en la prestación de dicho servicio, es inadmisible una conducta de negativa de trato25. Precisamente en base a estas consideraciones es que, al producirse la negativa de acceso denunciada, Cori Puno acudió directamente al Osinergmin para obtener el mecanismo de solución previsto por la normativa regulatoria. De esta forma, se puede observar que tanto la Denunciante como Cori Puno reconocieron que la autoridad competente para resolver la controversia con Electro Puno era el Osinergmin y no el Indecopi.

39. En ese sentido, considerando que los hechos denunciados en este caso no han generado infracciones independientes entre sí que puedan ser analizadas de forma paralela tanto por la regulación sectorial como las normas de competencia y que, además, se evidencia que existe un esquema regulatorio específico que busca prevenir anticipadamente las posibles distorsiones a las condiciones de competencia en el sector eléctrico, no corresponde que esta Dirección emita un pronunciamiento sobre este extremo de la denuncia.

En efecto, como se ha observado, existe una amplia estructura regulatoria diseñada para hacer frente a la misma conducta que se imputa como anticompetitiva. Más aún, Osinergmin ya se ha pronunciado sobre los hechos materia de la denuncia dictando el Mandato de conexión (Resolución 054-2020- OS/CD), que resuelve la disputa derivada de la negativa por parte de Electro Puno a ampliar la potencia a favor de Cori Puno, y garantiza el acceso de esta última al servicio de suministro eléctrico en las condiciones solicitadas.

40. Finalmente, esta Dirección observa que también se encuentran en trámite dos denuncias que buscan que se cumpla el Mandato de conexión emitido a favor de Cori Puno y que se sancione a Electro Puno por incumplir lo dispuesto por Osinergmin.

41. Por ello, en virtud de lo expuesto, corresponde declarar improcedente la denuncia por la negativa injustificada de acceso al incremento de potencia de Cori Puno en perjuicio de Atria, infracción que, según la Denunciante, se encuentran tipificada en los incisos a) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Ello, en la medida que el Osinergmin es la entidad competente para resolver dicha controversia y, de hecho, emitió un pronunciamiento favorable a Cori Puno mediante Resolución 054-2020-OS/CD. Además, se observa que tanto Atria como Cori Puno han interpuesto sendas denuncias ante Osinergmin para asegurar el cumplimiento del mandato de conexión dictado por el regulador, que en la actualidad se encontrarían pendientes de resolver.

3.3. Conclusiones
42. Con base en la información analizada, esta Dirección puede concluir lo siguiente:

i. El artículo 33 y el inciso d) del artículo 34 de la Ley 25844 y el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución buscaron – ex ante– proteger la dinámica competitiva en el mercado eléctrico garantizando el libre acceso a las redes de distribución y/o transmisión para que las empresas que tengan la capacidad para participar del suministro de energía eléctrica a los clientes libres (por ejemplo, las empresas de generación) puedan ofrecer sus servicios y competir con los empresas de distribución, sin importar la propiedad de las redes de transmisión y/o distribución que llegan hasta el punto de suministro del cliente final.
ii. Ni la legislación ni el regulador se han limitado a establecer la obligación del libre acceso a las redes de transmisión y/o distribución, sino que también han previsto los remedios pertinentes para garantizar que esta obligación sea cumplida y han previsto la tipificación y sanción por el incumplimiento de esta obligación. De esta forma, existe un esquema regulatorio específico que busca prevenir anticipadamente o dar una solución a una eventual restricción de las condiciones de competencia en el mercado que se pudiera producir por el incumplimiento de esta obligación.
iii. En el presente caso, no corresponde a esta Dirección emitir un pronunciamiento, toda vez que la regulación específicamente diseñada para el sector eléctrico ha establecido que el Osinergmin es la autoridad competente para resolver este tipo controversias, que involucran posibles vulneraciones a la normativa a la que están sujetas las empresas reguladas como Electro Puno. Más aún, el Osinergmin atendió la solicitud de Cori Puno dictando un mandato de conexión a través de la Resolución 054-2020- OS/CD. Además, se observa que tanto Atria como Cori Puno han interpuesto sendas denuncias ante Osinergmin para asegurar el cumplimiento del mandato de conexión dictado por el regulador, que en la actualidad se encontrarían pendientes de resolver.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Texto Único de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y en el Texto Único de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia,
RESUELVE:
Declarar improcedente la denuncia presentada por Atria Energía S.A.C. contra Electro Puno S.A.A. por un presunto abuso de posición de dominio a través de la negativa injustificada de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno S.A.C., impidiéndole a Atria Energía S.A.C. prestar el servicio de suministro eléctrico; toda vez que la regulación específicamente diseñada para el sector eléctrico ha establecido que el Osinergmin es la autoridad competente para resolver los hechos denunciados.

Humberto Ortiz Ruiz
Director (e)
Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia

PROCEDENCIA : DIRECCIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y
PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ATRIA ENERGÍA S.A.C.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO PROCEDENCIA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN, TRANSMISIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE
ENERGÍA ELÉCTRICA

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI del 18 de julio de 2022, mediante la cual, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia declaró improcedente la denuncia interpuesta por Atria Energía S.A.C. contra Electro Puno S.A.A. por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno S.A.C., lo cual habría impedido a Atria Energía S.A.C. prestar el servicio de suministro eléctrico. Esta conducta, según la denunciante, estaría tipificada en los literales a) y h del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM.

