Codimak Selva S.A.C. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 006-2020/CLC
Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI
30 de julio de 2021

VISTOS:

El escrito de denuncia presentado el 30 de setiembre de 2020 por Codimak Selva S.A.C. (en adelante, Codimak o la Denunciante) en contra de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. (en adelante, DINO); así como las actuaciones realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) y demás actuaciones que obran en el expediente; y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 30 de setiembre de 2020, Codimak interpuso una denuncia contra DINO por la presunta comisión de actos de abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición y de aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en la venta de cementos grises tipo 1, 1Co y MS; infracciones previstas en los literales a) y b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, respectivamente.

2. En su denuncia, Codimak señaló que DINO habría incurrido en prácticas abusivas de discriminación injustificada de precios al venderle cemento en condiciones significativamente más onerosas que a otros subdistribuidores. Además, señaló que DINO habría incurrido en una negativa injustificada de venta, derivada del repentino cambio en las condiciones de comercialización impuesto por dicha empresa, que automáticamente generaban una presunta deuda exigible a la Denunciante, como excusa para dejar de proveerle cemento en condiciones ordinarias.

3. Conjuntamente con su denuncia, Codimak presentó una solicitud de medida cautelar en la que solicitó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión), alternativamente, lo siguiente:

▪ Que se le ordene a DINO vender cemento a Codimak al precio aplicado a los demás subdistribuidores; o
▪ Que se le ordene a DINO vender cemento a Codimak al precio ofrecido a la empresa AR & DO Contratistas Generales S.R.L. (S/ 18.80); o
▪ Que se le ordene a DINO vender cemento a Codimak al precio que determine la Comisión; o
▪ Que se ordene a DINO el cese de la negativa de venta, reactivando la línea de crédito que mantenía con Codimak (S/ 600,000 y 30 días para el pago).

4. Mediante Resolución 025-2020/CLC-INDECOPI, de fecha 6 de noviembre de 2020, la Comisión resolvió prorrogar el plazo para la calificación de la solicitud de medida cautelar presentada por Codimak, por un plazo de treinta (30) días adicionales.

5. El 9 de noviembre de 2020, previa coordinación vía correo electrónico, la Secretaría Técnica realizó una entrevista virtual a los representantes de la Denunciante, contándose con la participación del señor Juan Buendía Aservi, Gerente de Codimak y el asesor legal de la empresa.

6. Mediante Carta 513-2020/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 11 de noviembre de 2020, la Secretaría Técnica le requirió a la Denunciante presentar información relacionada con las características de la empresa, las actividades de comercialización de cemento, y la competencia en el mercado (en adelante, la Carta 513).

7. Mediante Carta 514-2020/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 11 de noviembre de 2020, la Secretaría Técnica le requirió a Yong Chang Perú S.A.C. (en adelante, Yong Chang), empresa peruana que importa y representa el cemento de la marca «WP», presentar información sobre las características de la empresa, las actividades de importación y comercialización de cemento, así como información sobre la competencia en el mercado. Asimismo, se citó al Gerente General de Yong Chang, el señor Yang Chuandong, a una entrevista virtual a realizarse el 17 de noviembre de 2020. Sin embargo, no fue posible notificar a la empresa en su domicilio fiscal.

8. El 25 de noviembre de 2020, Codimak solicitó una extensión de plazo para cumplir con el requerimiento formulado por la Secretaría Técnica mediante Carta 513. La Secretaría Técnica atendió la solicitud a través de coordinaciones telefónicas en las que también se les solicitó información de contacto adicional de Yong Chang.

9. El 11 de diciembre de 2020, la Secretaría Técnica remitió un correo electrónico a Yong Chang, utilizando la dirección proporcionada por el asesor legal de la Denunciante y disponible en la página web de dicha empresa, con la finalidad de establecer un canal oficial de comunicación. Sin embargo, a pesar de los reiterados intentos de la Secretaría Técnica, la comunicación electrónica no pudo entregarse a dicho destinatario.

10. Mediante Carta 558-2020/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 11 de diciembre de 2020, la Secretaría Técnica reiteró el requerimiento de información formulado mediante Carta 513 y otorgó un plazo adicional de tres (3) días hábiles a tales efectos. Dicho requerimiento fue absuelto el 16 de diciembre de 2020.

11. Mediante Resolución 038-2020/CLC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2020, notificada a Codimak el 30 de diciembre de 2020, la Comisión decidió declarar infundado el pedido de medida cautelar formulado por Codimak, debido a que, en base a la información aportada por la Denunciante, no se observó verosimilitud en la configuración de las conductas anticompetitivas denunciadas; pues no se observó una probabilidad relativamente alta de que DINO haya cometido un abuso de su posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y negativa injustificada de ventas.

12. El 21 de enero de 2021, Codimak presentó un recurso de apelación contra la Resolución 038-2020/CLC-INDECOPI, dentro del plazo establecido en la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, presentando su respectivos argumentos fácticos y jurídicos. Mediante Resolución 004-2021/CLC-INDECOPI, notificada a Codimak el 29 de enero de 2021, la Comisión concedió el recurso de apelación de Codimak y elevó el cuaderno cautelar al Tribunal del Indecopi.

13. Mediante Carta 061-2021/ST-CLC-INDECOPI, notificada a Codimak el 27 de enero de 2021, la Secretaría Técnica le requirió a la Denunciante presentar información adicional a aquella remitida mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2020.

14. Con fecha 3 de febrero 2021, Codimak absolvió el requerimiento de información formulado mediante Carta 061-2021/ST-CLC-INDECOPI. En la misma fecha, Codimak presentó un escrito de alegatos reiterando los argumentos de su recurso de apelación a la 038-2020/CLC-INDECOPI.

15. El 16 de febrero de 2021, Codimak presentó un nuevo escrito de alegatos presentando información sobre las ventas de las empresas que conforman su grupo económico, con la finalidad de acreditar el supuesto daño generado por la conducta denunciada.

16. Mediante Carta 194-2021/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Codimak presentar información adicional con la finalidad de calificar los hechos materia de su denuncia. Dicho requerimiento fue atendido por Codimak el 16 de marzo de 2021.

17. Mediante Carta 195-2021/ST-CLC-INDECOPI, notificada a Yong Chang vía correo electrónico el 4 de marzo de 2021, la Secretaría Técnica requirió información sobre las características de la empresa, las actividades de importación y comercialización de cemento, así como información sobre la competencia en el mercado.

18. Mediante Carta 196-2021/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a DINO presentar información sobre las características de la empresa, las actividades de importación y comercialización de cemento, con la finalidad de calificar adecuadamente la denuncia presentada por Codimak. Asimismo, se citó a su Gerente General a una entrevista virtual, la cual se llevó a cabo el 18 de marzo de 2021, con los representantes de DINO y de la Secretaría Técnica.

19. El 7 de abril de 2021, DINO cumplió con atender el requerimiento formulado a través de la Carta 196-2021/ST-CLC-INDECOPI explicando, entre otros, su política de competencia y su posición en relación con la denuncia de Codimak. Asimismo, solicitó que se disponga el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de Codimak, por la supuesta presentación de una denuncia maliciosa contra su empresa, conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807.

20. Mediante Carta 286-2021/ST-CLC-INDECOPI del 21 de abril de 2021, la Secretaría Técnica requirió a DINO precisar parte de la información presentada mediante su escrito del 7 de abril de 2021, con la finalidad de calificar adecuadamente la denuncia presentada por Codimak. El 5 de mayo de 2021, DINO absolvió dicho requerimiento, señalando adicionalmente lo siguiente:

a) Sobre la posición de dominio de DINO

– DINO no ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización de cementos en la región norte del país, al competir con diversas marcas de cemento, nacionales y extranjeras. Mientras exista importación de cemento y no existan limitaciones para la comercialización local de dicho producto, ser el único productor local no determina que dicha empresa califique como dominante.

– Codimak debió haber presentado indicios de la posición de dominio de DINO. Por su lado, dicha empresa comercializa al menos siete marcas de cemento, lo cual refleja la situación del mercado de producto.

– No puede sostenerse lo señalado por Codimak respecto a que la evaluación realizada en el año 2003 sobre la posición de dominio de DINO se
mantenga inalterable hasta la fecha, cuando el mercado actual está compuesto por más empresas.

b) Sobre la presunta negativa injustificada de venta

– DINO cuenta con una política diferenciada por tipo de cliente, aplicando las mismas condiciones comerciales a todos los clientes de una misma categoría, sin realizar prácticas discriminatorias o anticompetitivas.

– En el caso particular de Codimak, se le ha negado de manera justificada la venta de cemento, al no haber cumplido con pagar sus deudas e incluso haber girado un cheque sin fondos.

c) Sobre la presunta discriminación hacia Codimak

– Codimak conoce la política comercial de DINO en más de ocho años de relación y no presentó cuestionamientos a dicha política ni a su política de precios. Además, durante dicho tiempo de relación, Codimak ha comercializado diversas marcas de cemento sin objeciones ni cuestionamientos por parte de DINO. Las afirmaciones de Codimak surgen a partir del requerimiento de pago por parte de Codimak.

– Dentro de su política comercial, DINO diferencia entre categorías de clientes («asociados» y «no asociados»), así como el canal «moderno» y «descuentos». En el último caso, se encuentra el descuento aplicable por participar en procedimientos de compras públicas, al que acceden los clientes que obtienen la adjudicación de una buena pro. Dicho descuento es aplicable para todo cliente que lo solicite.

– Por último, Codimak ha presentado documentación que acredita que pertenece a la categoría de «no asociados», ya que no tiene los precios aplicables a la otra categoría de «asociados», lo cual no es discriminatorio, por lo que la denunciante no puede compararse con dicha categoría.

Finalmente, DINO reiteró su solicitud de que se inicie de un procedimiento administrativo sancionador en contra de Codimak por la supuesta presentación de una denuncia maliciosa en su contra.

II. OBJETO

21. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del análisis de la información que obra en el Expediente, se desprende la existencia de indicios razonables acerca de la realización de actos de abuso de posición de dominio por parte de DINO, a través de prácticas de (i) discriminación injustificada en la venta de cemento a Codimak; y de (ii) negativa injustificada de venta de cemento a Codimak; obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

III. ANÁLISIS

3.1. Empresas involucradas

a. La Denunciante

22. Codimak es una empresa dedicada a la venta de productos de construcción como fierro, cemento, ladrillo, clavos, tanques y tuberías en las zonas de
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . Su principal ingreso
proviene de las ventas de cemento (datos del enero 2019 a noviembre 2020). Adquiere cementos de diferentes empresas distribuidoras, dentro de las cuales se encuentra DINO. Tiene como principales clientes a xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, entre otros.

23. Codimak pertenece al Grupo D´Mat, que está conformado por las siguientes nueve (9) empresas:

Cuadro N° 1 Identificación de las Empresas del Grupo Dmat

Fuente: Escrito presentado el 16 de febrero de 2021 por Codimak.
Elaboración: ST-CLC

b. La Denunciada

24. DINO es una empresa vinculada al Grupo Pacasmayo (Cementos Pacasmayo S.A.A. y subsidiarias) y es una empresa distribuidora de materiales de construcción. Su principal producto es el cemento, y comercializa otros productos como concreto, fierro, entre otros. Su influencia se extiende en la zona norte del país, desde Huarmey hasta Tumbes, incluyendo los departamentos de Amazonas y Cajamarca.

3.2. Requisitos para el inicio de un procedimiento por infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

25. De acuerdo con el literal b) del artículo 19 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la denuncia de parte sobre la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, elementos de juicio que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada.

26. Los indicios razonables son un conjunto de elementos de juicio que demuestran, de manera preliminar o indiciaria, una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración.

27. La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento del denunciado. Esta protección implica, a su vez, la garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; y (ii) que el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.

28. En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier denuncia, sino solo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que puedan notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones que éstas podrían acarrear.

29. De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la conducta denunciada, así como los medios probatorios pertinentes. Ello, sin perjuicio de las actuaciones previas que la Secretaría Técnica pueda realizar de oficio, en su función de órgano de investigación e instrucción, para verificar la existencia de indicios de una posible infracción.

3.3. Elementos del abuso de posición de dominio

30. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, los artículos 10.2 y 10.5 reiteran la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio para que se configure un abuso de posición de dominio, no siendo suficiente el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.

31. La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado («conductas explotativas»). Las primeras se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran aquellas relacionadas con mecanismos de maximización de beneficios de los agentes económicos, por ejemplo, a través de los denominados precios «excesivos», pero que no inciden directamente sobre el proceso competitivo.

32. Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

i. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
ii. Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir indebidamente la competencia.
iii. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

33. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si un agente no contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye un ejercicio abusivo de tal posición.

El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

34. En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».

Al respecto, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge ejemplos típicos de conductas abusivas, como la negativa de trato (literal a), la discriminación (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y el abuso de procesos legales (literal f).

Cabe señalar que el análisis del efecto restrictivo, las posibles justificaciones comerciales o de eficiencia que pueda esbozar la denunciada y el balance a cargo de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta etapa corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la conducta cuestionada (la negativa de trato, la existencia de un acuerdo de exclusividad o el tratamiento diferenciado, por ejemplo).

35. El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.

36. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exige la obtención de beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).

En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de
uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

37. En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados. Corresponde al presunto infractor acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta.

En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida y que, por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados.

38. Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que establece que los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la referida norma, que, para configurarse la infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.

39. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

3.4. Análisis de indicios de las infracciones denunciadas

40. En el presente caso, para determinar, a nivel indiciario, si DINO incurrió en un abuso de posición de dominio en los términos denunciados por Codimak, se debe acreditar –de manera concurrente– que existen indicios razonables de los siguientes elementos:

a) La posición de dominio que DINO ostentaría en el mercado relevante.
b) La existencia de una conducta dirigida a restringir la competencia, a través de: (a) un trato discriminatorio en la venta de cemento de parte de DINO en perjuicio de Codimak; y/o (b) la negativa injustificada de venta de cemento de parte de DINO en perjuicio de Codimak.
c) Que la conducta o conductas indicadas en (ii), permitieron a DINO obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

41. Asimismo, considerando que la denuncia versa sobre supuestos hechos ocurridos a inicios de 2020, que a decir de Codimak responderían a una estrategia de DINO por afectar la competencia en la venta de cemento en las zonas en que opera, para efectos de la presente decisión, el período investigado abarca los años 2019 y 2020.

42. En tal sentido, a continuación, se analizará si existen indicios razonables que sustenten la existencia de todos estos elementos.

3.4.1. Indicios razonables de la posición de dominio de DINO

43. Como se ha señalado, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que DINO presuntamente gozaría de dicha posición.

a. La comercialización de cemento en el Perú y la empresa DINO

44. Antes de delimitar el mercado relevante, tomando en consideración la conducta denunciada, resulta conveniente identificar el rol de DINO en la producción y comercialización de cementos.

45. Por sus características, el mercado nacional de cementos se encuentra distribuido de acuerdo con la ubicación geográfica de las principales plantas de producción y sus respectivas cadenas de distribución. Al respecto, Class &

Asociados señaló lo siguiente en el reporte «Fundamento de Clasificación de Riesgo de Pacasmayo y subsidiarias» en mayo de 2020:

De acuerdo con la ubicación geográfica, la comercialización del cemento en el territorio nacional se encuentra dividida de la siguiente forma: (i) UNACEM y Caliza Cemento Inca, abastecen la zona de la costa y sierra central; (ii) Cementos Pacasmayo abastece la zona norte del país; y (iii) Grupo Yura, abastece la zona sur del país.

46. En efecto, al analizar las ventas por departamento se observa que estas empresas lideran las ventas en cada una de estas zonas. Para el año 2019, Cementos Pacasmayo S.A.A. (en adelante, Pacasmayo) obtuvo una participación de más de 85% en los departamentos de Cajamarca, La Libertad, Lambayeque, Piura, y Tumbes. Yura S.A. (en adelante, Yura) ostentó una participación de más del 96% en los departamentos de Arequipa, Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno y Tacna. Finalmente, UNACEM S.A.A. (en adelante, UNACEM) obtuvo una participación de más del 73% en los departamentos de Ayacucho, Huánuco y Ucayali, y más del 82% en Ica, Junín, Lima y Pasco.

Gráfico Nº 1 Participación de ventas de cemento por departamento y por empresa (2019)

Fuente: INEI.
Elaboración: ST-CLC

47. Existen departamentos en los que dos empresas tienen presencia, en los límites de sus respectivas zonas de influencia. Por ejemplo, en el caso de Áncash, UNACEM y Grupo Pacasmayo han obtenido en 2019 una participación de 39.7% y 43.9%, respectivamente.

48. Asimismo, Pacasmayo, Yura y UNACEM han mantenido estas participaciones por departamento desde 2013. Cabe resaltar que, en el caso de Ayacucho, Huánuco y Ucayali, se ha observado cierta reducción en la participación de mercado de UNACEM en los últimos años (antes de 2016, las participaciones eran superiores al 89%).

49. De esta manera, en sus respectivos ámbitos de influencia, cada una de estas empresas productoras lidera la producción y comercialización de cemento. En la zona norte, Pacasmayo; en la zona centro, UNACEM; y en el sur, Yura. Con menor presencia, también puede encontrarse cemento producido por Caliza Cemento Inca S.A. (en adelante Cemento Inca); así como cemento importado por Mixercon S.A. (en adelante, Mixercon), Cemex Perú S.A. (en adelante, Cemex) y Yong Chang, entre otros.

50. El siguiente Gráfico presenta la localización geográfica de las diez (10) plantas de cemento del país:

Gráfico Nº 2 Distribución geográfica de las plantas de producción de cemento a nivel nacional

51. La denunciada, DINO, es una empresa subsidiaria de Pacasmayo y se encarga de la distribución y venta de cementos en el norte del país, en particular, en las ciudades de la costa, desde Tumbes hasta Huarmey y en los departamentos de Cajamarca y Amazonas.

52. La distribución de DINO se realiza a través de dos canales de venta:

● Masivo, compuesto principalmente por los comercios asociados a la red DINO, por comercios no asociados a esta red, así como por clientes que tienen grandes cadenas de distribución (p. ej. Maestro, Sodimac, entre otros).

● Industrial, compuesto por empresas constructoras y otras empresas que utilizan el cemento como un insumo para la producción de otros productos.

Asimismo, de acuerdo con la información remitida por DINO, existen los siguientes tipos de clientes:

i. Asociados: empresas comercializadoras con contrato de representación comercial y representan el 80% de sus ventas.

ii. No asociados: empresas comercializadoras sin contrato de representación comercial y representan el 6% de sus ventas.

iii. Canal Home Center: compuesto por tiendas de mejoramiento del hogar. Por ejemplo, Sodimac, Maestro Home Center y Promart.

iv. Constructoras: empresas dedicadas a la construcción que adquieren directamente sus productos de la empresa en lugar de adquirir sus productos del canal de distribución ordinario.

v. Empresas Privadas: empresas del sector privado que adquieren directamente cemento para construcción de obras para el desarrollo de sus operaciones. Por ejemplo, fábricas, empresas agroindustriales, etc.

vi. Transformadores: empresas que se dedican a la transformación del cemento en materiales de construcción con valor agregado. Por ejemplo, empresas que fabrican ladrillos, entre otras.

vii. Concreteras: empresas dedicadas a la industria del concreto premezclado.

viii. Autoconstrucción: clientes finales que adquieren cemento para la construcción de sus propias obras. Por ejemplo, construcción de viviendas.

53. Cabe resaltar que en la Resolución 006-2005-INDECOPI/CLC se observó que ser parte de la red DINO implicaba la provisión de cemento y otros materiales de construcción única y exclusivamente de DINO. Según lo indicado por Codimak, estas condiciones se mantienen hasta la actualidad.

54. Asimismo, es importante notar que la Denunciante pertenece al grupo de comercios no asociados a la red DINO, por lo que en principio tiene la posibilidad de adquirir y vender cementos y otros materiales de construcción de marcas diferentes a las ofrecidas por DINO. Precisamente, la denuncia versa sobre una supuesta negativa o trato discriminatorio por parte de DINO derivado de la venta de un cemento competidor por parte de Codimak.

b. Identificación del mercado relevante

55. Según el artículo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante.

i. Mercado de producto relevante

56. El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. La determinación del producto relevante implica identificar las necesidades que el bien o servicio bajo análisis busca satisfacer para poder reconocer, en función a dichas necesidades, qué productos podrían ser adquiridos de manera alternativa. Luego, para el análisis de sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores, así como las características, usos y precios de los posibles sustitutos.

57. Según lo manifestado por Codimak, esta adquiere las siguientes marcas y tipos de cemento de DINO:

(i) Cementos «Qhuna»: tipo I, ICo y MS.

(ii) Cementos «Pacasmayo»: tipo I, ICo y MS.

(iii) Cementos «Mochica»: GU y MS.

58. Asimismo, Codimak adquiere las siguientes marcas y tipos de cemento de otras empresas distribuidoras:

(i) De xxxxxxxxxxxxx.: Cementos «xxxxxxx» tipo 1, ICo, 1P, y HS.

(ii) De xxxxxxxxxxxxxxxx. Cementos «xxxxxxxx» tipo U.Z.C., UA, UE y UG.

(iii) De xxxxxxxxxxxx: Cementos «xxxx» tipo I.

