Descripción de los hechos

Lexmark International de Perú S.R.L. remitió comunicaciones escritas a sesenta y ocho entidades públicas en el territorio nacional entre noviembre de 2018 y julio de 2020. En dichas cartas, la empresa presentaba una relación de sus «distribuidores autorizados» para la comercialización de equipos de impresión, suministros, servicios y repuestos originales a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco de la Central de Compras Públicas (Perú Compras).

En el contenido de estas comunicaciones, Lexmark recomendaba a las entidades estatales adquirir los suministros exclusivamente a las empresas incluidas en su listado de distribuidores autorizados. El argumento utilizado en las misivas señalaba que esta medida buscaba salvaguardar los activos de las entidades, garantizando la adquisición de productos originales con garantía del fabricante y evitando la compra de suministros rellenados, compatibles o de dudosa procedencia que pudieran causar daños internos a las impresoras o provocar la pérdida de la garantía de los equipos.

La empresa denunciante, Corporación Gibench S.A.C., es un proveedor del Estado adjudicatario del Acuerdo Marco de Impresoras, Consumibles, Repuestos y Accesorios de Oficina, que comercializa tóneres de la marca Lexmark. Sin embargo, Gibench no fue incluida en la lista de distribuidores autorizados que Lexmark difundió entre las entidades públicas, a pesar de estar habilitada legalmente para vender dichos productos a través de la plataforma de Perú Compras.

Por su parte, Lexmark reconoció el envío de estas comunicaciones y precisó que, además de los distribuidores de su lista, también emite «cartas de originalidad» a otros proveedores que no forman parte de su red oficial, siempre que se verifique que los productos comercializados son originales, incluyendo aquellos provenientes de importaciones paralelas. La práctica de la empresa consistía en informar sobre su red de distribución para enfrentar problemas de productos falsificados o rellenados en el sector público.

Mercado involucrado

Mercado de equipos de impresión, multifuncionales y suministros originales para entidades públicas a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La Secretaría Técnica realizó el encauzamiento de oficio de la denuncia presentada por Corporación Gibench. La autoridad observó que, si bien la denunciante mencionó la presunta comisión de una práctica colusoria horizontal, no desarrolló argumentos ni presentó pruebas sobre acuerdos entre competidores. En aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la autoridad corrigió el trámite para analizar los hechos como un presunto abuso de posición de dominio, conforme a la naturaleza de los argumentos expuestos.

Asimismo, la autoridad evaluó el cumplimiento de los requisitos procesales para el inicio de un procedimiento sancionador, específicamente la exigencia de presentar indicios razonables. El pronunciamiento destaca que este requisito garantiza el derecho al debido procedimiento, pues evita el inicio de investigaciones sin sustento y asegura que el denunciado pueda conocer con precisión los hechos y fundamentos jurídicos de los cargos que se le imputan desde el comienzo de la actuación administrativa.

Análisis de Fondo

La autoridad analizó la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante de equipos de impresión y multifuncionales, determinando que la denunciada posee una participación de mercado relativamente baja (entre 15.9% y 18%) en comparación con competidores como Epson y HP, lo cual desvirtúa la tenencia de poder de mercado sustancial. Respecto a la práctica denunciada, se verificó el envío de cartas a entidades públicas recomendando la compra a distribuidores autorizados; no obstante, se consideró que dicha conducta contaba con una justificación comercial orientada a garantizar la originalidad de los productos y prevenir daños técnicos por el uso de suministros falsificados o rellenados. Finalmente, sobre el efecto exclusorio, se determinó que no existe una relación de competencia directa entre la denunciada y la denunciante en el segmento de ventas al Estado a través de Catálogos Electrónicos, ya que la denunciada no participa como proveedor adjudicatario en dicho sistema, imposibilitando así la configuración de una exclusión de competidores.

Expediente 003-2020/CLC
Resolución 034-2020/ST-CLC-INDECOPI
13 de octubre de 2020

VISTOS:

El escrito de denuncia del 1 0 de marzo de 2020 presentado por Corporación Gibench S.A.C (en adelante, Corporación Gibench o la Denunciante), en contra de Lexmark International de Perú S.R.L. (en adelante, Lexmark Perú), por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio consistente en inducir a las entidades públicas a que adquieran tóneres para impresoras de distribuidores autorizados y no de otros proveedores; así como las actuaciones realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1 . El 10 de marzo de 2020, Corporación Gibench interpuso una denuncia contra Lexmark Perú por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio consistente en inducir a las entidades públicas a que adquieran tóneres para impresoras de distribuidores autorizados y no de otros proveedores. La denuncia se sustentó en los siguientes argumentos:

a) Corporación Gibench es una empresa proveedora del Estado, adjudicataria del Acuerdo Marco Impresoras, Consumibles, Repuestos y Accesorios de Oficina (en adelante, el Acuerdo Marco), donde el único requisito para participar era postular electrónicamente y ser nombrado adjudicatario, luego de lo cual cualquier entidad puede escoger un proveedor y adquirir productos del mismo.
b) En tal sentido, la Denunciante ha venido comercializando tóneres de la marca Lexmark Perú a diversas entidades estatales, sin ningún problema y contando con la conformidad correspondiente.
c) Lexmark Perú restringe a las entidades públicas que se les compre solo a sus empresas recomendadas y no a cualquier otro proveedor. Al respecto, adjunta como medio probatorio una Carta de Lexmark del 26 de marzo de 2019, dirigida a la Corte Superior de Ica, donde comunica la relación de sus principales distribuidores autorizados para comercializar equipos de impresión, suministros , servicios y repuestos originales a través del Acuerdo Marco. En la comunicación Lexmark Perú recomienda adquirir los suministros al listado de empresas que son distribuidores autorizados de la marca.
d) Lexmark Perú ha abusado de su posición dominante restringiendo de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a sus competidores, al dar como inválidas a las empresas distintas a las recomendadas por ella.

2. De acuerdo con el contenido de la denuncia de Corporación Gibench, se puede desprender que la denunciante señala como posible conducta anticompetitiva la práctica que habría adoptado Lexmark Perú consistente en recomendar a entidades públicas, a través de determinadas comunicaciones escritas (como aquella presentada como medio probatorio acompañando la denuncia), que los tóneres que requieran adquirir para ser usados en equipos de impresión, sean adquiridos a alguna de las empresas calificadas como distribuidores autorizados por la propia Lexmark

En ese sentido, se debería entender que el presunto abuso de posición de domino de Lexmark Perú denunciado por Corporación Gibench se habría dado bajo la modalidad descrita en el literal h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, TIJO de la LRCA), esto es, una conducta que impide o dificulta el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

3. Si bien en el numeral 12 del escrito de denuncia de Corporación Gibench se hace mención a que «se estaría consumando el acto ilegal dé practica colusoria horizontal conforme al artículo 1 1 del DL. 1034», la denunciante no desarrolla una hipótesis de acuerdos entre competidores ni presenta medios probatorios en esa línea; por el contrario, la hipótesis desarrollada y los medios probatorios presentados están directamente relacionados a una conducta unilateral de Lexmark Perú, vinculada a la práctica de inducir a las entidades públicas a que adquieran tóneres para impresoras de distribuidores autorizados y no de otros proveedores. Por tal motivo, como se ha señalado, esta Secretaría Técnica considera que la denuncia está referida. a un presunto abuso de posición de dominio bajo la modalidad descrita en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, en aplicación de lo dispuesto en el literal 3 del artículo 83 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

4. El 28 de agosto de 2020, mediante Carta 378-2020/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Lexmark Perú presentar información acerca de: (i) el proceso de distribución y venta de- sus productos en el Perú, y (ji) la relación de entidades estatales con las que la empresa se ha comunicado para informarles sobre sus distribuidores autorizados. Este requerimiento fue absuelto por Lexmark Perú a través de su escrito presentado el 4 de setiembre de 2020.

5. El 14 de setiembre de 2020, mediante Carta 407-2020/ST-CLC- INDECOPI, previa coordinación por vía telefónica, la Secretaría Técnica citó al Gerente General de Corporación Gibench, señor Deyvis Alexander León Monzón, a una entrevista virtual a realizarse el 17 de setiembre de 2020. Sin embargo, el señor León no atendió la citación en mención, no pudiéndose realizar la entrevista prevista.

6. El 22 de setiembre de 2020, mediante Carta 434-2020/ST-CLC- INDECOPI, previa coordinación por vía telefónica, la Secretaría Técnica citó al señor Diego Sarria Sotillo, Gerente de Canales de• Lexmark Perú a una entrevista virtual a realizarse el 28 de setiembre de 2020. La entrevista se realizó en la fecha prevista contándose con la participación del señor Sarria, la señora Allison Stewart Timarchi, Installed Base Specialist de Lexmark Perú y los abogados de la empresa.