El fundamento es que la evaluación y atención de dichas controversias se encuentran previstas en el marco regulatorio del sector energía, a través de los mandatos de conexión a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (conforme al procedimiento normado en la Resolución de Consejo Directivo 091-2003-OS/CD) y, por tanto, las disposiciones regulatorias pertinentes contienen las reglas aplicables a lo planteado por la denunciante.

En consecuencia, corresponde declarar improcedente la denuncia en aplicación del principio de supletoriedad de las disposiciones en materia de libre competencia ante la regulación económica en materia de servicios públicos; siendo que esta última -en el presente caso- se encuentra específicamente diseñada para establecer las condiciones de acceso a las redes de transmisión y distribución eléctrica, así como solucionar las controversias que surjan al respecto entre los agentes que participan en tales mercados.

Lima, 2 de marzo de 2023

I. ANTECEDENTES

1. El 4 de marzo de 2022, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria) interpuso una denuncia contra Electro Puno S.A.A. (en adelante Electro Puno) por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno

S.A.C. (en adelante Cori Puno), impidiendo a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico. De acuerdo con la denunciante, dicha conducta se encontraría tipificada en los literales a) y h) del artículo 10.2 de del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM (en adelante el TUO de la LRCA)1.
2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:

a. Sobre las actividades en el sector eléctrico
(i) En el Perú, una empresa de generación eléctrica –como Atria– puede producir energía eléctrica y comercializarla a las empresas de distribución eléctrica, a otras empresas de generación eléctrica, así como suministrar electricidad a usuarios libres2 a través de contratos bilaterales negociados entre las partes.

(ii) Una empresa de distribución –como Electro Puno– tiene a su cargo el transporte de energía a todos los usuarios finales, regulados3 o libres, que se encuentran ubicados en su zona exclusiva de concesión y físicamente conectados a ella. Como único titular de la infraestructura, una empresa de distribución tiene el monopolio sobre el acceso, gestión, operación y mantenimiento de las redes de transporte en su área de concesión.

(iii) La empresa de distribución eléctrica también se encarga de brindar, en exclusividad, el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados dentro de su área de concesión y, al igual que las empresas generadoras, puede suministrar energía eléctrica a los usuarios libres a través de contratos bilaterales negociados entre ambas partes. Esto quiere decir que el distribuidor de energía eléctrica presta el servicio de distribución o transporte de electricidad y el servicio de suministro de energía eléctrica, participando tanto en el mercado de usuarios regulados -como titular

exclusivo del servicio- como en el mercado de usuarios libres, en donde compite con otros suministradores, como Atria y otras empresas generadoras.

b. Sobre los hechos denunciados

(i) Electro Puno es el operador monopólico de la red de distribución de electricidad en el departamento de Puno. Por ello, está obligado a brindar a todos los usuarios ubicados en su zona de concesión el acceso a su red y por el uso de esa red cobra el correspondiente valor agregado de distribución (VAD)4.

(ii) Cori Puno es una empresa minera dedicada a la extracción y beneficio de mineral aurífero que opera en la Unidad Minera Untuca en el departamento de Puno. Para recibir el suministro eléctrico, cuenta con una línea primaria de doble terna en 22.9 kV que va desde la Unidad Minera Untuca hasta la Subestación Ananea, de titularidad de Electro Puno. Como usuario libre, desde el año 2016 mantuvo un contrato de suministro con Electro Puno con una potencia de 3,200 kW, contrato que estuvo vigente hasta el 1 de abril de 2021.

(iii) A partir de 2019, Cori Puno decidió incrementar su capacidad de extracción del oro y, en consecuencia, ampliar su consumo de electricidad de 3,200 kW a 7,500 kW. Por ello, Cori Puno inicialmente contrató con Atria los 4,300 kW adicionales que requería y, a partir del 1 de abril de 2021, culminada la vigencia del contrato de suministro con Electro Puno, decidió contratar con Atria la totalidad de la potencia que requería (es decir, los 7,500 kW).

(iv) El 1 de septiembre de 2019, Cori Puno y Atria suscribieron un contrato de suministro en el que se dejó constancia que la conexión eléctrica existente a dicha fecha no soportaba una potencia activa superior a los 4,300 kW. Por ello, Atria gestionaría con Electro Puno la ampliación de la capacidad en su punto de suministro.
(v) Entre septiembre de 2019 y enero de 2020, se llevaron a cabo una serie de reuniones de trabajo entre Atria, Cori Puno y Electro Puno para llevar a cabo la ampliación solicitada por Cori Puno. Para ello, Atria y Cori Puno se comprometieron a realizar las inversiones necesarias bajo la figura de contribuciones reembolsables a fin de financiar los costos de ampliación

de las redes para incrementar el servicio de transporte solicitado5. Sin embargo, pese a que Cori Puno intentó comunicarse en reiteradas oportunidades con Electro Puno para concretar la firma del convenio de inversión correspondiente, esta última no accedió a ello.