59. La denuncia versa sobre posibles conductas por parte de DINO en la comercialización de cemento Portland (gris) embolsado de diversos tipos, demandado y comercializado por la Denunciante. Cabe anotar que este es el cemento que, en sus diversas categorías, se comercializa en mayor cantidad en el país y a nivel mundial.

60. Al respecto, Pacasmayo produce (3) tres marcas de cementos: «Pacasmayo», «Mochica» y «Qhuna». Respecto de los tipos de cementos, produce:

(i) Cementos tradicionales Portland, como el cemento de tipo I (usado en las actividades de construcción, fabricado con clinker tipo I y mezclado con yeso) y cemento de tipo V (cemento de alta resistencia a los sulfatos).

(ii) Cementos Portland adicionados, tipos de cementos a los cuales se les agrega elementos al clinker (escoria, sílice, puzolana, caliza, filler calcárea, entre otros). Se fabrican tres (3) tipos de cementos adicionados: Fortimax 3, Extraforte ICo y Extradurable HS.

(iii) Cementos especializados, como el prefabricado, Viamax, y el tipo IL.

61. El cemento de tipo I es de uso general. El tipo ICo es el cemento tipo I mejorado para una mayor trabajabilidad, que se aplica para estructuras de edificios y conjuntos habitacionales. El tipo MS es un cemento de moderada resistencia a los sulfatos. El tipo HS es un cemento de alta resistencia a los sulfatos. El tipo MH es un cemento de moderado calor de hidratación y el tipo GU es un cemento adicionado de uso general.

62. Respecto de la clasificación de cementos, las Normas Técnicas Peruanas, elaboradas en base a las normas técnicas ASTM brindan la siguiente clasificación de los tipos de cemento Portland:

(i) La NTP 334.009 clasifica al cemento Portland en cinco (5) tipos: I, II, III, IV y V.
(ii) La NTP 334.090 clasifica al cemento Portland del tipo I en siete (7) tipos adicionados: IS, IP, I (PM), IL, IT e ICo.
(iii) La NTP 334.082 clasifica al cemento Portland con características especiales en los siguientes tipos: GU, HE, MS, HS, MH y LH.

63. Cabe resaltar que, existen clasificaciones que incluyen a los cementos Portland con características especiales dentro de «cementos adicionados», de manera tal que los cementos Antisalitre MS y Extradurable HS se encontrarían agrupados dentro de esta categoría. Asimismo, en la página web de Cementos Pacasmayo, se observa que estos tipos y Mochica GU se encuentran dentro del grupo de «cementos adicionados».

64. Es importante notar que la marca «Mochica» es ofrecida por DINO únicamente en el norte del país. Al respecto, en el reporte «Cementos Pacasmayo S.A.A. y subsidiarias» de 2018, Pacific Credit Rating señaló lo siguiente:

[E]n mayo del 2015 se lanzó Cemento Mochica, con el objetivo de competir en el segmento de mercado «low cost» que comenzó a desarrollarse en el 2014 en el norte del Perú por el ingreso de marcas económicas desde Lima. Contar con esta marca económica le permite a Cementos Pacasmayo tener un portafolio más robusto y rentabilizar mejor las oportunidades de mercado.

65. Por el lado de la oferta, las empresas mencionadas anteriormente ofrecen los tipos de cemento listados en el siguiente cuadro:

[Ver Cuadro en la siguiente página]

Cuadro N° 2
Tipos de cemento ofrecidos por cada empresa y marcas de cementos

Notas:
1/ A pesar de que los tipos de cemento «Quisqueya» tengan denominaciones diferentes al resto de marcas, encajan en la clasificación tradicional de cementos indicada (cemento Portland tradicional y cementos adicionados). 2/ Información obtenida de las compras de Codimak.
Fuente:
• Ministerio de la Producción (2020). Exposición de Motivos del Proyecto de Reglamento Técnico sobre Cemento Hidráulico Utilizado en Edificaciones y Construcciones de Concreto en General.
• Anexo 1 del Escrito de Codimak del 16 de diciembre de 2020.

Elaboración: ST-CLC

66. Los tipos de cemento más vendidos por DINO (en las ciudades de Trujillo, Piura y Chiclayo), son los adicionados GU, MS e ICo:

Gráfico Nº 3 Cantidades vendidas de DINO por tipo de cemento (enero 2019 a enero 2021)

Nota:
• DINO no presenta información de ventas para los meses de abril y mayo de 2020.
• Para el tipo MS se sumaron los siguientes tipos de cemento: Fortimax tipo MS (MH) x 42.5 kg., Qhuna tipo MS x 42.5 kg. y Mochica tipo MS 42.5 kg. Para el tipo ICo se sumaron los siguientes cementos: Extraforte tipo ICo x 42.5 kg. y Qhuna tipo ICo envasado. Para el cemento tipo I se sumaron los cementos tipo I x 42.5 kg. y Qhuna tipo I x 42.5 kg. Para el tipo GU se utiliza el cemento Mochica tipo GU x 42.5 kg.
Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

67. Esta tendencia es coherente con lo observado por la Comisión en su Resolución 006-2003-INDECOPI/CLC, en la cual señaló que los cementos MS e ICo estaban desplazando las ventas del cemento tipo I en el norte del país.

68. En línea con ello, Codimak señala que, en el norte del país, como resultado de las estrategias de posicionamiento de Pacasmayo, los cementos más comercializados son los cementos adicionados. La importancia de estos cementos adicionados ha sido resaltada por DINO, en los siguientes términos:

¿Es correcto utilizar cemento portland Tipo I en el norte del país?
(…) En la zona norte del país destaca la presencia de suelos con una concentración importante de sulfatos, por lo tanto para favorecer una mayor durabilidad de las estructuras es recomendable utilizar el cemento portland Tipo MS o el Tipo II, en lugar del cemento portland Tipo I.

[Énfasis agregado]

69. En ese sentido, si bien cada uno de los tipos de cemento posee ciertas características que los diferencian en cierto grado, esta Secretaría Técnica observa un grado apreciable de sustitución entre los diferentes tipos de cemento, en particular, entre el cemento Portland de tipo I y los cementos de tipo adicionados: GU, MS e ICo. De hecho, se ha observado que estos últimos han logrado, con el tiempo, desplazar al tipo I, representando actualmente la gran mayoría de las ventas de DINO en el norte del país. Asimismo, DINO ha indicado que existe competencia en precios de cementos de distintos tipos y marcas.

70. De esta manera, tomando en cuenta que la controversia materia de análisis se ha producido, según la denunciante, para afectar la venta de cemento Portland gris tipo I, distribuidos por Yong Chang, y por la negativa de venta de cementos de las marcas «Qhuna», «Pacasmayo» y «Mochica» y que, además de la venta de estas marcas, Codimak se dedica a la venta de otros cementos importados de las marcas «xxxxxxxl» y «xxxxxxxxx», que tiene tipos de cementos símiles a los ofrecidos por Cementos Pacasmayo, esta Secretaría Técnica considerará, para efectos de la presente decisión, que el mercado de producto relevante está definido por la comercialización de cemento Portland tipo I y de cementos adicionados.

ii. Mercado geográfico relevante

71. En relación con la delimitación geográfica del mercado relevante, esta se debe determinar en función de las fuentes de provisión alternativa del producto relevante, en atención a las características del producto relevante y a las condiciones de adquisición.

72. Como se ha mencionado anteriormente, DINO distribuye cementos de Pacasmayo en el norte, en los departamentos de Amazonas, Ancash, Cajamarca, La Libertad, Lambayeque, Piura, San Martín y Tumbes.

73. Asimismo, de acuerdo con la información presentada por Codimak, la
Denunciante cuenta con locales de venta en

74. Al comparar esta información, se observa una yuxtaposición entre las áreas de distribución de DINO y aquellas en que opera Codimak en los departamentos de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y xxxxx. No obstante, Codimak ha presentado información de compras y ventas de cemento únicamente para los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura. En la misma línea, en la entrevista del 9 de noviembre de 2020, Codimak ha sostenido que es distribuidor de cementos «Qhuna» en los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura.

75. Considerando lo anterior, para efectos de la presente decisión, el mercado geográfico relevante se restringirá a los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura.

iii. Conclusión sobre el mercado relevante

76. Considerando el análisis realizado, para efectos de la presente decisión, la Secretaría Técnica considera el mercado relevante corresponde a la comercialización de cementos Portland de tipo I y cementos adicionados en los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura.

c. Posición de dominio de DINO

77. Habiendo definido el mercado relevante, corresponde determinar si, en dicho mercado, existiría posición de dominio por parte de Pacasmayo. La determinación de la existencia de posición de dominio busca identificar si en el mercado relevante existe un agente que posee la capacidad para influir en forma sustancial las condiciones de mercado, dado que otros agentes (competidores, proveedores o clientes) no tienen la capacidad para disciplinar su comportamiento. Así, el análisis de identificación de posición de dominio evalúa, principalmente, la fortaleza de determinado agente del mercado relevante, respecto del cual se desea evaluar la tenencia de posición de dominio, en relación con la capacidad competitiva de sus competidores actuales y potenciales.

78. Para ello, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, se evaluará las cuotas de venta o participaciones de venta en el mercado relevante, así como las barreras a la entrada existentes, entre otros.

79. Un primer indicador de la posible existencia de posición de dominio son las cuotas o participaciones de mercado de la empresa investigada y de sus competidores actuales. La práctica en el análisis antitrust consiste en evaluar la participación de mercado de la investigada, las de sus competidores y la evolución de éstas a lo largo del tiempo como factor importante dentro de la determinación de la existencia de una posición dominante.

80. Así, se ha considerado que altas cuotas de mercado (por ejemplo, mayores a 50%) sostenidas a lo largo del tiempo (por ejemplo, por tres años) son indicadores importantes de la existencia de una posición dominante. En similar sentido, respecto a las cuotas de mercado de los competidores de la supuesta dominante, se ha considerado que mientras dichas empresas posean cuotas de mercado significativamente más bajas que la investigada, una alta cuota de mercado de ésta podría indicar la existencia de posición de dominio. Por el contrario, la existencia de competidores actuales con cuotas de mercado significativas daría cuenta de la existencia de agentes en el mercado con capacidad de impedir un comportamiento anticompetitivo del supuesto dominante.

81. Al respecto, como se puede apreciar en el siguiente cuadro, durante los cinco años anteriores a la realización de la supuesta conducta infractora (2015 – 2019), Pacasmayo representó alrededor del 90% de las ventas en el mercado relevante.
[Ver Cuadro en la siguiente página]

Cuadro N° 3
Participación de mercado según ventas en el mercado relevante (2015 – 2019)

Notas:
1/ Incluye las ventas de otras empresas productoras e importadoras de cemento.
Fuente: INEI. Elaboración: ST-CLC

83. De hecho, Class & Asociados indicó que la cuota de mercado de Pacasmayo llegaba incluso al 99% en toda la región norte del país. Así, en el reporte «Fundamento de Clasificación de Riesgo de Pacasmayo y subsidiarias» en mayo de 2020, con información al 31 de diciembre de 2019, dicha clasificadora de riesgos señaló lo siguiente:

CPSAA [Grupo Cementos Pacasmayo] es líder en la región norte del país con una participación de 99.50% en la zona Norte y de 21.83% a nivel nacional.

84. Esta Secretaría Técnica observa que el liderazgo de Cementos Pacasmayo y DINO en la comercialización de cemento en el norte del país ha sido sostenido a lo largo de los años, y no se ha visto afectado significativamente por el ingreso de nuevas marcas. Al respecto, las estrategias de introducir cementos para el segmento low price con «Mochica» y adquirir la producción de «Qhuna», le habrían permitido a Pacasmayo y a DINO mantener su participación por encima del 90% en el mercado relevante.

85. Otro indicador importante para determinar la existencia de posición de dominio por parte de un agente económico es la evaluación de la presencia de barreras a la entrada, toda vez que son factores que impiden o disuaden el ingreso de nuevos competidores al mercado.

86. En general, el mercado de producción y comercialización de cemento se caracteriza por presentar altas barreras de entrada, incluyendo (i) barreras económicas como requerimientos de inversiones elevadas en activos fijos y costos de transporte altos; (ii) barreras legales expresadas en los plazos necesarios (superiores a 1 año) que requiere un nuevo entrante para cumplir con determinados requerimientos legales para la instalación de una planta de cemento; y (iii) barreras estratégicas debido a la alta capacidad instalada de las empresas incumbentes, la integración vertical de la red de distribución (como es el caso de Pacasmayo y DINO) y la necesidad de crear una red propia para el entrante. En ese sentido, de manera indiciaria, a criterio de esta Secretaría Técnica estas barreras a la entrada siguen presentes en el mercado investigado.

87. En esa misma línea, en el Informe de Clasificación de Riesgos de Unacem de setiembre de 2020, Apoyo & Asociados señaló lo siguiente en relación con las características del sector:

Entre las características del sector destacan las siguientes:
a) Limitado poder de negociación de los clientes, ante la escasez de una base consolidada de ellos y de empresas que produzcan bienes con mayor valor agregado a base de cemento.
b) Reducido poder de negociación de los proveedores debido al bajo costo de los principales insumos.
c) Baja rivalidad entre las empresas competidoras debido a la exclusividad geográfica actual.
d) Alta correlación con la autoconstrucción, y con la inversión pública y privada.
e) Existencia de barreras de entrada, debido a la alta capacidad instalada, requerimientos de inversión en activo fijo, costo de transporte y necesidad de una red de distribución.

[Énfasis agregado]

88. Por estas razones, el ingreso de nuevos operadores al mercado que puedan ejercer presiones competitivas significativas a Pacasmayo y a DINO en el corto o mediano plazo resulta improbable.

89. Finalmente, DINO obtiene un liderazgo evidente en el mercado relevante gracias a su vinculación con Pacasmayo y su rol de intermediario exclusivo, al canalizar todas las ventas de cementos del Grupo Pacasmayo en el canal masivo, tanto en relación con las empresas adheridas a su red DINO, como de cualquier otra empresa que desee comercializar cementos del portafolio de Pacasmayo.

90. En suma, tomando como referencia las participaciones sostenidas por parte de Pacasmayo a lo largo de los años, la percepción que la industria tiene de su liderazgo en el mercado relevante, las estrategias de introducir marcas low cost para mantener su alta participación en el mercado y la existencia de barreras a la entrada, es posible concluir, a nivel indiciario, que en su calidad de proveedor exclusivo de las marcas del portafolio del Grupo Pacasmayo en el canal masivo, DINO ostentaría posición de dominio en el mercado relevante durante el período investigado (2019 y 2020).

3.4.2. Análisis de indicios de las supuestas conductas indebidas de DINO

a. Marco aplicable a las conductas denunciadas por Codimak

(i) Límites a las libertades contractuales desde las normas de libre competencia

91. La autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual conforman la libertad de contratación, que se encuentra expresamente reconocida en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. No obstante, como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos, las libertades contractuales están sujetas a determinados límites o deben ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico, como el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución.

92. De esta manera, es posible afirmar que la libertad de contratación y la libertad contractual de la que goza todo agente económico pueden verse limitadas en aquellos supuestos en los que un agente económico que ostenta una posición de dominio ejerce dichas libertades con el objeto o efecto de restringir de manera indebida la competencia en el mercado relevante.

93. Bajo estas premisas, tanto las negativas injustificadas de trato como la contratación bajo condiciones discriminatorias que carecen de justificación, conductas previstas como modalidades de abuso de posición de dominio en los literales a) y b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, constituyen supuestos en que el ejercicio de la libertad de
contratación y la libertad contractual puede resultar incompatible con el marco jurídico de defensa de la competencia; en tanto permitan al agente dominante excluir del mercado a un competidor, directo o indirecto, real o potencial, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

(ii) Negativa injustificada de trato (LRCA, art. 10.2.a)

94. El literal a) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas identifica la negativa injustificada de trato como modalidad de abuso de posición de dominio, en tanto tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia:

Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios.

95. Las negativas de trato pueden presentarse de diversas maneras. Así, pueden presentarse en escenarios donde la empresa dominante se niega a proveer a determinado comprador si este, paralelamente, realiza compras a su competidor. La negativa podría mantenerse hasta que el comprador deje de abastecerse del referido competidor, es decir, hasta que se abastezca de manera exclusiva de la empresa que realiza la conducta.

96. Además, las negativas de trato pueden tener lugar de manera explícita, mediante la manifestación expresa del agente dominante de su voluntad de no contratar o acceder a los requerimientos del agente afectado; pero también de manera implícita, mediante acciones materiales (p.e. rechazo a recibir propuestas) u omisiones (p.e. demoras en responder) que, de manera concluyente, permitan concluir dicha voluntad de no negociar o contratar con el afectado.

97. Las negativas de trato también pueden ocurrir cuando la empresa dominante que realiza la práctica tiene una empresa vinculada operando en un nivel inferior de la cadena de producción, distribución o comercialización. Así, la negativa se produce cuando la empresa se niega a proveer a determinado comprador, que es competidor de la empresa vinculada de aquella que realiza la conducta.

98. Como se puede apreciar, los tipos de negativa de trato tienen por efecto desplazar competidores del mercado, ya sea que se trate de competidores en el mismo nivel de la cadena en el que participa una de las empresas que implementan la conducta (competidores directos) o en un nivel inferior de la cadena (competidores indirectos).

99. En relación con el primer supuesto, que es el que resulta aplicable en el presente caso, de manera referencial, se puede citar la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos que declaró ilegal la negativa del diario Lorain Journal a publicar avisos de aquellos clientes que también hubiesen contratado avisos con una empresa radioemisora local.

Al analizar el caso, la Corte Suprema consideró que el Lorain Journal (publicado en la ciudad de Lorain, Estado de Ohio) gozaba de posición de dominio en el mercado de publicidad al cubrir el 99% de familias de la localidad. En 1948, la instalación de una estación de radio, WEOL, incrementó la competencia en el mercado de avisos publicitarios. En respuesta, el referido diario condicionó la colocación de avisos en sus publicaciones a que los anunciantes no contrataran los espacios publicitarios ofrecidos por WEOL. La Corte Suprema concluyó que dicha conducta resultaba contraria a la normativa de libre competencia, pues interpretó que la negativa era un medio para mantener su monopolio en el mercado de medios publicitarios en la ciudad de Lorain.

100. Asimismo, cabe citar la decisión de la Corte Distrital de Delaware mediante la cual se declaró ilegal la política de Dentsplay International Inc. (en adelante, Dentsplay), que contaba con una participación en el mercado de producción de dientes artificiales superior al 70%, consistente en la negativa a sostener relaciones comerciales con los distribuidores de dichos productos en Estados Unidos que también comercializaban los dientes artificiales de sus competidores.

En el referido caso, la Corte Distrital de Delaware decidió que la conducta de Dentsplay constituía una conducta anticompetitiva que tenía por finalidad evitar el ingreso de otros productores de dientes artificiales en el mercado estadounidense, ello en vista de (i) el alto porcentaje de participación que tenía Dentsplay en el mercado de producción de dientes artificiales; (ii) que el acceso a la red de distribuidores era esencial para poder comercializar dientes artificiales en el mercado estadounidense debido a la importancia de los servicios que ofrecían los distribuidores a los laboratorios dentales, quienes constituían los principales consumidores de los dientes artificiales; y (iii) que la negativa de Dentsplay de vender sus productos a aquellos distribuidores que mantenían relaciones comerciales con sus competidores se realizó inmediatamente después de que dos nuevos competidores intentaron ingresar al mercado estadounidense .

(iii) Actos injustificados de discriminación (LRCA, art. 10.2.b)

101. Otro de los supuestos en que el ejercicio de la libertad contractual puede resultar incompatible con el marco jurídico de defensa de la competencia corresponde al de aquellas conductas por las cuales un agente dominante, en efecto contrata con el agente afectado, pero lo hace bajo condiciones discriminatorias que carecen de justificación y que tienen por objeto o efecto excluir del mercado a un competidor, directo o indirecto, real o potencial. Este trato diferenciado o discriminatorio se encuentra recogido como una modalidad de abuso de posición de dominio en el literal b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en los siguientes términos:

Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

102. En relación con esta modalidad, puede observarse que no se encontrarán prohibidos aquellos tratos diferenciados, incluso aquellos realizados por un agente con posición de dominio, cuando se sustenten en justificaciones comerciales objetivas, en particular aquellas que tienen por objeto introducir eficiencias que puedan estimular la competencia en beneficio de los consumidores. En cambio, será reprochable aquel tratamiento discriminatorio que tenga por finalidad restringir de manera indebida la competencia para obtener beneficios y perjudicar a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, colocándolos de manera injustificada en una situación desventajosa frente a otros agentes en una posición análoga.

103. Como se puede observar, de manera similar a las otras modalidades de abuso de posición de dominio, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes se encuentra sujeta a una prohibición relativa (o «regla de la razón») pues únicamente resultará reprochable cuando dicho trato no se encuentre justificado, coloque a unos competidores en una situación desventajosa frente a otros y otorgue beneficios al agente dominante.

104. A manera de ejemplo, justificaciones válidas y reconocidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas son: el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general (p.e. compras en grandes cantidades, cumplimiento de metas en ventas, entre otros).

