Descripción de los hechos

En el mercado de suministro de energía eléctrica en las regiones de Cajamarca y Lambayeque, los usuarios con una demanda máxima anual entre 200 kW y 2500 kW tienen la facultad legal de elegir entre la condición de usuarios regulados o usuarios libres. Para efectuar el cambio de condición de regulado a libre, la normativa vigente establece que el usuario debe presentar un preaviso a su suministrador actual con una anticipación no menor a un año.

La empresa Ensa es la titular de la concesión de distribución de electricidad en las referidas regiones, lo que implica que tanto usuarios regulados como libres deben estar conectados a su red de distribución. En este escenario, se analiza si Ensa habría aplicado condiciones diferenciadas respecto al requisito del plazo de preaviso de un año. Específicamente, se examina si la empresa exoneró de dicho plazo a los usuarios regulados que decidieron migrar al mercado libre permaneciendo con Ensa como suministrador, mientras que exigió el cumplimiento del año de espera a aquellos usuarios que optaron por contratar el suministro con empresas competidoras.

Asimismo, se consideran hechos vinculados a la suscripción de contratos de suministro libre con empresas como Piladora Nuevo Horizonte S.A.C. y Huerto Génesis S.A., donde las fechas de inicio del suministro de energía bajo la nueva condición habrían sido anteriores a la fecha de suscripción de los contratos. Estos hechos se relacionan con la presunta aplicación de descuentos con carácter retroactivo por periodos que ya habían sido facturados como usuarios regulados, con la finalidad de retener a los clientes y evitar su migración hacia otros competidores.

Finalmente, se analiza la situación de diversos clientes, tales como Molino Las Delicias S.A.C. y Naya Perú E.I.R.L., quienes habrían migrado al segmento libre y recibido suministro por parte de Ensa sin contar con contratos de suministro eléctrico formalmente suscritos, lo que formaría parte de la estrategia comercial para competir en el mercado de usuarios libres frente a empresas generadoras y otras distribuidoras.

Mercado involucrado

Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con demanda entre 200 kW y 2500 kW en Cajamarca y Lambayeque

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó su competencia para iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Ensa, evaluando si la normativa específica del sector eléctrico, como la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres, establecía alguna excepción que limitara la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Al respecto, determinó que no existe una exoneración legal explícita para las conductas denunciadas y que las relaciones comerciales en el mercado libre de electricidad están sujetas a las normas de libre competencia, reafirmando así su plena facultad para intervenir.

Asimismo, la autoridad resolvió sobre el alcance temporal de la investigación en observancia del principio de non bis in ídem. Tras identificar que Ensa ya había sido sancionada previamente por conductas similares ocurridas entre los años 2016 y 2019, la Dirección decidió excluir dicho periodo del presente análisis para evitar una doble persecución administrativa. En consecuencia, delimitó el objeto del pronunciamiento únicamente a los hechos ocurridos desde enero de 2020 hasta agosto de 2022.

Análisis de Fondo

Los tópicos de discusión identificados en el texto son el ámbito de aplicación objetivo, conforme al artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y la existencia de una presunta práctica de abuso de posición de dominio.

Respecto al ámbito de aplicación objetivo, la autoridad determinó que la conducta denunciada no constituye una consecuencia ineludible de una norma legal, pues ni la Ley 28832 ni el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad autorizan o imponen a las distribuidoras la aplicación de condiciones discriminatorias durante la migración de usuarios al mercado libre; por tanto, la Dirección ratificó su competencia para analizar los hechos bajo la normativa de libre competencia. En cuanto al abuso de posición de dominio, se definió el mercado relevante como el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con demanda entre 200 kW y 2500 kW en la zona de concesión de Ensa (Cajamarca y Lambayeque), donde la empresa ostenta una posición de dominio al ser el único proveedor con el 100% de participación. Sobre la práctica abusiva, Atria Energía denunció que Ensa exoneraba del plazo de preaviso de un año para migrar al mercado libre solo a los clientes que aceptaban permanecer en su cartera, mientras que lo exigía a quienes contrataban con competidores. Sin embargo, tras analizar el periodo 2020-2022, la autoridad verificó que todos los usuarios que migraron cumplieron con el plazo legal de preaviso, independientemente de su suministrador, descartando la existencia de un trato discriminatorio. Finalmente, el análisis del efecto exclusorio y bienestar del consumidor reveló que Ensa no obtuvo beneficios indebidos ni perjudicó a sus competidores, pues incluso ofreció precios más competitivos que la denunciante, concluyendo que no existen indicios de una infracción.