7. El 30 de setiembre de 2020, mediante Carta 461-2020/ST-CLC- INDECOPI, la Secretaría Técnica solicitó a Lexmark Perú que remita información relacionada a: (i) la participación o cuotas de mercado de su empresa y principales competidores en el mercado de equipos de impresión, sus accesorios y repuestos, y (ii) si ha mantenido algún vinculo con la relación de distribuidores autorizados. Este requerimiento fue absuelto por Lexmark Perú a través de su escrito presentado el 8 de octubre de 2020.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

8. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del análisis de la información que obra en el Expediente, se desprende la existencia de indicios razonables acerca de la realización de un abuso de posición de dominio de Lexmark Perú consistente en inducir a las entidades públicas a que adquieran tóneres para impresoras de distribuidores autorizados y no de otros proveedores.

III. MARCO TEÓRICO

3.1 La existencia de indicios razonables como requisitos para el inicio de un procedimiento por infracción al TUO de la LRCA

9. De acuerdo con el literal b) del artículo 19 del TUO de la LRCA, la denuncia de parte sobre la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, elementos de juicio que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada.

10. Los indicios razonables son un conjunto de elementos de juicio que demuestran, de manera preliminar o indiciaria, una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración.

11 . La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento del denunciado. Esta protección implica, a su vez, la garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; y (ii) que el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.

12. En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier denuncia, sino solo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que puedan notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones que éstas podrían acarrear.

13. De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la conducta denunciada, así como los medios probatorios pertinentes. Ello, sin perjuicio de las actuaciones previas que la Secretaría Técnica pueda realizar de oficio, en su función de órgano de investigación e instrucción, para verificar la existencia de indicios de una posible infracción.

3.2 Abuso de posición de dominio

14. El artículo 10.1 del T UO de la LRCA establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico, que ostenta posición de dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo 10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto real o potencialmente exclusorio en el mercado supuestamente afectado.

15. Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

i. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
ii. Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir indebidamente la competencia.
iii. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

16. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una importante participación de mercado;. un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la , ausencia de competencia potencial. Si un agente no contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye un ejercicio abusivo de tal posición.

El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

17. En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) -del artículo 10.2 del T UO de la LRCA, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».

Al respecto, el artículo 10.2 del T UO de la LRCA recoge ejemplos típicos de conductas abusivas, como la negativa de trato (literal a), la discriminación (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y el abuso de procesos legales (literal f).

Cabe señalar que el análisis del efecto restrictivo, las posibles justificaciones comerciales o de eficiencia que pueda sustentar la denunciada y el balance a cargo de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta etapa corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la conducta cuestionada.
18. El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.

La Ley exige la -obtención de beneficios como resultado de la comisión de la conducta infractora; evitando perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos5 (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).

En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o. potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados.

Corresponde a la denunciada acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta.
En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida y que, por lo tanto, responde a una mayor. eficiencia económica, no se configurará un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, éstas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados.

Este balance de efectos es coherente con el articulo 10.4 del T UO de la LRCA6 que establece que los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la Ley7 , que para configurarse la infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.

19. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

20. En el mismo sentido, de acuerdo con Io establecido en la sección precedente, para que esta Secretaría Técnica decida iniciar un procedimiento administrativo sancionador por abuso de posición de dominio, deberá acreditar la existencia, de forma concurrente, de indicios razonables sobre cada uno de los tres requisitos indicados, esto es: (i) la tenencia de posición de dominio por parte de la empresa investigada; (ii) la realización de la conducta (p.e. en un caso de negativa de venta, indicios razonables sobre que la empresa investigada se negó a vender); y (iii) que la conducta generó o pudo generar un efecto exclusorio.

IV. COMPRAS PÚBLICAS DE EQUIPOS DE IMPRESIÓN, ACCESORIOS Y REPUESTOS

21 . Corporación Gibench hace referencia en su denuncia a que la conducta de Lexmark Perú se enmarca dentro de la actividad de compras públicas de equipos de impresión, sus accesorios y repuestos por parte de distintas entidades estatales,

22. Al respecto, cabe precisar que la actividad estatal de compras públicas se encuentra regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, que prevé la posibilidad de contratar directamente (sin procedimiento de selección) bienes y servicios que se incorporen en catálogos electrónicos formalizados a través de acuerdos marco .

23. De acuerdo con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la implementación y gestión de los catálogos electrónicos se encuentra a cargo de la e Central de Compras Públicas – Perú Compras , entidad que se encarga de la promoción y conducción de procesos de selección para la adquisición de bienes y servicios a través de convenios marco .