105. Al evaluarse un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de trato diferenciado para prestaciones equivalentes, el agente dominante podrá introducir elementos de juicio que le permitan evidenciar que su decisión de realizar un trato diferenciado se encontraba justificada, en la medida que era razonable considerando los fines válidos de su negocio.

106. Finalmente, conforme a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, tanto la negativa de trato como el trato discriminatorio, además de ser injustificados, tienen que producir un efecto exclusorio, es decir, deben estar en capacidad de provocar un daño efectivo o potencial sobre uno o más competidores, limitando su capacidad de mantenerse en el mercado, provocando su salida o limitando su ingreso.

b. Verificación de la existencia de indicios sobre las conductas denunciadas por Codimak

107. En atención al orden en que Codimak ha descrito los hechos que sustentan su denuncia y los supuestos actos anticompetitivos por parte de DINO; se analizará en primer lugar si existen indicios de una conducta discriminatoria injustificada por parte de DINO, que hayan tenido el objeto o efecto de lesionar la competencia en el mercado relevante. Luego, se analizará si existen indicios de una negativa injustificada de trato por parte de DINO que que hayan tenido el objeto o efecto de lesionar la competencia en el mercado relevante.

(i) Sobre la supuesta conducta discriminatoria de DINO

108. En su denuncia, Codimak señaló que el precio al cual DINO le vende cemento de la marca «Pacasmayo» es superior en más de un 50% al precio al cual este cemento es ofrecido a otros competidores de Codimak.

109. Con el fin de acreditar esta alegación, la Denunciante adjuntó a su denuncia distintos comprobantes de pago emitidos por DINO. Asimismo, presentó información estadística de las compras de cemento de la marca «Pacasmayo». A partir de esta información, se observaría que Codimak adquiere tres (3) tipos de cemento de la marca «Pacasmayo» comercializado por DINO, en las siguientes proporciones y a los siguientes precios promedio (sin contar aún los descuentos que podría haber obtenido contractualmente):

Cuadro N° 4 Precios de cemento «Pacasmayo» adquiridos por Codimak

Fuente: Anexo 1 del Escrito de Codimak del 16 de diciembre de 2020. Elaboración: ST-CLC

110. Por otro lado, la Denunciante presentó una cotización emitida por DINO a favor de la empresa AR & DO Contratistas Generales S.R.L., donde se aprecia la oferta del cemento «Pacasmayo» del tipo I a un precio de S/ 18.80 (Dieciocho y 00/100 Soles), incluyendo transporte. A partir de este ejemplo, Codimak sostiene que el precio al cual le vende DINO es superior al 50%.

111. Finalmente, la Denunciante presentó distintos documentos correspondientes a procedimientos de contratación pública donde diversas entidades públicas adquirieron cemento Portland del tipo I, tipo ICo y tipo MS. Solo en cinco (5) de dichos procedimientos se pudo apreciar con certeza que el cemento vendido a la entidad convocante era de la marca «Pacasmayo», de acuerdo con el siguiente detalle:

Cuadro N° 5 Cementos «Pacasmayo» vendidos en subastas públicas

Notas:
• En la Subasta Inversa Electrónica 2-2020-MDJS-1 participó DINO con una oferta económica igual a S/ 50,000.00.
• En las convocatorias N° 1, 3, 4 y 5 han participado Codimak o una empresa del grupo económico al que pertenece, en la Subasta Inversa 005-2019-MPM/CH participaron xxxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Fuente: Anexo D de la denuncia de Codimak y SEACE. Elaboración: ST-CLC

112. De la documentación presentada por la Denunciante puede apreciarse, que efectivamente existe una diferencia de precios entre los ofrecidos por DINO a Codimak y los aplicados a terceras empresas. No obstante, por sí misma, la existencia de precios distintos ofrecidos por DINO no constituye un indicio de un trato discriminatorio injustificado.

113. En efecto, las diferencias observadas en la información presentada por la Denunciante no permiten evidenciar un tratamiento marcadamente diferenciado entre Codimak y otras empresas.

114. En primer lugar, esta Secretaría Técnica pudo observar diferencias de precios entre las facturas presentadas y el precio a pagar en ciertos procesos de selección de la Municipalidad Provincial de Utcubamba, lo que implicaría que el precio unitario del cemento «Pacasmayo» del tipo I adquirido por Codimak, e indicado por la empresa en su denuncia, no sería el definitivo.

Esto se aprecia en la información presentada por Codimak en donde solicita a DINO la emisión de notas de crédito ascendentes a un monto igual a S/ 34 905.84, correspondientes a seis (6) facturas de compra para el proceso de selección de la Municipalidad Provincial de Utcubamba. Cabe resaltar que el cuadro contiene ocho (8) facturas de compra correspondientes a 6000 bolsas de cemento en las que se indican los siguientes tres (3) tipos de precios:

a) «Precio compra facturado», es el precio que figura en los recibos presentados por Codimak y DINO. El precio promedio de S/ 29.22, recogido en el Cuadro N° 4, deriva del precio promedio de las compras destinadas a atender la adjudicación de procesos de selección a la Municipalidad Provincial de Utcubamba, en la cual los precios de compra facturados por DINO a Codimak en ocho (8) facturas se encuentran entre S/ 29.16 y S/ 29.56.
b) «Precio pactado», es el precio efectivamente pagado por Codimak, que es equivalente a S/ 21.50. Este precio se obtiene luego de la aplicación de las notas de crédito otorgadas por DINO a Codimak.
c) «Precio venta», es el precio al cual Codimak se adjudicó el contrato con la Municipalidad en el proceso de selección, equivalente a S/ 22.40.

Cuadro N° 6 Compras de Codimak de cemento «Pacasmayo» tipo I para atender a un cliente público. («precio compra facturado», «precio pactado» y «precio venta»)

Fuente: Anexo F: «Carta que demuestra que existen diversas notas de crédito por emitir a favor de nuestra mandante por la suma de S/34,905.84». del escrito de denuncia de Codimak.

115. En efecto, el precio efectivamente pagado por Codimak no sería el precio promedio de S/ 29.22, pues este precio está sujeto a notas de crédito, las cuales reducen el precio efectivamente pagado por Codimak al «precio pactado,» igual a S/ 21.50, el cual es similar al precio ofrecido a otros clientes que participan en procesos de selección.

116. Adicionalmente, esta Secretaría Técnica ha podido revisar que la Municipalidad Provincial de Utcubamba ha convocado a tres (3) procesos de selección y que en uno de ellos, una empresa vinculada a Codimak, xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, se adjudicó la buena pro para la provisión de 6000 bolsas de cemento tipo I a un monto igual a S/ 13 4400.00, el cual resulta en un precio unitario igual a S/ 22.40, monto idéntico al precio de venta indicado por Codimak en su denuncia.

117. De esta manera, como puede observarse, el precio promedio inicialmente obtenido en base a la información presentada por Codimak, no sería el efectivamente pagado, pues existiría un acuerdo entre Codimak y DINO a partir del cual la Denunciada, por lo menos en casos como los observados, emite notas de crédito que reducirían el precio efectivamente pagado por la Denunciante, resultando similar a los precios ofrecidos por otras empresas en procesos de selección. Además, se observa que otras empresas vinculadas a Codimak se adjudican también contratos de provisión de cemento, en el marco de procesos de selección, a precios similares a los que otras empresas también ofrecen en procesos de selección análogos.

118. De otro lado, solo se observa un caso, planteado por Codimak, donde el precio del cemento tipo I ofrecido por DINO a AR & DO Contratistas Generales S.R.L. llega a los S/ 18.80. Sin embargo, este precio es ofrecido a un tipo cliente distinto (empresa constructora), se trata de una propuesta puntual y no sería comparable con los precios ofrecidos a otros tipos de clientes como distribuidores o ferreterías, sujetos a sus propias condiciones (volúmenes de compra, líneas de crédito y formas de pago particulares).

Además, considerando las notas de crédito otorgadas a la Denunciante, el precio se acerca incluso al ofrecido a estos otros clientes y, en cualquier caso, no representa una diferencia del 50% señalada por Codimak.

119. En esa línea, a continuación se analiza la información entregada por DINO, que incluye precios a diferentes tipos de clientes, tanto aquellos que participan en procesos de selección como aquellos que atienden a empresas, consumidores finales, entre otros, En particular, se analizará los precios unitarios de los recibos emitidos por DINO para otros clientes que, como Codimak, no son asociados a su red, así como los precios unitarios aplicados a otros tipos de clientes (asociados a la red DINO, no asociados, Canal Home Center, Constructoras, Concreteras, Empresas Privadas). Dicha evaluación se realizará para cada tipo de cemento de la marca «Pacasmayo».

Cabe resaltar que este análisis de comparación de precios unitarios se realizó considerando únicamente a los clientes que adquieren las bolsas de cemento en el mercado relevante. Además, cabe anotar que, de la información de DINO se observa que, durante el año 2019, Codimak únicamente realizó sus compras de cemento de la marca «Pacasmayo» en la ciudad de Chiclayo.

Cuadro N° 7 Ventas de DINO a Codimak por oficina

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

120. A continuación, se compararán los precios unitarios de cada uno de los tipos de cemento de la marca «Pacasmayo» que enfrenta a Codimak respecto de los precios unitarios que enfrentan los otros clientes. Cabe resaltar que estos precios son los precios de venta presentados por DINO el 5 de mayo de 2021.

De esta manera, la comparación de precios se realizará en dos niveles: primero, los precios de Codimak respecto de los precios de clientes que al igual que Codimak son no asociados; y segundo, los precios de Codimak respecto de los precios de otros tipos de clientes como Asociados, Canal Homecenter y Empresas Constructoras, entre otras.

a) Cemento «Pacasmayo» Tipo ICo

121. De los tres tipos de cemento de marca «Pacasmayo», el tipo ICo fue adquirido por Codimak en mayor volumen. En efecto, DINO ha vendido un total de 21,805 bolsas de este tipo de cemento a Codimak en el periodo comprendido entre febrero y noviembre de 2019, a un precio unitario promedio de S/ 23.92, con un precio unitario mínimo de S/ 23.70 y un precio máximo de S/ 24.72.

a) Codimak vs. Otros clientes no asociados

122. En este caso, se comparan los precios unitarios de Codimak con los precios de otras empresas que, al igual que la Denunciante, son clientes no asociados a DINO. Así, para el análisis se ha considerado a las empresas Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C. y Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L. quienes adquirieron cantidades de cemento tipo ICo similares a las adquiridas por Codimak, y a las empresas Ferretería-Transportes Rocio & Hermanos y Cubas Celis Milton Edwin, quienes adquirieron cantidades de este producto menores a las adquiridas por Codimak. Todos ellos adquirieron cemento «Pacasmayo» tipo ICo en la oficina de Chiclayo.

123. En el gráfico mostrado a continuación se observa que los precios unitarios para cemento de tipo ICo son similares para todas las empresas y prácticamente idénticos entre tres empresas no asociadas a DINO (Codimak, Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C. y Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L.) con cantidades superiores a mil bolsas de cemento.

[Ver Gráfico en la siguiente página]

Gráfico N° 4 Precios unitarios de cemento tipo ICo de las compras de Codimak y de otras empresas no asociadas para el 2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

b) Codimak vs. Otros tipos de clientes

124. En este caso, se comparan los precios unitarios de Codimak con los precios unitarios aplicados a otros tipos de clientes, como Asociados y Canal Home Center, cuyas compras en volumen fueron mayores a las de Codimak. Todos ellos adquirieron cemento «Pacasmayo» tipo ICo en la oficina de Chiclayo.

125. En estos casos se observa que los precios unitarios que obtiene Codimak son similares al obtenido por empresas Asociadas y por empresas del Canal Home Center y que, en muchos casos, los precios unitarios de clientes asociados a DINO son incluso mayores a los de Codimak. Esta situación es importante, pues permite observar que Codimak habría obtenido precios comparables o inferiores a los obtenidos por las asociadas a la red DINO sin asumir las obligaciones exigibles a estas.

[Ver Gráfico en la siguiente página]

Gráfico N° 5 Precios unitarios de cemento tipo ICo de las compras de Codimak y de otros tipos de empresas para el 2019 en Chiclayo

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

127. Asimismo, las empresas podrían adquirir el cemento tipo ICo en otras ciudades, asumiendo todos los mismos costos de traslado del producto y enfrentando los mismos costos de transporte, por lo que no se observaría diferencia entre los precios de adquisición.

128. De esta forma, puede notarse que en el caso de cemento Pacasmayo tipo ICo (que es el principal tipo de esta marca adquirida por la Denunciante), no se verifica un trato diferenciado en contra de Codimak en la oficina de Chiclayo respecto de otros clientes no asociados y otros tipos de clientes, como asociados y clientes del Canal Home Center.

b) Cemento «Pacasmayo» tipo MS

129. Tanto de la información proporcionada por DINO, como aquella remitida por Codimak, se observa que la Denunciante ha adquirido un total de 4,280 bolsas de cemento de tipo MS en el periodo comprendido entre enero a noviembre de 2019 a un precio unitario mínimo de S/ 25.12 (durante los meses de julio a agosto de 2019) y un máximo de S/ 26.12 (durante los meses de enero a junio de 2019).

a) Codimak vs. Otros clientes no asociados

130. Teniendo ello en cuenta, en el gráfico mostrado a continuación se puede observar que los precios unitarios obtenidos por Codimak son similares a los precios unitarios de otras empresas que, al igual que Codimak, son no asociadas. Así, se observa que los precios a los cuales ha comprado Codimak son similares a los obtenidos por Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C., Comercializadora Aceros del Norte S.R.L., y Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L.. Todos ellos adquirieron cemento «Pacasmayo» tipo MS en la oficina de Chiclayo.

Gráfico N° 6 Precios unitarios de cemento tipo MS de las compras de Codimak y otras empresas no asociadas para el 2019 en Chiclayo

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

131. En ese sentido, no se observa un trato diferenciado entre las condiciones ofrecidas a Codimak y otros clientes similares por la compra de Cemento Pacasmayo tipo MS.

b) Codimak vs. Otros tipos de clientes

132. Por otra parte, si se comparan los precios de Codimak con los precios aplicados a los otros tipos de clientes (como Asociados y Canal Home Center), se observa que los precios siguen la misma tendencia. De hecho, incluso en algunos casos, se observa que los precios unitarios obtenidos por Codimak son menores que los de algunos clientes del tipo Asociados a la red DINO, quienes –en principio– gozan de precios especiales por dicha condición.

Gráfico N° 7 Precios unitarios de cemento tipo MS de las compras de Codimak y otros tipos de clientes para el 2019 en Chiclayo

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

133. En línea con lo anterior, las empresas podrían adquirir el cemento tipo MS en otras ciudades, asumiendo los costos de traslado del producto, por lo que no se observaría diferencia relevante entre los precios de adquisición.

134. En resumen, para el caso particular de las compras de cemento marca «Pacasmayo» tipo MS, no se observan diferencias de precios i) entre Codimak y otros clientes no asociados, ni ii) entre Codimak y otros tipos de clientes diferentes a los no asociados (no se consideran empresas del tipo
Constructoras).

c) Cemento «Pacasmayo» tipo I

135. Según la información presentada por Codimak, ha adquirido 6,000 bolsas de cemento de la marca «Pacasmayo» tipo I (xxx% de las compras totales de la marca Pacasmayo, ver Cuadro N° 4) para atender una licitación pública convocada por la Municipalidad Provincial de Utcubamba, mencionada anteriormente.

136. Al respecto, es importante notar que, según la documentación presentada por Codimak, la Denunciante solicitó a DINO que se le otorguen las notas de crédito correspondientes a seis (6) recibos. Además, se indica que el precio «pactado» es de S/ 21.50, menor al precio «facturado», el cual en promedio equivale a S/ 29.22.

137. Por otro lado, según la información aportada por DINO, ha vendido únicamente un total de 2,400 bolsas de cemento a Codimak, en tres (3) recibos con fecha 7 agosto de 2019 a un precio unitario de S/ 29.16 .

138. A continuación, se analiza el precio efectivo pagado por Codimak con la información de precios presentada por DINO para cada uno de sus tipos de clientes en la ciudad de Chiclayo, ciudad en donde Codimak adquiere el cemento tipo I:

a) Codimak vs. Otros clientes no asociados

139. Codimak es uno de los seis (6) clientes no asociados que adquirieron cemento tipo I de la marca «Pacasmayo» en Chiclayo durante el 2019. Entre estos clientes, se observa que el precio unitario considerando el precio efectivamente pagado (aplicando la nota de crédito) por Codimak (S/ 21.50) es menor al resto de empresas no asociadas que también adquirieron cemento tipo I de la marca «Pacasmayo» en la ciudad de Chiclayo durante el 2019 (entre S/ 25.5 y S/ 27.3, aproximadamente).

Gráfico N° 8 Precios unitarios de cemento tipo I de las compras de Codimak (precio efectivamente pagado) y de otras empresas no asociadas

Fuente: Respuesta de DINO presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

Como la propia Codimak ha señalado, DINO le ofrece descuentos para determinadas compras. En ese sentido, considerando las notas de crédito referidas en su escrito de denuncia y la información proporcionada por DINO respecto de los precios unitarios de otros clientes no asociados, se observa que el precio unitario para la Denunciante (con las notas de crédito aplicadas) sería de S/ 21.50, el cual fue menor que los precios de otras empresas no asociadas.

140. En efecto, al aplicar las notas de crédito al valor total de la compra realizada por Codimak, los precios unitarios serían menores a los que enfrentan las otras empresas que, al igual que Codimak, son no asociadas.

b) Codimak vs. Otros tipos de clientes

141. Por otra parte, respecto de los precios de Codimak versus otros tipos de clientes, se observa que el precio que obtiene dicha empresa es mayor a los precios unitarios que enfrentan clientes del tipo: Asociados, Concreteras, Transformadores, Empresas Privadas, Constructoras, Canal Home Center e incluso Autoconstrucción, quienes adquieren menores volúmenes que Codimak.

142. No obstante, si se consideran los descuentos puntuales antes indicados, otorgados a través de las notas de crédito, el precio unitario llegaría incluso a ser menor al que enfrentan clientes del tipo Asociados, situándose en el mismo nivel que clientes del tipo Constructores.

Gráfico N° 9 Precios unitarios de cemento tipo I de las compras de Codimak (precio efectivamente pagado) y de otros tipos de empresas para el 2019

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021.
Elaboración: ST-CLC

143. En suma, al aplicarse los descuentos puntuales reconocidos por Codimak, se observa que los precios efectivamente pagados son similares y en algunos casos menores que los precios que obtienen otras empresas no asociadas y otros tipos de clientes. Además, aplicando dichos descuentos se observa que Codimak podría incluso haber obtenido precios similares a los de empresas de la red DINO.

d) Conclusiones sobre la existencia de indicios de una conducta discriminatoria en contra de Codimak

144. En resumen, del análisis de precios entre i) Codimak y empresas similares (clientes no asociados); y ii) entre Codimak y otros tipos de clientes (asociados y otros canales) se puede llegar a las siguientes conclusiones, según el tipo de cemento de la marca «Pacasmayo» utilizado para la comparación:

▪ Cemento «Pacasmayo» tipo ICo: El más adquirido por Codimak y, por tanto, el más representativo. No se observaron diferencias significativas entre los precios unitarios vendidos a Codimak y los precios unitarios aplicados a empresas no asociadas y a otros tipos de clientes.
▪ Cemento Pacasmayo tipo MS: No se observaron diferencias significativas entre los precios unitarios vendidos a Codimak y los precios unitarios aplicados a empresas no asociadas y a otros tipos de clientes.
▪ Cemento «Pacasmayo» tipo I»: Se observó que el precio unitario promedio vendido a Codimak (S/ 29.22) es un precio no definitivo, ya que el precio efectivamente pagado por Codimak, el cual es el «precio pactado» con DINO para atender las licitaciones públicas, resultan en un precio bastante menor (S/ 21.50)

Así, considerando el descuento aplicado a Codimak (que la propia Denunciante ha reconocido), el precio unitario que obtuvo Codimak disminuye, llegando a ser incluso menor que el obtenido por empresas no asociadas que adquieren un volumen mayor al de la Denunciante, y es, además, similar al de empresas del tipo Constructoras.

145. En atención a lo expuesto, esta Secretaría Técnica concluye que no se observaron diferencias significativas entre los precios obtenidos por Codimak y los precios obtenidos por otros clientes en relación con el tipo de cemento de marca Pacasmayo más representativo entre los adquiridos por Codimak (Tipo ICo); mientras que una eventual diferencia de precios para el caso del cemento Pacasmayo Tipo I podría ser inexistente (considerando los descuentos pactados con DINO).

146. En ese sentido, estas circunstancias no permiten sustentar la existencia de indicios razonables de un tratamiento diferenciado o discriminatorio en contra de Codimak y, en todo caso, las diferencias observadas no resultan representativas, como tampoco puede colegirse que serían consecuencia de una estrategia de DINO para restringir la competencia en el mercado relevante.

147. De esta forma, al no detectarse indicios razonables de la realización de la conducta denunciada, en específico, de la aplicación de condiciones discriminatorias a la compra de cementos por parte de Codimak, corresponde declarar improcedente la denuncia de Codimak en este extremo.

(ii) Sobre la supuesta negativa injustificada de DINO

148. Codimak ha señalado en su denuncia, y precisado en la entrevista realizada ante la Secretaría Técnica, que DINO se habría negado a venderle cemento de la marca «Qhuna».