Expediente 003-2022/CLC
Resolución 067-2022/DLC-INDECOPI
8 de agosto de 2022
VISTAS:
La denuncia presentada por Atria Energía S.A.C. (en adelante, Atria Energía) contra
Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. (en adelante,
Ensa), por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio consistente en la
aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de
suministro de energía eléctrica; así como las actuaciones preliminares realizadas por la
Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante,
la Dirección, antes la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia); y
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. El 11 de abril de 2022, Atria Energía (antes Eléctrica Santa Rosa S.A.C.1) presentó
una denuncia contra Ensa por un supuesto abuso de posición de dominio
consistente en la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica en las regiones de
Cajamarca y Lambayeque, conductas tipificadas en los literales b) y h) del artículo
10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas². La denuncia se
sustentó en los siguientes argumentos:
En Perú existen dos mercados de suministro de energía eléctrica: (i) el
mercado de distribución de energía a usuarios regulados, otorgado de forma
exclusiva a un solo titular (distribuidor); y (ii) el mercado de suministro de
electricidad a usuarios libres, en el que participan en igualdad de condiciones
las empresas generadoras y distribuidoras.
Asimismo, existen tres tipos de usuarios de electricidad: (i) usuarios regulados
que tienen una demanda máxima anual de energía eléctrica de 200 kW y
deben contratar el suministro de energía eléctrica con el distribuidor de la zona
en la que están ubicados; (ii) usuarios libres que tienen una demanda anual
de energia eléctrica mayor a 2500 kW y pueden contratar el suministro de nergía eléctrica con cualquier generador o distribuidor y (iii) usuarios que
tienen una demanda anual de energía eléctrica mayor de 200 kW y menor a
2500 kW, quienes pueden decidir ser usuarios regulados (y, por tanto, solo
contratar con el distribuidor de su zona) o libres (y, poder contratar con
cualquier generador o distribuidor).
Conforme al marco legal vigente, todos los usuarios de energía eléctrica
(regulados y libres), ubicados dentro de una zona de concesión de un distribuidor, deben estar conectados a una red de distribución para recibir la
electricidad. De este modo, si bien el usuario libre tiene libertad para elegir al
suministrador de energía, debe conectarsea una red de distribución (operada
por un distribuidor) para recibir la electricidad.
Ensa es el titular de la concesión de distribución de electricidad en las
regiones de Cajamarca y Lambayeque. Tanto los usuarios regulados como
usuarios libres ubicados en dicha zona de concesión deben estar
conectados a la red de distribución de la referida empresa.
los
Atria Energía realizaba ofertas competitivas a los usuarios regulados con un
precio de suministro inferior al de Ensa con la finalidad de que el usuario –
ubicado en la zona de concesión de Ensa y cuya demanda oscila entre los
200 kW y 2500 kW- cambie su condición a usuario libre y contrate el
suministro de energía con ella. Sin embargo, luego de que los referidos
usuarios le comunicaban a Ensa su decisión de cambiar su condición a
usuarios libres y que la migración se haría efectiva en el plazo de un año de
acuerdo con el marco regulatorio, Ensa les ofrecía la migración inmediata con
la finalidad de que permanezcan en su cartera de clientes.
De este modo, si bien la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
Indecopi (en adelante, la Comisión), a través de la Resolución 042-2021/CLCINDECOPI del 9 de julio de 2021, declaró la responsabilidad de Ensa por la
realización de dicha práctica anticompetitiva para el periodo comprendido
entre el 2016 y 2019, a la fecha de presentación de la denuncia, Ensa continúa
aplicando esta política de exoneración a sus clientes y negándosela a los
clientes de Atria Energía. En efecto, los contratos suscritos por Ensa con sus
clientes regulados desde el 2020 en adelante, evidencian que Ensa ha
continuado aplicando esta política de exoneración a sus clientes regulados.
Ensa ha suscrito contratos de suministros libres con las empresas Piladora
Nuevo Horizonte S.A.C. y Huerto Génesis S.A.C., clientes que provienen del segmento regulado, sin respetar el plazo legal de preaviso toda vez que las
fechas de suscripción de dichos contratos son posteriores a las fechas de
inicio de los suministros en uno (1) y dieciocho (18) meses, respectivamente.
Dicha situación evidenciaría que Ensa estaría aplicando descuentos de forma
retroactiva a períodos que ya habrían sido facturados a dichas empresas
como usuarios regulados como parte de su estrategia comercial para
retenerlos y evitar que migren o contraten con sus competidores.
Asimismo, de acuerdo con lo informado por Ensa en respuesta a una solicitud
de acceso a la información pública, ésta se encontraría suministrando energía los clientes regulados que migraron al segmento libre, entre ellos, Molino
Las Delicias S.A.C., Naya Perú E.I.R.L., Molino’s Cristo Morado S.A.C. y Corp.
Industrial Arrocera Ademmy del Norte S.A.C., pese a no haber suscrito ningún
contrato de suministro eléctrico con estas empresas.
Así, Ensa utiliza su posición de dominio en el mercado de distribución en su
zona de concesión, para afectar negativa e ilegalmente las condiciones de
competencia en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios
libres, en el que compite con Atria Energía y otros generadores.
El 13 de abril de 2022, Atria Energía subsanó su denuncia, adjuntando el
comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento
sancionador por prácticas anticompetitivas, de conformidad con lo dispuesto por
el literal d) del artículo 19 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas³.
Mediante comunicación del 12 de mayo del 2022, el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) remitió a la Dirección información
actualizada sobre el Sistema de Usuarios Libres – SICLI, correspondiente a los
meses de noviembre y diciembre de 2021.
Mediante Carta 609-2022/DLC-INDECOPIl del 1 de junio de 2022, la Dirección
requirió a Ensa que cumpla con presentar, dentro del plazo de quince (15) días
hábiles, diversa información relacionada a los contratos de suministro de energía
que mantenía y/o mantiene con las empresas generadoras para la atención de
usuarios regulados y libres que se encontraban vigentes desde enero del 2020
hasta la actualidad. Asimismo, le solicitó que, en un plazo de tres (3) días hábiles,
cumpla con fijar su domicilio procesal electrónico a efectos de la presente
investigación.
El 6 de junio de 2022, Ensa cumplió con fijar su domicilio procesal electrónico en
el marco de la presente investigación.
Mediante Resolución 051-2022/DLC-INDECOPI del 17 de junio de 2022, la
Dirección prorrogó el plazo para la calificación de la denuncia interpuesta por Atria bajo el Expediente 003-2022/CLC, por treinta (30) días hábiles adicionales.
Mediante Carta ENSA-GC-WMC-0962-2022 del 22 de junio de 2022, Ensa
cumplió con remitir la información solicitada a través del requerimiento de
información formulado por Carta 609-2022/DLC-INDECOPІ.
Mediante Carta 807-2022/DLC-INDECOPI del 8 de julio de 2022, la Dirección citó
a Ensa a una reunión virtual el 13 de julio de 2022, a efectos de que proporcione
mayores alcances respecto de la información remitida a través de la Carta ENSAGC-WMC-0962-2022 .
10.
En atención a la coordinado en la reunión previamente citada, la Dirección remitió
la Carta 842-2022/DLC-INDECOPI del 13 de julio de 2022, mediante la cual le
requirió a Ensa que cumpla con precisar y proporcionar, dentro del plazo de tres
(3) días hábiles, la información sustentatoria respectiva que acredite el segmento
-regulados o nuevos clientes- del cual provienen los siguientes suministros de
energía: (i) Piladora Nuevo Horizonte S.A.C.; (ii) Molino San Fernando 2; (iii)
Azucarera Naylamp; (iv) Complejo Agroindustrial Beta 2; (v) Mall Aventura 5; (vi)
Mall Aventura 6; (vii) Pesquera Marmar; (viii) Complejo Agroindustrial Beta 3; (ix) Grupo San Martin Trading; (x) Cerro Negro Peru; (xi) Consorcio Hotelero Walu; (xii) Industrias Master Group; (xiii) Reydinor; (xiv) Ladrillos Torre Fuerte; (xv)
Broom Frio Holding Morrope.
Mediante comunicación del 18 de julio de 2022, Ensa cumplió con proporcionar la información sustentatoria respecto a los suministros de energía requeridos por la Dirección a través de Carta 842-2022/DLC-INDECOPІ.
11. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
11.
III.
3.1.
12.
El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios
razonables de que Ensa incurrió en un abuso de posición de dominio consistente
en aplicar, de manera injustificada, condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes en perjuicio de Atria Energía, infracción prevista en los literales b) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y si,
en consecuencia, corresponde admitir a trámite la denuncia formulada por Atria Energía.
CUESTIÓN PREVIA
Sobre la competencia de la Dirección para iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de Ensa
A criterio de esta Dirección, resulta pertinente hacer referencia a la Ley para
Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, aprobada mediante
Ley 28832 (en adelante, Ley 28832), у el Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad, aprobado mediante Decreto Supremo 022-2009-EM (en adelante eglamento de Usuarios Libres de Electricidad), que establecen determinadas
condiciones para la migración de usuarios regulados a usuarios libres, en el marco de los servicios de suministro de energía eléctrica.
Específicamente, corresponde determinar, preliminarmente, el alcance de las referidas normas y sus posibles efectos sobre la competencia de esta Dirección
para iniciar un procedimiento administrativo sancionador en relación con las conductas denunciadas.
3.1.1.Sobre la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad
14.
15.
16.
17.
La Ley 28832, publicada el 23 de julio de 2006, fue emitida con la finalidad de perfeccionar las reglas establecidas en el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y, de este modo, asegurar la generación eficiente de electricidad en el
mercado peruano.
De acuerdo con su Exposición de Motivos, la referida norma buscó garantizar el desarrollo de la oferta y abastecimiento oportuno, seguro y eficiente de la energía eléctrica. De hecho, uno de sus principales objetivos fue corregir las deficiencias
detectadas incorporando mecanismos de libre competencia que aseguren, a
costos eficientes, la suficiencia de generación y reducir la intervención administrativa del regulador para la determinación de los precios de generación, prefiriendo soluciones de mercado cuando éstas sean posibles5.
En esa línea, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 otorga
a los usuarios la posibilidad de elegir la condición de usuario libre o regulado
cuando su demanda máxima anual se encuentre comprendida dentro de un rango que se establecería en el Reglamento.
«Primera.- Nueva opción para Usuarios Libres
Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango
que se establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la
condición de Usuario Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición
requerirá un preaviso con anticipación no menor a un (1) año, según los términos
que establezca el Reglamento. En caso de que el Usuario cambie de condición deberá mantener esta nueva condición por un plazo no menor de tres (3) años».
[Énfasis agregado]
El 16 de abril de 2009 se publicó el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad
que dispone que los usuarios que tengan como límite inferior una potencia de
200 kW y como límite superior una potencia de 2500 kW, pueden elegir la
condición de usuario libre o usuario regulado. De acuerdo con la referida norma,
los usuarios que se encontraban en este rango podían ser atendidos en
condiciones de competencia bajo un régimen de libertad de precios, además de
que constituían un número suficientemente representativo de las actividades económicas y productivas del país, cuya migración de una condición a otra,
contribuiría a crear mejores condiciones de competencia en el mercado eléctrico6.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad, los usuarios que se encuentran en el rango de 200 kW y 2500 kW
deben cumplir con determinados requisitos para que puedan cambiar su condición
de usuario regulado a usuario libre, tal como se detalla a continuación:
<<Artículo 4.- Requisitos y condiciones
El cambio de condición solo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario
manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha
señalada por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos: vez cumplidos los siquientes requisitos:
4.1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su
Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con una
anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo
el cambio de condición.
4.2 El cambio de condición no se hará efectivo mientras el Usuario tenga deudas
vencidas con su actual Suministrador.
4.3 El Usuario deberá contar con los equipos de medición adecuados para que el
cambio de condición se produzca efectivamente.
4.4 El Usuario tiene la obligación de permanecer en la nueva condición durante un
plazo mínimo de tres (03) años».
Como se puede observar, la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad pretendieron -entre otros aspectos- dinamizar el mercado de
suministro de energía, permitiendo que los usuarios que se encuentran en el rango
de 200 kW y 2500 kW puedan cambiar su condición de usuario regulado a usuario
libre para tener la posibilidad de adquirir energía de las empresas generadoras o
distribuidoras con quienes podían negociar el precio de la energía o la potencia
que consumirían. Unicamente para estar habilitados a este cambio de condición
debían cumplir los requisitos mínimos que se establecen en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.
De esta forma, las relaciones comerciales de los usuarios que optan por el cambio
de condición se rigen por los mecanismos de libre competencia. Esta situación es
reconocida en la Primera Disposición Complementaria del Reglamento de
Usuarios Libres de Electricidad que dispone que para las relaciones comerciales
en el mercado libre de electricidad resulta aplicable la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
En síntesis, la Ley 28832 у el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad
buscaron, entre otros aspectos, que las empresas generadoras y distribuidoras
puedan suministrar energía ofreciendo sus servicios a aquellos usuarios que se
encontraban en el rango de 200 kW y 2500 kW que optaban por cambiar su ondición de regulado a libre. Estas relaciones comerciales entre los usuarios y
las empresas generadoras o distribuidoras se basaban en condiciones de
competencia bajo un régimen de libertad de precios en el que resulta aplicable el
Texto Unico Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
3.1.2.Ausencia de una exoneración explícita para la realización de una conducta
que podría calificar como anticompetitiva en el mercado de suministro de
energía a clientes que opten por la condición de usuario libre
22.
23.
24.
25.
El artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha limitado la
aplicación de las normas de competencia a aquellas conductas que son
consecuencia de una norma legal y que podrían resultar incompatibles con las
normas de competencia o los fines que ellas promueven®. La existencia de un
límite a la aplicación de las normas de competencia se sustenta en la necesidad
de evitar que se sancione a los agentes económicos por actuar conforme al
ordenamiento jurídico.
En efecto, existen casos en los que las normas legales pueden permitir o incluso
imponer determinados comportamientos que las normas de competencia
consideran, en principio, sancionables. La aplicación de las normas de
competencia en dichos supuestos podría llevar al absurdo de sancionar a un
agente económico por realizar una conducta que es consecuencia de lo dispuesto
en una norma legal, situación prohibida expresamente por el artículo citado.
Ahora bien, de acuerdo con el Precedente de Observancia Obligatoria emitido por
la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi (en adelante, la Sala) mediante Resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI, toda posible limitación a
la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas únicamente
puede derivar de una aplicación estricta o literal de una norma legal que así lo
establezca. Al respecto, el referido precedente señala lo siguiente:
«1. La referencia a los actos que son «consecuencia de una norma legal» incluida
en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas debe entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis.
2. Asimismo, a efectos de la aplicación del artículo 3 referido, deberá entenderse
que la interpretación de la «norma legal» en la que se basa la exención debe ser restrictiva o literal es decir ser restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la
conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas.»>
[Énfasis agregado]
En el presente caso, esta Dirección ha podido observar que no existe una norma legal que autorice expresamente o incluso obligue a las empresas generadoras o istribuidoras a realizar las conductas denunciadas. En efecto, la Ley 28832 y el
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad no autorizan expresamente a las
empresas distribuidoras a aplicar condiciones diferentes a los usuarios regulados
que desean migrar a usuarios libres y deciden contratar con dichas empresas. Por
el contrario, las referidas normas únicamente han otorgado la posibilidad a los
usuarios de elegir cambiar su condición de regulado a libre cumpliendo
determinados requisitos.
El hecho de que las empresas distribuidoras ofrezcan como parte de sus
condiciones comerciales para brindar el servicio de suministro de energia, por
ejemplo, la exoneración de determinados requisitos establecidos en el artículo 4
del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a aquellos usuarios que opten
por el cambio de condición de usuario regulado a libre y que deciden continuar
contratando con su empresa, mientras que, por el contrario, por el mismo servicio,
exijan el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que deciden
contratar con un competidor (empresas generadoras), no ha sido autorizada por
la Ley 28832 o el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.
En tal sentido, a criterio de esta Dirección, no es posible afirmar que exista una
disposición normativa expresa o literal a favor de las empresas distribuidoras que
les permita realizar las conductas denunciadas y las exima de la aplicación de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
3.1.3.Conclusión
28.
29.
30.
3.2.
31.
En suma, esta Dirección considera que la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios
Libres de Electricidad en sí mismas no establecen una excepción explícita a favor
de Ensa que limite la aplicación de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas. Más aún, las referidas normas lo que buscaban, por un lado, era
promover la competencia entre las empresas generadoras y distribuidoras en el
suministro de energía a los usuarios que tenían la posibilidad de elegir cambiar su
condición de regulado a libre; y por el otro lado, que estas relaciones comerciales
se basen en las reglas de competencia, siendo el rol del regulador residual pues
debían preferirse las soluciones de mercado cuando estas son posibles.
De hecho, en línea con ello, la Primera Disposición Complementaria del
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad reconoce que para las relaciones
comerciales en el mercado libre de electricidad resulta aplicable la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
Por lo expuesto anteriormente, esta Dirección considera que la conducta materia
de análisis de la presente Resolución no estaría exenta de la aplicación de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas. En tal sentido, esta Dirección cuenta
con plena competencia para iniciar un procedimiento administrativo sancionador
en relación con la conducta materia de la presente denuncia.
Sobre el periodo investigado en el presente pronunciamiento
En el numeral 50 del escrito de denuncia presentado por Atria Energía, dicha
empresa señaló que la conducta consistente en la exoneración indebida del plazo e preaviso para el inicio del suministro en la nueva condición de usuario libre se
continuaría verificando en los últimos contratos que ha suscrito Ensa desde el
2020 en adelante. Para estos efectos, Atria Energía adjuntó dos (2) contratos de
suministros de energía suscritos por Ensa con Piladora Nuevo Horizonte S.A.C. y
Huerto Génesis S.A.C., con fechas de inicio de suministro del 1 de enero y 1
de junio del 2020, respectivamente, así como un cuadro en el que presuntamente
se verificaría un listado de clientes de Ensa a los cuales se les habría exonerado
del plazo de preaviso para el inicio del suministro en la nueva condición de usuario
libre, correspondiente al periodo comprendido entre julio de 2021 a marzo 2022.
Sobre el particular, cabe señalar que mediante Resolución 042-2021/CLCINDECOPI, la Comisión declaró la responsabilidad de Ensa por la realización de
un abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; en específico, por
exonerar del plazo del preaviso de un año a aquellos usuarios regulados que
eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro
de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores; infracción tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas. En el referido procedimiento, confirmado en segunda
instancia, el periodo analizado fue del 2016 al 201910.
Al respecto, cabe recordar que la garantía o principio de non bis in ídem forma
parte del derecho al debido proceso, encontrándose reconocido implícitamente a
nivel constitucional». Este principio prohíbe imponer de manera conjunta o
sucesiva una doble sanción o persecución (juzgamiento o procesamiento) a una
misma persona por un mismo hecho y en función de un mismo fundamento12. De
esta manera, el Tribunal Constitucional ha señalado que la garantía del non bis in
ídem cuenta con dos vertientes o manifestaciones13

