Descripción de los hechos

En el mercado eléctrico peruano, los usuarios que poseen una demanda máxima anual de energía entre 200 kW y 2500 kW tienen la facultad de elegir entre la condición de usuarios regulados o usuarios libres. Electro Dunas S.A.A. es la empresa titular de la concesión de distribución de electricidad en una zona geográfica determinada, lo que la convierte en la única encargada de suministrar energía a los usuarios regulados dentro de dicha área. Por su parte, en el mercado de usuarios libres, tanto las empresas distribuidoras como las generadoras compiten para suministrar energía mediante contratos cuyos precios y condiciones son negociados libremente.

De acuerdo con el marco regulatorio vigente, específicamente el Reglamento de Usuarios Libres, cuando un usuario regulado decide cambiar su condición a usuario libre, debe comunicar esta decisión a su suministrador actual con una anticipación no menor a un año. Este plazo de preaviso es un requisito para que el cambio de condición se haga efectivo y el usuario pueda comenzar a recibir energía bajo las condiciones del mercado libre.

La conducta analizada consiste en la implementación de un trato diferenciado por parte de Electro Dunas respecto a la exigencia de este plazo de preaviso. Cuando los usuarios regulados ubicados en su zona de concesión manifestaban su intención de migrar al mercado libre para contratar con empresas competidoras, la distribuidora les exigía el cumplimiento del año de preaviso establecido en la norma. Sin embargo, si el usuario decidía cambiar su condición a libre pero aceptaba mantener a Electro Dunas como su suministrador de energía, la empresa le otorgaba la exoneración de dicho plazo, permitiéndole el acceso inmediato a los precios del mercado libre.

Esta práctica se habría manifestado a través de ofertas comerciales dirigidas a usuarios regulados que se encontraban en proceso de negociación con otras empresas suministradoras. En dichas propuestas, Electro Dunas ofrecía la migración inmediata al mercado libre como una condición vinculada a la permanencia del cliente en su cartera. Se identificaron casos específicos, como los de las empresas Mercurio EIRL, Cables Eléctricos Brande S.A.C. y Procesadora Alonso, donde la oferta de exoneración del plazo de preaviso fue utilizada como un factor en la contratación del suministro de energía eléctrica en el segmento de usuarios libres.

Mercado involucrado

Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con demanda entre 200 kW y 2500 kW en la zona de concesión de Electro Dunas

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Electro Dunas S.AA: 200.89

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad se pronunció sobre la solicitud de abstención presentada por una de las integrantes de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, la cual fue aprobada con el fin de garantizar la imparcialidad en el trámite del procedimiento administrativo sancionador.

Asimismo, la autoridad resolvió diversas solicitudes de tratamiento confidencial sobre la información comercial y contractual presentada por la empresa denunciada, emitiendo resoluciones específicas para proteger dichos datos y declarando posteriormente la firmeza de estas decisiones al no haber sido impugnadas.

En cuanto al ejercicio del derecho de defensa y el acceso a la información, la autoridad atendió los requerimientos de las partes para la entrega de archivos de cálculo, bases de datos en formatos Excel y Stata, y las metodologías detalladas utilizadas en la elaboración de los cuadros estadísticos tanto de la resolución de inicio como del informe técnico.

Por otro lado, la autoridad evaluó y denegó una solicitud de otorgamiento de un nuevo plazo legal para la presentación de alegatos finales. Además, se pronunció sobre los cuestionamientos de la denunciada respecto a la transparencia de la investigación, determinando que no hubo ocultamiento de datos y que la metodología y el periodo de análisis fueron comunicados oportunamente a los administrados.

Análisis de Fondo

La autoridad determinó que Electro Dunas ostenta una posición de dominio con una cuota del 100% en el mercado relevante, definido como el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con una demanda entre 200 kW y 2500 kW dentro de su zona de concesión. La práctica abusiva consistió en la aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, específicamente mediante la exoneración selectiva del plazo de preaviso de un año —exigido por el Reglamento de Usuarios Libres— para aquellos clientes que migraban al mercado libre permaneciendo con Electro Dunas como suministrador. Por el contrario, la empresa exigía el cumplimiento de dicho plazo a los usuarios que decidían contratar con competidores como Atria Energía.

