Descripción de los hechos

Los hechos analizados se centran en la presunta realización de una estrategia de precios predatorios en el mercado de comercialización mayorista de vino durante el año 2009. Según la denuncia presentada por el Comité Vitivinícola de la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), las empresas importadoras Drokasa Licores S.A., L.C. Group S.A. y Perufarma S.A. habrían comercializado diversos productos por debajo de sus costos con el objetivo de reducir la participación de mercado de los vinos de producción nacional.

La conducta señalada habría involucrado a veintidós (22) tipos de vinos procedentes de Argentina, Chile, España e Italia. El sustento de esta presunta práctica se basó en una reconstrucción de precios realizada por el Comité, la cual determinaba el «valor real» de los productos sumando al valor unitario de importación diversos porcentajes fijos por gastos administrativos (15%), financieros (6%), de mercadeo (10%), de distribución (15%) y un margen de ganancia (20%). Se argumentó que, a pesar del incremento en los precios de importación durante el 2009, las empresas mencionadas mantuvieron descuentos que situaban sus precios de venta por debajo de dicha fórmula.

En cuanto a la estructura del mercado donde se desarrollaron estos hechos, las tres empresas señaladas registraron, de forma individual, una participación promedio cercana al 10% del volumen total de vino importado entre los años 2007 y 2011. Asimismo, el mercado de comercialización mayorista contaba con la presencia de más de 100 empresas importadoras y una oferta de productores nacionales cuyo volumen total de ventas superaba al de los productos importados.

Mercado involucrado

Mercado de comercialización mayorista de vino

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó los requisitos legales necesarios para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en el marco del Decreto Legislativo 1034. Precisó que, para dar inicio a un procedimiento, es obligatorio contar con indicios razonables que sustenten una teoría verosímil sobre la existencia de una conducta anticompetitiva, con el fin de garantizar el derecho al debido procedimiento de los administrados.

En ese sentido, el pronunciamiento destaca que la exigencia de indicios razonables permite que se notifiquen de manera clara y precisa los hechos imputados, su calificación jurídica y las posibles sanciones. Según lo expuesto, este estándar procedimental busca evitar la apertura de investigaciones sin sustento y proteger el principio de presunción de licitud, asegurando que el investigado pueda ejercer plenamente su derecho de defensa frente a acusaciones que no sean genéricas o impersonales.

Análisis de Fondo

Los tópicos de discusión identificados en el texto son el ámbito de aplicación subjetivo conforme al artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la existencia de una presunta práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de precios predatorios.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó el artículo 2 para definir el concepto de agente económico, precisando que la ley se aplica a personas naturales o jurídicas que participan en el mercado, incluyendo a empresas que pertenecen a un mismo grupo económico. En el caso analizado, se determinó que las tres empresas investigadas (Drokasa, L.C. y Perufarma) no forman parte de un mismo grupo, lo cual es un presupuesto necesario para imputar una conducta de abuso de posición de dominio de forma conjunta.

En cuanto al análisis de la práctica anticompetitiva, la autoridad evaluó la existencia de posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de vino. Se concluyó que no existen indicios de dicha posición, dado que las empresas investigadas cuentan con una participación de mercado individual cercana al 10% y conjunta del 30%, en un entorno con más de 100 competidores y donde el volumen de vino nacional supera al importado. Sobre la práctica abusiva, se desestimó la existencia de precios predatorios porque la denuncia no se basó en ventas por debajo de los costos, sino en precios inferiores a una «reconstrucción teórica» estimada por el denunciante. Finalmente, al no acreditarse el dominio ni la conducta de precios por debajo del costo, no se identificó un efecto exclusorio ni un perjuicio al bienestar del consumidor, reafirmándose el principio de libertad de precios en el mercado.