aterial (o sustantiva), la cual proscribe la posibilidad de que una persona
sea sancionada dos o más veces por una misma infracción, en tanto exista
identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Procesal (o formal), según la cual nadie puede ser procesado, juzgadoо
imputado dos o más veces por una misma infracción, siempre y cuando se
observe en ambos casos la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Este principio también ha sido reconocido a nivel legislativo tanto en sede penal
como en sede administrativa, siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal
Constitucional. Al respecto, el Código Procesal Penal prohíbe los supuestos de
doble sanción o procesamiento en los que concurran simultáneamente la triple
identidad de sujeto, hecho y fundamento14. En la misma línea, el principio de non
bis in ídem se encuentra regulado por el artículo 248 del Texto Único Ordenado
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, ratificando que para su
aplicación es indispensable que concurra de forma simultánea la citada triple
identidad15.
35. Del marco legal y jurisprudencial descrito se observa entonces que, conforme a lo
previsto por el Tribunal Constitucional y la legislación penal y administrativa, para
aplicar este principio es indispensable que se produzca una situación de bis in
ídem, supuesto que única y exclusivamente se configurará en caso exista
referida triple identidad de sujeto, hecho y fundamento16.

A continuación, se contrasta el pronunciamiento emitido por la Comisión mediante
la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI con los alcances de la denuncia
analizada en la presente decisión:

Tabla 1
Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI vs. Denuncia de Atria Energía

[Consulte tabla en PDF]

Como se puede observar, si bien se presenta identidad de sujeto y fundamento,
no se aprecia coincidencia entre el periodo de la infracción denunciado por Atria Energía y el periodo objeto de pronunciamiento por parte de la Comisión mediante
Resolución 042-2021/CLC-INDECOPІ.
En tal sentido, en estricto cumplimiento del principio de non bis in ídem, esta
Dirección estima conveniente señalar que el presente pronunciamiento excluye
del análisis la infracción denunciada por Atria Energía para el período comprendido por la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPІ.
Lo señalado no impide que la Dirección analice un período mayor al denunciado
por Atria Energía, siempre que no se encuentre comprendido por la Resolución
042-2021/CLC-INDECOPI. Por lo expuesto, sin perjuicio de evaluar el íntegro de
la denuncia y los medios probatorios presentados por Atria Energía, el periodo
investigado para efectos del presente pronunciamiento comprende desde
enero de 2020 hasta la fecha de emisión de la presente decisión (agosto de
2022). Ello, sin perjuicio de que la determinación de los efectos de la posible infracción pueda comprender un período adicional.
IV. MARCO TEÓRICO
4.1. Abuso de posición de dominio
40. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece
que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económicO
que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. El artículo 10 referida norma, reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio a
competidores en el mercado afectado para que se configure un abuso de posición
de dominio.
La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición
de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la
participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al
mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de
aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado
(«conductas explotativas»). Las primeras se encuentran bajo el ámbito de
aplicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran
aquellas relacionadas con mecanismos de maximización de beneficios de los
agentes económicos, por ejemplo, a través de los denominados precios
«excesivos», pero que no inciden directamente sobre el proceso competitivo18.
De acuerdo con lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de
posición de dominio son los siguientes:
a.
b.
C.
Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir
indebidamente la competencia.
Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio,
obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o
potenciales, directos o indirectos.
Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro
modo, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma
sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado. Esta capacidad
puede ser consecuencia de factores como una importante participación de
mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la
ausencia de competencia potencial. Si un agente no contara con posición de
dominio, no podría analizarse si su conducta constituye un abuso de posición de
dominio.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe
analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar
la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado
relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la
existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal
h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
«impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica».
Al respecto, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
recoge ejemplos típicos de conductas abusivas, como la negativa de trato (literal
a), la discriminación (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y el abuso de
procesos legales (literal f).
Cabe indicar que la evaluación del efecto restrictivo, las posibles justificaciones
comerciales o de eficiencia que pueda sustentar la denunciada y el balance a
cargo de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta
etapa corresponderá a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la
conducta cuestionada.
El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita
obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales,
directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia
económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.
La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exige la obtención de
beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando
perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios
al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos
beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir
la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas
vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o
indirectos19 (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).
En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe
acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de
otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de
alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el
efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno
o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto
infractor (perjuicio anticompetitivo).
En la calificación de este requisito, deberá verificarse una relación de competencia
(real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos
afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el
funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores.
Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio а
los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia
de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacida e superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados. Corresponderá a la
denunciada acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta.
En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la
conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida
y que, por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará
un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial será válida si se
relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los
consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias,
estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta
observados.
Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas20, que establece que los casos de abuso de posición
de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La 21 prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la referida norma, que para
configurarse la infracción, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta
y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el
bienestar de los consumidores.
Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados
de la conducta analizada fuesen superiores a los posibles beneficios que podría
generar, esta constituiría un abuso de posición de dominio.
Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, estal necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal
sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la
conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.
Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
(LRCA, art. 10.2.b)
La autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como para
decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual²2
conforman la libertad de contratación, que se encuentra expresamente reconocida
en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú²³. No obstante, como ha eñalado el Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos²4, las
libertades contractuales están sujetas a determinados límites o deben ejercerse
en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico, como el
principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución2.
De esta manera, es posible afirmar que la libertad de contratación y la libertad
contractual de la que goza todo agente económico pueden verse limitadas en
aquellos supuestos en los que un agente económico que goza de una posición de
dominio ejerce dichas libertades con el objeto o efecto de restringir de manera
indebida la competencia.
Uno de los supuestos en que el ejercicio de la libertad contractual puede resultar
incompatible con el marco jurídico de defensa de la competencia corresponde al
de aquellas conductas por las cuales un agente dominante excluye del mercado а
un competidor, directo o indirecto, real o potencial, mediante la contratación bajo
condiciones discriminatorias. Este trato discriminatorio se encuentra recogido
como una modalidad de abuso de posición de dominio en el literal b) del artículo
10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en los siguientes
términos:
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas
de efecto exclusorio tales coто:
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
En relación con esta modalidad puede observarse que no se encontrarán
prohibidos aquellos tratos diferenciados, incluso aquellos realizados por un agente
con posición de dominio, cuando se sustenten en justificaciones comerciales
objetivas, en particular aquellas que tienen por objeto introducir eficiencias que
puedan estimular la competencia en beneficio de los consumidores. En cambio,
será reprochable aquel tratamiento discriminatorio que tenga por finalidad
restringir de manera indebida la competencia para obtener beneficios y perjudicar
a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, colocándolos de
manera injustificada en una situación desventajosa frente a otros.
Como se puede apreciar, de manera similar a las otras modalidades de abuso de
posición de dominio, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes se encuentra sujeta a una prohibición relativa (o «regla de la razón»)
pues únicamente resultará reprochable cuando dicho trato no se encuentre justificado, coloque a unos competidores en una situación desventajosa frente a
otros y otorgue beneficios al agente dominante.
A manera de ejemplo, justificaciones válidas y reconocidas por la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas son: el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se
concedan con carácter general cuando se presenten condiciones comerciales equivalentes (p.e. compras en grandes cantidades, cumplimiento de metas en ventas, entre otros).
Finalmente, conforme a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, la conducta analizada, además de ser injustificada,
tiene que producir un efecto exclusorio, es decir, que debe estar en capacidad de
generar un daño efectivo o potencial sobre uno o más competidores, limitando su
capacidad de mantenerse en el mercado, provocando su salida o, incluso,
limitando la entrada de competencia potencial.
Requisitos para admitir a trámite una denuncia por abuso de posición de dominio
Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción a
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas es necesario contar con
indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de
una determinada conducta anticompetitiva.
En ese sentido, de acuerdo con el literal b) del artículo 19 de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas26, la denuncia de parte sobre conductas
anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, elementos de juicio que
acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada.
Los indicios razonables son un conjunto de medios probatorios que demuestran
una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración.
La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad
solo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre
razonablemente sustentado, de forma que puedan notificarse al investigado los
hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que
tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar.
Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido
procedimiento de los investigados. En efecto, este derecho implica que no se
inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le
impute a un administrado la comisión de una infracción sin que existan indicios azonables de esta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción
de licitud que favorece a todo administrado27.
Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de
noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que indicó lo
siguiente:
[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colmа únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que
se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; expresa; ese decir, una descripción
suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y по сото en el presente caso en
que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a las procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier alegación sino solo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que pueda notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, la
calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones
que éstas podrían generar.
De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la
conducta denunciada, así como los medios probatorios pertinentes. Ello, sin
perjuicio de las actuaciones previas que puedan realizarse de oficio para verificar
la existencia de una posible infracción.
En tal sentido, para determinar si existen indicios razonables de que Ensa incurrió
en un abuso de posición de dominio en contra de Atria Energía consistente en
aplicar en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros, se debe acreditar que
existan indicios razonables de los siguientes requisitos:
a.
b.
C.
Que Ensa gozaba de posición de dominio en el mercado relevante.
Que Ensa realizó la conducta denunciada. Específicamente, que durante el periodo investigado aplicó en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que colocaron a la competencia en una situación desventajosa.
Que Ensa ha obtenido beneficios y causando perjuicios a competidores reales
o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio)