El efecto exclusorio se acreditó al verificar que esta conducta permitió a la denunciada capturar y retener usuarios que, de otro modo, habrían optado por ofertas de la competencia. El análisis económico demostró que la exoneración fue un factor decisivo para la contratación, permitiendo a Electro Dunas mantener clientes incluso con precios superiores a los de sus competidores, quienes no podían replicar este beneficio al no tener el control sobre la red de distribución ni sobre la condición inicial de los usuarios regulados. Finalmente, se desestimaron las justificaciones de eficiencia de la denunciada, concluyendo que la conducta dificultó la permanencia de competidores por razones ajenas a la competitividad del mercado, afectando el proceso competitivo en el segmento de usuarios que pasan de la condición de regulados a libres.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad evaluó un pedido de nulidad formulado por la empresa denunciada, quien alegó una vulneración al derecho de defensa y al deber de motivación. En cuanto al derecho de defensa, la denunciada sostuvo que la primera instancia amplió el periodo de evaluación de los efectos de la conducta e incluyó a un nuevo usuario que no fue analizado en el informe técnico previo. La autoridad desestimó este argumento señalando que el uso de información actualizada sobre el vencimiento de contratos no varió los hechos imputados ni el periodo investigado, y que la información del usuario cuestionado fue aportada por la propia empresa durante el procedimiento, por lo que tuvo oportunidad de contradecirla.

Respecto a la presunta falta de motivación, la recurrente argumentó que no se valoraron sus informes económicos ni sus alegatos sobre la falta de equivalencia entre los usuarios y las bondades de su oferta comercial. La autoridad determinó que la resolución de primera instancia sí contenía las razones fácticas y jurídicas que sustentaban la decisión, precisando que el deber de motivación no exige una respuesta detallada a cada uno de los argumentos de las partes, sino una justificación adecuada de la decisión adoptada.

Finalmente, la autoridad se pronunció sobre la solicitud de informe oral presentada por la denunciada, decidiendo denegar dicho pedido. Al respecto, señaló que la citación a una audiencia de informe oral es una potestad de la sala y no una obligación, considerando que en el expediente ya obraban los elementos de juicio y alegatos escritos suficientes para resolver las cuestiones en discusión sin necesidad de una exposición verbal adicional.

Análisis de fondo:

El tópico identificado en la resolución es la existencia de una práctica anticompetitiva bajo la modalidad de abuso de posición de dominio.

El análisis determinó que el mercado relevante es el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con una demanda entre 200 kW y 2,500 kW en el área de concesión de Electro Dunas, donde la empresa ostenta una posición de dominio con el 100% de participación al ser la única distribuidora autorizada. La práctica abusiva consistió en la aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, mediante la exoneración selectiva del plazo de preaviso de un año para migrar al mercado libre. Este beneficio se otorgaba únicamente a los usuarios que decidían permanecer con la denunciada como su suministrador en el mercado libre, mientras que se exigía el cumplimiento del plazo a aquellos que optaban por contratar con empresas competidoras.

Dicha conducta generó un efecto exclusorio en el mercado de suministro a usuarios libres que provienen del mercado regulado, ya que los competidores no podían equiparar la exoneración del plazo de preaviso al carecer de posición de dominio en el segmento regulado. La autoridad verificó, mediante un análisis de traslape de precios, que este condicionamiento fue un incentivo decisivo para que los usuarios eligieran a Electro Dunas, permitiéndole posicionarse como la opción más favorable y captar una parte sustancial de los clientes migrantes entre los años 2017 y 2020. Finalmente, se determinó que el trato diferenciado no contaba con una justificación objetiva en la normativa eléctrica ni generaba eficiencias que compensaran el efecto restrictivo a la competencia.

Pendiente

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ATRIA ENERGÍA S.A.C.
DENUNCIADO : ELECTRO DUNAS S.A.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
MERCADO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA
ELÉCTRICA

SUMILLA: Se CONFIRMA la Resolución 055-2023/CLC-INDECOPI del 16 de mayo de 2023, en el extremo que declaró responsable a Electro Dunas S.A.A. por incurrir en un abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres que provienen del mercado regulado en el área de concesión de Electro Dunas S.A.A. En específico, esta conducta anticompetitiva consistió en exonerar, de manera selectiva, injustificada y discriminatoria, del plazo de preaviso de 1 (un) año a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar dicho suministro de energía con la empresa denunciada; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que contrataron con empresas competidoras, entre los años 2017 a 2020. Cabe señalar que dicha conducta está tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Al respecto, se ha verificado que el tratamiento diferenciado realizado por la empresa denunciada no se encuentra justificado en alguna diferencia objetiva prevista en la normativa aplicable respecto al cambio de condición de usuarios regulados a usuarios libres (en particular, en la Ley 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, ni en el Decreto Supremo 0222009-EM, Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad).