24. De esta forma, Perú Compras establece las reglas especiales del procedimiento y los documentos asociados para la selección de ofertas, ejecución contractual, entre otros aspectos que serán considerados en cada acuerdo marco, de acuerdo a las siguientes etapas:

a) Identificación: Se identifican objetos susceptibles de ser incluidos en los catálogos electrónicos.
b) Elaboración: Se elaboran los documentos asociados a la convocatoria, tales como las reglas para el procedimiento de selección de proveedores, reglas del método de contratación a través de los catálogos electrónicos (aplicables a entidades y proveedores durante la vigencia del catálogo).
c) Selección, de proveedores: Se desarrolla la selección conforme a los documentos. elaborados en la etapa anterior, con las siguientes fases: convocatoria, registro y presentación de ofertas, admisión y evaluación, y publicación de resultados,
d) Suscripción de acuerdos marco: Una vez seleccionados los proveedores adjudicatarios, automáticamente se perfeccionan los acuerdos marco en la forma descrita en las reglas del procedimiento.

25. Una vez iniciada la vigencia de los catálogos electrónicos, la contratación resulta obligatoria para los bienes o servicios incluidos en dichos documentos que permitan atender las necesidades de las entidades estatales. El proceso de contratación se desarrolla de la siguiente forma:

(i) El área usuaria de la entidad estatal formula un requerimiento indicando las características (técnicas, plazo de entrega, garantía, cantidad, entre otros) y condiciones de los bienes/servicios requeridos.

(ii) El Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) de las entidades contratantes verifica si el requerimiento puede ser atendido a través de los catálogos electrónicos, en cuyo caso deberán contratar a través de dicha modalidad de manera obligatoria,

(iii) El OEC elaborará un expediente de sustento para todas las contrataciones, que contendrá la siguiente información: a) requerimiento del bien o servicio; b) certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestal; c) informe sustentatorio de la elección del bien/servicio y del proveedor, considerando el mejor» costo total para la entidad contratante; y la d) autorización de la contratación respectiva.

(iv) EV perfeccionamiento de las contrataciones será efectuado a través de órdenes de compra, que son documentos válidos para acreditar las obligaciones y derechos de las partes.

(v) El proceso de contratación se realiza a través de la plataforma virtual de Perú Compras.

26. En suma, puede participar en el mercado de compras públicas cualquier persona que cumpla con los criterios de selección fijados por Perú Compras y sea escogida como proveedor adjudicatario de un catálogo electrónico, suscribiendo el acuerdo marco correspondiente. Una vez habilitado como proveedor de un catálogo electrónico, las empresas adjudicatarias contratan directamente con las entidades estatales a través de la plataforma de Perú Compras.

27. Para el caso específico de las impresoras, accesorios y repuestos, desde el año 2017 se vienen desarrollando procedimientos para la implementación de los acuerdos rnarco correspondientes . Así, la relación de los proveedores adjudicatarios de estos catálogos electrónicos fueron publicados en el portal web de Perú Compras.

28. Según monto de contratación en 2019, los catálogos electrónicos de consumibles (S/. 183.66 millones) e impresoras (S/. 136.90 millones) ocuparon el segundo y tercer lugar, tan solo detrás del catálogo electrónico de computadoras de escritorio (S/ 39884 millones), del total de contrataciones bajo catálogos electrónicos.

v. ANÁLISIS DE INDICIOS DE LA INFRACCIÓN DENUNCIADA

29. En línea con lo señalado en la Sección III de la presente resolución, para determinar si existen indicios razonables de que Lexmark Perú incurrió en un abuso de posición de dominio consistente en inducir a las entidades públicas a que adquieran tóneres para impresoras de distribuidores autorizados y no de otros proveedores y, por lo tanto, si corresponde admitir a trámite la denuncia de dicha empresa, se debe acreditar que existen indicios razonables de los siguientes elementos:

i. Que Lexmark Perú goza de posición de dominio en el mercado relevante.
ii. Que Lexmark Perú realizó la conducta consistente en recomendar a las entidades públicas que adquieran tóneres para impresoras de «distribuidores autorizados» y no de otros proveedores.
iii. Que dicha conducta permitió a Lexmark Perú obtener_ beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

30. En tal sentido, a continuación, se analizará si existen indicios razonables que sustenten cada uno de estos elementos.

5.1 . Indicios razonables de la posición de dominio de Lexmark Perú

31 . Como se ha señalado, para determinar si un agente económico cuenta con posición
de dominio, resulta necesario haber determinado previamente el mercado relevante, pues en este, el agente presuntamente dominante desarrolla su actividad económica y, de ostentar posición de dominio, estará en capacidad de restringir de manera indebida la competencia.