(vi) El 10 de febrero de 2020, Cori Puno solicitó al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante Osinergmin) que dicte un mandato de conexión a su favor con el fin de que Electro Puno brinde el acceso al incremento de potencia solicitado6.

(vii) Esta solicitud fue atendida por el regulador mediante Resolución de Consejo Directivo 054-2020-OS/CD del 30 de mayo de 2020 (en adelante el Mandato de Conexión), el cual ordenó que Electro Puno permita a Cori Puno el incremento de potencia solicitado y requirió a Electro Puno que inicie la implementación del banco de capacitores7 necesarios para garantizar las condiciones del servicio.

(viii) El 12 de agosto de 2020, Cori Puno y Electro Puno suscribieron un convenio de conexión para la instalación del banco de capacitores señalados en el Mandato de Conexión que permitiría viabilizar el incremento de la potencia solicitada a partir del 31 de mayo de 2021. Sin embargo, pese a que el banco de capacitores se encontraría operativo, Electro Puno no habría permitido que Cori Puno acceda a la potencia correspondiente para el año 2021, según el plan aprobado en el Mandato de Conexión.

(ix) En julio y agosto de 2021, Cori Puno y Electro Puno se reunieron en distintas ocasiones para una evaluación conjunta de la situación y

encontrar soluciones inmediatas a efectos de que Electro Puno pudiese cumplir con el Mandato de Conexión8. No obstante, en la última reunión, Electro Puno manifestó que no daría cumplimiento al referido mandato debido a que, a decir de dicha empresa, no contaría con capacidad para atender la solicitud de Cori Puno, en la medida de que tendría clientes regulados que vendrían retirando energía de la zona9.

(x) En el presente caso, la conducta denunciada consiste en que Electro Puno, utilizando indebidamente el poder monopólico que se deriva de su condición de operador de la red de distribución, ha negado injustificadamente el acceso de Cori Puno a sus redes, al no permitir la ampliación de la capacidad solicitada en el punto de suministro. De esta forma, ha impedido a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico, incumpliendo el marco normativo vigente y el Mandato de Conexión dictado por el Osinergmin.

(xi) La negativa injustificada de acceso por parte de Electro Puno se manifiesta en el hecho de que Cori Puno tuvo que recurrir a un procedimiento de mandato de conexión para obtener una orden del regulador a fin de que se atienda su solicitud. Sin embargo, al incumplir con el Mandato de Conexión, Electro Puno continúa negando el acceso de Cori Puno al incremento de energía contratado con Atria.

(xii) Al haber negado injustificadamente a Cori Puno el acceso a su red de distribución para la ampliación de la potencia contratada, Electro Puno impidió la entrada de Atria al mercado libre para la prestación del servicio de suministro, aprovechando que es el único proveedor del servicio de distribución eléctrica en su área de concesión.

(xiii) Esta conducta afecta la competencia entre Electro Puno y las empresas de generación en el mercado de suministro a usuarios libres dentro del área de concesión de Electro Puno. Así pues, las empresas que compiten con la denunciada en dicho mercado se perjudican por el retraso en el inicio de la vigencia de sus contratos de suministro y la prestación de dicho servicio a sus clientes.

3. Mediante Oficio 037-2022/DLC-INDECOPI del 24 de marzo de 2022, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante la Dirección) solicitó al Osinergmin remitir información sobre el estado actual y/o acciones derivadas del Mandato de Conexión, así como el estado de los expedientes generados a partir de las denuncias interpuestas por Cori Puno y Atria contra Electro Puno10.

4. Mediante Resolución 033-2022/DLC-INDECOPI del 10 de mayo de 2022, la Dirección decidió ampliar el plazo para la calificación de la denuncia presentada por Atria, por un plazo de 45 (cuarenta y cinco) días hábiles adicionales, conforme a lo previsto en el artículo 20 del TUO de la LRCA11.

5. Por Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI del 18 de julio de 2022, la Dirección declaró improcedente la denuncia interpuesta por Atria contra Electro Puno. En consecuencia, la Dirección decidió no iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de esta última empresa, al no haberse constatado la existencia de indicios razonables sobre las infracciones denunciadas. Al respecto, la Dirección señaló lo siguiente:

(i) En virtud del principio de supletoriedad, la aplicación del TUO de la LRCA queda subordinada a la existencia de una norma específicamente diseñada para regular o prohibir una conducta determinada, en particular, cuando existe una autoridad con competencias expresas para supervisar su cumplimiento o sancionar su vulneración (como es el caso de los organismos reguladores de los servicios públicos).

(ii) El artículo 33 y el literal d) del artículo 34 de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada mediante Decreto Ley 2584412 (en adelante Ley de

Concesiones Eléctricas), así como el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución (aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo 091-2003-OS/CD), buscaron –ex ante– proteger la dinámica competitiva en el mercado eléctrico garantizando el libre acceso a las redes de distribución y/o transmisión. Ello, con el objetivo de que las empresas que tengan la capacidad para participar del suministro de energía eléctrica a los clientes libres (por ejemplo, las empresas de generación) puedan ofrecer sus servicios y competir con las empresas de distribución, sin importar la propiedad de las redes de transmisión y/o distribución que llegan hasta el punto de suministro del cliente final.