Esta conducta ha generado un efecto exclusorio en el mercado, pues la exoneración del plazo de preaviso permitió a Electro Dunas S.A.A. posicionarse como la opción más favorable para los usuarios regulados que migraron al segmento de usuarios libres durante los años 2017, 2018 y 2020. Cabe señalar que las empresas competidoras no podían equiparar la exoneración del plazo de preaviso que la denunciada (en función a su posición de dominio en el respectivo mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados) ofrecía para atraer a los usuarios.

Finalmente, se ha corroborado que las justificaciones propuestas por Electro Dunas S.A.A. no resultan suficientes para sustentar que la actuación cuestionada responde a criterios de eficiencia y que genera beneficios a los consumidores. Siendo así, en aplicación de la regla de la razón (prohibición relativa), la conducta denunciada resulta restrictiva de la competencia, configurándose la infracción imputada.

Asimismo, se MODIFICA la Resolución 055-2023/CLC-INDECOPI del 16 de mayo de 2023 en el extremo relativo a la sanción impuesta a Electro Dunas S.A.A., la cual queda establecida en una multa de ciento cincuenta y uno y 12/100 Unidades Impositivas Tributarias

MULTA: 151.12 (CIENTO CINCUENTA Y UNO Y 12/100) UNIDADES IMPOSITIVAS
TRIBUTARIAS

Lima, 15 de marzo de 2024

I. ANTECEDENTES

1. El 3 de agosto de 2018, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria Energía), antes denominada Eléctrica Santa Rosa S.A.C.2, denunció a Electro Dunas S.A.A. (en adelante Electro Dunas) ante la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante la Dirección)3, por la presunta realización de una conducta anticompetitiva consistente en un abuso de posición de dominio debido a la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, la incitación a terceros para dejar de contratar con su empresa en el mercado de energía eléctrica a usuarios libres en la zona de concesión de Electro Dunas, así como la contravención a la cláusula general, supuestos previstos en los literales b), g) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM (en adelante TUO de la LRCA)4.

2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:

(i) Electro Dunas es la concesionaria del servicio de distribución de electricidad en las regiones de Huancavelica, Ayacucho e Ica.

(ii) Los usuarios regulados cuya demanda anual de cada punto de suministro sea mayor de 200 kW y hasta 2,500 kW tienen el derecho a elegir si desean migrar al segmento de usuarios libres (bajo el régimen de libertad de precios).

(iii) De acuerdo con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica5 y el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad aprobado por Decreto Supremo 022-2009-EM (en adelante, el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad)6, para que un usuario regulado pueda cambiar de condición a cliente libre debe comunicar dicha intención a su suministrador actual con una anticipación no menor a un (1) año.

(iv) En particular, cuando los usuarios regulados Mercurio E.I.R.L. (en adelante Mercurio), Cables Eléctricos Brande S.A.C., (en lo sucesivo Brande) y Procesadora Alonso S.A.C. (en adelante Procesadora Alonso) comunicaron a Electro Dunas su intención de cambiar de condición a usuarios libres para contratar el suministro de energía eléctrica con Atria Energía, Electro Dunas les ofreció migrarlos al mercado libre de forma inmediata a cambio de que permanezcan con su empresa. Esto implicó además un descuento selectivo, pues tales empresas reducirían sus costos de suministro eléctrico en el mercado libre.

(v) El referido ofrecimiento habría generado que Mercurio incumpla el contrato de suministro suscrito con Atria Energía en 2017 y que Procesadora Alonso tuviera la intención de resolver el contrato con Atria Energía por mutuo acuerdo. De esta manera, la denunciante y Electro Dunas no se encuentran compitiendo en igualdad de condiciones.

(vi) El plazo de espera de un año cuando un usuario decide migrar del mercado regulado al mercado libre se sustenta en el hecho de que podrían existir costos de compra de potencia que deben ser atenuados y, para ello, se necesita un plazo adecuado. Sin embargo, si el distribuidor (Electro Dunas) exonera a algunos clientes del referido plazo, ello significa que no existen costos fijos asociados a la compra de potencia, por lo que, en aras de la igualdad de condiciones, tampoco debería aplicarse tal plazo para los usuarios que deciden ser clientes libres con Atria Energía.

3. El 28 de octubre de 2019, Atria Energía presentó un escrito en respuesta a un requerimiento de información realizado por la Dirección7, en el que señaló lo siguiente:

(i) Mercurio comunicó a Electro Dunas su decisión de cambiar de condición a cliente libre con Atria Energía el 30 de junio de 2017. De esta manera, el 3 de julio de 2017, Atria Energía informó al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante Osinergmin) sobre el contrato suscrito con Mercurio.