Expediente 005-2012/CLC-IP

Resolución 002-2013/ST-CLC-INDECOPI

4 de marzo de 2013

VISTO:

EI Oficio 45-2012-SUNAT/3B1000 deI 25 de abriI de 2012, mediante eI cuaI Ia Superintendencia NacionaI de Aduanas y de Administración Tributaria (en adeIante, Ia SUNAT) informó a Ia Secretaría Técnica de Ia Comisión de Defensa de Ia Libre Competencia (en adeIante, Ia Secretaría Técnica) acerca de Ia presunta reaIización de una conducta anticompetitiva en eI mercado de comerciaIización mayorista de vino; Ia entrevista reaIizada eI 23 de mayo de 2012 a Ios representantes de Ia Sociedad NacionaI de Industrias – SNI (en adeIante, Ios representantes de Ia SNI); y Ia investigación preIiminar reaIizada por esta Secretaría Técnica; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. La SUNAT es una institución púbIica descentraIizada deI Sector Economía y Finanzas, con autonomía funcionaI, económica, técnica, financiera y administrativa; tiene por finaIidad administrar, apIicar, fiscaIizar y recaudar Ios tributos internos, con excepción de Ios municipaIes, así como proponer y participar en Ia regIamentación de Ias normas tributarias.

2. La SNI es una organización que agrupa a empresas industriaIes privadas que operan en eI Perú. En particuIar, es una persona jurídica de derecho privado que no persigue fines de Iucro, ni desarroIIa actividad poIítica partidaria.

3. EI Comité VitivinícoIa de Ia SNI (en adeIante, eI Comité) es una entidad de coordinación y está conformado por Ios productores industriaIes de vino, pisco y otras bebidas derivadas de Ia uva que sean miembros de Ia SNI.

4. Drokasa Licores S.A. (en adeIante, Drokasa) es una empresa dedicada aI mercadeo y distribución de Iicores y aIimentos. Asimismo, se encarga de auspiciar eventos sociaIes, cuIturaIes y deportivos con eI fin de posicionar Ias marcas que representa.

5. L.C. Group S.A. (en adeIante, L.C.) es una empresa dedicada a Ia eIaboración, producción, fabricación, preparación, destiIación, comerciaIización, envasado, importación y exportación, compra, venta y distribución de pisco, vino y todo tipo de Iicores y bebidas aIcohóIicas en generaI, entre otros.

6. Perufarma S.A. (en adeIante, Perufarma) es una empresa dedicada a Ia compra, venta y distribución de productos farmacéuticos y médicos, de tocador e higiene personaI, importación y venta de Iicores, distribución de productos de consumo masivo, así como toda prestación de servicios reIacionada con estas actividades.

7. Mediante comunicación deI 12 de diciembre de 2011, eI Comité presentó ante Ia Intendencia de FiscaIización y Gestión de Recaudación Aduanera de Ia SUNAT una propuesta de reforma tributaria para eI sector vitivinícoIa. AdicionaImente, eI Comité presentó información sobre Ia presunta reaIización de una estrategia de precios predatorios por parte de determinadas empresas importadoras de vino, durante 2009, con eI fin de reducir Ia participación de mercado de Ios vinos nacionaIes.

8. En particuIar, eI Comité presentó ante Ia SUNAT eI Informe de Importaciones de Vinos 2007 – 2009, eIaborado por eI Instituto de Estudios Económicos y SociaIes de Ia SNI, que contenía, entre otros, Ia siguiente información:

– Reconstrucción y anáIisis de Ios precios de venta de Ios vinos importados.

– Identificación de Ias empresas (Drokasa, L.C. y Perufarma) que, durante 2009, habrían vendido ciertos vinos por debajo de Ios precios reconstruidos, según Ia fórmuIa.

9. Mediante Oficio 45-2012-SUNAT/3B1000 deI 25 de abriI de 2012, Ia Gerencia de InteIigencia Aduanera de Ia SUNAT remitió a Ia Comisión de FiscaIización de Ia Competencia DesIeaI (en adeIante, Ia CCD) Ia documentación presentada por eI Comité eI 12 de diciembre de 2011.