149. Según Codimak, la razón de la negativa señalada por DINO es que la Denunciante mantendría una deuda pendiente con DINO, que fue originada por la propia DINO mediante un cambio abrupto en las condiciones de contratación en marzo de 2020, con el objetivo de perjudicarla. El cambio en las condiciones de contratación respondería, según Codimak, a la venta del cemento competidor «WP», que habría motivado a DINO a negarle la provisión de cemento hasta que regularice una deuda «fabricada» ilegalmente.

150. La Denunciante agregó que su empresa fue uno de los agentes que introdujo la marca «Qhuna» al mercado, a través de sus sucursales en Trujillo, Chiclayo y Piura. Así, hasta el mes de febrero de 2020, vendía cementos de la marca «Qhuna» (de DINO), «xxxxxxxxx» (de xxxxx) y «xxx» (de xxxxxxxxxxxxxxx), siendo los productos principales en la región norte el cemento «Qhuna» y el cemento «WP». De hecho, en la entrevista realizada, Codimak señaló que «Qhuna» y «WP» representaban el 80% de sus ventas.

151. Respecto de dicha deuda, según explica Codimak, en febrero de 2020 DINO le comunicó a la Denunciante que la línea de crédito y el plazo de pago que mantenía con dicha empresa habían sido reducidas a la mitad, pasando de una línea de S/ 600,000.00 (Seiscientos mil y 00/100 Soles) con pagos a 30 (treinta) días, a una línea de S/ 300,000.00 (Trescientos mil y 00/100 Soles) con pagos a 15 (quince) días. Con ello, DINO debía realizar un desembolso de S/ 300,000.00 (Trescientos mil y 00/100 Soles) para poder retirar cemento. La razón para dicha variación en las condiciones comerciales, a decir de Codimak, se sustentaría en la comercialización del cemento «WP». Como se ha señalado, Codimak ha afirmado que «WP» habría sido materia de una campaña de desprestigio por parte de DINO y de los productores que forman parte de la Asociación de Productores de Cementos – ASOCEM.

152. Al respecto, se verifica a partir de la información remitida por Codimak que, efectivamente, hubo un cambio en las condiciones de comercialización de DINO, estableciéndose una línea de crédito de S/300.00,00 (Trescientos mil y 00/100 Soles) y un plazo de pago de 15 (quince) días. Asimismo, se verifica que DINO habría condicionado la liberación de la línea de crédito al pago de la deuda vencida de Codimak, o al aseguramiento de dicha deuda a través de una carta fianza.

153. Sobre el particular, es importante notar que, durante el período investigado, DINO ha ofrecido condiciones de venta tanto al crédito como al contado. Respecto del otorgamiento de créditos, la Denunciante señaló que cualquier cliente puede acceder a ellos, siempre y cuando cumpla los récords de pagos y presentar garantías, entre otros. En particular, explicó que el crédito de las empresas no asociadas se otorga en base a su historial de compras y las garantías colocadas. Así, ha indicado que, durante el 2020, el 86% de sus ventas fueron realizadas al crédito. Asimismo, DINO ha señalado que la condición de crédito se evalúa en cada pedido, independientemente de la marca que se adquiera. El encargado de estas evaluaciones es el Comité de Créditos.

154. Sobre el particular, se ha podido observar que, en general, DINO otorga líneas de crédito sujetas a los siguientes respaldos o garantías: (i) cartas fianzas bancarias, (ii) letras de cambio, (iii) cheque, (iv) pagaré, entre otros documentos.

Al respecto, cabe precisar que el monto de las cartas fianzas guarda relación con los montos de las líneas de crédito otorgadas. En similar forma, las letras de cambio serían emitidas en función al EBITDA de la obra. Por otro lado, las líneas de crédito son aprobadas por el denominado «Comité de Créditos».

155. Asimismo, DINO ha señalado que los importes de las líneas crédito varían en los periodos sujetos a revisión y en concordancia a las condiciones de crédito del resto de clientes. En ese sentido, esta Secretaría Técnica ha podido observar, en base a la información aportada por DINO, que Codimak no ha sido la única empresa a la cual se le ha reducido la línea de crédito, ya que tanto empresas asociadas como no asociadas a la red DINO han sufrido cambios en sus líneas de crédito. En particular, empresas no asociadas (es decir, de la misma categoría que Codimak) con líneas de crédito de montos similares a la de la Denunciante, han sufrido las siguientes reducciones:

Cuadro N° 8 Línea de crédito de empresas no asociadas con montos de líneas de crédito similares a Codimak

*Empresa de tipo asociada durante el año 2020.
Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

156. Como se puede apreciar, otras empresas en similar condición que la Denunciante (no asociadas) con líneas de crédito similares, también sufrieron reducciones o cancelaciones de sus respectivas líneas de crédito. En todos los casos, se observa que dichas reducciones tuvieron como justificación el no haber presentado las garantías correspondientes exigidas por DINO, luego de la revisión de la situación de la empresa.

157. De hecho, esta situación también se observa en el caso de otros tipos de clientes de DINO. Así, como muestra el siguiente cuadro, diversas empresas del tipo «Asociadas» con líneas de crédito similares a la de Codimak, también sufrieron cambios en los meses de febrero, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 2020, por razones similares.

Cuadro N° 9 Línea de crédito de empresas asociadas con líneas de crédito similares a Codimak

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

158. Como se puede observar, a partir de la información recogida en el Cuadro 10, incluso empresas asociadas a la red DINO sufrieron reducciones en sus respectivas líneas de crédito antes de enero de 2021, al no haber presentado las garantías correspondientes exigidas por DINO, o como producto de la revisión de la situación de la empresa por parte de la Denunciada.

159. Ahora bien, es importante notar que la marca «Qhuna» es adquirida en un 91.09% (del volumen vendido durante el 2019) por empresas no asociadas (de lo cual se puede inferir que las empresas asociadas concentran su demanda en cementos de marca «Pacasmayo»). De estas «no asociadas», Codimak es la empresa que en 2019 adquirió el mayor volumen de «Qhuna» (18.53% del total vendido), seguido por Industrial Santa Lucia S.A.C. (12.05%), Comercial Wulian Norte Soc. Com. Respons. Ltda. (10.05%), Inversiones Ferreteras Ruiz E.I.R.L. (8.73%), Corporación Herrera S.A.C. (8.03%) y El Constructor E.I.R.L. (6.71%). Por su parte, el resto de las empresas no asociadas adquirieron, en conjunto, 45.58% de este producto durante el 2019.

160. Al enfocarse en las empresas mencionadas, se observa que estas tienen una menor línea de crédito que Codimak. Por ejemplo, en el Cuadro N° 10 puede notarse que las dos (2) con mayor demanda de «Qhuna» luego de Codimak, han mantenido líneas de crédito entre S/ 100,000 y S/ 170,000, con la particularidad de que se encuentran respaldadas por letras o cheques:

Cuadro N° 10 Línea de crédito de otras empresas no asociadas que adquieren «Qhuna»

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-CLC

161. De esta manera, a criterio de esta Secretaría Técnica, las líneas de crédito otorgadas por DINO se encuentran, en general, vinculadas a las garantías de pago presentadas por cada uno de los interesados, y son renovadas cada cierto periodo de tiempo. De esta manera, se han producido cambios en los montos de las líneas de crédito no solo para Codimak, sino también para otras empresas tanto del tipo «asociadas» como «no asociadas».

162. Por último, esta Secretaría Técnica considera importante notar, en línea con lo explicado por DINO, que la situación particular de la deuda que mantenía Codimak con la Denunciada –la cual se habría incrementado significativamente entre enero de 2019 y marzo de 2020–, así como la ausencia de suficientes garantías para el pago oportuno de tal pasivo, resultan circunstancias objetivamente razonables como para justificar el recorte de su línea de crédito.

163. En efecto, el siguiente cuadro, elaborado en base a la información presentada por DINO, se muestra que el uso de la línea de crédito había sobrepasado el 100% entre julio y noviembre de 2019, llegando incluso a niveles máximos del 151% (en octubre de 2019).

Cuadro N° 11 Evolución de la línea de crédito de Codimak (enero 2019 – marzo 2020)

Elaboración: Secretaría Técnica
Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021.

164. En este contexto, no resulta irrazonable que DINO haya evaluado el incremento progresivo del monto adeudado por Codimak y el uso de la línea de crédito por exceso de su capacidad por la Denunciante; para llegar a la conclusión de que correspondía disminuir su línea de crédito y buscar asegurar la reducción de la deuda, antes que entrase en default.

165. Por último, el hecho de que el 30 de junio de 2020, Codimak haya girado en garantía un cheque de pago diferido a partir del 31 de julio de 2020, que finalmente resultó carente de fondos, solo contribuye a sostener que DINO habría tenido razones fundadas para limitar la venta de sus productos a la Denunciante, para evitar o disminuir mayores riesgos de incurrir en pérdidas.

166. De esta manera, a la luz de la información analizada y en ausencia de elementos de juicio que respalden lo indicado por la Denunciante, esta Secretaría Técnica considera que no existen razones para suponer que DINO ha realizado un ejercicio abusivo de su libertad de contratar, al negarse a continuar ofreciendo sus productos a Codimak hasta que esta pudiese garantizar la deuda que mantenía pendiente. Por el contrario, los hechos denunciados corresponderían a una política de revisión periódica de los créditos que otorga DINO, en función a las deudas de sus distintas categorías de clientes y las garantías de pago que estos ofrecen como respaldo de sus obligaciones.

167. En suma, esta Secretaría Técnica concluye que no existen indicios razonables de que DINO haya incurrido en una negativa injustificada de trato en perjuicio de Codimak, por lo que corresponde declarar improcedente la denuncia de Codimak también en este extremo.

3.4.4. Conclusiones del análisis realizado

168. En relación con el mercado relevante, considerando los hechos denunciados, así como las características del producto investigado y las características del mercado de producción y comercialización de cemento en el Perú, para efectos de la presente decisión, la Secretaría Técnica considera el mercado relevante corresponde a la comercialización de cementos de tipo I, y cementos adicionados en las regiones de La Libertad, Lambayeque y Piura.

169. En relación con la supuesta posición de dominio de DINO, tomando como referencia las participaciones sostenidas por parte de Pacasmayo a lo largo de los años, la percepción que la industria tiene de su liderazgo en el mercado relevante, las estrategias de introducir marcas low cost para mantener su alta participación en el mercado y la existencia de barreras a la entrada, a nivel indiciario, esta Secretaría Técnica considera que en su calidad de proveedor exclusivo de las marcas del portafolio del Grupo Pacasmayo en el canal masivo, DINO ostentaría posición de dominio en el mercado relevante durante el período investigado (2019 y 2020).

170. Ahora bien, en relación con la supuesta aplicación injustificada de condiciones desiguales o distintas para prestaciones equivalentes (discriminación) por parte de DINO, a criterio de esta Secretaría Técnica no se observaron diferencias significativas con los precios obtenidos por otros clientes en relación con el tipo de cemento de marca Pacasmayo más representativo entre los adquiridos por Codimak (tipo ICo)

Además, si bien se detecta una diferencia de precios únicamente para el caso del cemento Pacasmayo tipo I, este precio no sería el efectivamente pagado por la Denunciante. Estos precios efectivamente pagados incluyen descuentos que han sido reconocidos por la propia Denunciante.

En ese sentido, estas circunstancias no permiten sustentar la existencia de indicios razonables de un tratamiento diferenciado o discriminatorio en contra de Codimak y, en todo caso, las diferencias observadas no resultan representativas, como tampoco puede colegirse que serían consecuencia de una estrategia de DINO para restringir la competencia en el mercado relevante.

171. Asimismo, en relación con la supuesta negativa injustificada de trato por parte de DINO, a la luz de la información analizada y en ausencia de elementos de juicio que respalden lo indicado por la Denunciante, esta Secretaría Técnica considera que no existen razones para suponer que DINO ha realizado un ejercicio abusivo de su libertad de contratar, al negarse a continuar ofreciendo sus productos a Codimak hasta que esta pudiese garantizar la deuda que mantenía pendiente. Por el contrario, los hechos denunciados corresponderían a una política de revisión periódica de los créditos que otorga DINO, en función a las deudas de sus distintas categorías de clientes y las garantías de pago que estos ofrecen como respaldo de sus obligaciones.

En efecto, no resulta irrazonable que DINO haya evaluado el incremento progresivo del monto adeudado por Codimak y el hecho de que los pagos realizados por la Denunciante no lograron reducir significativamente dicho monto; para llegar a la conclusión de que correspondía disminuir su línea de crédito y buscar asegurar la reducción de la deuda, antes que entrase en default.

172. De esta forma, al no detectarse indicios razonables de la realización de las conductas denunciadas –en específico, de la aplicación de condiciones discriminatorias a la compra de cementos por parte de Codimak o de una negativa injustificada de trato por parte de DINO–, corresponde declarar improcedente la denuncia de Codimak.

3.5. Sobre la solicitud de DINO de iniciar un procedimiento sancionador contra Codimak por denuncia maliciosa

173. Como se ha señalado, DINO solicitó a esta Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de Codimak, por la supuesta presentación de una denuncia maliciosa en contra de su empresa, en particular, al haber planteado una denuncia a sabiendas de la falsedad de sus fundamentos, y al haber omitido información relevante (p.e. el libramiento de un cheque sin fondos). Según DINO, el objetivo de la denuncia de Codimak fue manipular a este despacho a fin de que inicie un procedimiento en su contra, para proceder a chantajearla a fin de que se le condone la deuda pendiente y poder así restablecer sus relaciones comerciales.

174. Al respecto, corresponde señalar, en primer lugar, que el inicio del procedimiento administrativo sancionador por la presentación de una denuncia maliciosa, en aplicación de lo previsto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, no se encuentra dentro de las competencias atribuidas a esta Secretaría Técnica por la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En ese sentido, esta

Secretaría Técnica únicamente se limitará a evaluar si, en atención a los hechos planteados por DINO, corresponde o no recomendar a la Comisión el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de Codimak por la presentación de una denuncia maliciosa.

175. El citado artículo 7 del Decreto Legislativo 807 tipifica la conducta de aquellos administrados que, conociendo la falsedad de la imputación o la ausencia de un motivo razonable, interponen una denuncia ante los órganos resolutivos de Indecopi. Por ello, resulta pertinente evaluar si, objetivamente, existen indicios de que Codimak interpuso su denuncia conociendo de la falsedad de la imputación o de la ausencia de un motivo razonable.

176. Ahora bien, cabe anotar, en línea con lo señalado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala), que «la solicitud de sanción por la presentación de una presunta denuncia maliciosa debe ser evaluada por la autoridad de competencia con especial cautela. Caso contrario, se podrían generar desincentivos para la interposición de denuncias de parte, las cuales constituyen un mecanismo que coadyuva a la detección y posterior sanción de conductas infractoras en el marco de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas».

De hecho, la Sala también ha enfatizado que «en principio, se presume que el solicitante actúa de buena fe al momento de denunciar un hecho determinado, salvo que a lo largo del procedimiento se evidencie lo contrario. Ello deberá ser determinado por la autoridad administrativa en cada caso concreto, sobre la base de las pruebas que obran en el expediente y de la información con que cuente».

177. En el presente caso, DINO señala que Codimak interpuso su denuncia (i) sin que existan fundamentos suficientes sobre la infracción denunciada; (ii) omitiendo información relevante, al no indicar que Codimak mantenía una deuda significativa con DINO y que había girado un cheque sin fondos; y (iii) con el objetivo «real» de generarle costos humanos y económicos, perjudicar su reputación y lograr así la condonación de su deuda.

178. Sobre el primer punto, corresponde recordar que la Sala ha indicado que, por regla general, la presentación de acciones carentes de medios probatorios suficientes da lugar a la declaración de improcedencia de la denuncia, sin provocar efecto alguno sobre la empresa denunciada:

Frente a [una denuncia que no aporta suficiente material probatorio], la Secretaría Técnica de la Comisión, en el marco del ejercicio de sus funciones, se encuentra facultada a no admitir la denuncia de parte, sin que ello genere perjuicio alguno a la empresa denunciada. En tal sentido, la falta de presentación de medios probatorios suficientes por sí misma no configura un supuesto de denuncia maliciosa considerando el diseño procedimental vigente en materia de represión de la competencia desleal [también aplicable a la defensa de la libre competecia], toda vez que la consecuencia prevista por la Ley de Represión de la Competencia Desleal [también por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas] para aquellos casos es la no instauración del procedimiento.

179. De esta manera, corresponde enfatizar que es papel de la Secretaría Técnica verificar la existencia de indicios razonables de una infracción, realizando las actuaciones de investigación que estime pertinentes para confirmar o descartar tales indicios y, en su caso, iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

180. Precisamente, en ejercicio de atribuciones que le son conferidas con carácter exclusivo y en base su conocimiento altamente especializado en la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Secretaría Técnica actúa como una suerte de filtro que permite discriminar aquellos hechos y fundamentos relevantes para el determinar el cumplimiento de los presupuestos de una infracción, a nivel indiciario. La complejidad en la determinación de. la potencial ilegalidad de los hechos denunciados se incrementa en casos como el presente, sujetos a la prohibición relativa y con exigencia de efectos exclusorios, pues no solo exigen la acreditación de las conductas denunciadas, sino también un análisis de las posibles justificaciones para tales conductas y sus posibles efectos sobre la competencia, en el contexto de un mercado relevante que debe ser cuidadosamente delitimado.

181. Por ello, la eventual ausencia de suficiente mérito probatorio en una denuncia en casos como el presente, no constituye por sí misma suficiente motivo para calificar una denuncia de maliciosa; más aún si, al no haberse iniciado un procedimiento administrativo sancionador en contra de la denunciada, no podría haberse generado una afectación concreta y apreciable a sus intereses.

182. En el presente caso, esta Secretaría Técnica no considera que existan razones para suponer que el denunciante conocía de la ausencia de un fundamento razonable en su denuncia o que de manera deliberada haya presentado información falsa.

183. De hecho, en la tramitación de su denuncia, la Secretaría Técnica ha coincidido con la denunciante en que DINO ha tenido posición de dominio en el mercado relevante durante el período investigado. Además, DINO no ha negado la existencia de la conducta material denunciada (es decir, la negativa de venta de cemento o la venta en condiciones distintas a otros subdistribuidores); sino que, en cambio, ha explicado las distintas circunstancias y justificaciones que explican tales conductas. Son estas justificaciones las que, junto con los demás medios probatorios actuados, han resultado suficientemente atendibles –a juicio de esta Secretaría Técnica– para no incoar un procedimiento administrativo sancionador en contra de DINO.

184. De esta manera, si bien la Secretaría Técnica no ha observado que la conducta de DINO haya estado dirigida a lesionar a competidores actuales o potenciales por razones distintas a la mayor eficiencia económica; ello no tendría porque haber resultado evidente prima facie desde la perspectiva de Codimak. En otras palabras, incluso considerando las circunstancias concretas de la relación comercial que han venido sosteniendo, Codimak podría haber encontrado razonable suponer, en base a la información de la que disponía, que una empresa con posición dominio como DINO podría haberse encontrado limitada por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para materializar las conductas denunciadas.

185. Por otra parte, la supuesta omisión de información que –a criterio de la denunciada– resultaba relevante, tampoco constituye, por sí misma, suficiente motivo para estimar que la denuncia resultaba maliciosa. Al respecto, cabe reiterar que, en el marco de la calificación de la denuncia, corresponde a la autoridad evaluar las distintas aristas de la denuncia, determinar sus aspectos centrales y requerir o recabar información suficiente para esclarecer, a nivel indiciario, los hechos materia de controversia.

186. En el presente caso, como se ha señalado, la Secretaría Técnica pudo realizar las diligencias necesarias, así como los requerimientos de información pertinentes, tanto a la denunciante como a la denunciada, para esclarecer los hechos cuestionados. De esta manera, incluso cuando hubiese resultado deseable conocer desde el primer momento el detalle de las relaciones entre DINO y Codimak (p.e. la evolución de las deudas de la denunciante DINO y el quiebre en los pagos indicado por DINO), tales elementos constituyen solo una parte del análisis integral realizado por esta Secretaría Técnica, quien, en todo caso, procuró obtener oportunamente información más precisa a través de DINO. Más aún, Codimak no ocultó o negó en ningún momento mantener una deuda superior al medio millón de soles con DINO.

187. Por ello, en ningún caso, la denuncia de Codimak estuvo en capacidad de producir la instauración de un procedimiento administrativo sancionador sobre la base de información deliberadamente falsa o engañosa.

188. Finalmente, a diferencia de lo señalado por DINO, no basta con que la Secretaría Técnica le haya solicitado determinada información para concluir que Codimak ha logrado «manipular» al Indecopi, generándole costos humanos y económicos, perjudicando su reputación, como forma de chantaje para lograr así la condonación de su deuda.

189. Por el contrario, esta Secretaría Técnica observa que –precisamente– el cumplimiento de los requerimientos de información formulados a DINO han sido importantes para esclarecer los hechos investigados, contribuyendo a determinar que no existen indicios razonables suficientes sobre la infracción denunciada y que no corresponde el inicio de un procedimiento sancionador.