32. En el presente caso, Gibench ha denunciado una conducta de Lexmark Perú vinculada a su condición de agente económico proveedor de impresoras en el Perú. Ciertamente, en la medida que Lexmark Perú comercializa equipos de impresión y equipos multifuncionales (impresión, fotocopiado, escaneo, etc.) que son vendidos a las entidades públicas a través de diversos distribuidores, a nivel indiciario y desde una perspectiva favorable a la investigación, se podría considerar que el mercado relevante estaría constituido por la venta de equipos de impresión y multifuncionales en el Perú.

33. Como un primer indicador de la posición de Lexmark Perú en dicho mercado, es posible recurrir a la información pública de importaciones de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) que pueda servir como aproximación de la importancia relativa en volúmenes de venta de Lexmark Perú y también de sus principales competidores, de modo que se pueda tener una idea de su participación en el mercado.

34. Así, considerando la información de importaciones correspondiente a la partida arancelaria 8443.31.00.00 («Máquinas que efectúan dos o más de las siguientes funciones: impresión, copia o fax, aptas para ser conectadas a una máquina automática para tratamiento o procesamiento de datos o a una red’), se tiene que para el año 2019 las importaciones de equipos de impresión y multifuncionales de las distintas marcas que participan del mercado peruano, según valor FOB, fue como se muestra en el cuadro a continuación:

Cuadro
Participación en las Importaciones según marca y equipo (2019)

Elaboración: STCLC Fuente: SUNAT

35. El cuadro anterior presenta la participación en el total de importaciones, bajo la partida arancelaria señalada, según la marca de los equipos, de forma desagregada para la categoría equipos de impresión y para la categoría equipos multifuncionales; y, de forma agregada, considerando conjuntamente ambas categorías. Se ha sombreado a la marca con mayor participación para cada supuesto.

36. Como se puede apreciar, tanto de forma desagregada, tomando por separado a los equipos de impresión y a los equipos multifuncionales, como de forma agregada, tomando conjuntamente a ambos, se tiene que Lexmark no es la marca de mayor participación en las importaciones, sino que, mientras que las primeras posiciones en importancia relativa en el valor FOB de las importaciones corresponden a marcas como Epson, Hewlett Packard o Canon, Lexmark ha mantenido una participación menor. En efecto, como máximo la marca Lexmark representó el 15.9% de las importaciones en 2019 si se considera únicamente el segmento de impresoras.

37. En similar sentido, mediante escrito del 8 de octubre de 2020, en respuesta al requerimiento de . información realizado por esta Secretaria Técnica durante la entrevista sostenida con representantes de Lexmark el 28 de setiembre de 2020 y bajo la Carta 461-2020/ST-CLC- INDECOPI, la mencionada empresa informó que, para el- periodo comprendido entre el último trimestre del 2017 y el tercer trimestre de 2019, -según: número de unidades vendidas de impresoras multifuncionales láser monocromas, segmento al que se dedica Lexmark, su participación de mercado habría sido de 18%.

38. Al respecto, cabe señalar que uno de los primeros indicadores utilizados para evaluar la existencia de posición de dominio en el mercado relevante es el análisis de cuotas de mercado. Si bien es cierto que uña alta cuota de mercado podría ser un indicio de posición de dominio en la medida que se combine con otras características importantes del mercado como, por ejemplo, la limitada capacidad de los competidores actuales del presunto dominante o el alto nivel de barreras a la- entrada; como contraparte se tiene que una cuota de mercado relativamente baja sería un indicio de la inexistencia de posición de domino por parte del agente económico que la posea. En efecto, una cuota de mercado, por ejemplo, de un nivel de 20% implicaría que el restante 80% del mercado está cubierto por otros competidores que disciplinarían el comportamiento de aquella empresa con tal cuota de mercado relativamente baja.

39. Así, equipos en el de presente impresión caso, y multifuncionales, considerando tanto como la participación la información en respecto las importaciones de su cuota de
de mercado presentada por la propia Lexmark Perú, se estaría en la situación en que dicha empresa poseería una participación de mercado relativamente baja, siendo otras las empresas las que poseerían cuotas de mercado de mayor magnitud. Por lo tantos, a nivel indiciario, esta Secretaría Técnica considera que no existirían indicios de una posición de dominio por parte de Lexmark Perú.

40. Sin perjuicio de que la situación descrita bastaría para descartar la posibilidad de la comisión de un abuso de posición de dominio de Lexmark Perú, al no poseer posición de dominio, la Secretaría Técnica considera pertinente completar el análisis de los otros dos requisitos.