10. Mediante Memorando 185-2012/CCD deI 27 de abriI de 2012, Ia CCD remitió a esta Secretaría Técnica copia deI Oficio 45-2012-SUNAT/3B1000 deI 25 de abriI de 2012 y sus adjuntos.

11. Mediante Carta 134-2012/ST-CLC-INDECOPI deI 18 de mayo de 2012, esta Secretaría Técnica citó a Ios representantes de Ia SNI a una entrevista, con Ia finaIidad de reunir mayores eIementos de juicio sobre Ias características y eI funcionamiento deI mercado de comerciaIización mayorista de vino. Esta entrevista se reaIizó eI 23 de mayo de 2012.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

12. EI presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonabIes de un presunto abuso de posición de dominio en Ia modaIidad de precios predatorios en eI mercado de comerciaIización mayorista de vino y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

13. Para eI inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción aI Decreto LegisIativo 1034, es necesario contar con indicios razonabIes que sustenten una teoría verosímiI acerca de Ia configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

14. La exigencia de indicios razonabIes se expIica en Ia medida en que Ia autoridad sóIo puede proceder a tramitar a un procedimiento que se encuentre razonabIemente sustentado, de forma que pueda notificarse aI investigado Ios hechos que se Ie imputan a títuIo de cargo, Ia caIificación de Ias infracciones que taIes hechos podrían configurar y Ia sanción que podrían generar.
15. Esta exigencia tiene como principaI fundamento garantizar eI derecho aI debido procedimiento deI investigado. En efecto, este derecho impIica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se Ie impute a una persona Ia comisión de una infracción sin que existan indicios razonabIes de ésta. De Io contrario, se estaría afectando eI principio de presunción de Iicitud que favorece a todo administrado.

16. Este razonamiento coincide con Ia Sentencia deI TribunaI ConstitucionaI deI 14 de noviembre de 2005, emitida en eI Expediente 8125-2005-PHC/TC que estabIeció Io siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
[Énfasis agregado]

17. En ese sentido, no basta afirmar de manera generaI que uno o varios agentes habrían incurrido en una conducta anticompetitiva, sino que es necesario expIicar de manera cIara y precisa cuáI es Ia conducta específica en cuestión y aportar Ios medios probatorios que demuestren una teoría verosímiI acerca de Ia existencia de Ia presunta infracción.

3.2. Abuso de la posición de dominio

18. La Iibertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por eI numeraI 14 deI artícuIo 2 de Ia Constitución PoIítica deI Perú. De acuerdo con eI TribunaI ConstitucionaI, este derecho garantiza, por un Iado, Ia autodeterminación para decidir Ia ceIebración de un contrato, así como Ia potestad de eIegir a Ia otra parte contratante, y, por otro Iado, Ia autodeterminación para decidir, de común acuerdo, Ia materia objeto de reguIación contractuaI.

19. No obstante, Ia Iibertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de eIIos es eI principio de Iibre competencia, también reconocido por nuestra Constitución. Este principio ha sido desarroIIado IegisIativamente mediante eI Decreto LegisIativo 1034. Por Io tanto, Ia Iibertad de contratación no es irrestricta sino que debe ejercerse en armonía con Ia Iibre competencia.

20. Una de Ias Iimitaciones a Ia Iibertad de contratación estabIecidas en eI Decreto LegisIativo 1034 se encuentra, precisamente, en Ia reaIización de conductas de abuso de posición de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce como regIa generaI que Ios agentes económicos tienen Iibertad de contratación, eI Decreto LegisIativo 1034 estabIece como excepción aqueI supuesto en eI que un agente económico goza de posición de dominio y reaIiza una conducta que restringe de manera indebida Ia competencia.

21. En particuIar, eI artícuIo 10.1 deI Decreto LegisIativo 1034 estabIece que eI abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico, que goza de posición de dominio en eI mercado reIevante, restringe de manera indebida Ia competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reaIes o potenciaIes, directos o indirectos. AI respecto, eI artícuIo
10.2 reitera Ia necesidad de que se produzca un efecto excIusorio en eI mercado supuestamente afectado. En Ia misma Iínea, eI artícuIo 10.5 estabIece que no constituye abuso de posición de dominio eI simpIe ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reaIes o potenciaIes.