(iii) El artículo 62 de la Ley de Concesiones Eléctricas establece la competencia expresa del Osinergmin para resolver las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las mencionadas redes, es decir, es competencia del Osinergmin asegurar el cumplimiento del principio de libre acceso a las redes13. Asimismo, mediante el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución se implementó un procedimiento para que, en caso las partes no lleguen a un acuerdo, Osinergmin14 emita un mandato de conexión que establezca las condiciones de acceso a las redes.

(iv) La legislación y el regulador no se han limitado a establecer la obligación del libre acceso a las redes de transmisión y/o distribución, sino que también han previsto los remedios pertinentes para garantizar que esta obligación sea cumplida, disponiendo la tipificación y sanción por el incumplimiento de esta. Así pues, existe un esquema regulatorio específico que busca prevenir o dar una solución a una eventual restricción de las condiciones de competencia en el mercado eléctrico que se pudiera producir por el incumplimiento de dicha obligación.

(v) En el presente caso, no corresponde emitir un pronunciamiento, toda vez que la regulación específicamente diseñada para el sector eléctrico ha establecido que el Osinergmin es la autoridad competente para resolver este tipo controversias, que involucran posibles vulneraciones a la

normativa a la que están sujetas las empresas reguladas como Electro Puno. Más aún, el Osinergmin atendió la solicitud de Cori Puno al dictar un Mandato de Conexión a través de la Resolución 054-2020-OS/CD. Finalmente, se observa que tanto Atria como Cori Puno han interpuesto sendas denuncias ante Osinergmin para asegurar el cumplimiento del Mandato de Conexión dictado por el regulador.

6. El 10 de agosto de 2022, Atria interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI, en el cual, además de reiterar sus argumentos, solicitó el uso de la palabra15 y la nulidad de la referida resolución en el extremo que declaró improcedente su denuncia y, reformándola, se ordene a la Dirección admitirla a trámite e imputar cargos en contra de Electro Puno por incurrir en las conductas anticompetitivas denunciadas. Al respecto, Atria sostuvo lo siguiente:

(i) Electro Puno ha incurrido sistemáticamente en una serie de conductas anticompetitivas, muchas de las cuales exceden los alcances de las obligaciones establecidas en el Mandato de Conexión y en el Procedimiento para el Acceso Libre a las redes de Transmisión y/o Distribución. Se trata de conductas que no han sido previstas en una norma regulatoria, por lo que no es de aplicación al presente caso el principio de supletoriedad. Tales conductas son las siguientes:

a) Tras meses de negociación con Cori Puno y Atria, la denunciada continuó dilatando el acceso de Cori Puno a la Subestación Ananea con la potencia solicitada, lo que llevó a dicha empresa a solicitar el Mandato de Conexión. Incluso, Electro Puno remitió información imprecisa al Osinergmin para el dictado del referido mandato16.

b) Electro Puno tampoco ha permitido que Cori Puno retire la potencia total solicitada y, por ende, que Atria suministre la potencia contratada por dicha empresa. En tal sentido, Electro Puno exigió a Cori Puno que redujera su carga, bajo amenaza de corte de suministro.

c) Electro Puno cedió a terceros la capacidad de la Subestación Ananea que le correspondía a Cori Puno17.

d) Electro Puno se ha negado a limitar el consumo en exceso de tales terceros, quienes vienen retirando indebidamente la energía, a costa de la inversión, tiempo y derechos de Cori Puno y de Atria.

e) Electro Puno también se niega a invertir, conforme a lo recomendado por Osinergmin18, para permitir que Atria suministre la potencia total a Cori Puno.

(ii) Las conductas realizadas por Electro Puno han generado un efecto exclusorio que perjudica a Atria la cual, hasta la fecha, no puede cumplir con las obligaciones de suministro pactadas con su cliente libre, Cori Puno, quién solicitó la ampliación de su potencia contratada y suscribió un contrato de suministro de energía con Atria por un total de 7,500 kW.

(iii) Electro Puno ha incrementado su participación en el mercado de suministro a clientes libres a expensas de Atria, pues se ha aprovechado de las obras de ampliación ejecutadas por esta para permitir que sus propios clientes conectados a la Subestación Ananea utilicen la capacidad de suministro que le correspondería a Cori Puno.

(iv) Mientras tanto, Atria no puede suministrar la potencia contratada por Cori Puno, a quién le financió las inversiones para hacer efectiva la ampliación de potencia. Esta situación afecta el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y perjudica a los consumidores.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
7. En atención a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) determinar lo siguiente:
(i) si corresponde otorgar a Atria el uso de la palabra en una audiencia de informe oral; y,
(ii) si corresponde confirmar o no la Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI que declaró la improcedencia liminar de la denuncia interpuesta por Atria contra Electro Puno.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre la solicitud de informe oral

8. En su escrito de apelación y en los escritos del 23 de noviembre de 2022 y 16 de enero de 2023, Atria solicitó que se le conceda el uso de la palabra en una audiencia de informe oral ante la Sala.