190. De esta manera, el curso regular del procedimiento ha tenido un resultado favorable a los intereses de DINO, quien por lo demás no ha demostrado con elementos concretos cómo es que su reputación ha sido mellada o cómo es que Codimak habría logrado obtener alguna ventaja especial a raíz de la presentación de su denuncia.

191. En ese sentido, esta Secretaría Técnica considera que las alegaciones planteadas por DINO no permiten afirmar que Codimak presentó una denuncia a sabiendas de su falsedad o con ausencia de motivo razonable alguno, ni tampoco permiten quebrar la presunción de buena fe atribuible a todo denunciante, más aún si como consecuencia de su oportuna tramitación, dicha denuncia está siendo declarada improcedente.

192. En atención a lo indicado, esta Secretaría Técnica considera que no existe mérito suficiente para atender la solicitud de DINO y, en consecuencia, no corresponde recomendar a la Comisión el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de Codimak por la presunta presentación de una denuncia maliciosa en contra de DINO, según lo previsto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar improcedente la denuncia presentada por Codimak Selva S.A.C. el 30 de setiembre de 2020 en contra de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por un presunto abuso de posición de dominio a través de prácticas de (i) discriminación injustificada en la venta de cemento; y de (ii) negativa injustificada de venta de cemento; al no existir indicios razonables de la configuración de la infracción denunciada.

SEGUNDO: Declarar que no existe mérito suficiente para recomendar a la Comisión el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de Codimak por la presunta presentación de una denuncia maliciosa en contra de DINO, según lo previsto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807.

Jesús Eloy Espinoza Lozada
Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : CODIMAK SELVA S.A.C.
DENUNCIADO : DISTRIBUIDORA NORTE PACASMAYO S.R.L.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
IMPROCEDENCIA
ACTIVIDAD : VENTA AL POR MAYOR DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI del 30 de julio de 2021, a través de la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia declaró IMPROCEDENTE la denuncia formulada por Codimak Selva S.A.C. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. el 30 de septiembre de 2020, por la presunta realización de actos de abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de trato y de aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, supuestos previstos en los literales a) y b) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El fundamento es que, de la revisión de la información presentada por la denunciante, así como la recabada por el órgano instructor del procedimiento, no se observa que existan indicios razonables de las conductas denunciadas. Por tanto, considerando que el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, señala que uno de los requisitos para la admisión a trámite de una denuncia en esta materia es la presentación de indicios razonables sobre la conducta cuestionada, la ausencia de este elemento conlleva a la improcedencia de la denuncia en este caso.

Lima, 21 de abril de 2022

I. ANTECEDENTES

1. El 30 de septiembre de 2020, Codimak Selva S.A.C. (en adelante Codimak) denunció a Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. (en adelante Dino) ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión), por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de trato y de aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, supuestos previstos en los literales a) y b) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas). Al respecto, señaló los siguientes argumentos:

(i) Es una empresa subdistribuidora de productos de construcción, tales como fierro, cemento, ladrillo, clavos, tanques y tuberías. Su principal ingreso proviene de las ventas de cemento, el cual adquiere de diversas empresas distribuidoras.

(ii) El mercado relevante está conformado por la venta de cementos tipo I, ICo y MS en la zona norte del país. En este mercado, Dino ostenta posición de dominio, pues es la única empresa distribuidora que puede vender este tipo de cemento de la marca “Pacasmayo” (en adelante, cemento “Pacasmayo”) en dicha zona del país, en atención a los costos de transporte (factor determinante al momento de fijar el precio de venta).

(iii) En cuanto a la primera conducta cuestionada, referida a la aplicación injustificada de condiciones desiguales a prestaciones equivalentes (en este caso y en adelante, discriminación de precios), se tiene que en el periodo comprendido entre enero de 2018 y noviembre de 2019 su empresa compró a Dino aproximadamente 736 bolsas de cemento semanalmente. Sin embargo, el precio de venta que le ofrecía la denunciada es mayor al brindado a otras empresas que únicamente compraban cemento de la marca “Pacasmayo”.

(iv) Para demostrar ello, se adjunta una cotización realizada por Dino a favor de AR & DO Contratistas Generales S.R.L., en donde Dino ofrece a esta empresa el cemento Tipo I a S/ 18.80 por bolsa, mientras que a Codimak dicho cemento se lo vendía a S/ 29.22 por bolsa (este precio puede observarse en la información referida a los concursos públicos invocados por la Municipalidad de Uctubamba). Como se puede advertir, la diferencia es de más del 50%.

(v) También se adjuntan diversos resultados de procesos públicos de compra de cemento convocados por entidades estatales, en donde se puede ver que otras subdistribuidoras venden dicho cemento a un precio incluso menor al que Dino le vende a Codimak. Ello supone que la denunciada debe ofrecer un precio mucho más ventajoso a estas subdistribuidoras, en perjuicio de Codimak.

(vi) No se cuestiona el hecho de que la diferencia entre los precios ofrecidos a Codimak y los ofrecidos a otras empresas sea de 1 o 2%. Lo que se cuestiona es que los precios a los que adquieren cemento las subdistribuidoras que mantienen un contrato de exclusividad con Dino,
sean considerablemente menores. Esta conducta estaría orientada a sacar a su empresa del mercado, por el hecho de vender cementos de otras marcas que compiten con los productos que distribuye Dino.

(vii) En cuanto a la segunda conducta cuestionada, consistente en la negativa injustificada de venta de cemento, Dino ha dejado de venderles cemento de la marca “Qhuna” sin justificación alguna. La denunciada alega la existencia de una deuda como motivo para no venderles cemento, en tanto esta no sea cancelada. Sin embargo, esta presunta deuda no es del todo cierta.

(viii) Así pues, la denunciada otorgó una línea de crédito a favor de su empresa ascendente a S/ 600,000.00, por un plazo de 30 días. Codimak procedía a llenar su línea de crédito y pagaba dentro del plazo otorgado, siendo la práctica usual durante diez años. Sin embargo, a inicios del año 2020, se redujo dicha línea de crédito a la mitad, así como también el plazo de pago (de 30 días a 15 días). Debido a esta situación, lo que era un crédito por S/ 600,000.00, se convirtió en una deuda. Ante ello, Dino se negó a venderle más cemento mientras no se realice el pago de la deuda pendiente.

(ix) No se cuestiona que se pueda reducir una línea de crédito, sino el hecho que se haya realizado de manera injustificada y sin negociación de por medio.

(x) Las conductas cuestionadas generan un perjuicio irreparable a Codimak, pues al no poder vender cemento “Pacasmayo”, se podría ver en la necesidad de cerrar sus operaciones. Con ello se evidencia el efecto exclusorio.

2. Mediante Carta 196-2021/ST-CLC-INDECOPI del 3 de marzo de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión hizo un requerimiento de información a Dino, solicitándole, entre otros, la descripción de sus canales de distribución, de su política comercial de venta de cemento, de las ventas al crédito y la serie estadística de sus ventas entre el 1 de enero de 2019 y el 30 de enero de 2021. El 7 de abril y el 5 de mayo de 2021, Dino dio respuesta al referido requerimiento de información.

3. Por su parte, mediante Carta 194-2021/ST-CLC-INDECOPI del 3 de marzo de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó un requerimiento de información a Codimak, solicitándole, entre otros, la estructura de su grupo económico, la descripción de cómo las empresas de dicho grupo realizan las compras de cemento a Dino y si estas empresas también contaban con líneas
de crédito de la denunciada, así como el desagregado de las ventas de su empresa. Dicho requerimiento fue absuelto por Codimak el 16 de marzo de 2021.

4. Mediante Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI del 30 de julio de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia de Codimak contra Dino, bajo los siguientes fundamentos:

(i) Existen indicios razonables respecto a que el mercado relevante es la comercialización de cementos Portland de tipo I y cementos adicionados en los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura durante el periodo investigado (2019 y 2020). En dicho mercado, existen indicios de que Dino ostenta posición de dominio.

(ii) En cuanto a la primera conducta cuestionada, referida a un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación de precios, la denunciante señaló que Dino le vende cemento “Pacasmayo” a un precio superior en más del 50% a lo ofrecido a sus competidores.

(iii) De la revisión de la información presentada por la denunciante, se observa que existe una diferencia de precios entre los cementos vendidos a Codimak y a sus competidoras. Sin embargo, dicha diferencia no permite evidenciar un trato discriminatorio efectuado por Dino entre Codimak y sus competidores.

(iv) Con relación a la información referida a los procesos públicos de compras por parte de la Municipalidad Provincial de Utcubamba, se aprecia que el precio unitario pagado por Codimak no es de S/ 29.22 en promedio. Ello, debido a que a dicho monto se le aplicó un descuento como consecuencia de la emisión de notas de crédito, con lo que Codimak pagó un precio unitario promedio de S/ 21.50, monto similar al pagado por otras empresas competidoras de Codimak. Adicionalmente, se observaría que una empresa vinculada a la denunciante ganó la buena pro en uno de estos procesos públicos de compra a un precio unitario de S/ 22.40, el cual es menor al precio de compra indicado por la denunciante. De esta manera, el precio promedio señalado inicialmente no es el efectivamente pagado, considerando la reducción por las notas de crédito emitidas por Dino.

(v) De otro lado, si bien Dino cotizó cemento a AR & DO Contratistas Generales S.R.L. a un precio unitario de S/ 18.80, ello obedece a que este cliente se encuentra en una categoría distinta a la de Codimak, pues se trata de una constructora. En tal sentido, este precio no es comparable con los precios ofrecidos a subdistribuidores o ferreterías.

(vi) Teniendo en cuenta la información presentada por Dino en esta etapa de investigación se verifica que el cemento más comprado por Codimak fue el de tipo “ICo”, por el cual pagó un precio unitario promedio de S/ 29.92 (incluyendo IGV y flete). De la comparación de los precios de venta de dicho cemento a empresas no asociadas a Dino (como el caso de la denunciante), se ve que los precios son similares al ofrecido a Codimak. Asimismo, los precios ofrecidos a los clientes que sí son asociados a Dino o pertenecen al canal Home Center son similares e incluso mayores a los de la denunciante. Similar situación ocurre con las ventas del cemento “Pacasmayo” tipo MS y tipo I. En consecuencia, no se advierten indicios sobre una discriminación de precios contra Codimak.

(vii) Con relación a la segunda conducta cuestionada, consistente en la negativa injustificada de venta de cemento, se observa que -en efecto- hubo un cambio en las condiciones de venta de cemento. En febrero de 2020, Dino redujo a la mitad la línea de crédito otorgada a Codimak (de S/ 600,000 a S/ 300,000.00) al igual que el plazo para el respectivo pago (de 30 días a 15 días). También se verifica que Dino condicionó la venta de cemento al pago de la deuda pendiente o a su aseguramiento mediante una carta fianza.

(viii) Las reducciones de crédito por parte de Dino son aplicables a todos sus compradores, pues periódicamente evalúa la capacidad de pago de estos últimos. En el caso de Codimak, entre enero de 2019 y marzo del año 2020, se observó que dicha empresa sobregiraba su línea de crédito en comparación con períodos previos, con lo cual ingresaba en un riesgo alto de insolvencia. En vista de ello, Dino optó por reducir la línea de crédito de Codimak y solicitar una garantía (conforme hacía con otras empresas), que en el presente caso fue un cheque, el cual fue emitido por Codimak en junio de 2020. En agosto de dicho año, Dino negó a Codimak el uso de su línea de crédito y, consecuentemente, las ventas, pues en el mes de julio se intentó cobrar el cheque y verificó que no tenía fondos.

(ix) La revisión y eventual reducción de líneas de crédito es una práctica usual para Dino. En efecto, no solo Codimak fue objeto de revisión y posterior reducción, sino otras empresas competidoras de la denunciante, a las cuales también se les disminuyó su correspondiente línea de crédito. En tal sentido, resulta razonable que la empresa denunciada haya evaluado el comportamiento financiero de Codimak, deviniendo en una reducción y posterior retiro de línea de crédito.

(x) Por consiguiente, no se observa que existan indicios respecto de una negativa injustificada de venta de cemento.

5. El 12 de octubre de 2021, Codimak interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI, bajo los siguientes fundamentos:

(i) La Secretaría Técnica de la Comisión debió correrles traslado de la información presentada por Dino, a efectos de revisarla y poder explicar con mayor precisión y detalle por qué se afirma que existen indicios de las conductas cuestionadas.

(ii) Coincide con el análisis hecho por la Comisión respecto de los indicios del mercado relevante y de la posición de dominio de Dino, por lo que dichos extremos no son cuestionados.

(iii) Respecto a la conducta de discriminación de precios, la Comisión empleó -en el caso de Codimak- precios por debajo de lo usual. Ello debido a que el órgano instructor descontó de los precios facturados a Codimak, las notas de crédito emitidas por Dino. Este hecho es un caso excepcional, por lo que corresponde que se analicen los precios generales (sin descuentos) y no los supuestos excepcionales.

(iv) La Secretaría Técnica de la Comisión no ha realizado una comparación equitativa entre el precio de cemento “Pacasmayo” al que se vende a Codimak y el precio de venta a otras empresas, pues solo descontó las notas de crédito sobre precios en el caso de Codimak. Sin embargo, no aplicó tal descuento sobre los precios de otras empresas, lo cual no es preciso pues estas también pudieron haber accedido a algún tipo de descuento. Asimismo, el órgano instructor tampoco evaluó el impacto del costo de flete, a pesar de que debe considerarse dado el gran impacto en el costo de cada bolsa.

(v) El órgano instructor no ha precisado si la información proporcionada por Dino está referida a las facturas de venta de todos sus clientes o solo de unos cuantos. De tratarse de este último caso, debió indicar cuál fue la forma de selección de tales clientes. Por tanto, corresponde a la autoridad determinar si la cantidad de facturas de venta empleadas es representativa para realizar la comparación equitativa de precios.

(vi) De otro lado, el órgano instructor debió considerar a Codimak como un Home Center dentro de su análisis de comparación equitativa de precios, debido a que su empresa no solo es una subdistribuidora, sino también una empresa vendedora de cementos a nivel retail, con lo que también compite con empresas como Sodimac. Asimismo, cuenta con locales de 5 mil y 7 mil metros cuadrados, lo que debería incidir en el análisis de la Comisión y considerarla como un Homecenter. Lo anterior demuestra que existió una diferencia discriminatoria e injustificada que perjudica a su empresa.

(vii) Codimak no es la subdistribuidora que compra más cantidad de cemento “Pacasmayo”, precisamente porque el precio ofrecido por Dino es alto. De obtener un precio justo, se adquiriría una mayor cantidad, por lo que el análisis no debería realizarse en función a la cantidad comprada, sino al precio ofrecido. Ello es una prueba adicional de que existe una afectación a su empresa por la discriminación de precios.

(viii) Respecto a la negativa injustificada de venta de cemento, se debe considerar que los cambios en las líneas de crédito en las otras empresas no explican la reducción imprevista de la línea de crédito de Codimak. Además, el hecho de que exista un incremento de su deuda obedece a que Dino aumentó inicialmente su línea de crédito, con la cual fue cumpliendo mensualmente. Por tanto, no se explica por qué Dino optó por reducir y luego eliminar su crédito.

(ix) La Secretaría Técnica de la Comisión señaló que se intentó garantizar la deuda con Dino con un cheque que, al momento de ser cobrado, no tenía fondos. Sobre ello, cabe indicar que el cheque se emitió únicamente como garantía, por lo que no debía ser cobrado. Sin perjuicio de ello, debería revisarse su información financiera ante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante la SBS) para verificar que sí cuenta con fondos y capacidad de endeudamiento.

(x) El intento de cobro del cheque por parte de Dino fue posterior al inicio de la conducta cuestionada (negativa de venta), por lo que tampoco justifica el cese de venta de cemento.

(xi) Finalmente, las deudas contraídas con Dino fueron pagadas oportunamente, por lo que no se explica que la denunciada decidiera negarles la venta de cemento.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

6. En atención a los antecedentes expuestos, la Sala debe determinar si corresponde confirmar la Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI del 30 de julio de 2021, mediante la cual se declaró improcedente la denuncia formulada por Codimak o, de ser el caso, si corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Dino.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre la presentación de indicios razonables en las denuncias de parte para su admisión en el marco del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

7. De acuerdo con el artículo 18 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el procedimiento de investigación y sanción de conductas contrarias a la libre competencia se inician siempre de oficio, siendo que en aquellos casos donde existe una denuncia de parte, dicho denunciante tendrá la condición de colaborador en caso se inicie el procedimiento.

8. Ahora bien, el artículo 19 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que la denuncia de parte por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberá contener:

(i) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.

(ii) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.

(iii) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.

(iv) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

9. Asimismo, antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, el artículo 21 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas dispone que la Secretaría Técnica de la Comisión deberá verificar la existencia de indicios razonables de la infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de Indecopi.

10. Complementariamente a lo antes indicado, el artículo 128 del Código Procesal Civil –norma de aplicación supletoria con relación a este punto– establece que ante la omisión o el incumplimiento de requisitos de fondo corresponde declarar la improcedencia de la demanda. Ello, a diferencia de los requisitos de forma, cuyo incumplimiento genera la inadmisibilidad de la demanda o del acto procesal.

11. De otro lado, el artículo 426 del Código Procesal Civil reconoce la posibilidad de subsanar los requisitos de admisibilidad de la demanda tales como el pago de una tasa, la presentación de anexos exigidos por ley, entre otros. Sin embargo, el artículo 427 del Código Procesal Civil que recoge los requisitos de procedencia, tales como la competencia del órgano, la legitimidad para obrar del demandante, entre otros, no establece la posibilidad que estos sean subsanados con posterioridad a la interposición de la demanda.

12. La existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva califica como un requisito de fondo antes de admitir a trámite una denuncia en el marco del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

13. En efecto la verificación preliminar de que al momento de presentar la denuncia existan indicios razonables de la infracción, implica determinar si a partir de los medios de prueba presentados por el denunciante, se configura una tesis creíble de que puede haberse configurado la práctica anticompetitiva denunciada. En este caso, se efectúa una primera evaluación de carácter preliminar vinculada a la materia controvertida en la denuncia.

14. Cabe indicar que la existencia de indicios razonables de la infracción se acredita con la denuncia, a través de los medios probatorios presentados, o también puede evidenciarse en el marco de actuaciones preliminares realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

15. En tal sentido, a partir de las normas antes señaladas, se puede concluir que a diferencia de los requisitos formales (tales como presentar los poderes que acrediten la representación del denunciante o el comprobante de pago de la tasa por derecho de trámite) cuya omisión dará lugar a la inadmisibilidad de la denuncia; la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada, al vincularse con el fondo de la cuestión controvertida, tiene como consecuencia que aquella devenga en improcedente.

16. La necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se encuentra orientada a garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación jurídica frente al desarrollo de un procedimiento sancionador en su contra sin que la autoridad cuente con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación. Por ello, es necesario revisar de forma cautelosa, la existencia de indicios suficientes sobre una presunta conducta contraria a la libre competencia antes de impulsar el inicio del respectivo procedimiento sancionador.

III.2. Aplicación al caso concreto

III.2.1 Sobre el cuestionamiento a las actuaciones de la Secretaría Técnica

17. En su recurso de apelación, Codimak alegó que la Secretaría Técnica de la Comisión debió trasladarles la información preliminar que recabó de Dino, con la finalidad de corroborarla y responder a sus alegaciones, de modo que pudiera demostrar que sí se realizaron las conductas cuestionadas.

18. Al respecto, como se ha indicado en los numerales previos, el artículo 19 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que uno de los requisitos de la denuncia de parte es la identificación de indicios razonables de la conducta anticompetitiva cuestionada. De otro lado, el artículo 20 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que la Secretaría Técnica de la Comisión puede realizar actuaciones previas al inicio del procedimiento con la finalidad de recabar información o reunir indicios razonables de la existencia de las conductas cuestionadas.

19. De la lectura conjunta de ambas disposiciones, se observa que la carga de presentar los elementos requeridos por el artículo 19 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas corresponde al denunciante, pues constituye un requisito de procedencia de su denuncia.

20. Por ende, las actuaciones previas del órgano instructor tiene por finalidad recabar mayores elementos que complementen lo presentado por el denunciante y, en función a ello, determinar si existe mérito para iniciar un procedimiento sancionador. En tal sentido, la información obtenida de Dino (así como la demás documentación que pudiera haber sido recabada por el órgano instructor) no constituye un descargo con relación a lo denunciado ni una actuación de dicha empresa relativa a alguna materia controvertida dentro de un procedimiento iniciado (la cual requeriría ser trasladada previamente a su valoración), sino que se trata de una diligencia efectuada facultativamente por la autoridad y que forma parte de la evaluación de la denuncia presentada primigeniamente.

21. Cabe señalar que lo antes señalado no enerva que, en caso la denunciante impugne la eventual improcedencia de su denuncia (como en este caso), la Sala pueda revisar y valorar -a nivel preliminar- los elementos considerados por la primera instancia, a fin de determinar si existían o no indicios razonables sobre las presuntas conductas anticompetitivas denunciadas, que sustenten el eventual inicio de un procedimiento sancionador.

22. Por tanto, el hecho de que la Secretaría Técnica de la Comisión no haya trasladado dicha información no constituye un elemento que contravenga el procedimiento establecido ni invalida el análisis efectuado, sin perjuicio de los cuestionamientos que el denunciante pueda plantear -en su recurso de apelación- con relación a los elementos recabados, conforme lo ha realizado en el presente caso. En tal sentido, se desestima lo señalado por la apelante en este extremo.