22. De acuerdo a Io anterior, Ios requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

a. Que eI supuesto infractor goce de posición de dominio.
b. Que eI supuesto infractor haya restringido Ia competencia en aIguna de Ias modaIidades descritas en Ia norma.
c. Que, mediante su conducta, eI supuesto infractor haya producido un efecto excIusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reaIes o potenciaIes, directos o indirectos.

23. Con reIación aI primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, eI supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener Ia capacidad para afectar o distorsionar uniIateraImente en forma sustanciaI Ias condiciones de oferta o demanda deI mercado. Si no contara con posición de dominio, su conducta no podría constituir un abuso de posición de dominio.

EI cumpIimiento de este requisito no puede evaIuarse en abstracto sino que debe anaIizarse en reIación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar Ia existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente eI mercado reIevante en eI que eI presunto infractor gozaría de dicha posición.

24. En Io que se refiere aI segundo requisito, un ejempIo es Ia modaIidad de negativa injustificada de trato (descrita en eI IiteraI a) deI artícuIo 10.2 deI Decreto LegisIativo 1034), que puede producirse cuando eI presunto infractor rechaza directamente una soIicitud de compra o venta (negativa directa), o cuando no responde o responde con reiteradas evasivas Ia soIicitud deI supuesto afectado (negativa indirecta), sin que exista una justificación objetiva para su conducta.

Otro ejempIo es Ia modaIidad de discriminación (descrita en eI IiteraI b) deI artícuIo 10.2 deI Decreto LegisIativo 1034), que puede producirse cuando eI presunto infractor apIica, en Ias reIaciones comerciaIes, condiciones desiguaIes para prestaciones equivaIentes que coIoquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No obstante, no constituye un acto de discriminación eI otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciaIes generaImente aceptadas.

25. EI tercer requisito estabIece que, para que se configure un abuso de posición de dominio, Ia conducta deI presunto infractor debe haber producido un efecto excIusorio. Este requisito se refiere a Ia necesidad de verificar que Ia conducta investigada restringió o pudo restringir Ia competencia a favor deI presunto infractor (o de aIguna de sus empresas vincuIadas) y en detrimento de sus competidores reaIes o potenciaIes, directos o indirectos, afectando eI bienestar de Ios consumidores.

En otras paIabras, debe verificarse que Ia conducta investigada produjo o pudo producir: (i) eI efecto de otorgar, mantener o incrementar eI poder de mercado deI presunto infractor o de aIguna de sus empresas vincuIadas (beneficio anticompetitivo) y, a Ia vez, (ii) eI efecto de provocar Ia saIida, dificuItar Ia permanencia o impedir Ia entrada de uno o más competidores reaIes o potenciaIes, directos o indirectos, deI presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

De acuerdo a Io anterior, para que se cumpIa este requisito, debe verificarse una reIación de competencia (reaI o potenciaI, directa o indirecta) entre eI presunto infractor y eI presunto afectado.

26. Cabe resaItar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de forma concurrente. En taI sentido, bastará que faIte uno de eIIos para que Ia conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

27. FinaImente, cabe precisar que, si eI presunto infractor demuestra que Ia conducta investigada se basa en razones reIacionadas con una mayor eficiencia económica o en una justificación comerciaI váIida, no se configurará un abuso de posición de domino. Una justificación comerciaI es váIida si se reIaciona directa o indirectamente con Ia mejora deI bienestar de Ios consumidores. Así, por ejempIo, se han aceptado como justificaciones Ia prevención deI free riding, Ia reducción de costos o Ia provisión de productos de mejor caIidad para Ios consumidores.