9. Al respecto, el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y Funciones del Indecopi (en adelante Decreto Legislativo 1033) señala que la Sala podrá denegar la solicitud de audiencia de informe oral mediante una decisión fundamentada19, por lo que la citación a informe oral constituye una potestad y no una obligación a cargo de la autoridad administrativa.

10. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios (sic) del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación”20.

11. En el presente caso, la Sala cuenta con los elementos de juicio necesarios para resolver la impugnación formulada por Atria, tales como: (i) el escrito de denuncia presentado por Atria; (ii) los argumentos de apelación planteados por esta empresa contra la Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI; y, (iii) el marco jurídico pertinente para abordar el asunto vinculado con la procedencia la denuncia de Atria frente a Electro Puno.

12. Complementariamente a lo antes señalado, es importante resaltar que la controversia en este caso consiste en determinar la procedencia o no de la

denuncia, por ende, la evaluación se circunscribe a constatar si la conducta sostenida por Atria (conforme a los alegatos y elementos presentados por dicha empresa denunciante) es pasible de ser cuestionada mediante un procedimiento por presuntas conductas anticompetitivas. En consecuencia, este Colegiado considera que no es necesario convocar a una audiencia de informe oral en el presente caso, por lo que se deniega la solicitud formulada por Atria.

III.2. Delimitación de las conductas denunciadas

13. En su apelación, Atria sostiene que Electro Puno habría incurrido sistemáticamente en una serie de conductas anticompetitivas que excederían los alcances de las obligaciones establecidas en el Mandato de Conexión y en el Procedimiento para el Acceso Libre a las Redes de Transmisión y/o Distribución; las cuales no se encontrarían previstas en la normativa sectorial correspondiente y deberían ser evaluadas por la autoridad de competencia en virtud del TUO de la LRCA. Estas presuntas conductas infractoras referidas por Atria en su recurso de apelación, son las siguientes:

(i) Luego de negociar con Cori Puno y Atria, la denunciada continuó dilatando el acceso a la Subestación Ananea con la potencia solicitada, lo que llevó a que Cori Puno requiera un Mandato de Conexión. Además, Electro Puno remitió información imprecisa al Osinergmin para el dictado del referido mandato.

(ii) Electro Puno no ha permitido que Cori Puno retire la potencia total de energía solicitada y, por ende, que Atria suministre la potencia contratada por dicho usuario libre. Incluso, Electro Puno exigió a Cori Puno que redujera su carga, bajo amenaza de corte de suministro.

(iii) Electro Puno cedió a terceros la potencia de la Subestación Ananea, que le correspondía a Cori Puno.
(iv) Electro Puno se ha negado a limitar el consumo en exceso de tales terceros, los cuales vienen retirando indebidamente la energía, a costa de la inversión, tiempo y derechos de Cori Puno y de Atria.
(v) Electro Puno se niega a efectuar las inversiones, conforme a lo recomendado por Osinergmin, para permitir que Atria suministre la potencia total contratada por Cori Puno.

14. Ahora bien, de la revisión del escrito de denuncia presentado, se aprecia que Atria denunció que Electro Puno habría incurrido en actos de abuso de posición de dominio, consistentes en la presunta negativa injustificada de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno, lo cual impediría a Atria

prestar el servicio de suministro eléctrico. Ello, según la denunciante, estaría tipificado en los literales a) y h) del artículo 10.2 TUO de la LRCA21.
ESCRITO DE DENUNCIA PRESENTADO POR ATRIA EL 4 DE MARZO DE 2022
(…)
35. En el presente caso, ATRIA denuncia a ELPU por abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa de trato injustificada y conducta que impide o dificulta el acceso o permanencia de competidores en el mercado, de acuerdo con los literales a) y h) del artículo 10.2° de la Ley de Competencia (…)
(…)
42. Como detallaremos más adelante, la negativa de trato injustificada de ELPU se da en la prestación del servicio de distribución o transporte de electricidad, en el que –pese a contar con una obligación especial como agente que ostenta una posición de dominio que le viene dada por la ley– se negó a brindar el acceso al usuario libre de ATRIA para la ampliación de su potencia contratada de suministro.
(…)
57. Y es que, ELPU al participar en mercados conexos tiene una obligación especial de competir correcta y lealmente, sin abusar de la posición de dominio que tiene en el mercado de servicio de distribución de electricidad y, por ende, el control sobre las redes de transporte en su zona de concesión.

58. En el presente caso, esa es justamente la obligación que ha incumplido ELPU, pues habría negado injustificadamente al usuario libre de ATRIA el acceso a su red de distribución para la ampliación de su potencia contratada y por ende, impedido la entrada de ATRIA al mercado libre para la prestación del servicio de suministro, aprovechándose de su condición de único proveedor en el mercado de distribución de electricidad en su área de concesión con el objetivo de perjudicar la competencia en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres.
(…)
98. El 31 de mayo del 2021, estando plenamente vigente el contrato de suministro con ATRIA con una potencia contratada de 7,500 kW, entró en operación el banco de capacitores de 6 MVAR, lo que debía permitir el incremento de potencia de ELPU y consecuente retiro progresivo de los 4,500 kW adicionales. Sin embargo, ELPU no permitió y, hasta la fecha, NO PERMITE que ATRIA suministre los 6,000 kW contratados por Cori Puno, conforme a lo establecido en su plan de ampliaciones.
(…)
110. Esta situación es de la que se vale ELPU para negar injustificadamente el acceso a ATRIA y a su cliente libre, conducta que ha mantenido desde el inicio, pues Cori Puno tuvo que recurrir a un procedimiento de mandato de conexión para obtener una orden del regulador de brindar acceso y ELPU, incumpliendo dicho Mandato, así como todas sus obligaciones legales de acceso universal y cumplimiento de normas técnicas, continúa negándole el acceso que le permite retirar la energía que ha contratado con ATRIA.
(…)”
(Subrayado añadido)