(ii) De manera posterior al contrato suscrito entre Atria Energía y Mercurio, esta última celebró un contrato con Electro Dunas el 26 de febrero de 2018 y el 7 de marzo de 2018 Mercurio solicitó a Atria Energía suscribir un acuerdo de mutuo disenso. Debido a ello, Atria Energía a través de la Carta
Notarial ESR 575-2018 del 27 de junio de 2018, comunicó a Mercurio que no se encontraba conforme con la resolución por mutuo disenso. Agregó que no ha iniciado alguna acción legal contra Mercurio.

(iii) Brande y Procesadora Alonso mantienen una relación comercial con Atria Energía y no iniciaron vínculo contractual alguno con Electro Dunas. No obstante, si hubieran suscrito algún contrato con la empresa denunciada, esta última no hubiera compartido la información de medición, como sucedió con Mercurio. Atria Energía informó a Osinergmin de los contratos suscritos el 1 y 2 de noviembre de 2017 (correspondientes a Brande y Procesadora Alonso, respectivamente).

4. A través de la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2020, la Dirección decidió no admitir a trámite la denuncia de Atria Energía contra Electro Dunas por exonerar del plazo de preaviso de 1 (un) año establecido por el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad- a aquellos usuarios regulados que optaban por migrar al segmento de usuarios libres y contratar con Electro Dunas, lo cual no ocurría con aquellos usuarios que luego del cambio contrataban con otra empresa suministradora de energía. La Dirección consideró que no había indicios suficientes de que Electro Dunas habría generado un efecto exclusorio en el mercado de suministro de energía eléctrica de usuarios libres provenientes del mercado de usuarios regulados.

5. En dicha resolución, la Dirección señaló que, a su criterio, la importante participación de Electro Dunas en el mercado de suministro de energía eléctrica de usuarios regulados que migran al segmento de usuarios libres, no se debería precisamente a la supuesta exoneración del plazo de preaviso, sino a los precios competitivos ofrecidos por dicha empresa, los cuales eran más bajos que los ofrecidos por otras empresas generadoras. En consecuencia, Electro Dunas no habría incurrido en la conducta anticompetitiva de abuso de posición de dominio tipificada en los literales b), g) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, denunciada por Atria Energía.

6. El 14 de julio de 2020, Atria Energía interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI reiterando los argumentos señalados en su escrito de denuncia.

7. Por Resolución 031-2021/SDC-INDECOPI del 18 de febrero de 2021, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) revocó en parte la Resolución 006-2020/ST-CLC-INDECOPI en el extremo que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Atria Energía por abuso de posición de dominio contra Electro Dunas, por la aplicación de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, consistente en la exoneración del plazo de preaviso a aquellos usuarios regulados que optaban por migrar al segmento de usuarios libres, en tanto permanecieran con dicha empresa. En consecuencia, la Sala ordenó a la Dirección admitir a trámite la denuncia presentada por Atria Energía en el extremo previamente indicado.

8. Mediante Resolución 041-2021/DLC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2021 (en adelante la Resolución de Inicio), la Dirección admitió a trámite la denuncia interpuesta por Atria Energía contra Electro Dunas, por la presunta realización de la conducta anticompetitiva de abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, mediante la exoneración del plazo de preaviso para que los usuarios regulados pasen a tener la condición de libres, dependiendo de si estos decidían continuar contratando con la empresa denunciada o con su competidor, conducta tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

9. El 7 de marzo de 2022, Electro Dunas presentó sus descargos señalando lo siguiente:

(i) El mercado relevante está conformado por el suministro de energía eléctrica a usuarios cuya demanda máxima anual se encuentra entre los 200kW y 2,500kW, comprendiendo tanto a los usuarios libres como los regulados, cuyo alcance geográfico debería trascender el área de concesión de su empresa.

(ii) Su empresa no goza de posición de dominio debido a que su participación en el mercado relevante antes descrito es baja, considerando que en dicho mercado operan otras empresas generadoras que suministran de electricidad a los usuarios optativos y que la regulación restringe el poder de negociación de su empresa sobre los usuarios regulados que pueden migrar al mercado libre. De acuerdo con el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante Ley de Concesiones Eléctricas), Electro Dunas tiene la obligación de firmar compromisos con generadoras para abastecer a los usuarios regulados por lo menos durante 2 (dos) años.