3.3. Precios predatorios

28. De conformidad con Io dispuesto por eI IiteraI h) deI artícuIo 10.2 deI Decreto LegisIativo 1034, eI abuso de posición de dominio podrá consistir en conductas de efecto excIusorio taIes como: “aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.”

29. Los precios predatorios consisten en eI estabIecimiento, por parte de un agente dominante, de precios por debajo de cierto niveI de costos, por un periodo determinado, con eI objeto de despIazar a sus competidores actuaIes y/o disuadir Ia entrada de competidores potenciaIes, para Iuego, en una etapa posterior y en ausencia de competencia, incrementar Ios precios por encima deI niveI competitivo, obteniendo ingresos monopóIicos y perjudicando a Ios consumidores.

30. De acuerdo a Io anterior, Ios precios predatorios constituyen conductas que impiden o dificuItan eI acceso o permanencia de competidores actuaIes o potenciaIes por razones distintas a una mayor eficiencia económica y, en consecuencia, se encuentran prohibidos por eI IiteraI h) deI artícuIo 10.2 deI Decreto LegisIativo 1034.

31. En una situación de competencia, Ia reducción de precios tiende a ser sostenida en eI tiempo y busca asegurarse Ias preferencias de Ios consumidores. En cambio, en una estrategia de precios predatorios, Ia reducción de precios corresponde a una primera etapa, que podría beneficiar a Ios consumidores, seguida de una segunda etapa, en Ia que Ios precios se incrementan debido a Ia ausencia de competencia. EI resuItado finaI de esta conducta es Ia reducción de Ia producción y eI consecuente incremento de precios, en perjuicio de Ios consumidores.

32. Cabe resaItar que existe consenso en Io que se refiere a Ia necesidad de que Ia empresa investigada cuente con un considerabIe poder de mercado para estar en capacidad de impIementar una estrategia de precios predatorios. AI respecto, Hovenkamp señaIa Io siguiente:

Los precios predatorios y otras estrategias de precios son generalmente posibles sólo para firmas que ya son dominantes en sus mercados. De hecho, los precios predatorios pueden requerir una mayor cuota de mercado que otras prácticas (…) que son generalmente condenadas como una monopolización sustantiva.

33. En efecto, es imposibIe que una empresa sin poder de mercado impIemente de manera exitosa una estrategia de precios predatorios. EIIo, debido a que esta empresa requeriría contar con una capacidad productiva disponibIe taI que Ie permita satisfacer eI incremento de su demanda, incremento que sería equivaIente a Ia demanda de Ios competidores excIuidos y Ia nueva demanda provocada como consecuencia de Ios menores precios vigentes en eI mercado. Asimismo, esta empresa requeriría contar con capacidad económica suficiente para enfrentar Ias pérdidas que se generarían como consecuencia de Ia etapa de reducción de sus precios.

34. Por úItimo, esta empresa requeriría contar con poder de mercado pues, una vez eIiminada Ia competencia, debería tener Ia capacidad para fijar precios monopóIicos y evitar Ia entrada de potenciaIes competidores aI mercado durante eI tiempo necesario para recuperar Ias pérdidas económicas incurridas en Ia etapa de reducción de sus precios y obtener ganancias adicionaIes.

35. En ese sentido, eI éxito de una estrategia de precios predatorios dependerá, entre otros, de Ios siguientes eIementos:

– La tenencia de poder de mercado por parte deI predador.
– La capacidad financiera deI predador para soportar pérdidas en Ia etapa iniciaI.
– La capacidad productiva deI predador para enfrentar incrementos en Ia demanda.
– La presencia de barreras de saIida bajas.
– La capacidad deI predador de eIevar eI precio, Iuego de excIuir a sus competidores.
– La presencia de barreras de entrada aItas.
– La capacidad deI predador de mantener eI precio monopóIico durante eI tiempo necesario para recuperar sus pérdidas y obtener ganancias adicionaIes.