15. Mediante la Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI la Dirección evaluó la procedencia de la denuncia formulada, para lo cual tomó en cuenta la presunta conducta infractora reseñada en dicho escrito y determinó que no correspondía admitir a trámite la denuncia en virtud del principio de supletoriedad. Por ende, el análisis a ser realizado por la Sala está circunscrito a la procedencia o no de

la denuncia, con relación al presunto abuso de posición de dominio alegado por Atria, mencionado previamente en el numeral 14.

16. Sin perjuicio de que la apelación interpuesta por Atria detalló más conductas presuntamente cometidas por Electro Puno (ver numeral 13 del presente pronunciamiento), lo cierto es que todas ellas se refieren a una misma alegada infracción: la negativa injustificada de Electro Puno de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno, impidiéndole a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico22.

17. Por consiguiente, al margen de estos hechos traídos a colación por la empresa denunciante en segunda instancia, el objeto del presente pronunciamiento estará enfocado en determinar si la alegada negativa injustificada de conceder el incremento de potencia, es o no una controversia que corresponde ser analizada en esta vía.

18. En atención a ello, a continuación, esta Sala evaluará los argumentos presentados por Atria en apelación, a fin de determinar si corresponde o no iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de Electro Puno.

III.3 Sobre el presunto abuso de posición de dominio denunciado por Atria

19. La Dirección señaló en la Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI que, en aplicación del principio de supletoriedad, no correspondía emitir un pronunciamiento sobre la denuncia planteada por Atria, toda vez que la regulación específicamente diseñada para el sector eléctrico ha establecido que el Osinergmin es la autoridad competente para resolver las controversias referidas al acceso a las redes de transmisión y distribución eléctrica, así como las posibles vulneraciones a la normativa aplicable a las empresas reguladas, como Electro Puno. La primera instancia agregó que, incluso, tanto Atria como Cori Puno habían interpuesto denuncias ante el Osinergmin para asegurar el cumplimiento del Mandato de Conexión dictado por el regulador.

20. En su recurso de apelación, Atria alegó que no resulta aplicable al presente

caso el principio de supletoriedad, pues las conductas denunciadas deberían de ser evaluadas conforme al TUO de la LRCA, al no encontrarse previstas en una norma regulatoria. Al respecto, señaló lo siguiente:

(i) Las conductas realizadas por Electro Puno han generado un efecto exclusorio que afecta a Atria pues, hasta la fecha, no puede cumplir con las obligaciones de suministro pactadas con su cliente libre, Cori Puno, quien solicitó la ampliación de su potencia contratada y suscribió un contrato con Atria por un total de 7,500 kW.

(ii) Electro Puno aumentó su participación en el mercado de suministro a clientes libres a expensas de Atria, pues se ha aprovechado de las obras de ampliación ejecutadas por esta para permitir que sus propios clientes conectados a la Subestación Ananea utilicen la capacidad de suministro que le correspondería a Cori Puno.

(iii) Mientras tanto, Atria no puede suministrar la potencia contratada por su cliente Cori Puno, a quién le financió las inversiones para hacer efectiva la ampliación de potencia, lo cual afecta el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y perjudica a los consumidores.

21. A fin de evaluar la procedencia de la denuncia formulada por Atria, resulta pertinente reseñar la sucesión de hechos vinculados a las presuntas conductas anticompetitivas denunciadas por Atria, según la información proporcionada por dicha persona jurídica en esta etapa inicial:

(i) A partir del año 2019, Cori Puno decidió ampliar su capacidad de extracción del oro y, en consecuencia, incrementar su consumo de electricidad de 3,200 kW a 7,500 kW. Por ello, Cori Puno decidió contratar con Atria los 4,300 kW adicionales que requería.

(ii) El 1 de septiembre de 2019, Cori Puno y Atria suscribieron un contrato de suministro, dejando constancia que la conexión eléctrica existente a dicha fecha no soportaba una potencia activa superior a los 4,300 kW. Por ello, Atria gestionaría con Electro Puno la ampliación de la potencia en el punto de suministro de Cori Puno.

(iii) Entre septiembre de 2019 y enero de 2020, se llevaron a cabo una serie de reuniones de trabajo entre Atria, Cori Puno y Electro Puno para llevar a cabo la ampliación solicitada por Cori Puno. No obstante, pese a que Cori Puno habría intentado comunicarse con Electro Puno para concretar la firma del convenio de inversión correspondiente, no habría conseguido que Electro Puno accediera a firmar dicho convenio.