3. Cabe recordar que los requisitos para la configuración de un abuso de posición de
dominio son concurrentes. En consecuencia, para que se determine la existencia
de indicios razonables de la infracción denunciada, es necesario que se determine
la existencia de indicios razonables de todos y cada uno de estos requisitos.
V. ANÁLISIS
74.
5.1.
A continuación, en base al marco teórico expuesto, se analizará la concurrencia
de indicios razonables de la infracción denunciada por Atria Energía.
Indicios de la existencia de la posición de dominio de Ensa
5.1.1.Mercado relevante
75.
76.
77.
78.
28
Según el artículo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para
definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto
relevante y el mercado geográfico relevante».
La identificación del mercado de producto relevante y del mercado geográfico
relevante, en el presente caso, debe partir del análisis de la conducta materia de
denuncia. Para ello, es necesario explicar, en primer lugar, las actividades
realizadas por las empresas involucradas.
Atria Energía, la denunciante, es una empresa dedicada a la generación У
suministro de energía eléctrica mientras que Ensa es una empresa que realiza
actividades de distribución y suministro de energía eléctrica.
En general, entre las actividades que una empresa de generación eléctrica puedə
realizar -adicionales a la propia generación de energía- se encuentra el
suministro de energía a otra empresa de generación a través de negociaciones en
el mercado spot; el suministro de energía a usuarios libres29 a través de contratos
bilaterales negociados entre las partes; y por último, el suministro de energía а
empresas de distribución eléctrica para el suministro de sus usuarios a través de
licitaciones o negociaciones bilaterales

79.
80.
81.
82.
Por otro lado, las empresas de distribución brindan el servicio de distribución de energía eléctrica o transporte de energía a los usuarios finales que pueden ser regulados31 o libres. Dicho servicio es prestado por la empresa distribuidora de
manera exclusiva en su área de concesión32, La empresa distribuidora suministra
energía eléctrica a usuarios libres a través de contratos bilaterales negociados
entre las partes, y se encarga de suministrar energía eléctrica a los usuarios
regulados que se encuentren dentro de su área de concesión.
Cabe señalar que, en Perú, las actividades de distribución y suministro de energía
eléctrica a usuarios regulados son realizadas por las empresas de distribución³3.
A la fecha, no existen proveedores distintos a las empresas de distribución para
el suministro de energía eléctrica en este segmento. Por ello, las empresas de distribución están obligadas a suministrar electricidad a quien lo solicite en su área de concesión 34.
Asimismo, para suministrar energía a usuarios libres ubicados en las redes de
distribución de una empresa distribuidora, una empresa generadora requiere utilizar dichas redes de distribución.
En ese contexto, Atria Energía señala que Ensa, aprovechando su condición de
exclusividad en los mercados de distribución y de suministro de energía eléctrica
a usuarios regulados en su zona de concesión, estaría realizando una serie de
presuntas prácticas anticompetitivas que afectarían el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres (específicamente, a aquellos que pueden elegir
su condición de usuarios regulados o libres).

3.
84.
85.
86.
De esta manera, Atria Energía denunció que Ensa habría incurrido en un abuso
de su posición de dominio en los siguientes términos35:
«En cualquier caso, lo cierto es que la exoneración ilícita del plazo de preaviso para
el inicio del suministro como usuario libre se continúa verificando en los contratos
que ha suscrito ENSA desde el 2020 en adelante, sumándole ahora el ofrecimiento
de descuentos con aplicación retroactiva derivados del cambio de condición».
Como se verá más adelante, en el caso de los usuarios regulados que requieren
cambiar de condición a usuarios libres, como suministrador de energía a usuarios
regulados en su área de concesión, Ensa tendría la posibilidad en la práctica de
exigirles o exonerarles del plazo de preaviso que les permite migrar a la condición
de libres.
En ese contexto, Ensa podría haber aprovechado su condición de exclusividad en
los mercados de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados en su área
de concesión para obtener una ventaja indebida sobre Atria Energía, con quien
compite en el mercado de suministro de energía a usuarios libres (en especial,
usuarios que pueden elegir su condición de usuarios regulados o libres).
De este modo, la conducta de Ensa debe analizarse en el mercado relacionado
con el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados, punto de partida para
la definición del mercado relevante que se realiza a continuación.
a. Mercado de producto relevante
87.
88.
89.
El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia
de la conducta investigada y sus sustitutos. La determinación del producto
relevante implica identificar las necesidades que el bien o servicio bajo análisis
busca satisfacer para poder reconocer, en función a dichas necesidades, qué
productos podrían ser adquiridos de manera alternativa. Luego, para el análisis de
sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes
o consumidores, así como las características, usos y precios de los posibles
sustitutos.
En el presente caso, el servicio involucrado en la conducta investigada sería el de
suministro de energía eléctrica. Así, se determinará si existen sustitutos
adecuados a este, en función de las necesidades que dichos servicios buscan
satisfacer.
En primer lugar, debe observarse que la conducta investigada involucra al servicio
de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados debido a que la
exoneración del plazo de preaviso, para que un usuario regulado cambie de
condición a usuario libre, se realizaba mientras que el usuario tenía la condición
de regulado y su suministrador de energía eléctrica era la empresa de distribución;
siendo esta una etapa anterior al cambio de condición del usuario. En este sentido,
quien tendría la posibilidad de exonerar del plazo de preaviso, sería el
suministrador del usuario regulado, es decir la empresa de distribución