5.2. Indicios razonables de la realización de la conducta denunciada

41. Como se ha señalado, Corporación Gibench ha denunciado que Lexmark Perú habría realizado un abuso de posición de dominio consistente en inducir a las entidades públicas a que adquieran tóneres para impresoras de distribuidores autorizados y no de otros proveedores. Según Corporación Gibench, esta conducta habría restringido la cantidad de proveedores con los que las entidades púbicas puedan contratar.

42. Al respecto, esta Secretaría Técnica ha verificado que Lexmark Perú cursó la siguiente comunicación a distintas entidades públicas:

«Estimados Señores:

Por intermedio de la presente, LEXMARK INTERNATIONAL DE PERU SR.L. representada de LEXMARK Inc., comunica la relación de sus principales Distribuidores Autorizados de la marca para comercializar equipos de impresión, suministros, servicios y repuestos originales y con garantía del fabricante, a través del Acuerdo Marco de Impresoras, Consumibles y Repuestos del portal de Perú Compras.

Por otro lado, para salvaguardar los activos fijos de su prestigiosa entidad, se recomienda adquirir los suministros al listado de empresas que son distribuidores autorizados de la marca, que comercializan productos originales y con garantía del fabricante

Así evitamos que Uds compren a empresas que venden suministros rellenados, compatibles y de dudosa procedencia y calidad, y que además no cuentan con garantía del fabricante. El uso de este tipo de suministros podría causar daño a las partes internas de las impresoras, lo que podría incluso llevar a perder la garantía del equipo.

43. De acuerdo con la información proporcionada por Lexmark Perú, esta comunicación fue enviada a sesenta y ocho (68) entidades públicas en todo el territorio nacional, en el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2018 y el 13 de julio de 2020

44. Asimismo, se verifica que el número de distribuidores autorizados fue incrementando cada año hasta llegar a un total de treinta y siete (37) distribuidores autorizados al año 2020

45. De esta forma, se comprobaría que Lexmark Perú habría realizado la conducta denunciada a través del envío de comunicaciones a diversas entidades estatales, informando acerca de sus distribuidores autorizados y recomendando contratar con ellos, a efectos de evitar que se adquieran productos adulterados o sin garantía. No obstante, Lexmark Perú ha señalado los motivos por los cuales cursó las comunicaciones materia de denuncia, por lo que se procederá a evaluar si dichos motivos servirían de justificación de su conducta

46. En efecto, al ser consultado sobre el origen de las comunicaciones Lexmark Perú indicó que el sector de equipos de impresión no es ajeno a la actividad de piratería, a partir de la cual se revenden suministros de manera ilegal. Así, una problemática de la. provisión de suministros a las entidades del sector público sería la provisión de productos robados, falsificados o rellenados
Según Lexmark Perú una de las formas de enfrentar este problema ha sido a través de la emisión de «cañas de originalidad», a efectos de evitar reclamos de parte de las entidades estatales. Sin perjuicio de ello, Lexmark Perú ha venido recibiendo reclamos de parte de las entidades usuarias acerca de la procedencia u originalidad de los productos. A raíz de ello, se habrían empezado a emitir las comunicaciones materia de cuestionamiento, no solo a las entidades que pudieron haber presentado un reclamo a Lexmark Perú, sino a todas las entidades que han contratado productos de la marca, a efectos de dar a conocer la problemática del sector y el listado de distribuidores autorizados que pueden garantizar como adquirentes legales de los productos.

47. Asimismo, Lexmark Perú señaló que emite, a solicitud, cartas de originalidad y da respaldo• a distribuidores que no están incluidos en la lista de distribuidores autorizados materia de denuncia, siempre que se pueda verificar que los productos que comercializan son originales, siendo esta una práctica común de la empresa. Ello sería así, incluso en el caso de que se trate de productos comercializados en Perú a través de «importaciones paralelas» , es decir, productos adquiridos fuera del país e importados por terceras empresas distintas a Lexmark Perú, lo que se realizaría con la conformidad de los representantes de Lexmark del país de donde provenga la mercadería en cuestión.

48. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Secretaría Técnica considera preliminarmente que no existirían restricciones para que cualquier proveedor del Estado comercialice productos de la marca Lexmark, siempre que se pueda verificar el origen legítimo de la mercadería.

49. En ese sentido, las comunicaciones materia de denuncia se enmarcarían en las actividades de monitoreo de Lexmark Perú a efectos de asegurar la comercialización de productos originales de la marca, sin perjuicio de que aquellos productos originales comercializados por distribuidores no incluidos en la lista de distribuidores autorizados también pueden ser respaldados por las cartas de originalidad.