(iv) El 10 de febrero de 2020, Cori Puno solicitó al Osinergmin que dicte un mandato de conexión a su favor, a fin de que Electro Puno brinde el acceso al incremento de potencia solicitado.

(v) Mediante Resolución de Consejo Directivo 054-2020-OS/CD del 30 de mayo de 2020, el Osinergmin emitió el Mandato de Conexión a favor de Cori Puno, a fin de que Electro Puno permita el incremento de potencia a 7,500 kW, requiriendo que se inicie la instalación del banco de capacitores necesarios para garantizar las condiciones del servicio.

(vi) El 12 de agosto de 2020, Cori Puno y Electro Puno suscribieron un convenio de conexión para la instalación del banco de capacitores señalado en el Mandato de Conexión, el cual permitiría viabilizar el incremento de la potencia solicitada a partir del 31 de mayo de 2021. Sin embargo, pese a que el banco de capacitores se encontraría operativo, Electro Puno no habría permitido que Cori Puno accediera a la energía correspondiente23.

22. Según se aprecia de lo expuesto, lo sostenido por Atria en su denuncia sobre la existencia de presuntas prácticas anticompetitivas por parte de Electro Puno, está directamente relacionado a la solicitud particular que Cori Puno formuló ante el distribuidor de energía eléctrica (Electro Puno) para la ampliación de potencia en un punto de suministro de 3,200 kW a 7,500 kW, en tanto este último se habría negado injustificadamente a atender la referida solicitud de incremento de potencia, impidiendo que Atria brinde el suministro de energía eléctrica al referido cliente.

23. Considerando lo antes expuesto, la Sala observa que el marco regulatorio del sector energía contempla reglas específicas orientadas a atender y materializar los pedidos particulares que formulen terceros para el acceso y uso de las redes de transmisión y distribución eléctrica, a fin de asegurar que se lleven a cabo en condiciones de libre mercado.

24. En efecto, el artículo 33 y el inciso d) del artículo 34 de la Ley de Concesiones Eléctricas reconocen el uso por parte de terceros de las redes eléctricas de las empresas de transmisión y distribución, respectivamente, consagrando el principio de “libre acceso a las redes”, como se muestra a continuación24:

DECRETO LEY 25844. LEY DE CONCESIONES ELÉCTRICAS
Artículo 33.- Los concesionarios de transmisión están obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso necesario, y las compensaciones por el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento de la Ley.

Artículo 34.- Los concesionarios de distribución están obligados a: (…)
d) Permitir la utilización de todos sus sistemas y redes por parte de terceros para el transporte de electricidad, excepto cuando tenga por objeto el suministro de electricidad a Usuarios Regulados dentro o fuera de su zona de concesión, en las condiciones establecidas en la presente Ley y en el Reglamento.

25. Mediante la Resolución de Consejo Directivo 091-2003-OS/CD, el Osinergmin aprobó el Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisión y/o Distribución Eléctrica a fin de garantizar que el acceso a estas redes eléctricas se produzca en condiciones de libre mercado. Así, la Exposición de Motivos de dicha resolución indica que el concepto de libre acceso a las redes (obligación para las empresas de transmisión y de distribución, orientada a permitir el uso de sus instalaciones con las correspondientes compensaciones) busca evitar los efectos perjudiciales que pudiera tener en el mercado eléctrico el carácter monopólico bajo el cual se encuentran tales instalaciones, mitigando la eventual realización de prácticas restrictivas a la competencia, como la inclusión de condiciones discriminatorias de acceso y uso de las redes, entre otras25.

26. Por su parte, el artículo 62 de la Ley de Concesiones Eléctricas26 establece la competencia del Osinergmin para resolver las discrepancias que dificulten o limiten el acceso a las redes, por lo que dicha entidad es la encargada de garantizar el cumplimiento de esta obligación, haciendo uso de su facultad de regulación, supervisión, y sanción27.

27. En esa línea, el Osinergmin implementó un procedimiento para que, en caso las partes no lleguen a un acuerdo sobre el acceso a las redes, el regulador28 emita un “mandato de conexión” que establezca las condiciones de acceso correspondientes para cada situación en concreto (de acuerdo con establecido en la Resolución de Consejo Directivo 091-2003-OS/CD)29.

28. Como se puede apreciar, la legislación y el regulador respectivos (en el caso analizado, el Osinergmin) no solo han previsto la obligación del libre acceso a las redes de transmisión y/o distribución eléctrica, sino que también han contemplado la solución regulatoria pertinente para que esta obligación sea cumplida cuando surjan discrepancias particulares que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes de transmisión o distribución eléctrica.

29. Esta Sala aprecia que existe en el ordenamiento jurídico un esquema regulatorio que -de manera ex ante- busca dar solución a una eventual restricción que se pudiera generar producto del incumplimiento específico de la mencionada obligación.

30. En efecto, como se ha explicado en los numerales previos, la regulación diseñada para el sector eléctrico ha establecido que el Osinergmin sea la autoridad competente para resolver -precisamente- las controversias que impliquen posibles vulneraciones a los deberes que las normas imponen a las empresas distribuidoras, como es el caso del principio de libre acceso a las redes.