0.
91.
92.
93.
Así, el servicio de suministro de energía eléctrica, para efectos del presente
pronunciamiento, excluye a los usuarios libres, en la medida que la denuncia versa
sobre un posible trato diferenciado a usuarios regulados que manifiestan su
intención de migrar al régimen de usuarios libres, y no un trato diferenciado entre
usuarios libres. Además, cabe resaltar que los usuarios libres se encuentran
normativamente sujetos a condiciones de suministro y demanda de energía
distintas a la de los usuarios regulados. Finalmente, como se verá más adelante,
el segmento de usuarios libres dentro del área de concesión de Ensa que antes
mantenían la condición de usuarios regulados integraría el mercado afectado.
» Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados
Los usuarios regulados son aquellos que tienen una demanda máxima menor a
200 kW por punto de suministro, que corresponden a los hogares; y aquellos que, teniendo un consumo mayor a 200 kW y menor a 2500 kW, decidan mantenerse
dentro del segmento regulado, que corresponde a los pequeños comercios e industrias.
La demanda de electricidad de los hogares es derivada de los requerimientos de energía de los artefactos que estos poseen, los cuales les proporcionan iluminación, refrigeración, ventilación y calefacción36. Cabe señalar que, si bien
estos artefactos podrían funcionar a base de energía distinta a la eléctrica, coто,
por ejemplo, a partir de gas natural, lo cierto es que esta fuente de energía aún no
está masificada a nivel nacional, debido a que los hogares requieren de instalaciones específicas para acceder a ella, y no existirían incentivos suficientes
para que estos asuman la inversión requerida ni para que las empresas busquen masificar el servicio³7. En ese sentido, no es posible afirmar que actualmente los
hogares puedan reemplazar el uso de electricidad por otra fuente de energía.
Asimismo, los pequeños comercios e industrias utilizan la energía eléctrica dentro
de sus procesos de producción como un insumo debido a que requieren de una
fuente de energía continua y sostenible38, En general, este tipo de consumidores
podrían buscar otro tipo de fuentes de energía diferentes a la electricidad como,
por ejemplo, el gas. Sin embargo, la decisión de cambiar de una fuente de energía
a otra involucra la realización de inversiones en conexiones y contar con artefactos compatibles para el uso de una fuente de energía distinta a la eléctrica39 (como en
el caso del gas), por lo que la sustitución entre fuentes de energía sería limitada
en este tipo de usuarios. Así, los pequeños comercios e industrias no podrían
reemplazar el uso de electricidad por otra fuente de energía en a medida que se requieren inversiones relevantes que limitarían la decisión de
cambio.
Ahora bien, estos clientes podrían tener otras fuentes de energía eléctrica distintas
a la producida por las centrales de generación, por ejemplo, podrían generar su
propia energía con equipos de generación eléctrica (autoabastecimiento). Sin
embargo, esta alternativa tampoco resulta viable debido a que se requiere adquirir
e instalar equipos tales como grupos electrógenos, turbinas o microturbinas40, lo
que involucra realizar inversiones que podrían no ser rentables para la mayoría de
estos usuarios.
En conclusión, por el lado de la demanda no existiría un sustituto adecuado para
la energía eléctrica que pueda cubrir las necesidades de los usuarios regulados.
Por lo tanto, esta Dirección considera que es posible definir el mercado de
producto relevante, a nivel indiciario, como el de suministro de energía eléctrica
a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW.
■ Conclusión sobre el mercado de producto relevante
Sobre la base de las consideraciones planteadas, la Dirección concluye que, a
nivel indiciario, es posible identificar como mercado de producto relevante al
suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda
entre 200 kW y 2 500 kW.
Mercado geográfico relevante
En relación con la delimitación geográfica del mercado, este se debe determinar
en función de dónde se pueden encontrar proveedores alternativos, en atención a
las características del producto relevante y a las condiciones de adquisición.
Considerando que la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la prestación
del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por una sola
empresa de manera exclusiva en su área de concesión41, y que los únicos
suministradores de energía para los usuarios regulados que poseen una demanda
entre 200 kW y 2 500 kW son las empresas de distribución; se observa que cada
empresa distribuidora sería la única que puede ofrecer el suministro de energía
eléctrica a dichos usuarios regulados en el área de concesión.
En tal sentido, los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2
500 kW ubicados en el área de concesión de una empresa de distribución no tendrían proveedores alternativos ubicados en zonas distintas al área de concesión de dicha empresa de distribución, para el suministro eléctrico42.
Por tanto, esta Dirección considera que el mercado geográfico relevante para el servicio de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW se encontraría, en el presente casO, delimitado por el área de concesión de Ensa, esto es, los departamentos de Cajamarca y Lambayeque43.
Conclusión sobre el mercado relevante
101. Considerando el análisis realizado, la Dirección concluye que el mercado relevante en el presente procedimiento se encuentra constituido por el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre
200 kW y 2 500 kW en el área de concesión de Ensa.
5.1.2.Posición de dominio de Ensa
102.
103.
104.
Habiendo definido indiciariamente el mercado relevante, corresponde determinar si, en dicho mercado, habría existido una posición de dominio por parte de Ensa al momento de realizar la conducta presuntamente infractora.
Como se ha señalado, de acuerdo con la Ley de Concesiones Eléctricas, la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica a usuarios en un área determinada se desarrolla exclusivamente por la empresa titular de la concesión
en dicha área. Ahora bien, entre estos usuarios finales es posible distinguir a los
usuarios regulados y los usuarios libres. No obstante, considerando que el mercado relevante está relacionado con los usuarios regulados en la zona de concesión de Ensa, corresponde excluir de la determinación de la posición de dominio de Ensa a otros tipos de usuarios.
En efecto, conforme al marco normativo vigente, para los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW, el único proveedor de suministro de electricidad es la empresa de distribución en su área de concesión.
De esta manera, en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de concesión de la red de distribución de Ensa, no opera ni podría operar otra empresa diferente a ella, por lo que Ensa no enfrentaría competencia actual ni potencial en el mercado relevante

106.
De acuerdo con su Memoria Anual del 2020, Ensa desarrolla sus actividades en
dos regiones del país: Lambayeque y Cajamarca, siendo su área de concesión de
4,315.18 km².44
Por otro lado, entre 2017 y 2021, el número de usuarios regulados en el área de
concesión de la red de distribución de Ensa se incrementó en 14%, pasando de
374 mil a 427 mil usuarios. En el mismo periodo, el consumo anual de energía de
sus usuarios regulados se redujo en 1.4%, pasando de 673.24 GWh a 663.9
GWh45

Gráfico 1
Número de usuarios regulados (miles) de Ensa y consumo total (GWh) 2017-2021

[Consulte tabla en PDF]

Adicionalmente, el Gráfico 2 muestra que el número de usuarios libres de Ensa,
entre 2017 y 2021, se multiplicó 3.5 veces, al pasar de diecisiete (17) usuarios
libres en 2017 a sesenta (60) en 2021. En el periodo señalado, el consumo de
energía de estos usuarios libres se multiplicó por 3.6 veces, al pasar de 30.3 GWh
a 108 GWh.

Gráfico 2
Número de usuarios libre de Ensa y consumo total (GWh) 2017-2021

[Consulte tabla en PDF]

De igual forma, según el sistema de información comercial de Osinergmin, Ensa
distribuye energía eléctrica a los usuarios regulados en 18 sistemas eléctricos, de
los cuales el sistema eléctrico Chiclayo agrupa al 46.6% de todos sus usuarios y
el 63.3% de la energía consumida en el 2021. El sistema eléctrico Chiclayo Baja
Densidad agrupa el 17.6% de todos sus usuarios y el 15.8% de la energía
consumida en el mismo año. Los 16 sistemas eléctricos restantes concentran el
35.8% de usuarios y el 20.9% del consumo de energía

Tabla 2
Número de usuarios de Ensa y GWh consumidos según sistema eléctrico durante 2021

[Consulte tabla en PDF]

09. Teniendo en cuenta lo expuesto, al tener el 100% de cuota de participación en
relación con los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2
500 kW en su área de concesión, y que no enfrenta competencia potencial en este
segmento desde que inició operaciones en dicha área, esta Dirección considera,
a nivel indiciario, que Ensa habría ostentado posición de dominio en el suministro
de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200
kW y 2 500 kW en su área de concesión durante el periodo analizado en el
presente procedimiento (enero 2020 – agosto 2022).
5.1.3.Identificación del presunto mercado afectado
110.
111.
112.
113.
Dependiendo de la conducta investigada, un abuso de posición de dominio puede
tener efectos en el mercado relevante o en un mercado relacionado. En ese
sentido, el mercado relevante puede no coincidir con el mercado afectado.
En el presente caso, considerando los términos de la denuncia, Ensa habría
exonerado del plazo de espera de un (1) año a los usuarios regulados que
cambien de condición a usuarios libres y permanezcan contratando el suministro
de energía con ella, sumándole el ofrecimiento de descuentos con aplicación
retroactiva derivados del cambio de condición. Al respecto, como se mencionó,
aquellos usuarios que tienen un consumo mayor a 200 kW y menor a 2 500 kW
de potencia tienen la potestad de decidir si permanecen dentro del segmento
regulado o del segmento libre.
De esta forma, según la hipótesis anticompetitiva de la denuncia, Ensa habría
aprovechado su condición como único proveedor en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados en su área de concesión, para afectar la
competencia en el suministro de energía eléctrica de los usuarios libres que
provenian del mercado regulado.
Así, Atria Energía afirma que Ensa habría utilizado su posición de dominio en el
mercado relevante para afectar el mercado de suministro a usuarios libres que
previamente eran usuarios regulados. De esta forma, el mercado afectado sería
el de suministro a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados
en el área de concesión de Ensa. Dichos usuarios corresponderían
principalmente a pequeños comercios e industrias