50. De acuerdo con lo expuesto, esta Secretaría Técnica concluye que. si bien se encontraría acreditada una política de Lexmark, iniciada hacia noviembre de 2018, consistente en dirigirse a diversas entidades públicas presentando un listado de distribuidores autorizados y recomendando la contratación de suministros con ellos, no se encontraría acreditado el carácter injustificado de dicha conducta, puesto que
estaría referida a salvaguardar el buen funcionamiento de los equipos de la marca Lexmark-y la comercialización de productos de una procedencia legítima, no robados, falsificados o rellenados.

Sin perjuicio ‘de lo anterior, esta Secretaría Técnica cree pertinente señalar que, durante la entrevista del 28 de setiembre de 2020 con los representantes de Lexmark Perú, se mencionó que los productos denominados «compatibles» (productos de otras marcas distintas a Lexmark pero que pueden utilizarse con los equipos de impresión de Lexmark Perú), son productos cuya provisión es factible a través de los procesos de Perú Compras ; sin embargo, la mención a este tipo de productos en las cartas que han sido materia de análisis en la presente resolución en la frase «Así evitamos que Uds. compren a empresas que venden suministros rellenados, compatibles y de dudosa procedencia y calidad, y que además no cuentan con garantía del fabricante’% (el resaltado es nuestro) podría causar cierta confusión en las entidades usuarias que debe ser evitada por Lexmark Perú.

5.3. Indicios razonables de los efectos anticompetitivos de la conducta denunciada

51. Conforme a, señalado anteriormente, el último requisito a evaluar para la configuración de un• abuso de posición de dominio es determinar si la conducta denunciada ha producido un efecto anticompetitivo neto, generándose beneficios para •el •presunto dominante y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

52. Así, debe acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener. o incrementar el poder de -mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o •potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

53. En tal sentido, una característica de los casos de abuso de posición de dominio bajo la legislación peruana, es que se trata de un conjunto de prácticas realizadas por el agente dominante en, el mercado, dirigidas a afectar (excluir) a sus competidores, reales o potenciales, directos o indirectos. Se requiere, por ende, la existencia de una relación de competencia entre el agente dominante, y los agentes económicos afectados con! la práctica de abuso de posición de dominio, esto es, que el agente dominante y aquellos agentes afectados sean, en efecto, competidores.

54. Al respecto, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) ha señalado lo siguiente:

debe tenerse presente que para que se configure dicha infracción [un abuso de posición de dominio en ‘-la modalidad de discriminación] no solo se requiere que el sujeto infractor ostente posición dominante. Conforme se advierte de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034 antes señaladas, para la configuración de una conducta anticompetitiva, también es necesario que la conducta cuestionada genere o sea susceptible de generar un efecto exclusorio, es decir, que excluye a competidores del mercado que impida el ingreso a este último de potenciales rivales del presunto agente dominante.

La exigencia del efecto exclusorio en las prácticas de abuso de posición de dominio se encuentra intrínsecamente ligada con la existencia una relación de competencia actual o potencial entre el dominante y el agente económico presuntamente afectado con la conducta anticompetitiva. En la medida que la finalidad de las prácticas de exclusión es que el dominante mantenga su posición en el mercado o que pueda trasladar dicha posición a otro mercado a través de la exclusión de competidores actuales o potenciales, el presupuesto de ello es que se presente -aunque sea de manera potencial- una relación de competencia.
(el subrayado es nuestro)

55. Ciertamente, si no existe relación de competencia, ni siquiera de manera potencial, entre el dominante y los presuntos afectados, entonces no es posible que se configure la infracción, puesto que la conducta presuntamente anticompetitiva no podría lograr un efecto de exclusión sobre competidores del dominante.

56, Sobre la importancia del efecto exclusorio, a manera de ejemplo, se encuentra el caso
que dio lugar al pronunciamiento de la Sala mediante Resolución 930-2011/SC1INDECOPI por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato por parte de Deprodeca S.A.C. (en adelante, Deprodeca) contra Super Star S.R.L.

En el mencionado procedimiento, la Sala estableció que para que se produzca un abuso de posición de dominio, es necesario que la conducta denunciada genere un
efecto exclusorio. En este sentido, se verificó que pese a que Deprodeca ostentó la exclusividad en la distribución de productos de Gloria S.A en Moquegua, al no presentarse una relación de competencia con el denunciante -una empresa mayorista- no era posible que se genere un efecto exclusorio en perjuicio del
denunciante como consecuencia de la conducta denunciada.