31. De este modo, el marco normativo aplicable contiene reglas específicas para resolver la alegada negativa por parte de Electro Puno de ampliar la potencia en el punto de suministro de Cori Puno30 y que, de este modo, Atria pueda brindar el servicio de suministro eléctrico a dicho cliente, tomando en cuenta los hechos y elementos aportados por Atria en su denuncia.

32. Conforme a lo antedicho, este Colegiado coincide con la Dirección en que resulta de aplicación a la denuncia materia de análisis el denominado “principio de supletoriedad”.

33. En anteriores casos31, se ha indicado que dicho principio se encuentra referido al desplazamiento de las políticas de competencia frente a la regulación económica, pues las respuestas normativas y remedios preestablecidos por esta clase de regulación son aquellos que deben ser aplicados a fin de corregir las restricciones monopólicas en un mercado determinado. En otras palabras, la existencia de las normas de competencia, dada su naturaleza general, tendrán una aplicación residual frente a la regulación económica sectorial que haya previsto un mecanismo específico para resolver un problema en concreto.

34. Esto responde al principio de especialidad, que reconoce la prevalencia de la norma especial frente a la norma general.
35. Asimismo, el artículo 12 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo 054-2001-PCM, precisa que las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones regulatorias y/o normativas que dicte el Osinergmin en el ámbito de su competencia. Más aun, el indicado reglamento determina que en caso de conflicto primarán las normas del

regulador32.

36. Lo mencionado en los párrafos previos no implica que en el mercado regulado donde se habría configurado la conducta anticompetitiva no existiría la posibilidad de aplicar el TUO de la LRCA. En efecto, en los mercados sujetos a regulación económica, no cualquier disposición puede desplazar la aplicación del TUO de la LRCA, sino aquellas que correspondan a un esquema regulatorio específico (ex ante), a cargo de una autoridad (distinta a la agencia de competencia) con facultades para aplicar los remedios pertinentes.

37. En consecuencia, se debe efectuar un análisis por cada caso, considerando los distintos escenarios que podrían presentarse entre las normas de competencia y la regulación sectorial.

38. En el caso analizado, la presunta negativa injustificada de atender el incremento de potencia solicitado por un determinado cliente (Cori Puno), lo que impediría a Atria prestar el servicio de suministro eléctrico a dicha empresa en específico33, tienen una solución propia en el marco de la regulación sectorial referida en los numerales anteriores, a cargo del Osinergmin. A mayor abundamiento, dicho organismo regulador efectivamente tomó conocimiento de la controversia alegada por Atria y emitió el Mandato de Conexión a fin de que Electro Puno efectúe el incremento de potencia solicitado por Cori Puno34, para que dicho cliente pueda recibir el suministro de energía conforme a lo acordado con Atria.

39. Del mismo modo, el alegado incumplimiento del Mandato de Conexión emitido por Osinergmin tampoco es una controversia que pueda ser evaluada conforme al marco normativo previsto en el TUO de la LRCA. Ciertamente, la evaluación del acatamiento o no del Mandato de Conexión y la imposición de una eventual sanción (en caso de incumplimiento) forman parte de las competencias del Osinergmin, conforme a lo previsto en el numeral 9 de la Tipificación de Infracciones Generales y Escala de Multas y Sanciones aprobada por Resolución 028-2003-OS/CD35.

40. Finalmente, si bien Atria sostuvo en su denuncia que la presunta conducta de

Electro Puno habría incrementado su participación en el mercado de suministro a usuarios libres, la Sala observa que la documentación que sustenta la referida denuncia, se limita al caso concreto de la solicitud de incremento de potencia formulada por Cori Puno. En tal sentido, Atria no ha presentado mayores indicios de que su denuncia esté referida a alguna conducta generalizada que pueda conllevar a la insuficiencia de las normas de regulación económica y -de ser el caso- denotar la existencia de presuntas prácticas exclusorias para otros competidores en el mercado de suministro de energía eléctrica en el área de concesión de Electro Puno, que sean evaluables por el TUO de la LRCA.

41. Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución 061-2022/DLC- INDECOPI que declaró improcedente la denuncia formulada por Atria frente a Cori Puno por un supuesto abuso de posición de dominio.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: denegar la solicitud de audiencia de informe oral presentada por Atria Energía S.A.C.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 061-2022/DLC-INDECOPI del 18 de julio de 2022, mediante la cual la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia declaró improcedente la denuncia interpuesta por Atria Energía
S.A.C. contra Electro Puno S.A.A. por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de conceder el incremento de potencia solicitado por Cori Puno S.A.C., impidiendo a Atria Energía S.A.C. prestar el servicio de suministro eléctrico; lo cual -según la denunciante- estaría tipificado en los literales a) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM.

Con la intervención de los señores vocales César Augusto Llona Silva, Carlos Hugo Mendiburu Díaz, José Abraham Tavera Colugna y Julio Baltazar Durand Carrión.

Firmado digitalmente por LLONA SILVA Cesar Augusto FAU 20133840533 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 17.03.2023 22:07:43 -05:00

CÉSAR AUGUSTO LLONA SILVA
Presidente