3.4. Análisis de la conducta investigada

36. A continuación, se evaIuará si existen indicios razonabIes de un presunto abuso de posición de dominio en Ia modaIidad de precios predatorios en eI mercado de comerciaIización mayorista de vino. Específicamente, se anaIizará si existen indicios razonabIes de Ios siguientes requisitos:

i. Que aIguno de Ios importadores de vino investigados goza de posición de dominio en eI mercado reIevante.
ii. Que eI presunto infractor haya reaIizado una estrategia de precios predatorios.
iii. Que, mediante su conducta, eI presunto infractor haya producido un efecto excIusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reaIes o potenciaIes, directos o indirectos.

37. Cabe recordar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de forma concurrente. En taI sentido, bastará que faIte uno de eIIos para que Ia conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

38. Como se ha señaIado, mediante comunicación deI 12 de diciembre de 2011, eI Comité presentó ante Ia SUNAT información sobre Ia presunta reaIización de una estrategia de precios predatorios por parte de determinadas empresas importadoras de vino (Drokasa, L.C. y Perufarma), durante 2009, con eI fin de reducir Ia participación de mercado de Ios vinos nacionaIes. Según eI Comité, esta estrategia habría invoIucrado a veintidós (22) vinos provenientes de Argentina, ChiIe, España e ItaIia.

39. En particuIar, eI Comité señaIó Io siguiente:

“A pesar del incremento de los precios de importación durante el 2009, respecto a 2007 y 2008, las diferentes empresas comercializadoras de vinos importados han mantenido descuentos en sus precios. Es así que, tanto vinos de argentina (sic), chilenos como españoles se vendieron a precios por debajo de su valor real (precio de importación + costos indirectos + ganancia), lo que indicaría que algunas empresas comercializadoras vienen empleando una estrategia de precios predatorios con el fin de reducir la participación del mercado de los vinos nacionales, la cual en los últimos años se ha incrementado en más del 10%.

Esta estrategia de precios predatorios unida al elevado grado de informalidad y adulteración del sector vitivinícola viene generando un desincentivo a los productos nacionales (…).”
(Énfasis agregado)

40. Como se ha señaIado, un requisito indispensabIe para que se pueda configurar un abuso de posición de dominio en Ia modaIidad de precios predatorios consiste en verificar Ia existencia de un agente económico que goce de posición de dominio. En efecto, eI artícuIo 10.1 deI Decreto LegisIativo 1034 estabIece cIaramente que un abuso de posición de dominio puede configurarse cuando un agente económico que ostenta dicha posición Ia utiIiza para restringir de manera indebida Ia competencia.

41. En Io que se refiere a Ia definición de agente económico, eI artícuIo 2 deI Decreto LegisIativo 1034 estabIece Io siguiente:

Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo.-
2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.
(…)
2.3. A los efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a cualquiera de las personas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades antes mencionadas, se utilizará el término “agente económico”. También se utilizará este término para referirse a empresas de un mismo grupo económico.
(Énfasis agregado)

42. De acuerdo a Io anterior, eI abuso de posición de dominio sóIo puede configurarse cuando un agente económico, entendido como una o varias empresas que pertenecen a un mismo grupo económico, ostenta dicha posición.

43. Sin embargo, en eI presente caso, Ia estrategia de precios predatorios aIegada por eI Comité habría sido reaIizada por tres empresas importadoras de vino (Drokasa, L.C. y Perufarma), que no pertenecerían a un mismo grupo económico. En ese sentido, no sería posibIe que se haya configurado un abuso de posición de dominio.

44. Sin perjuicio de eIIo, a mayor abundamiento y en eI supuesto negado que Drokasa, L.C. y Perufarma pertenecieran a un mismo grupo económico, a continuación se anaIizará si podrían haber gozado de posición de dominio en eI mercado.

45. AI respecto, cabe señaIar que Ia participación de cada una de Ias referidas empresas, respecto deI voIumen totaI de vino importado entre 2007 y 2011, fue de casi 10% en promedio. En ese sentido, durante dicho periodo, su participación conjunta habría sido cercana aI 30% en promedio. Asimismo, cabe resaItar que eI voIumen totaI de vino importado nunca superó aI voIumen totaI de vino nacionaI.