(iii) Los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW, deben dar preaviso de al menos 1 (un) año en caso opten por cambiar de suministrador para migrar al segmento de usuarios libres, lo cual compensa los costos generados por dicha migración, tales como: el costo por el exceso de potencia contratada y el costo en gestión de contratos de suministro con empresas generadoras. Por tanto, la exoneración del referido plazo realizada por su empresa a aquellos usuarios regulados que la eligen como suministradora al realizar el cambio de condición a usuarios libres, es comercialmente razonable.

(iv) No existe nexo causal entre la conducta imputada y los efectos generados en el mercado de suministro de electricidad a usuarios libres, debido a que no hay evidencia de que la exoneración del plazo de preaviso haya provocado que los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200kW y hasta 2,500kW hayan permanecido con su empresa en lugar de contratar con otros suministradores al migrar al mercado libre, sino que ello se debió a sus bajos precios.

10. Mediante Carta 296-2022/DLC-INDECOPI del 18 de marzo de 2022, la Dirección requirió a Electro Dunas la presentación de información relacionada a sus acuerdos con empresas generadoras de energía eléctrica para el suministro de energía a usuarios regulados y libres, así como los contratos con los usuarios regulados que migraron al segmento libre, entre otros documentos. Dicho requerimiento fue absuelto por Electro Dunas el 8 de abril y 24 de mayo de 2022.

11. El 10 de abril de 2022, Atria Energía presentó un escrito señalando lo siguiente:

(i) Electro Dunas habría aplicado el plazo de preaviso de 1 (un) año de manera desleal, discriminatoria y anticompetitiva, debido a que solo ha exigido dicho plazo a los usuarios regulados que migraron al segmento libre y optaron por contratar con otras empresas suministradoras. Si bien Electro Dunas citó el Oficio 3086-2018-OS-DSE (emitido por el Osinergmin), dicho documento no señala que empresas como Electro Dunas puedan, de manera excepcional, dar un trato diferente a los usuarios regulados que migran al sector libre en tanto mantengan contrato con dicha empresa.

(ii) La conducta anticompetitiva de Electro Dunas se produce de manera previa a la migración de los usuarios regulados al mercado libre, a quienes exonera del plazo en caso continúen contratando con dicha empresa, por lo que la conducta se ejecuta en el mercado de usuarios regulados y afecta el mercado de usuarios libres.

(iii) El comportamiento de los usuarios regulados que migraron al segmento libre varió debido al inicio de la política de exoneración del plazo de preaviso realizada por Electro Dunas. Por tanto, dicha condición fue decisiva para que algunas empresas no migraran con otros suministradores.

(iv) Un ejemplo de la exoneración del plazo de preaviso realizada por Electro Dunas es el contrato de suministro de energía eléctrica con El Pedregal S.A. del 28 de febrero de 2022, cuyo suministro de energía inició el 1 de febrero de 2022.

12. Mediante Carta 1036-2022/DLC-INDECOPI el 26 de agosto de 2022, la Dirección convocó a Electro Dunas a una entrevista, la cual se llevó a cabo el 6 de setiembre de 2022 .

13. El 28 de setiembre de 2022, Electro Dunas amplió sus argumentos señalando lo siguiente:

(i) La exoneración del plazo de preaviso de 1 (un) año a algunos de sus clientes no puede ser considerada como una conducta anticompetitiva en tanto emana del marco normativo regulatorio previsto para el supuesto de terminación contractual unilateral de un usuario regulado, previsto en la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.

(ii) El Ministerio de Energía y Minas (en adelante el Minem) ha señalado en la Resolución Ministerial 227-2022-MINEM/DM que desde 2016 se produjo una migración masiva de clientes regulados al segmento libre, lo que generó una reducción de la demanda de potencia contratada y que, a su vez, conllevó a que las distribuidoras mantengan obligaciones de pago por potencia contratada en exceso.

(iii) El Osinergmin, a través del Oficio 3086-2018-OS-DSE, ha señalado que el plazo de preaviso de 1 (un) año establecido en el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad “representaría un derecho del suministrador (…) para mantener el cliente por un año, dándole la posibilidad para adecuar su generación y demanda a la nueva situación a través, por ejemplo, de modificaciones a sus contratos”. De esta forma, la propia autoridad competente ha indicado que las empresas distribuidoras pueden ejercer su derecho de liberar del plazo de preaviso a sus clientes, dentro de los límites establecidos en las normas sectoriales.

(iv) El plazo de preaviso solo puede ser exigido a aquellos clientes regulados que deciden resolver sus contratos de manera unilateral para migrar como usuarios libres con otra empresa suministradora, lo cual difiere de la resolución contractual convencional (migración del usuario con el distribuidor de su zona de concesión), pues los efectos en uno u otro caso no son equivalentes en la esfera jurídica de la empresa de distribución.