III.2.2. Sobre la admisión a trámite de la denuncia de Codimak

23. Mediante Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI del 30 de julio de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia de Codimak contra Dino. A criterio del órgano instructor, no existían indicios razonables respecto de las conductas de abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de trato y discriminación de precios, supuestos previstos en los literales a) y b) del artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

24. En su recurso de apelación, Codimak ha cuestionado el argumento de la Comisión, señalando que sí existen indicios razonables respecto de las dos conductas cuestionadas. Por tanto, esta Sala analizará si se cuenta con elementos de corte indiciario sobre una presunta discriminación de precios y negativa injustificada de trato por parte de Dino contra Codimak.

25. Sin perjuicio de que la apelante no ha cuestionado el análisis realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión referido a la definición de mercado relevante y posición de dominio, a continuación, se recopilarán las principales conclusiones a las que arribó la Secretaría Técnica. Esto, con el objetivo de contextualizar el mercado donde se llevaron a cabo las presuntas prácticas anticompetitivas para posteriormente evaluar los puntos apelados referidos a cada una de las conductas invocadas.

III.2.2.1 Sobre los indicios respecto al mercado relevante y a la posición de dominio

26. Dino es una empresa subsidiaria de Cementos Pacasmayo S.A. (en adelante empresa Pacasmayo) que se encarga de la distribución y venta de cementos en el norte del país, principalmente, en las ciudades de la costa, desde Tumbes hasta Huarmey, y en los departamentos de Cajamarca y Amazonas.

27. Ahora bien, la distribución de los cementos por parte de Dino se realiza mediante dos canales de venta: i) el canal masivo, compuesto principalmente por los comercios asociados a la red Dino, por comercios no asociados a dicha red, así como por clientes que tienen grandes redes de distribución (por ejemplo, Maestro, Sodimac, entre otros); y, ii) el canal industrial, compuesto por empresas constructoras y otras empresas que utilizan el cemento como un insumo para la producción de otros bienes.

28. Cabe indicar que, de acuerdo con la información remitida por Dino, existen los siguientes tipos de clientes:

a. Asociados: empresas comercializadoras con contrato de representación comercial que configuran la gran mayoría de sus ventas.
b. No Asociados: empresas comercializadoras sin contrato de representación comercial que configuran un porcentaje minoritario de sus ventas.
c. Canal Home Center: compuesto por tiendas de mejoramiento del hogar. Por ejemplo, Sodimac, Maestro Home Center y Promart.
d. Constructoras: empresas dedicadas a la construcción que adquieren directamente sus productos de Dino, en lugar de adquirirlos del canal de distribución ordinario.
e. Empresas Privadas: empresas del sector privado que adquieren directamente cemento para construcción de obras para el desarrollo de sus operaciones. Por ejemplo, fábricas, empresas agroindustriales, entro otros.
f. Transformadores: empresas que se dedican a la transformación del cemento en materiales de construcción con valor agregado. Por ejemplo, empresas que fabrican ladrillos de concreto, entre otras.
g. Concreteras: empresas dedicadas a la industria del concreto premezclado.
h. Autoconstrucción: clientes finales que adquieren cemento para la construcción de sus propias obras. Por ejemplo, construcción de viviendas.

29. Codimak pertenece al grupo de comercios No Asociados a la red Dino, por lo que, en principio, tiene la posibilidad de adquirir y vender cementos -así como otros materiales de construcción- de marcas diferentes a las ofrecidas por Dino.

30. Ahora bien, en la Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica señaló que el mercado relevante consiste en la comercialización de cementos Portland de tipo I y cementos adicionados (tipo ICo y MS) en los departamentos de La Libertad, Lambayeque y Piura durante los años 2019 y 2020.

31. Con relación a la posición de dominio, la Secretaría Técnica de la Comisión verificó que las marcas de cemento pertenecientes a la empresa Pacasmayo (vendidas por Dino) representaron alrededor del 90% de las ventas totales en el mercado relevante durante los años 2015 y 2019. Ello se ha mantenido en el tiempo, pues la empresa Pacasmayo también inició su participación en el segmento de bajo precio con la marca “Mochica” y adquirió la producción de la marca “Qhuna”.

32. Además, se advierte que el mercado relevante cuenta con altas barreras de entrada, lo que dificulta que ingresen nuevos agentes y generen presión competitiva a Dino. En tal sentido, existen indicios razonables de que Dino ostentaría posición de dominio en el mercado relevante.

33. Como se señaló anteriormente, este punto no ha sido cuestionado por Codimak en su recurso de apelación, por lo que esta Sala considera que este extremo del análisis del órgano instructor no es controvertido. Por lo tanto, a continuación, se verificará si existen indicios razonables de las conductas cuestionadas.

III.2.2.1 Sobre los indicios respecto a las conductas denunciadas por Codimak

A Sobre la existencia de indicios razonables respecto de la conducta de discriminación

A.1 Marco normativo

34. El artículo 10.1 del TUO de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, hecho que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

35. En particular, el literal b) del artículo 10.2 de la referida norma21 recoge la figura de la discriminación, al señalar que califica como un supuesto de abuso de posición de dominio el hecho de que un agente dominante aplique, en relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

36. Como se puede observar, la referida norma exige la existencia de un efecto exclusorio. Al respecto, en anteriores pronunciamientos, la Sala ha señalado que la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio implica que las conductas que se encuentran en el ámbito de aplicación de la ley son aquellas mediante las cuales se pretende excluir a competidores del mercado o impedir su ingreso a este último, afectándose con ello el proceso competitivo.

37. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 10.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados como prohibiciones relativas, al amparo del artículo 9 de dicha norma. Por tanto, se debe constatar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Lo anterior implica que -de ser el caso- corresponderá a la autoridad de competencia evaluar las justificaciones que puedan existir y sopesar sus efectos positivos y negativos sobre el proceso competitivo.

38. La existencia de indicios o elementos sobre los efectos negativos sobre el proceso competitivo debe acreditarse en el procedimiento, pues de lo contrario operará el principio de presunción de licitud previsto en el artículo 248.9 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

39. Considerando lo expuesto previamente respecto a la existencia de indicios razonables como requisito para admitir a trámite una denuncia de parte, para cumplir este requisito en lo referido a la conducta de discriminación, además de la existencia de posición de dominio en el mercado relevante, deben existir indicios razonables respecto de los siguientes elementos:

(i) La existencia de condiciones desiguales a prestaciones equivalentes por parte de la dominante hacia un competidor.

(ii) La generación de un efecto exclusorio frente a sus competidores reales, potenciales, directos o indirectos.

(iii) La existencia y preponderancia de efectos negativos sobre el proceso competitivo sobre los positivos.

A.2. Aplicación al caso en concreto

40. En el presente caso, Codimak señaló en su denuncia que Dino habría incurrido en una práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación de precios al venderle cemento en condiciones significativamente más onerosas que a otros subdistribuidores. Con el fin de sustentar esta presunta conducta anticompetitiva, Codimak remitió la siguiente documentación a la Secretaría Técnica:

(i) comprobantes de pago emitidos por Dino a nombre de Codimak y estadísticas de compras por parte de Codimak de cemento “Pacasmayo”, donde constaría que los precios unitarios para los cementos tipo I, tipo ICo y tipo MS fueron S/ 29.22, S/ 23.89 y S/ 25.58, incluido flete e IGV, respectivamente;

(ii) una cotización emitida por Dino a favor de AR & DO Contratistas Generales S.R.L. en donde se observa que ofrecería cemento
“Pacasmayo” del tipo I a un precio ascendente a S/ 18.80, incluyendo flete e IGV; y,

(iii) documentos que corresponden a cinco (5) procedimientos de contratación pública donde diversas entidades públicas adquirieron cemento Portland de la marca “Pacasmayo” del Tipo I e ICo a un precio unitario de S/ 26.50 y S/ 20.90 para el Tipo I; mientras que para el Tipo ICo el precio unitario fue de S/ 21.30, S/ 21.90 y S/ 21.70. Estos precios incluirían el costo de transporte (flete) e IGV.

41. A partir de lo anterior, Codimak señaló que el precio al cual Dino le vende cemento “Pacasmayo” es superior en más de un 50% al precio ofrecido a otros competidores de la denunciante.

42. Ahora bien, mediante Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI del 30 de julio de 2021, la Secretaría Técnica concluyó que no existían indicios razonables de un tratamiento diferenciado o discriminatorio contra Codimak. A criterio de la Secretaría Técnica, no se observaron diferencias significativas entre los precios obtenidos por otros clientes y por la denunciante, con relación al tipo de cemento “Pacasmayo” más representativo entre los adquiridos por Codimak (tipo ICo y MS).

43. Además, la Secretaría Técnica de la Comisión precisó que, si bien detectó una diferencia de precios únicamente para el caso del cemento Pacasmayo tipo I (S/. 29.22 por bolsa), este precio no sería el efectivamente pagado por la denunciante. Ello, en tanto existiría un acuerdo entre la denunciante y Dino a partir del cual esta última, por lo menos en casos como los observados, emitía notas de crédito que reducían el monto a pagar por la denunciante, resultando similar a los precios ofrecidos por otras empresas en los procesos de selección. Además, la Secretaría Técnica de la Comisión advirtió que otras empresas vinculadas a Codimak obtuvieron contratos de provisión de cemento, en el marco de procesos de selección, a precios similares a los que terceras empresas ofrecieron en procesos de selección análogos.

44. En ese sentido, a decir de la Secretaría Técnica de la Comisión, estas circunstancias no permitían sustentar la existencia de indicios razonables de un tratamiento diferenciado o discriminatorio en contra de Codimak. En todo caso, las diferencias observadas no resultaban representativas, como tampoco se podía deducir que serían consecuencia de una estrategia de Dino para restringir la competencia en el mercado relevante.

45. Por otro lado, la Secretaría Técnica de la Comisión señaló que solo existía un caso planteado por Codimak donde el precio del cemento “Pacasmayo” tipo I ofrecido por Dino a AR & DO Contratistas Generales S.R.L. llegaba a los S/ 18.80 por bolsa. Sin embargo, este precio fue ofrecido a un tipo cliente distinto (empresa constructora). En consecuencia, se trataría de una propuesta puntual y no sería comparable con los precios ofrecidos a otros tipos de clientes como distribuidores o ferreterías, sujetos a sus propias condiciones (volúmenes de compra, líneas de crédito y formas de pago particulares).

46. De esta manera, el órgano instructor declaró improcedente la denuncia presentada por Codimak en contra de Dino por un presunto abuso de posición de dominio a través de la práctica de discriminación de precios.

47. Ahora bien, a continuación, se evaluarán los argumentos expuestos por Codimak en su apelación sobre la presunta práctica de discriminación de precios.

A.3 Sobre el argumento de apelación referido a los precios de Codimak empleados por el órgano instructor

48. En apelación, Codimak indicó que, si bien es cierto que en ocasiones Dino le ofreció notas de crédito, ello ha ocurrido en situaciones excepcionales en donde la denunciante ya tenía asegurada una venta. Dado que a Dino le interesaba concretar tal venta, en tales situaciones, le ofrecía a Codimak una oferta especial. Por tal motivo, la recurrente indicó que la Secretaría Técnica de la Comisión debió emplear en su análisis de comparación de precios, el precio al que normalmente se le ofrecía el cemento “Pacasmayo” (que sería la regla general) y no basarse en los casos excepcionales en donde existieron descuentos.

49. De la revisión de la resolución apelada, se observa que la Secretaría Técnica empleó los precios de todas las ventas generadas por Dino a favor de Codimak durante el periodo evaluado para obtener el precio facturado y no descontó notas de crédito sobre el precio facturado, salvo en el caso del cemento tipo I. Cabe resaltar que la existencia de las notas de crédito fue indicada por la propia apelante en su denuncia, por lo que -en principio- la Secretaría Técnica de la Comisión pudo haber utilizado los precios con descuento, siempre y cuando los precios a comparar se hubiesen encontrado en el mismo nivel (es decir, que incluyan también descuentos por notas de crédito).

50. Al respecto, esta Sala observa que, si bien la Secretaría Técnica de la Comisión incluyó las notas de crédito de Codimak en la comparación de los precios para el cemento tipo I, lo cierto es que para los tipos de cemento MS e ICo –que son los tipos de cemento más comprados por la apelante– no consideró tales notas de crédito para la comparación de precios. De esta manera, se advierte que el órgano instructor empleó en su mayoría precios sin notas de crédito, por lo que, su conclusión no se basa -de forma preponderante- en la comparación de precios que la apelante considera “excepcionales”, es decir, con descuentos.

51. Con relación a la metodología empleada por la Secretaría Técnica de la Comisión, esta comparó el precio de venta ofrecido a Codimak con el precio de venta ofrecido al resto de clientes similares y otros tipos de clientes en la ciudad de Chiclayo durante el periodo investigado. Dicho análisis se realizó en dos niveles: (i) comparación de los precios de Codimak respecto de los precios de clientes no asociados (misma categoría de cliente que Codimak); y, (ii), comparación de precios de Codimak frente a los precios de otros tipos de clientes, tales como Asociados, Home Center y Empresas Constructoras, entre otras, para el cemento “Pacasmayo” en los tipos I, ICo y MS.

52. De lo expuesto, se advierte que no es preciso lo afirmado por la apelante, respecto a que la Secretaría Técnica de la Comisión habría analizado únicamente casos excepcionales para descartar la conducta anticompetitiva denunciada por Codimak. Por el contrario, se aprecia que tomó en consideración todos los precios -en su mayoría, sin descuentos- reportados por la apelante y no una muestra de ellos que resultaran de carácter especial o extraordinario.

53. Por tanto, esta Sala considera que los precios tomados en cuenta por la Secretaría Técnica de la Comisión para Codimak son correctos, en tanto incluyen toda la información correspondiente a dicha empresa -la mayoría de ellos, sin descuento-. En tal sentido, se descarta el argumento de apelación en ese extremo.

54. A continuación, se evaluarán los argumentos planteados por la apelante referidos a los precios de otros clientes de Dino, contra los que el órgano instructor comparó los precios de Codimak.

A. 4. Sobre los precios de otros clientes de Dino empleados por la Secretaría Técnica de la Comisión

55. Con relación a la base de datos de los clientes de Dino remitida por esta empresa y empleada por el órgano instructor, Codimak señaló que la Secretaría Técnica no indicó si la comparación de precios efectuada se realizó con una muestra de los precios de venta cobrados por Dino o si se emplearon los precios de venta cobrados a todos los competidores de Codimak. En caso de haber empleado únicamente una muestra, el órgano instructor tampoco señaló el nivel de representatividad con relación al total de las ventas de Dino durante el periodo investigado.

56. Por otro lado, con relación a los precios pagados por otros clientes de Dino y empleados por el órgano instructor para la comparación, la apelante alegó que los precios empleados por la Secretaría Técnica de la Comisión impedirían realizar una comparación equitativa, pues no estarían considerando los descuentos otorgados a las otros clientes de Dino. A decir de la recurrente, la aplicación de notas de crédito no sería un beneficio exclusivo a favor de Codimak, sino que también benefició al resto de clientes de Dino. La empresa denunciante manifiesta que también debió considerarse el costo de transporte incurrido para determinar los precios finales, pues el flete es relevante debido a su gran impacto en el costo final de cada bolsa de cemento.

57. Es preciso indicar que, si bien Dino remitió sus ventas a nivel nacional, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó la comparación de precios unitarios considerando únicamente a los clientes que adquieren las bolsas de cemento en la ciudad de Chiclayo durante el año 2019. Esto debido a que, el órgano instructor observó que en tal año (dentro del periodo de investigado), Codimak únicamente realizó compras de cemento “Pacasmayo” en esta ciudad.

58. Asimismo, en el numeral 120 de la resolución apelada se señala:

“(…) 120. A continuación, se compararán los precios unitarios de cada uno de los tipos de cemento de la marca «Pacasmayo» que enfrenta a Codimak respecto de los precios unitarios que enfrentan los otros clientes. Cabe resaltar que estos precios son los precios de venta presentados por DINO el 5 de mayo de 2021. (Subrayado agregado)

59. Contrariamente a lo afirmado por Codimak, se advierte que el órgano instructor especificó que para su análisis empleó toda la serie de precios de las ventas de cemento “Pacasmayo” presentada por Dino y no solo una muestra. Asimismo, se observa que, en efecto, la denunciante únicamente realizó compras del mencionado producto en las oficinas de la ciudad de Chiclayo, por tanto, esta Sala –al igual que el órgano instructor- considerará dentro de su análisis toda la información sobre las ventas de cemento “Pacasmayo” en la ciudad de Chiclayo durante el año 2019 aportada por Dino.

60. Teniendo en cuenta ello, corresponde verificar si la información remitida por Dino en su escrito del 5 de mayo de 2021 incluye todas las ventas de esta empresa. En la base de datos evaluada, se aprecia que Dino remitió información de sus ventas de cemento a todos sus clientes -entre ellos Codimak- realizadas a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 2019 y enero de 2021.

61. Asimismo, en los Estados Financieros de la empresa Pacasmayo, se observa que vendió cementos a nivel nacional por un monto de S/ 1,065.9 millones en el año 2019. Lo anterior permite inferir que la denunciada habría remitido información que equivale a más del 90% de las ventas de cemento de empresa Pacasmayo. Por ende, esta Sala considera que la data de ventas remitida por Dino -que obra en el expediente- resulta altamente significativa y permite efectuar el presente análisis a nivel indiciario.

62. Si bien la información proporcionada por Dino es representativa en conjunto, esta Sala considera importante contrastar la información brindada con relación a las ventas a Codimak. En particular, se comparará lo informado por Dino frente a lo declarado por Codimak, así como las facturas emitidas a esta última empresa durante el año 2019 dentro de la ciudad de Chiclayo.

63. A partir de esta comparación, se identificaron algunas inconsistencias en los datos proporcionados por ambas empresas.

64. Por un lado, según la información aportada por Dino, esta le habría vendido a Codimak un total de 28,485 bolsas de cemento de los tres tipos. Sin embargo, de acuerdo con la información proporcionada por Codimak, esta empresa habría adquirido 32,085 bolsas de cemento de Dino. Esto significaría que la denunciada habría facilitado información relativa al 88.8% de sus ventas a Codimak de cemento tipo I, Ico y MS (lo cual, no obstante, es un porcentaje significativo).

65. De la revisión del detalle de los montos declarados por cada empresa, se aprecia que la diferencia versa sobre las ventas de cemento tipo I. Conforme a lo informado por Dino, esta le habría vendido a Codimak 2,400 bolsas de cemento en 2019, mientras que Codimak señala que habría adquirido 6,000 bolsas de cemento “Pacasmayo” de dicho tipo durante el mismo año. En la medida que las compras de la denunciante están sustentadas en facturas físicas, puede concluirse que Dino no habría reportado a la Secretaría Técnica la venta 3,600 bolsas de cemento a Codimak.

66. Sin embargo, lo anterior no ha alterado el precio promedio de venta, pues el precio de venta incluyendo las facturas no reportadas por Dino es casi igual al precio de ventas sin incluirlas.

67. De esta manera, este Colegiado considera que la serie estadística reportada por Dino y empleada por la Secretaría Técnica de la Comisión para el análisis de la conducta denunciada, aunque no incluye cierta información puntual respecto de un número minoritario de ventas, resulta adecuada y representativa para obtener conclusiones válidas, a nivel indiciario. Asimismo, la comparación realizada por la Secretaría Técnica, centrándose únicamente en la ciudad de Chiclayo, resulta pertinente en tanto Codimak únicamente adquirió cemento en tal ciudad.

68. Por otro lado, respecto a los precios de venta ofrecidos a los competidores de Codimak, la Secretaría Técnica de la Comisión empleó la información proporcionada por Dino para determinar los precios aplicados a los subdistribuidores no asociados y a otros clientes según el tipo de cemento de la marca “Pacasmayo”.

69. De dicha comparación ─tal como se indicó en los numerales 42 y 43 de la presente resolución─ la Secretaría Técnica de la Comisión estableció que no existirían diferencias significativas entre los precios obtenidos por Codimak y los obtenidos por otros clientes en relación con el cemento “Pacasmayo” del tipo ICo, MS y I.

70. Con respecto a la comparación de precios de estos tres tipos de cemento, la apelante indica que el órgano instructor habría empleado -para el resto de los clientes de Dino- precios que no incluían descuentos, ni habría considerado el efecto del costo del flete. A decir de Codimak, esto impidió que la comparación realizada por el órgano instructor haya sido equitativa para los mencionados tipos de cemento.

71. De la revisión del análisis de la Secretaría Técnica, esta Sala observa que la comparación de precios unitarios para el caso de los cementos tipo ICo y MS tuvo en cuenta el costo de flete e IGV para todos los clientes (entre ellos, Codimak); mientras que para el caso del cemento tipo I se consideró, además del costo de flete e IGV, las notas de crédito correspondientes a los descuentos obtenidos únicamente por Codimak. Por ende, se advierte que la Secretaría Técnica no realizó una comparación equitativa de los precios unitarios, específicamente para el cemento tipo I.