14.
115.
116.
Como se señaló anteriormente, los pequeños comercios e industrias, usuarios que
podrían cambiar su condición de usuario regulado a libre, utilizan la energía dentro
de sus procesos de producción como un insumo, requiriendo de una fuente de
energía continua y sostenible. Además, como se indicó, estos consumidores no
podrían, razonablemente, reemplazar su consumo de energía eléctrica con
fuentes de energía diferentes a la electricidad, pues esta decisión involucraría la
realización de inversiones significativas en instalaciones y artefactos que utilicen
tales fuentes alternativas.
Por otro lado, los usuarios regulados que están en condiciones de cambiar de
condición a usuario libre pueden optar por celebrar contratos con empresas
generadoras o distribuidoras para la adquisición de energía eléctrica46. Estos
agentes suscriben contratos bilaterales que reflejan las tarifas y otros aspectos del
servicio que, a diferencia de los contratos con usuarios regulados, son negociados
entre las partes. En general, los usuarios libres ubicados en una determinada área
de concesión pueden tener como proveedores a empresas generadoras cuyas
centrales de generación se encuentran ubicadas fuera del área de concesión de
la empresa encargada de la distribución.
En el presente caso, la conducta analizada implicaría un supuesto
aprovechamiento de Ensa de la condición de exclusividad que ostenta en el
mercado relevante, para captar, de forma presuntamente indebida, clientes que
optan por cambiar a la condición de usuarios libres. En ese sentido, si bien se
realizaría en el mercado relevante, la conducta denunciada afectaría la
competencia entre las empresas de generación (como es el caso de Atria Energía)
y Ensa por el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden
cambiar de condición a usuarios libres en el área de concesión de Ensa.
5.2. Sobre la conducta denunciada
117.
118.
46
47
En su denuncia, Atria Energía señaló que Ensa continuaría ofreciendo a aquellos
clientes que deseaban migrar de usuarios regulados a libres, la exoneración del
plazo del preaviso de un (1) año exigido en el artículo 4 del Reglamento de
Usuarios Libres de Electricidad, siempre que contrataran el suministro de energía
con su empresa; mientras que, por el contrario, en la misma situación, exigía el
cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que decidían contratar dicho
servicio con un competidor.
Atria Energía indicó que los Contratos de Suministro de Electricidad Libre que
Ensa ha suscrito a partir de enero de 2020 con los usuarios que permanecieron
en su cartera de clientes4 constituyen claramente una prueba de que Ensa continuaría abusando de su posición monopólica al hacer efectivo el cambio de
condición sin esperar el plazo de un año de preaviso únicamente respecto de sus
clientes, e incluso aplicándose efectos retroactivos en la vigencia de dichos
contratos.
Asimismo, Atria Energía adjunto a su denuncia la Carta ATR-LGL-2021-000010
del 18 de enero de 2021, mediante la cual solicitó aa Ensa exonerar a
EMDECOSEGE S.A. y Ladrillos Tyson S.A.C. del plazo de preaviso, indicando
que a los usuarios que se mantuvieron en su cartera de clientes -una vez se
trasladaron de usuarios regulados a libres- no se les habría aplicado dicha
condición. En respuesta, mediante Carta ENSA-GR-0101-2021, Ensa se negó a
la exoneración del plazo legal y manifestó que hace más de un año había decidido
como política comercial no exonerar a ningún cliente (propio o de terceros) de aplicar dicha condición. En palabras de Atria Energía, esta afirmación resultaría
falsa puesto que existen contratos de suministros en los que se habría obviado el
plazo de preavisO.
De este modo, de acuerdo con la denuncia, Ensa habría abusado de su posición
de dominio, favoreciendo a aquellos usuarios que optaban por cambiar a usuarios
libres y mantenían el suministro de energía dentro de su cartera, en perjuicio de
Atria Energía.
Al respecto, cabe recordar que, en razón del pronunciamiento emitido por la Comisión mediante Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI, corresponde a esta
Dirección restringir su análisis sobre la eventual conducta discriminatoria de Ensa
a partir de enero de 2020 y hasta agosto de 202248.
Para efectos del análisis, mediante Cartas 609 y 842, la Dirección le requirió a
Ensa información sobre usuarios regulados y libres y, en particular, que precisen
información sobre los usuarios regulados que habrían comunicado a Ensa su
decisión de migrar al mercado libre. Asimismo, se le solicitó información
sustentatoria acerca del segmento (regulado o nuevos clientes) del cual provienen
estos suministros de energía.
Producto del análisis de la información remitida por Ensa, esta Dirección ha podido
observar que, efectivamente, durante el periodo investigado Ensa no habría
ofrecido u otorgado la exoneración del plazo de preaviso a ningún usuario
regulado ubicado en su zona de concesión que decidió cambiar su condición a
usuario libre manteniendo como su suministrador de energía a su empresa.
En efecto, se ha verificado que respecto de los cinco (5) clientes libres de Ensa
suscritos a partir de enero de 2020 que provenían del sector regulado, entre la
fecha de preaviso y el inicio de su suministro habría transcurrido el plazo de, por
lo menos, un (1) año. De esta manera, contrariamente a lo señalado por Atria nergía, no se evidenciaría la supuesta exoneración del plazo denunciada para el
caso de los clientes de Ensa, conforme al siguiente detalle.

Tabla 3
Relación de nuevos clientes libres de Ensa que antes eran regulados

[Consulte tabla en PDF]

125.
126.
N°
Como puede observarse, en todos estos casos los clientes que migraron al
segmento de usuarios libres habrían cumplido con el plazo de preaviso de un (1)
año. De esta manera, no se habría presentado el tratamiento preferencial y
discriminatorio denunciado por Atria Energía en estos casos.
Por otro lado, esta Dirección también ha advertido por lo menos seis (6) casos, a
partir de enero de 2020 (fecha de inicio del suministro), en que los usuarios
regulados de Ensa que decidieron contratar el suministro de energía con Atria
Energía al pasar a la modalidad de libre cumplieron con el plazo de preaviso de
por lo menos un (1) año. De acuerdo con la revisión efectuada de los contratos de
usuarios libres, este sería el caso de los clientes de Ensa que se listan en la
siguiente tabla50:
Tabla 4
Relación de clientes regulados de Ensa que migraron al mercado libre con Atria
Cliente Energía

[Consulte tabla en PDF]

27. Por lo expuesto, en base a la información obrante en el Expediente, es posible
128.
concluir que no existen indicios razonables que permitan sostener que Ensa, a partir de enero de 2020 y hasta la fecha, ha aplicado a los usuarios regulados que,
al migrar a la condición de libres, aceptaban permanecer en su cartera de clientes,
la exoneración del plazo de preaviso previsto en el Reglamento de Usuarios
Libres. Por el contrario, esta Dirección ha verificado que tanto aquellos usuarios
regulados que se mantenían en su cartera de clientes como aquellos que
contrataban con sus competidores (como Atria Energía) habrían cumplido con
formular el preaviso de (1) un año o más, antes de migrar efectivamente al
mercado libre. En ese sentido, esta Dirección observa que la conducta de Ensa
no podría haber configurado un abuso de posición de dominio bajo la modalidad
de aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el
mercado de suministro de energía eléctrica.
Sin perjuicio de que se ha verificado que no existen indicios de que Ensa haya
implementado la política de exoneración de plazo denunciada por Atria Energía,
esta Dirección considera pertinente en este punto esbozar un análisis sobre el
comportamiento de la oferta y la demanda en el presunto mercado afectado, a
efectos de verificar el desempeño de Ensa en el periodo posterior al investigado
mediante la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPІ.
a. Desempeño de Ensa
129.
130.
Conforme ha sido señalado en la sección 3.2 de la presente resolución, mediante
Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI, la Comisión determinó la responsabilidad
de Ensa por la aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a
usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica
a usuarios regulados que deciden migrar a usuarios libres durante el periodo
comprendido entre el 2016 al 2019.
Cabe señalar que mediante Resolución 035-2022/SDC-INDECOPI, la Sala
confirmó la Resolución 042-20217CLC-INDECOPI del 9 de julio de 2021, en el
extremo que halló responsable a Ensa por incurrir en un abuso de posición de
dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes y modificó la resolución de primera instancia en el
extremo relativo a la sanción impuesta a Ensa.
En su resolución, la Comisión observó que Ensa registró la mayor participación en
el número de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios regulados entre el
2016 у 2019, así como su participación en el porcentaje de potencia que estos nuevos usuarios contrataron51. Con base en los hallazgos de la Comisión, а
efectos analizar el desempeño de Ensa en el mercado afectado por la presunta
conducta anticompetitiva, en la presente sección se toma en consideración la
información relativa al año 2020 en adelante. Al respecto, cabe precisar que,
debido a la disponibilidad de información, actualmente sólo es posible analizar la
información correspondiente a los años 2020 у 20215z
Así, para el año 2020, la empresa que captó la mayor cantidad de nuevos usuarios
libres que antes eran usuarios regulados fue Atria Energía, con tres (3) usuarios,
que representaron el 75% del total de nuevos usuarios de dicho año. Estos
usuarios contrataron 1 430 KW de potencia en total, lo cual representó el 59% del
total de potencia contratada por los nuevos usuarios libres. Atria Energía captó un
(1) usuario (25%) del total, con una potencia total de 1 000 KW (49% del total).
Para el año 2021, la empresa que captó la mayor cantidad de nuevos usuarios
libres que antes eran usuarios regulados fue Ensa, con dos (2) usuarios, que
representaron el 67% del total de nuevos usuarios de dicho año. Estos usuarios
contrataron 780 KW de potencia en total, lo cual representó el 71% del total de
potencia contratada por los nuevos usuarios libres que eran regulados. Por su
parte, Atria Energía captó un (1) usuario (33%) del total, con una potencia total de
320 KW (29% del total).
El Gráfico 3 muestra la distribución de los nuevos usuarios libres y la potencia
contratada por suministrador entre 2020 у 2021