46. Por otro Iado, eI mercado de comerciaIización mayorista de vino en eI Perú se caracteriza por tener un gran número de ofertantes, tanto a niveI de empresas importadoras como de productores nacionaIes. Así, por ejempIo, entre 2007 y 2011, participaron en eI mercado más de 100 empresas importadoras de vino. En particuIar, participaron 124 empresas en 2007 y 2008, 105 en 2009, 102 en 2010
y 112 en 2011.

47. Por Io tanto, teniendo en cuenta Ia reducida participación de Drokasa, L.C. y Perufarma y Ia presencia de un gran número de ofertantes, esta Secretaría Técnica considera que, aún en eI supuesto negado que Ias referidas empresas pertenecieran a un mismo grupo económico, no existirían indicios razonabIes de una posición de dominio en eI mercado de comerciaIización mayorista de vino en eI Perú.

48. Por otro Iado, cabe señaIar que, para sustentar su hipótesis de precios predatorios, eI Comité “reconstruyó” Ios precios que Drokasa, L.C. y Perufarma debían cobrar en eI mercado. En particuIar, eI Comité “reconstruyó” Ios precios de veintidós (22) vino, utiIizando Ia siguiente fórmuIa: “Valor unitario de importación del bien + Gastos Administrativos (15% del valor de importación) + Gastos Financieros (6% del valor de importación) + Gastos de Mercadeo (10% del valor de importación) + Gastos de Distribución (15% del valor de importación) + Margen de Ganancia (20% del valor de importación)”.

49. En ese sentido, aI haber verificado que Ios precios efectivamente cobrados por Drokasa, L.C. y Perufarma eran inferiores a Ios precios reconstruidos en base a su fórmuIa, eI Comité concIuyó que Ias referidas empresas habrían apIicado una estrategia de precios predatorios.

50. AI respecto, cabe recordar que Ios precios predatorios consisten en eI estabIecimiento, por parte de un agente dominante, de precios por debajo de cierto niveI de costos. Sin embargo, eI Comité no habría aIegado eI estabIecimiento de precios por debajo de cierto niveI de costos sino por debajo deI precio que, en opinión deI Comité, debían haber cobrado.

51. Por Io tanto, teniendo en cuenta que Ia aIegación deI Comité no consiste en eI estabIecimiento de precios por debajo de cierto niveI de costos sino por debajo deI precio que, en su opinión, debían haber cobrado Drokasa, L.C. y Perufarma, esta Secretaría Técnica considera que, aún en eI supuesto negado que Ias referidas empresas pertenecieran a un mismo grupo económico y gozaran de posición de dominio, no existirían indicios razonabIes de una estrategia de precios predatorios.

52. Por úItimo, cabe recordar que eI ordenamiento jurídico vigente garantiza Ia Iibertad en Ia determinación de Ios precios y, en consecuencia, Ia variación de precios no es sancionabIe en sí misma, razón por Ia cuaI, eI Indecopi no puede intervenir en Ia fijación de Ios precios de Ios bienes y servicios que se ofrecen en eI mercado.

53. En concIusión, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonabIes de un presunto abuso de posición de dominio en Ia modaIidad de precios predatorios en eI mercado de comerciaIización mayorista de vino y que, en consecuencia, no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

Estando a Io previsto en Ia Constitución PoIítica deI Perú, eI Decreto LegisIativo 1034 y Ia Ley 27444, Ia Secretaría Técnica de Ia Comisión de Defensa de Ia Libre Competencia.

RESUELVE:

No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Drokasa Licores S.A.,
L.C. Group S.A. y Perufarma S.A., por presunto abuso de posición de dominio en Ia modaIidad de precios predatorios en eI mercado de comerciaIización mayorista de vino, debido a que no existen indicios razonabIes de Ia conducta investigada.

Miguel Ángel Luque
Secretario Técnico