72. Esta Sala advierte que, para que una comparación sea equitativa, debe contener los mismos elementos y considerar ventas en el mismo nivel comercial, lo cual implica evaluar los diversos elementos que podrían distorsionar su comparabilidad. Estos elementos podrían ser, por ejemplo, los impuestos, los costos de transporte, los descuentos realizados al precio final (notas de crédito), entre otros.

73. Considerando lo anterior, y en atención a lo señalado por la apelante, esta Sala evaluará los posibles factores que -en el presente caso- podrían afectar la comparación equitativa, para luego verificar si se debe incluir o retirar dichos factores con el fin de determinar un nivel de precio comparable entre los precios de Codimak y los precios de otros clientes de Dino. Finalmente, una vez que los precios sean comparables, se procederá a analizar si existe evidencia de un comportamiento discriminatorio de precios por parte de Dino.

74. En primer lugar, se observa que la estadística de ventas proporcionada por Dino y empleada por la Secretaría Técnica de la Comisión para realizar la comparación de precios no considera el monto de IGV ni los descuentos realizados por notas de crédito en las ventas de cemento; mientras que la información proporcionada por Codimak incluye el monto de IGV y el detalle de las notas de crédito emitidas por Dino a favor de la denunciante.

75. Respecto a los descuentos, la propia Dino señaló que aplica estos beneficios en situaciones en donde su cliente participa y gana procedimientos de compras del Estado. Por tanto, además de Codimak, podrían existir otros clientes que hayan sido beneficiados con descuentos. Ello habría permitido que, en determinadas ventas, los precios efectivamente pagados por otros clientes de Dino sean menores al precio facturado.

76. Sin embargo, debido a que no se cuenta con información de los descuentos que podrían existir para los demás clientes de Dino, resulta más adecuado utilizar los precios sin descuentos ofrecidos a todos los clientes, a fin de realizar una comparación equitativa. Por otro lado, la inclusión o no del IGV es indistinta para el análisis realizado, siempre que este monto sea considerado o disgregado en todos los precios analizados. En tal sentido, para efectos prácticos, se emplearán los precios unitarios sin IGV, con el objetivo de analizar los precios en un mismo nivel de comparación.

77. En segundo lugar, al momento de cumplir con el requerimiento de información formulado por el órgano instructor, Dino señaló que la mayor parte de las ventas en el mercado relevante se realizan “puesto en destino” (es decir, cuando el producto es puesto en el local del cliente y/u obra) y, en menor proporción, “puesto en almacenes” (almacenes de Dino, es decir, flete igual a cero).

78. Al respecto, se advierte que, en la información de ventas remitida por Dino, se reporta el monto en soles correspondiente al flete para cada una de las transacciones. De acuerdo con ello, se observa que más del 90% de las ventas realizadas por Dino en el mercado relevante fueron remitidas directamente al local del cliente y/u obra (dicho porcentaje corresponde a los clientes que pagaron un monto mayor a cero por concepto de flete).

79. En este sentido, Codimak indicó que el costo de transporte de cemento tiene un gran impacto sobre el precio unitario de cemento debido a que este precio depende, además de otros factores, del lugar donde finalmente se coloca el producto. Así, en el Cuadro N° 1 se muestra los costos de flete por bolsa que ha facturado Dino por venta de cemento en el mercado relevante.

Cuadro N° 1: Costo de flete de cemento por ventas de Dino en el mercado relevante (2019)

Nota: CV: Coeficiente de variación
Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021
Elaboración: ST-SDC

80. Siendo así, el costo de flete facturado por Dino en el año 2019 por ventas de cemento en el mercado relevante (considerando las cuatro oficinas de Dino) es sumamente variable, pues fluctúa entre S/ 0.53 y S/ 4.51 por bolsa de cemento, lo cual se refleja en un alto coeficiente de variación (42.9%).

81. Conforme se ha detallado anteriormente, en este caso se considerarán las ventas realizadas en Chiclayo, siendo que en las oficinas de dicha ciudad se facturó por concepto de flete -en promedio- un monto de S/ 1.69 por bolsa de cemento, mientras que el flete unitario mínimo y máximo facturado fue de S/ 0.55 y S/ 3.82 por bolsa, respectivamente.

82. Estos resultados coinciden con lo afirmado por Codimak, pues refleja la importancia del costo de flete en el precio de venta final del cemento, especialmente en las ventas cuyo destino final se encuentra muy alejado de la planta u oficina de despacho. Teniendo en cuenta ello, cabe la posibilidad de que algunas transacciones con un costo de flete unitario muy alto no sean comparables con aquellas operaciones con costos de flete unitarios bajos o que incluso tengan costo cero, como es el caso de cerca del 8% de la información remitida.

83. De esta manera, dada la variabilidad en los costos del flete y lo alegado por la apelante respecto de la necesidad de emplear precios comparables, esta Sala considera pertinente analizar los precios unitarios puesto en almacenes de Dino, lo cual significa excluir el costo por flete de los reportes de ventas. Lo anterior permitirá un análisis equitativo desde un mismo punto de partida (almacenes de Dino en Chiclayo), pues resultaría lógico obtener precios heterogéneos entre el cemento puesto en Chiclayo y el cemento puesto en una ciudad alejada como Utcubamba y las diferencias no obedecerían a una eventual discriminación, sino a la inclusión de los costos de flete.

84. Por todo lo expuesto, para que los precios de otros clientes de Dino sean comparables con los ofrecidos a Codimak, se excluirá de la evaluación los descuentos sobre el precio facturado, el IGV y los costos de flete tanto para el caso de Codimak como para el resto de los clientes de Dino.

85. Una vez definida la metodología, a continuación, se compararán los precios unitarios de cada uno de los tipos de cemento “Pacasmayo” que adquiere Codimak frente a los precios unitarios a los que otros clientes adquieren el cemento “Pacasmayo”.

A. 5. Análisis de comparación de precios de Codimak y otros clientes de Dino

86. Tal como analizó la Secretaría Técnica de la Comisión, la comparación de precios se realizará en dos niveles: (i) los precios de Codimak respecto de los precios de clientes que se encuentren en su misma categoría (No Asociados); y, (ii) los precios de Codimak respecto de los precios de otros tipos de clientes como Asociados, Home Center y Empresas Constructoras, entre otras. La comparación se realizará para cada uno de los tres tipos de cementos adquiridos por Codimak a Dino: cemento tipo ICo, tipo MS y tipo I.

I) Cemento “Pacasmayo” Tipo ICo

87. El cemento tipo ICo fue el más adquirido por la denunciante. Se observa que Dino vendió un total de 21,805 bolsas de este tipo de cemento a favor de Codimak en el periodo comprendido entre febrero y noviembre de 2019, en la ciudad de Chiclayo, a un precio unitario promedio de S/ 18.62 ─sin considerar flete ni IGV─, con un precio unitario mínimo de S/ 17.56 y un precio máximo de S/ 20.08.

i) Codimak frente a otros clientes no asociados

88. Los precios unitarios de Codimak serán comparados con los precios de otras empresas en la misma categoría: clientes no asociados a Dino y que adquirieron cemento “Pacasmayo” del tipo ICo en la oficina de Chiclayo durante el año 2019. Las empresas no asociadas consideradas para el análisis son: Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C., Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L., Ferretería-Transportes Rocío & Hermanos y Milton Edwin Cubas Celis (Ver Cuadro N° 2).

Cuadro N° 2: Precios unitarios de cemento tipo ICo a empresas no asociadas para el
2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Respuesta de Dino a requerimiento de información, presentada el 5 de mayo de 2021 Elaboración: ST-SDC

89. De acuerdo con el cuadro anterior y el Gráfico N° 1 (siguiente), se observa que los precios unitarios ofrecidos a Codimak para el cemento de tipo ICo en la ciudad de Chiclayo durante el año 2019, son similares al resto de empresas no asociadas y, en particular, a las dos empresas no asociadas a Dino que (al igual que la denunciante) adquirieron cantidades superiores a mil bolsas de cemento. En efecto, el precio promedio de compra de cemento “Pacasmayo” tipo ICo para Codimak fue de S/ 18.62 por bolsa (sin incluir descuentos, flete ni IGV), suma ligeramente inferior incluso a los precios unitarios ofrecidos a Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C. (S/ 18.91 por bolsa) y Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L. (S/ 18.97 por bolsa).

90. De esta manera, a pesar de no considerar descuentos, el costo de flete ni el IGV, la Sala concuerda con la Secretaría Técnica de la Comisión en que no existen diferencias significativas entre los precios promedio de Codimak y los precios de los demás clientes de Dino de la misma categoría (empresas no asociadas) sobre el cemento “Pacasmayo” tipo ICo durante el año 2019. A mayor abundamiento, se observa que el precio promedio cobrado por Dino a uno de sus clientes no asociados (Ferretería-Transportes Rocio & Hermanos) es significativamente mayor al de Codimak. Por ende, no existe evidencia de discriminación de precios en las ventas de cemento tipo ICo en perjuicio de Codimak.

Gráfico N° 1: Precios unitarios de cemento tipo ICo a Codimak y a otras empresas no asociadas para el 2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Dino Elaboración: ST-SDC

ii) Codimak frente a otros tipos de clientes

91. En este caso, se comparan los precios unitarios de Codimak con los precios unitarios aplicados a otros tipos de clientes, tales como Asociados y Home Center, que adquirieron cemento “Pacasmayo” tipo ICo en la oficina de Chiclayo durante el año 2019.

92. En el Gráfico N° 2, se observa que los precios unitarios que obtiene Codimak son, en general, similares a los precios obtenidos por empresas asociadas y Home Center. En efecto, se observa que los precios unitarios a la denunciante (en promedio S/ 18.62 por bolsa) se encuentran dentro del rango de precios a los que normalmente adquieren el cemento tipo ICo los clientes Asociados y una comparación con los precios a los Home Center arroja también precios similares a los de Codimak.

93. A mayor abundamiento, es pertinente señalar que, en muchos casos los precios unitarios de clientes asociados a Dino llegan a ser mayores a los precios de Codimak. Esta situación es relevante, pues permite apreciar que la denunciante habría obtenido precios similares o incluso inferiores a los aplicados a las empresas asociadas a la red Dino, sin asumir las obligaciones exigibles a estas.

94. En el caso de las Constructoras se observa que durante el año 2019 realizaron dos (2) compras de cemento tipo ICo con un precio unitario significativamente menor al de Codimak (S/ 14.99 por bolsa). Por su parte, los clientes finales que adquieren cemento para la construcción de sus propias obras (Autoconstrucción) realizaron compras de dicho tipo de cemento a precios mayores que la denunciante, pues en promedio pagaron S/ 19.99 por bolsa.

95. La diferencia antes mencionada respondería a que se trata de distintas categorías de clientes (las cuales pueden mostrar diferencias en relación con el uso, cantidad o frecuencia de compra del cemento) y no debido a una conducta orientada a afectar la posición competitiva de Codimak en específico.

Gráfico N° 2: Precios unitarios de cemento tipo ICo a Codimak y a otros tipos de empresas para el 2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Dino
Elaboración: ST-SDC

96. De acuerdo con lo analizado, respecto al cemento “Pacasmayo” tipo ICo adquirido por Codimak, no se observa una diferencia significativa entre los precios de adquisición de esta empresa y los precios cobrados a los demás clientes no asociados. Inclusive, los precios brindados a Codimak son similares a otros tipos de clientes (Asociados y Home Center) en la oficina de Chiclayo durante el año 2019.

97. En ese sentido, esta Sala coincide con la Secretaría Técnica de la Comisión en que, incluso, considerando los precios y excluyendo ciertos factores (IGV, descuentos por notas de crédito y costo de flete), no existen indicios razonables respecto de un trato discriminatorio en contra de Codimak en la venta de cemento de marca “Pacasmayo” del tipo ICo por parte de Dino.

II) Cemento “Pacasmayo” tipo MS

98. De acuerdo con la información proporcionada por Dino, se observa que Codimak adquirió un total de 4,280 bolsas de este tipo de cemento en el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2019 en sus oficinas de Chiclayo. Estas compras se realizaron a un precio unitario promedio de S/ 20.15 -sin considerar flete ni IGV-, con un precio unitario mínimo de S/ 19.68 y un precio máximo de S/ 20.53.

i) Codimak frente a otros clientes no asociados

99. En el Cuadro N° 3, se observa que, en general, los precios unitarios a los que Codimak adquirió el cemento tipo MS en la ciudad de Chiclayo son similares a los precios unitarios de otras empresas que, al igual que Codimak, se encuentran bajo la categoría de no asociadas. En efecto, el precio promedio correspondiente a Codimak (sin considerar flete, IGV ni descuentos) es de S/ 20.15 por bolsa, monto similar a los precios unitarios de otros clientes no asociados como: Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C. (con precio promedio de S/ 19.99 por bolsa), Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L. (con precio promedio de S/ 20.24 por bolsa) y Comercializadora Aceros del Norte S.R.L. (con precio promedio de S/ 19.93 por bolsa).

Cuadro N° 3: Precios unitarios de cemento tipo MS a empresas no asociadas para el
2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Respuesta de Dino a requerimiento de información, presentada el 5 de mayo de 2021 Elaboración: ST-SDC

100. Asimismo, en el Gráfico N° 3 se observa que los precios de Codimak siguen la misma tendencia de la evolución de los precios cobrados por Dino a otros clientes de su misma categoría (No Asociados) durante el año 201965. En dicho gráfico consta un cambio en los precios aplicados a Codimak y a clientes similares a este, entre el primer y segundo semestre, pues en este último semestre se produjo una reducción prácticamente para todos esos clientes.

Gráfico N° 3: Precios unitarios de cemento tipo MS a Codimak y a otras empresas no asociadas para el 2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Dino Elaboración: ST-SDC

ii) Codimak frente a otros tipos de clientes

101. El siguiente nivel de comparación son los precios unitarios de Codimak con los precios unitarios aplicados a clientes que se encuentren en una categoría distinta, tales como los Asociados y Home Center, que adquirieron cemento “Pacasmayo” tipo MS en la oficina de Chiclayo.

102. En el Gráfico N° 4, se muestra que los precios de Codimak están en niveles similares a los precios aplicados por Dino a otras categorías. En particular, el precio promedio obtenido por la denunciante (S/ 20.15 por bolsa) es muy similar al precio promedio al que acceden clientes de la categoría asociados (S/ 20.14 por bolsa) y Home Center (S/ 20.12 por bolsa). Asimismo, se advierte que los precios de Codimak siguen la misma tendencia de la evolución de los precios cobrados por Dino a estos otros clientes a lo largo del año 2019.

103. Cabe destacar que, incluso los precios aplicados a algunos distribuidores asociados a la red Dino son mayores a los precios cobrados a la denunciante (sin considerar el costo del flete, IGV ni los descuentos). Asimismo, se observa que los precios de la categoría de Autoconstrucción (en promedio S/ 21.13 por bolsa) y empresas privadas (en promedio S/ 20.91 por bolsa) son también mayores a los precios ofrecidos a Codimak.

Gráfico N° 4: Precios unitarios de cemento tipo MS a Codimak y a otros tipos de empresas para el 2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Dino
Elaboración: ST-SDC

104. Por su parte, las empresas Constructoras y Concreteras tuvieron los menores precios aplicados por la denunciada para este tipo cemento (con precios promedio de S/ 17.50 y S/ 15.77 por bolsa, respectivamente).

105. Esta sustancial diferencia en precios en comparación con las otras categorías se explicaría, entre otras cosas, por el canal de distribución al que pertenecen y el uso del producto adquirido. Cabe destacar que las empresas constructoras y concreteras:

– No son competidoras de la denunciante y no pertenecen al canal Masivo (correspondiente a las empresas no asociadas como Codimak y a las asociadas a la red Dino).

– Adquieren el producto como insumo para la producción de otro bien y no para comercializar (como las categorías de Asociadas, No Asociados, Canal Home Center) ni para la construcción de sus propias obras (como la categoría Autoconstrucción y Empresas Privadas).

106. De acuerdo con lo analizado, respecto al cemento “Pacasmayo” del tipo MS adquirido por Codimak, no se observa una diferencia significativa entre los precios de adquisición de esta empresa y los precios cobrados a los demás clientes no asociados y otras categorías de clientes (asociados y clientes Canal Home Center) en la oficina de Chiclayo durante el año 2019.

107. Si bien podrían existir justificaciones para una eventual diferenciación de precios de Codimak y otros clientes que no son de su categoría, lo cierto es que esto no se aprecia con claridad en todos los casos. Inclusive, en muchas situaciones, existe similitud de precios entre clientes de distintas categorías (no asociadas, asociadas y Home Center).

108. En el caso de las Constructoras y Concreteras (que se encuentran en una categoría que no compite con la denunciante), se advierte una diferencia de precios que se explicaría por el canal de distribución al que pertenecen, la cantidad demandada (por ejemplo, que requieren un volumen cierto para actividades de construcción) y el uso del producto (por ejemplo, como insumo para la producción de otros bienes, como edificaciones o ladrillos de concreto).

109. En ese sentido, esta Sala coincide con la Secretaría Técnica de la Comisión, incluso considerando los precios unitarios después de excluir ciertos factores (IGV, descuentos por notas de crédito y costo de flete), que no existen indicios razonables respecto de un trato diferenciado en contra de Codimak en la venta de cemento “Pacasmayo” del tipo MS por parte de Dino.

III) Cemento “Pacasmayo” tipo I

110. De acuerdo con la información proporcionada, entre los meses de julio a noviembre del año 2019, Codimak adquirió un total de 6,000 bolsas de cemento “Pacasmayo” del tipo I para atender una licitación pública convocada por la Municipalidad Provincial de Utcubamba, ubicada en el Departamento de Amazonas.

111. Al respecto, es pertinente tener en cuenta que la compra de esta cantidad de bolsas de cemento se realizó en la ciudad de Chiclayo, por lo que la distancia recorrida hasta la Municipalidad Provincial de Utcubamba es significativa. Esto explica por qué el flete por bolsa es uno de los más altos. Según la información proporcionada por Dino, el flete facturado para tales compras ascendió a S/ 3.70 por bolsa.

112. Conforme se indicó anteriormente, el costo por flete podría afectar la comparabilidad de precios finales, especialmente para las compras que tienen montos de flete significativos. Por ello, se ha excluido tal concepto del precio unitario tomando en cuenta para el presente análisis.

113. Por otro lado, tal como se indicó en numeral 71, para el análisis del cemento tipo I, la Secretaría Técnica de la Comisión descontó del precio final las notas de crédito emitidas por Dino a favor de Codimak, pero este descuento no fue considerado en el precio final de los demás clientes de Dino (empleándose, en estos casos, los precios facturados). Del mismo modo se observa que en ambos casos (Codimak y demás clientes de Dino), el órgano instructor incluyó en el precio, el IGV y el costo del flete.

114. Al haber verificado que la comparación de precios unitarios realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión para este tipo de cemento no fue equiparable, se procederá a realizar una comparación entre tales precios sin incluir los descuentos aplicados a los clientes que adquirieron cemento “Pacasmayo” tipo I, esto con base en la explicación proporcionada en los numerales 74 al 83 de la presente resolución. Asimismo, tal como se consideró para los cementos tipo ICo y MS, se empleará precios unitarios en factura sin considerar flete ni IGV.

115. Ahora bien, Codimak compró 6,000 bolsas de cemento “Pacasmayo” tipo I en la ciudad de Chiclayo durante el periodo comprendido entre julio y octubre de 2019. De acuerdo con lo advertido por la Secretaría Técnica de la Comisión, la Municipalidad Provincial de Utcubamba convocó a tres (3) procesos de selección y en uno estos se adjudicó la buena pro a una empresa vinculada a Codimak (“GATT Perú S.R.L.”) para la provisión de 6,000 bolsas de cemento tipo I a un monto igual a S/ 134,400.00. En consecuencia, se advierte que las compras realizadas por Codimak a Dino de este tipo de cemento durante el 2019 fueron destinadas a atender tal proceso de selección.

116. Considerando lo anterior, en el Cuadro N° 4 se calculan los precios unitarios de las compras de Codimak del cemento tipo I descontando el monto de flete e IGV, y sin considerar los descuentos por notas de crédito.

Cuadro N° 4: Precios unitarios de cemento tipo I a Codimak en Chiclayo para el 2019

Fuente: Anexo 1 del Escrito de Codimak del 16 de diciembre de 2020 y respuesta de Dino a requerimiento de información, presentada el 5 de mayo de 2021.
Elaboración: ST-SDC

i) Codimak frente a otros clientes no asociados

117. En el Gráfico N° 5 se comparan los precios unitarios de Codimak en relación con los precios de otros clientes que también se encuentran en la categoría de No Asociados. En tal sentido, se observa que los precios unitarios a la denunciante para cemento tipo I en la ciudad de Chiclayo son similares a los precios unitarios obtenidos por otras empresas en su misma categoría y su precio promedio es cercano al precio promedio de venta a empresas no asociadas.

118. En particular, el precio promedio obtenido por Codimak (S/ 21.06 por bolsa) es incluso inferior al precio obtenido por Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C (con un precio promedio de S/ 21.27 por bolsa) y Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L. (con un precio promedio de S/ 21.30 por bolsa). Ello, sin perjuicio de que existen otras empresas cuyos precios promedio son inferiores a Codimak, por ejemplo, Sta Rosa Import S.A.C. (S/ 19.35 por bolsa) y Ferrodayt E.I.R.L. (S/ 18.8 por bolsa). Esto último probablemente se deba a que estos clientes adquirieron el cemento al contado.