(v) Los resultados comerciales que Electro Dunas habría obtenido son el resultado de estrategias comerciales, las cuales incluyen bajos precios, revisión de estructuras de costos y diversificación de actividades, mas no la exoneración del plazo de preaviso denunciada por Atria Energía.

(vi) El informe económico denominado “Asesoría económica en la investigación del Indecopi por un presunto caso de abuso de posición de dominio en el mercado eléctrico” elaborado por Apoyo Consultoría (en adelante Primer Informe Económico de Electro Dunas), contiene argumentos respecto a la definición del mercado relevante, la posición de dominio (en particular la participación de mercado de Electro Dunas), el análisis de la conducta imputada y su supuesto efecto exclusorio, así como el análisis de razonabilidad económica de la conducta denunciada por
Atria.

14. Mediante Informe 052-2022-DLC/INDECOPI (en adelante el Informe Técnico) del 24 de noviembre de 2022, la Dirección emitió su opinión con relación al procedimiento seguido por Atria Energía contra Electro Dunas, señalando lo siguiente:

(i) Se recomienda declarar fundada la denuncia formulada contra Electro Dunas por abuso de posición de dominio, consistente en la aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda de potencia entre 200 kW y 2,500 kW, con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres, conducta tipificada en los incisos b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA; y, sancionarla con una multa ascendente a 133.30 (ciento treinta y tres con 30/100) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT).

(ii) La infracción se acredita, en específico, por exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del plazo de preaviso de un año previsto por el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa y, por el contrario, exigir el cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores.

15. El 12 y 16 de enero de 2023, Atria Energía y Electro Dunas presentaron sus alegatos respecto al Informe Técnico y solicitaron el uso de la palabra en una audiencia de informe oral, respectivamente.

16. El 1 de febrero de 2023 se llevó a cabo la audiencia de informe oral en la cual las partes reiteraron sus alegatos expuestos a lo largo del procedimiento .

17. Mediante Resolución 055-2023/CLC-INDECOPI del 16 de mayo de 2023 (en adelante la Resolución Final), la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) resolvió lo siguiente:

(i) Declarar la responsabilidad de Electro Dunas por incurrir en un abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres que provienen del mercado regulado en el área de concesión de la empresa imputada; en específico, por exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del plazo de preaviso de un año previsto en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa y, por el contrario, exigir el cumplimiento del referido plazo a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores.

(ii) Sancionar a Electro Dunas con una multa de doscientos punto ochenta y nueve (200.89) UIT.

18. La Comisión sustentó su decisión en los siguientes fundamentos:

(i) El mercado relevante está conformado por el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200kW y 2,500kW en el área de concesión de Electro Dunas (departamentos de Ayacucho, Huancavelica e Ica). En la medida que Electro Dunas tiene el 100% de participación en el mercado relevante, dicha empresa habría ostentado posición de dominio durante el período analizado (2017-2020).

(ii) El mercado afectado sería el de suministro de energía a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Electro Dunas, con una demanda de energía entre 200 kW y 2,500 kW. Tales usuarios serían principalmente pequeños comercios e industrias.

(iii) Electro Dunas se habría aprovechado de la condición de exclusividad que ostenta en el mercado relevante para captar, de forma indebida, a los usuarios que optan por migrar al segmento libre. Si bien la conducta se realiza en el mercado relevante, ello podría afectar la competencia entre Electro Dunas y las empresas de generación (como es el caso de Atria Energía) en el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuario libre dentro del área de concesión de Electro Dunas.

(iv) El trato diferenciado de Electro Dunas, relacionado con la exoneración del plazo de preaviso a favor de los usuarios que permanecían como usuarios suyos, habría alcanzado, por lo menos, a 58 (cincuenta y ocho) usuarios. Por su parte, dicho trato favorable habría sido negado por Electro Dunas en -por lo menos- 110 (ciento diez) ocasiones, de las cuales, cincuenta y seis (56) corresponden a usuarios que suscribieron contratos con Atria Energía.

(v) Electro Dunas ha reconocido haber exonerado del plazo de preaviso de un (1) año a aquellos clientes regulados que optaban por migrar al segmento libre con la condición de mantener el suministro de energía con su empresa.

(vi) La resolución contractual convencional aludida por Electro Dunas se vincula con el incumplimiento de un contrato con prestaciones recíprocas, no necesariamente sujeto a regulación, en el cual las partes han pactado una cláusula resolutoria expresa. Sin embargo, el supuesto de hecho materia de análisis está referido a la pretensión de cambio de condición de usuario regulado a usuario libre en el marco de un contrato de suministro de energía eléctrica, conforme a lo establecido en la Ley 28832 y el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, la cual faculta al suministrador a exigir al usuario el cumplimiento de un plazo de preaviso no menor de un (1) año.