Gráfico 3
Número de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios regulados y su potencia
contratada total en el área de concesión de Ensa, por empresa suministradora (2020-
2021)

[Consulte el gráfico en PDF]

(a) Número de nuevos usuarios

(b) Potencia contratada

34. En lo que respecta al consumo de energía de los nuevos usuarios libres que antes
eran regulados, Ensa concentró un total de 594 MWh para el año 2020 (51.5% del
total en su área de concesión), y un total de 843 MWh el año 2021 (51.3% del
total en su área de concesión). En términos acumulados, considerando todos los
nuevos usuarios libres que antes eran regulados que iniciaron suministro entre
enero del 2020 y diciembre del 2021, Atria Energía obtuvo una participación del
64% del total de energía consumida (de un total acumulado de 6 191 MWh).
mientras que Ensa participó del 36% (2 238 MWh). El Gráfico 4 muestra la
información de los consumos de energía por año y los consumos de energía
acumulados durante el periodo señalado.
Gráfico 4
Consumo de energía (MWh) de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios
regulados en el área de concesión de Ensa, por empresa suministradora (2020-2021)
(a) Por año

(b) Acumulado

[Consulte el gráfico en PDF]

135.
b.
136.
137.
138.
53
En suma, a partir de la información disponible, se observa que durante el período investigado Ensa obtuvo una cuota de mercado cambiante año a año (con relación
a la cantidad de usuarios y potencia contratada), registrando una cuota de
mercado acumulada menor a la del principal suministrador, Atria Energía (respecto al consumo de energía).
Sobre los precios ofrecidos por Ensa
Como se ha señalado, en la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI, la Comisión
observó que Ensa obtuvo beneficios significativos en el segmento de usuarios
libres que antes eran regulados a partir de la implementación de un trato diferenciado, pues ello le permitió, entre 2016 y 2019, cobrarle a dichos usuarios
mayores precios promedio superiores en 36.6% al precio ponderado cobrado por
los demás suministradores53.
Con base en estas consideraciones, en el presente caso se analiza el comportamiento de los precios ofrecidos a los nuevos usuarios libres que antes
era regulados.
Al respecto, esta Dirección ha realizado un análisis sobre el comportamiento de
los precios ofrecidos por Ensa en relación con Atria Energía dentro de su área de
concesión para los años 2020 y 2021. Así, se ha tomado en cuenta la información eriódica que publica el Osinergmin y que comprende hasta diciembre de 2021.
La Tabla 5 muestra estadísticos descriptivos de los precios ofrecidos a los nuevos
usuarios libres que antes eran regulados en el área de concesión Ensa durante el
año 2020 (se muestra el valor medio, la mediana, así como los valores máximos
y mínimos)54:
Tabla 5
Estadísticos descriptivos de precios ofrecidos a nuevos usuarios libres que antes eran
regulados en el área de concesión de Ensa (2020)

[Consulte gráfico en PDF]

A partir de la información disponible, se observa que los precios ofrecidos por
Ensa, durante el año 2020, fueron menores a los que ofreció Atria Energía. En efecto, el precio máximo ofrecido por Ensa fue inferior al precio mínimo ofrecido
por Atria Energia.
En lo que respecta al año 2021, se observan resultados similares. Es decir, los
precios ofrecidos por Ensa a los nuevos usuarios libres que antes eran regulados
no superaron, en ningún caso, a los ofrecidos por Atria Energía:

Tabla 6
Estadísticos descriptivos de precios ofrecidos a nuevos usuarios libre

[Consulte gráfico en PDF]

De esta manera, conforme al análisis realizado por esta Dirección sobre los
precios ofrecidos por Ensa y Atria Energía a los nuevos usuarios libres que antes
eran regulados en el área de concesión de Ensa, se observa que, durante el
periodo evaluado, los precios ofrecidos por Ensa fueron inferiores a los ofrecidos
por Atria Energía.
En ese sentido, considerando la evolución en el mercado durante el periodo
evaluado, no se hallan indicios de que Ensa habría obtenido beneficios y/o enerado perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos,
el mercado afectado.
en
En suma, esta Dirección puede verificar, con base en la información obrante en el
expediente, que no existen indicios de que, desde enero del 2020 hasta la fecha
de la presente resolución, Ensa haya aplicado de manera discriminatoria la
exoneración del plazo de preaviso de un (1) año previsto en el Reglamento de
Usuarios Libres, beneficiando a los usuarios regulados que decidían migrar a la
condición de usuarios libres y permanecer en su cartera de clientes, respecto de
aquellos que decidían contratar a un suministrador distinto. Asimismo, en este
mismo período Ensa habría estado en capacidad de ofrecer precios competitivos
en el mercado.
5.3. Conclusiones
144. De la información analizada por esta Dirección, se puede concluir que:
145.
146.
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
Ensa ostentaría posición de dominio en el mercado relevante, constituido
por el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen
una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de concesión de Ensa
(departamentos de Lambayeque y Cajamarca).
la
la
Con base en la información obrante en el expediente, no existen indicios
razonables que permitan sostener que Ensa, a partir de enero de 2020 У
hasta la fecha, ha aplicado a los usuarios regulados que, al migrar a
condición de libres, aceptaban permanecer en su cartera de clientes,
exoneración del plazo de preaviso previsto en el Reglamento de Usuarios
Libres. Por el contrario, esta Dirección ha verificado que tanto aquellos
usuarios regulados que se mantenían en su cartera de clientes como aquellos que contrataban con sus competidores (como Atria Energía)
habrían cumplido con formular el preaviso de (1) un año o más, antes de
migrar efectivamente al mercado libre.
En ese sentido, esta Dirección observa que la conducta de Ensa no podría
habría configurado un abuso de posición de dominio bajo la modalidad de
aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el
mercado de suministro de energía eléctrica.
Sin perjuicio de lo señalado, esta Dirección ha verificado que en este mismo
período, Ensa habría estado en capacidad de ofrecer precios competitivos
en el mercado.
Estas conclusiones no enervan la posibilidad de que esta Dirección, con base en
elementos de juicio distintos o de la investigación de hechos adicionales, pueda
encontrar indicios razonables de la conducta denunciada u otras conductas
prohibidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Por consiguiente, no corresponde iniciar contra Ensa un procedimiento
administrativo sancionador por un supuesto abuso de posición de dominio
consistente en la aplicación injustificada de condiciones desiguales para restaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica
a usuarios regulados que deciden migrar a usuarios libres en su área de concesión y en el periodo comprendido entre enero de 2020 y agosto de 2022, conducta
tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas55.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Texto Único de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y en el Texto Único de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia;
RESUELVE: Declarar improcedente la denuncia interpuesta por Atria Energía S.A.C.
contra Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A.; y, en consecuencia, no iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de dicho
agente económico, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables acerca
de un presunto abuso de posición de dominio consistente en la aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en su área de concesión y en el periodo comprendido entre enero de 2020 y agosto de 2022, infracción prevista en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.