Gráfico N° 5: Precios unitarios de cemento tipo I de las compras de Codimak y de otras empresas no asociadas para el 2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Anexo 1 del Escrito de Codimak del 16 de diciembre de 2020 y respuesta de Dino a requerimiento de información presentado el 5 de mayo de 2021. Elaboración: ST-SDC

ii) Codimak frente a otros tipos de clientes

119. Se comparan los precios unitarios de Codimak con los precios unitarios aplicados a otros tipos de clientes, como Asociados y Home Center, que adquirieron cemento “Pacasmayo” tipo I en la oficina de Chiclayo durante el año 2019.

120. En el Gráfico N° 6 se muestra que, contrariamente a lo alegado por la apelante, los precios para este producto ofrecidos a su empresa no son mayores a los precios que Dino cobraba a otros tipos de clientes. Incluso, en diversas transacciones, Dino aplicó a Codimak precios similares a los cobrados a clientes asociados a su red, sin que la denunciante tenga la obligación de vender de manera exclusiva la marca “Pacasmayo”, a diferencia de los clientes asociados de Dino.

121. Asimismo, los precios aplicados por la denunciada a la categoría Home Center son, en su mayoría, similares a los precios obtenidos por Codimak. En efecto, el precio promedio aplicado a la categoría Home Center es de S/ 21.06, monto igual al precio promedio aplicado a la denunciante.

122. Cabe destacar que, los clientes Asociados y Home Center, al igual que Codimak, se encuentran dentro de la categoría de Canal Masivo.

123. Por otro lado, aquellas empresas que se encuentran dentro del Canal Industrial (como Constructoras, Concreteras y Transformadoras) reciben un precio inferior a Codimak. Sin embargo, no podría afirmarse que ello se trate de discriminación pues, como ocurre en otros tipos de cemento, estos clientes no solo se encuentran en una categoría distinta, sino que emplean el cemento como insumo para su actividad productiva (por ejemplo, las constructoras), lo cual generaría que Dino diferencie la venta de cemento a estos tipos de clientes frente a los clientes del canal masivo y por ello el precio sea inferior.

Gráfico N° 6: Precios unitarios de cemento tipo I a Codimak y a otros tipos de empresas para el 2019 en la ciudad de Chiclayo

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021 Elaboración: ST-SDC

124. De esta forma, respecto al cemento “Pacasmayo” del tipo I adquirido por Codimak no se observa una diferencia significativa entre los precios de adquisición de esta empresa y los precios cobrados a otros clientes en la misma categoría (No Asociados) y otros tipos de clientes (Asociados y Home Center) en la oficina de Chiclayo durante el año 2019. En ese sentido, esta Sala coincide con la Secretaría Técnica de la Comisión, incluso sin considerar los descuentos aplicados a Codimak en las notas de crédito, en que no existen indicios de un trato diferenciado en contra de la denunciante en la venta de cemento de marca
“Pacasmayo” del tipo I por parte de Dino.

125. Conforme a lo analizado para todos los tipos de cemento (ICo, MS y Tipo I), esta Sala concluye que, al emplear precios al mismo nivel, como fue solicitado por el apelante, no se observaron diferencias significativas entre los precios obtenidos por Codimak y los precios obtenidos por otros clientes. Esto a pesar de que el análisis de precios unitarios no consideró los descuentos por notas crédito y descartó el monto de flete e IGV para todos los tipos de clientes, por lo que se descarta el argumento de Codimak en este extremo.

126. De esta forma, no se detectan indicios razonables de que Dino haya aplicado condiciones desiguales a prestaciones equivalentes contra Codimak, en específico, en términos de los precios cobrados por Dino a la denunciante. En consecuencia, teniendo en cuenta que los indicios requeridos para admitir a trámite una denuncia (precisados en el numeral 39 del presente pronunciamiento) son concurrentes, carece de objeto examinar los presuntos indicios respecto de la generación de un efecto exclusorio, así como respecto del balance entre los efectos negativos y positivos en el mercado. Por tanto, corresponde confirmar lo determinado por el órgano instructor y declarar improcedente la denuncia en este extremo.

B Sobre la existencia de indicios razonables respecto de la conducta de negativa injustificada de trato

B.1 Marco normativo

127. Conforme ha sido indicado en el numeral 34 del presente pronunciamiento, existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, lo cual no hubiese sido posible de no ostentar dicha posición.

128. En particular, el literal a) del artículo 10.2 de la referida norma79 recoge la figura de la negativa injustificada de trato, al señalar que califica como un supuesto de abuso de posición de dominio el hecho de que un agente dominante se niegue injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición o a aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

129. Al igual que lo indicado sobre la conducta de discriminación, para verificar la existencia de indicios razonables respecto de la conducta de negativa injustificada de trato (y, por ende, la admisibilidad de este extremo de la denuncia), además de la posición de dominio en el mercado relevante, deben concurrir evidencias preliminares sobre los siguientes aspectos:

(i) La existencia de una negativa injustificada de venta o compra por parte de la dominante hacia un competidor.

(ii) La generación de un efecto exclusorio frente a sus competidores reales, potenciales, directos o indirectos.

(iii) La existencia y preponderancia de efectos negativos sobre el proceso competitivo sobre los positivos.

B.2 Aplicación al presente caso

130. Codimak señaló en su denuncia que Dino se habría negado a venderle cemento de la marca “Qhuna”. Según la denunciante, la razón de la negativa sería que dicha empresa mantendría una deuda pendiente con la denunciada, pero este adeudo habría sido originado por la propia Dino, debido a un cambio abrupto en las condiciones de crédito en marzo de 2020, con el objetivo de perjudicarla. El cambio en las condiciones de contratación respondería – según Codimak – a una represalia por la venta del cemento competidor de la marca “WP”, que habría motivado a que Dino deniegue la provisión de cemento a Codimak hasta que regularice dicha deuda “fabricada” ilegalmente.

131. La Secretaría Técnica de la Comisión concluyó que no existen razones para considerar que Dino realizó un ejercicio abusivo de su libertad de contratar, al negarse a continuar ofreciendo sus productos a Codimak hasta que esta pudiese garantizar la deuda que mantenía pendiente. Por el contrario, según el órgano instructor, los hechos denunciados correspondieron a una política de revisión periódica de los créditos que otorga Dino, en función a las deudas de sus distintos tipos de clientes y las garantías de pago que estos ofrecen como respaldo de sus obligaciones.

132. Asimismo, la Secretaría Técnica de la Comisión indicó que resultaba razonable que Dino haya considerado en su evaluación: (i) el incremento progresivo del monto adeudado por Codimak generado entre enero de 2019 y marzo de 2020, (ii) que los pagos realizados por esta última no lograron reducir significativamente el monto adeudado; y, (iii) la ausencia de suficientes garantías para el pago oportuno de tal pasivo. Ello habría motivado a que Dino concluya que correspondía disminuir la línea de crédito de la denunciante y buscar asegurar la reducción de la deuda, antes de que entrase en default (deuda impaga).

133. Finalmente, la Secretaría Técnica de la Comisión señaló que, el hecho de que el 30 de junio de 2020, Codimak haya girado en garantía un cheque de pago

diferido con fecha pago a partir del 30 de julio de 2020, que finalmente resultó carente de fondos, solo contribuye a sostener que Dino habría tenido razones fundadas para limitar la venta de sus productos a la denunciante, para eliminar o al menos mitigar el riesgo de incurrir en pérdidas por un eventual impago de Codimak.

134. En apelación, Codimak señaló que sí existen indicios suficientes de la existencia de una negativa injustificada de contratación, pues la deuda que tiene pendiente por pagar se habría originado debido a la reducción abrupta de la línea de crédito por parte de la denunciada, la cual fue –según Codimak- erróneamente justificada por la Secretaría Técnica de la Comisión en el incremento del uso de la línea de crédito por encima de su límite.

135. La apelante agrega que, si bien en algunos momentos el uso de su línea de crédito sobrepasó el monto otorgado (julio a noviembre de 2019), lo cierto es que posteriormente el uso de su línea de crédito se redujo (diciembre de 2019 a marzo de 2020). Es decir, efectivamente se adquirieron productos por encima de su línea de crédito, pero luego la deuda se pagó oportunamente (antes del vencimiento). Además, Codimak agrega que el mencionado incremento de uso de línea de crédito ─autorizada por la propia denunciada─ habría permitido que Dino obtenga mayores ganancias, lo cual más bien justificaría un incremento del crédito y no una disminución abrupta de este, tal como sucedió en el presente caso.

136. Con relación a la conducta denunciada, Dino señaló que tal negativa de venta respondió a motivos estrictamente comerciales plenamente acreditados en la deuda impaga por parte de Codimak. Dicha deuda ascendería a S/ 578,669.00, razón por la cual, según Dino, suspendió los despachos de cemento a la denunciante hasta que la deuda antes mencionada sea cancelada.

137. Sobre el particular, a partir de la información remitida por Codimak, la Sala verifica que hubo un cambio en las condiciones de crédito otorgadas por Dino. En particular, se redujo la línea de crédito a la mitad (pasando de S/ 600,000.00 a S/ 300,000.00), al igual que el plazo de pago (pasando de 30 a 15 días). Asimismo, la denunciada habría condicionado el uso de la nueva línea de crédito a que se realice el pago de la deuda vencida de Codimak o que presente una carta fianza como garantía del pago de dicha deuda, antes de que Dino le vendiera productos adicionales.

138. Ahora bien, respecto a la justificación otorgada por Dino para el cambio de las condiciones de crédito a favor de Codimak, en el Gráfico N° 7 se observa que el uso de la línea de crédito por parte de la denunciante se fue incrementando en el año 2019, llegando a superar el 100% de su uso entre julio y noviembre de 2019. Posteriormente, este indicador se redujo hasta llegar al 26% durante marzo de 2020, mes en el cual tuvo lugar la reducción del monto de la línea de crédito a favor de Codimak.

Gráfico N° 7: Evolución de la línea de crédito y nivel de deuda de Codimak
(enero 2019 – marzo 2020)

Fuente: Respuesta de DINO a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021 Elaboración: ST-SDC

139. Si bien es cierto que el uso de la línea de crédito por parte de Codimak empezó a reducirse desde noviembre de 2019 hasta marzo de 2020, lo cierto es que la deuda pendiente de pago durante dichos meses no se redujo. En efecto, la deuda acumulada de Codimak se mantuvo casi invariable desde junio de 2019 hasta marzo de 2020.

140. El hecho de que Dino podría haber obtenido mayores ingresos en caso Codimak adquiriera mayores volúmenes de cemento por encima del límite de crédito establecido, no conlleva a que la empresa denunciada debiera mantener o incrementar la respectiva línea de crédito sin solicitar una garantía. Esto es así, pues sería atendible que Dino decidiera no incrementar o incluso reducir la línea de crédito de Codimak -aun cuando esto no aumente sus ventas- si es que considera la eventual existencia de un alto riesgo de que Codimak no cancele su deuda. En todo caso, tal decisión obedecería a la libertad empresarial de Dino y estaría vinculada con su nivel de aversión al riesgo.

141. En efecto, la denunciada, en ejercicio de su libertad empresarial, concurre en el mercado para realizar actividades económicas de manera independiente, por tanto, puede aplicar la política comercial que mejor se alinee con sus objetivos económicos, siempre que no genere un efecto exclusorio injustificado (considerando su posición especial de dominante en el mercado relevante). De esta manera, la empresa puede evaluar y fijar qué nivel de crédito se ajusta al perfil de cada uno de sus clientes y el riesgo de impago que la empresa desea asumir por cada uno de ellos.

142. Como se indicó anteriormente, la Secretaría Técnica de la Comisión también evaluó la política de créditos utilizada por Dino y concluyó que los cambios en los términos del crédito aplicado a Codimak también afectaron a otros de sus clientes y obedecieron a una revisión generalizada de las líneas de crédito otorgadas. En apelación, la denunciante señaló que este argumento empleado por el órgano instructor, no explica la imprevista reducción de su línea de crédito.

143. Al respecto, esta Sala observa que el crédito que aplica Dino a favor de las empresas no asociadas (similares a Codimak) y asociadas, se otorga sobre la base de su historial de compras y de las garantías o respaldos presentados (por ejemplo, cartas fianza bancarias, letras de cambio, cheque, pagaré, entre otros documentos). Asimismo, el “Comité de Créditos” de Dino es quien evalúa la condición de crédito en cada pedido, independientemente de la marca de cemento que se adquiera.

144. De la información proporcionada por Dino, se advierte que entre enero de 2019 y enero de 2021 se produjeron cambios en los montos de las líneas de Codimak, al igual que en los de otras empresas del tipo “asociadas” y “no asociadas”. En particular, se observa que:

i) Otras empresas en similar condición que Codimak (no asociadas) con líneas de crédito de montos similares, también sufrieron reducciones o cancelaciones de sus respectivas líneas de crédito. En todos los casos, se aprecia que dichas reducciones tuvieron como justificación el no haber presentado las garantías correspondientes exigidas por Dino, luego de la revisión de la situación de cada empresa.

ii) Incluso empresas asociadas a la red de Dino sufrieron reducciones en sus respectivas líneas de crédito antes de enero de 2021, al no haber presentado las garantías exigidas por Dino o como producto de la revisión de la situación de la empresa por parte de la denunciada.

145. En el caso de los clientes no asociados, se observa que se produjeron cambios significativos en sus líneas de crédito en los meses de mayo del año 2019; marzo, agosto, y diciembre del año 2020. En particular, Ola Comercializadora & Servicios Generales S.R.L. experimentó una reducción del 40% de su línea de crédito en mayo de 2019 y del 97% durante diciembre de 2020; mientras que a Ferreteros y Constructores del Norte S.A.C. se le retiró la línea de crédito en agosto de 2020.

Cuadro N° 5: Líneas de crédito de empresas no asociadas con líneas de crédito similares a Codimak
(Enero 2019-2021)

Fuente: Respuesta de Dino a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021
Elaboración: ST-SDC

146. En el caso de los clientes asociados, también se produjeron reducciones en sus líneas de crédito durante los meses de febrero, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 2020, hasta en 90%, como es el caso de Inversiones Emmanuel E.I.R.L.

Cuadro N° 6: Líneas de crédito de empresas asociadas con líneas de crédito similares a Codimak
(Enero 2019-2021)

Fuente: Respuesta de Dino a requerimiento de información presentada el 5 de mayo de 2021
Elaboración: ST-SDC

147. De acuerdo con lo anterior, tanto empresas asociadas como no asociadas -con montos similares de líneas de crédito a Codimak- sufrieron reducciones en sus respectivas líneas de crédito al mes de enero de 2021, en porcentajes similares o incluso mayores a la reducción aplicada a Codimak. Estas disminuciones de líneas de crédito fueron, entre otras cosas, consecuencia de incumplir con la presentación de garantías exigidas por Dino o producto de la revisión de la situación de la empresa por parte de la denunciada. Por tanto, se aprecia que la política sobre los créditos otorgados por Dino a favor de Codimak (su reducción tanto en la línea de crédito como en los plazos de pago) también fue aplicada a otras empresas; siendo los motivos estrictamente comerciales y económicos.

148. Por otro lado, Codimak señaló que los hechos ocurridos el 30 de junio de 2020 relacionados con el cheque sin fondo son posteriores al inicio de la conducta anticompetitiva denunciada, por lo que no se puede pretender justificar tal negativa en hechos posteriores a la conducta denunciada. En particular, señala que la negativa injustificada de venta ocurrió con la primera reducción de la línea de crédito en marzo de 2020, momento en el cual Dino se negó a vender productos a Codimak hasta que regularice el pago de una deuda, la cual estaba dentro de la línea de crédito otorgada por la propia Dino y que fue reducida sin fundamento.

149. Asimismo, la denunciante agregó que el cheque en cuestión había sido dado en garantía, motivo por el cual no debía ser cobrado por Dino. Por tanto, resulta falso que Codimak haya emitido un cheque sin fondos, situación que se puede corroborar observando su historial crediticio a través de una solicitud del reporte pertinente a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

150. Al respecto, Dino señaló que tal negativa de venta responde a motivos estrictamente comerciales plenamente acreditados en la deuda impaga de manera renuente por parte de Codimak. Asimismo, Dino indica que dicha deuda se habría generado durante el mes de febrero y los primeros días de marzo de 2020.

151. Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, a inicios de marzo de 2020, Dino evaluó y cambió las condiciones de crédito aplicada a Codimak. Luego, el 11 de marzo de 2020, mediante una carta remitida a Dino, la denunciante mostró su disconformidad con el mencionado cambio de condiciones mediante la suspensión de toda compra de productos a la denunciada “hasta que la situación actual pueda ser determinada”. Esta ruptura de relaciones comerciales entre ambas empresas originó que la deuda pendiente de pago por parte de Codimak supere los nuevos plazos establecidos por Dino.

152. Ante esta situación, en mayo de 2020, Dino condicionó el expendio de productos (mediante el uso de la nueva línea de crédito) al pago de la deuda vencida y la remisión de una carta fianza como garantía del crédito. Cabe indicar que dichas condiciones no fueron aceptadas por Codimak, pues no se hizo efectivo el pago de la deuda y persistió la negativa de venta por parte de Dino. Posteriormente, el 30 de junio de 2020, Codimak giró en garantía un cheque de pago diferido a partir del 30 de julio de 2020, que finalmente habría resultado carente de fondos.

153. De lo anterior, se observa que -en efecto- la negativa de venta se originó antes de los hechos relacionados a la emisión del supuesto cheque sin fondo. No obstante, tal negativa se sustenta sobre un elemento que sería objetivo: la alegada deuda pendiente de pago que poseía Codimak a favor de Dino y que no habría sido cancelada.

154. Por tanto, sin perjuicio de las acciones que puedan ser seguidas ante la autoridad competente orientadas a dilucidar si el cheque debía contar o no con fondos, lo cierto es que el referido título valor contribuye a evidenciar -de forma preliminar- la existencia de una deuda de Codimak a favor de Dino que no habría sido pagada y refuerza la justificación de esta última para restringir la venta de sus productos.

155. De esta manera, esta Sala considera que la mencionada deuda pendiente de pago originada en los meses de febrero y marzo de 2020, constituye un hecho objetivo que habría sustentado la negativa de venta de Dino por razones económicas, más allá del supuesto cheque sin fondo que fue girado por la denunciante. Por lo tanto, se descarta el argumento de apelación de Codimak en este extremo.

156. Considerando lo anterior, se observa que existen indicios razonables para afirmar que, las reducciones de crédito y -en el caso de la denunciante- la negativa de trato, obedecieron a una decisión de Dino ante el riesgo de impago de Codimak. Asimismo, los inicios analizados muestran que se habría tratado de una política transversal de Dino hacia sus clientes asociados y no asociados, y no de una acción específicamente dirigida a afectar la posición competitiva de Codimak.

157. Lo anterior descarta lo alegado por la denunciante con relación a que la reducción de la línea de crédito involucraría una negativa de trato, a manera de represalia por vender cemento de otras marcas competidoras. Esto se ve reforzado por el hecho de que incluso algunas de las empresas asociadas a Dino (quienes poseen contratos de exclusividad con Dino) también vieron reducida su línea de crédito.

158. De acuerdo con lo analizado, esta Sala coincide con la Secretaría Técnica de la Comisión en que no existen indicios razonables que denoten que Dino habría realizado un ejercicio abusivo de su libertad de contratar e incurrido en una negativa injustificada de trato en perjuicio de Codimak. Ello, en tanto se observa que Dino -en ejercicio de su libertad contractual- evaluó el monto adeudado por Codimak y otras empresas para revisar las líneas de crédito otorgadas. Por ende, esta eventual reducción en las líneas de crédito habría obedecido a una necesidad de Dino de minimizar la probabilidad de impago de sus clientes.

159. En tal sentido, considerando que los indicios requeridos para la admisión a trámite de la denuncia (en línea con lo señalado en el numeral 39 del presente pronunciamiento) son concurrentes y que en este caso no han hallado elementos que denoten preliminarmente una negativa de venta injustificada orientada a la empresa denunciante, carece de objeto evaluar los alegados indicios respecto de la generación de un efecto exclusorio, así como del balance entre los efectos negativos y positivos de la conducta en el mercado. Por tanto, corresponde declarar improcedente la denuncia de Codimak también en este extremo.

160. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 081-2021/ST-CLCINDECOPI del 30 de julio de 2021, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Codimak contra Dino por la presunta realización de actos de abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de trato y discriminación (aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes), supuestos previstos en los literales a) y b) del artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Confirmar la Resolución 081-2021/ST-CLC-INDECOPI del 30 de julio de 2021, a través de la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia declaró improcedente la denuncia formulada por Codimak Selva S.A.C. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. el 30 de septiembre de 2020, por la presunta realización de actos de abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de trato y aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, supuestos previstos en los literales a) y b) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya, José Francisco Martín Perla Anaya y Carmen Jacqueline Gavelán Díaz.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA
Vicepresidenta

Codimak Selva S.A.C. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por Abuso de Posición de Dominio

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

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Codimak Selva S.A.C. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por Abuso de Posición de Dominio

Codimak Selva S.A.C. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por Abuso de Posición de Dominio

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Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

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Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

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Resultado

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