(vii) La denunciada habría capturado usuarios del mercado libre como consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso, el cual configura un requisito previo para que se haga efectivo el cambio de condición de usuario regulado a libre. Este ofrecimiento no podría haber sido replicado por ningún otro competidor de Electro Dunas.

(viii) El plazo de preaviso cobró especial importancia a partir del año 2016, período en el cual se registró un considerable incremento de usuarios libres como resultado de la reducción de precios de energía eléctrica en este mercado a nivel nacional.

(ix) Los resultados favorables de Electro Dunas observados en el mercado afectado habrían sido el resultado de la exoneración del plazo de preaviso, realizado por la denunciada a favor de sus usuarios en el mercado regulado que aceptaban continuar siendo clientes suyos al migrar al segmento de usuarios libres, entre los años 2017 y 2020.

(x) A partir del análisis de precios realizado por la Dirección en el Informe Técnico, se efectuó un análisis de traslape de precios que permita identificar intervalos de precios similares en los cuales la exoneración del plazo de preaviso habría tenido un rol relevante en las decisiones de los usuarios regulados que migraron al segmento libre.

(xi) En el año 2017, el precio ofrecido por Electro Dunas se encontró por encima de cualquiera de los precios ofrecidos por otros suministradores. En este año, Electro Dunas captó a un (1) usuario, al cual exoneró del plazo preaviso y respecto del cual se habría generado el efecto exclusorio.

(xii) En el año 2018, se verificó la existencia de un traslape entre los precios ofrecidos por Electro Dunas y el resto de los suministradores dentro del área de concesión de aquella, pues existieron veintinueve (29) usuarios que se encontraron dentro del rango intermedio de precios, once (11) de los cuales contrataron con Electro Dunas. En dicho rango, el precio promedio ofrecido por Electro Dunas es ligeramente superior al ofrecido por otros suministradores (12.58 cts. S/ /kWh frente a 12.27 cts. S/ /kWh).

(xiii) En el año 2019, no es posible afirmar que la exoneración del plazo de preaviso permitió captar significativamente más usuarios a Electro Dunas, debido a que la empresa pudo ofrecer menores precios en el rango intermedio –en promedio– a los nuevos usuarios libres que antes eran regulados.

(xiv) En el año 2020, se identificaron doce (12) nuevos usuarios dentro del rango de traslape de precios medios ofrecidos por Electro Dunas y otros suministradores dentro del área de concesión de la denunciada, verificándose que nueve (9) de ellos contrataron con Electro Dunas. El precio promedio ofrecido por dicha empresa en el rango intermedio fue ligeramente superior al ofrecido por el resto de los suministradores (13.38 cts. S/ /kWh frente a 13.08 cts. S/ /kWh).

(xv) Considerando el análisis de precios durante el período 2017-2020, se identificaron veintiún (21) nuevos suministros de usuarios libres provenientes del mercado regulado respecto de los cuales se habría generado un efecto exclusorio, ya sea porque el precio ofrecido por Electro Dunas se encontró por encima del ofrecido por otros suministradores (como en 2017) o porque las empresas que contrataron con Electro Dunas se encontraron en el área de traslape de precios (11 usuarios en 2018 y 9 usuarios en 2020).

(xvi) Tomando en cuenta la información de los usuarios libres –que antes eran regulados– que culminaron sus contratos con Electro Dunas a diciembre de 2022, de los cuarenta y un (41) usuarios que culminaron su primer contrato con Electro Dunas entre enero de 2020 y diciembre de 2022, catorce (14) se encontraron en el rango de precios en el cual se habría generado el efecto exclusorio. De estos últimos, tres (3) usuarios no renovaron contrato con Electro Dunas y se mantuvieron como usuarios libres contratando con otras empresas suministradoras.

(xvii) Los tres usuarios antes mencionados representan el 21.43% de usuarios identificados en el rango de precios en el que se había generado el efecto exclusorio, los cuales se mantuvieron en el mercado libre y decidieron no renovar su contrato con Electro Dunas. Por tanto, la razón efectiva por la que dicho porcentaje de usuarios habría decidido originalmente contratar con Electro Dunas sería la exoneración del plazo de preaviso que dicha empresa les ofreció, por lo que representaría el efecto anticompetitivo neto de la conducta imputada.