57. Por otro lado, en la Resolución 611-2013/SDC- INDECOPI, la Sala confirmó la Resolución 010-2012/ST-CLC- INDECOPI de la Secretaría Técnica y declaró que no se encontraron indicios razonables para sostener que Petroperú S.A. haya podido obtener beneficios o generado perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En este caso, se determinó que la empresa denunciante, Llama Gas S.A., no tuvo una relación de competencia directa o indirecta con el presunto dominante; pues dicha empresa se encargaba principalmente del envasado de GLP y la venta minorista del mismo, mientras que Petroperú S.A., por su parte, se dedicaba al suministro y la venta mayorista de GLP. En esa medida, las prácticas realizadas por Petroperú S.A. no excluían a algún rival actual o potencial, directo o indirecto del mercado.

58. En relación con el carácter exclusorio de todas las modalidades de abuso de posición de dominio prescritas por el TOO de la LRCA, el artículo 10.5 de la misma Ley ha establecido que, por el contrario, «no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales». Esto es, dado que no posee carácter exclusorio, el mero uso del poder de mercado (p.ej. para elevar los precios o fijar precios disímiles entre clientes) por parte de un agente económico dominante, no constituye un abuso de posición de dominio. Como se ha señalado, es requisito para que se constituya un abuso de posición de dominio que la conducta investigada, dado que existe una relación de competencia, afecte a los competidores del dominante.

59. Por consiguiente, para que exista la posibilidad de que una conducta sospechosa de constituir un abuso de posición de dominio pueda tener efectos exclusorios, se requiere que haya una relación de competencia entre el dominante que realiza la práctica y uno o más de los agentes económicos afectados, de tal forma que estos últimos hayan visto afectada su capacidad de competir.

60. De acuerdo con todo lo anterior, debe tenerse en cuenta que Lexmark Perú no participa en la provisión a entidades públicas de equipos de impresión, accesorios y repuestos en el territorio nacional.

61 . Al respecto, esta Secretaría Técnica ha podido verificar que Lexmark Perú no se encuentra incluida en la lista de proveedores adjudicatarios de los acuerdos marco de los catálogos electrónicos de equipos de impresión, accesorios y repuestos.

En efecto, a partir de la información disponible en el portal de Perú Compras se ha podido revisar la relación de proveedores adjudicatarios de los acuerdos marco IMCE-2017-2 IM-CE-2018-1 e IM-CE-2020-6 correspondiente a los catálogos electrónicos materia de denuncia, sin detectar a Lexmark Perú en dicha lista.

Por otro lado, se ha verificado que, salvo por tres empresas , el resto de distribuidores autorizados incluidos en las comunicaciones de Lexmark Perú sí se encuentran en las relaciones de proveedores adjudicatarios de al menos uno de los acuerdos marco indicados en el párrafo anterior.

62. Asimismo, esta Secretaría Técnica tampoco ha podido detectar la existencia de
vinculación entre Lexmark Perú y algún distribuidor de la relación de distribuidores autorizados incluidos en sus comunicaciones a las entidades públicas.

63. En consecuencia, al no verificarse la- participación de Lexmark Perú, ni directa ni indirectamente (a través de un distribuidor vinculado) en la provisión de suministros a las entidades públicas, no se configuraría una relación de competencia entre dicha empresa y Corporación Gibench o cualquier otro distribuidor no incluido en la lista de distribuidores autorizados.

64. Así, si no existe relación «de competencia, ni directa ni indirectamente, entre el presunto dominante y los presuntos afectados, entonces no es posible que se configure la infracción, puesto que la conducta presuntamente anticompetitiva no podría lograr un efecto de exclusión sobre competidores del dominante.

65. Habiéndose descartado la existencia de indicios razonables sobre (i) la tenencia de posición de dominio de Lexmark Perú; (ii) la realización de una conducta injustificada en relación con la recomendación a las entidades públicas de contratar con distribuidores autorizados; y (iii) la posibilidad de generar efectos exclusorios sobre competidores directos o indirectos de Lexmark Perú, corresponde declarar improcedente la denuncia de Gibench.

66. Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas y en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,

RESUELVE:

Declarar improcedente, la denuncia presentada por Corporación Gibench S.A.C. contra Lexmark International de Perú S.R.L. por presunto abuso de posición de dominio consistente en inducir a las entidades públicas a que adquieran tóneres para impresoras de distribuidores autorizados y no de otros proveedores y, en consecuencia, no iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de dicha empresa, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables sobre la infracción denunciada.

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Secretario Técnico

Comisión de Defensa de la Libre Competencia