(xviii) Respecto a los usuarios libres –identificados por la Dirección– que decidieron no renovar con Electro Dunas, conviene precisar que Inversiones Prisco S.A.C. (en adelante Prisco) tiene dos (2) suministros que son atendidos por una misma empresa suministradora de energía eléctrica, y los precios que paga por ello son inferiores a los que pagaba con Electro Dunas.

(xix) Respecto a Itálica Societa Mineira del Perú S.A.C. (en adelante Itálica), Electro Dunas habría señalado que dicha empresa presentaba problemas con sus pagos y que, debido a ello, había sufrido cortes en su suministro en varias ocasiones. Sin embargo, se ha verificado que, a pesar de la morosidad de Itálica siendo usuario regulado, previo a su migración como usuario libre, Electro Dunas le ofreció exonerarlo del plazo de preaviso para que continúe siendo su cliente como usuario libre.

(xx) Para la determinación de la multa, el beneficio ilícito está representado por las ganancias que Electro Dunas esperaba obtener al realizar la práctica anticompetitiva. Así, se tomó en consideración un factor de exoneración (el cual solo incluye a las empresas que no renovaron contrato con Electro Dunas) multiplicado por la suma del valor de las ventas reportadas a cada cliente dentro del rango de precios en el cual se habría generado el efecto exclusorio, desde el inicio de su contrato hasta el término de este o hasta diciembre de 2022. Por tanto, el beneficio ilícito de dicha conducta asciende a S/ 20,419.92 (veinte mil cuatrocientos diecinueve con 92/100 soles).

(xxi) El factor de exoneración representa el porcentaje de usuarios que Electro Dunas obtuvo como consecuencia de aplicar la exoneración del plazo de preaviso. Teniendo en cuenta que tres (3) de los catorce (14) usuarios que migraron inicialmente con Electro Dunas decidieron no renovar contrato con dicha empresa, dicho factor correspondería a 21.43%.

(xxii) En cuanto al margen de utilidad operativa de Electro Dunas durante el período 2017 – 2022, este ascendió a 17.31%. Finalmente, para actualizar el valor de la multa se utilizó un factor de 1.181 que refleja la diferencia entre el índice de precios al consumidor de diciembre de 2020 y abril de 2023.

(xxiii) Corresponde calificar la conducta como grave y sancionar a Electro Dunas con una multa de doscientos punto ochenta y nueve (200.89) UIT.

19. El 9 de junio de 2023, Electro Dunas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, solicitando que se le conceda el uso de la palabra. Asimismo, formuló los siguientes argumentos:

Sobre la solicitud de nulidad de la Resolución Final:

(i) Se ha vulnerado su derecho de defensa, pues en el análisis de nexo causal –al evaluar los efectos de la conducta denunciada– la Comisión tomó en cuenta un período de vencimiento de los contratos entre Electro Dunas y sus usuarios libres más amplio que el empleado por la Dirección, al pasar su término de junio a diciembre de 2022, lo cual provocó que la Comisión incluyera un (1) contrato adicional que no fue analizado por la Dirección en su Informe Técnico y que no pudo ser refutado por su empresa en su oportunidad, tal como lo hizo en el caso de las empresas Prisco e Itálica, que decidieron no renovar contrato con Electro Dunas.

(ii) La Resolución Final no se encuentra debidamente motivada, debido a que no se tomaron en cuenta algunos argumentos y medios probatorios presentados durante la tramitación del presente procedimiento14.

Sobre la posición de dominio y mercado relevante:

(iii) La Comisión incurrió en error al reducir el mercado de producto relevante en función, única y exclusivamente, de los sujetos sobre los cuales recaería la presunta conducta imputada, sin realizar un análisis de sustituibilidad, pues omitió ponderar la sustitución que naturalmente se presenta entre el segmento regulado y el segmento libre. Una correcta delimitación del mercado relevante incluiría a los usuarios regulados y libres con una demanda máxima anual mayor a 200kW y hasta 2,500kW puesto que, al emplearse la prueba SSNIP, se podrá verificar que un segmento libre ejerce presión competitiva sobre el segmento regulado del mercado.

(iv) Al incrementarse el mercado de producto, el mercado geográfico tendría un mayor alcance pues sería a nivel nacional, debido a que cualquier distribuidor o generador puede atender a los usuarios con una demanda máxima anual mayor a 200kW y hasta 2,500kW en tanto se encuentran conectados al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante el SEIN), tal es así que Atria Energía podría atender usuarios dentro del área de concesión de Electro Dunas y viceversa. En ese sentido, no ostenta posición de dominio en el mercado relevante antes detallado.

(v) Los usuarios con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW de la zona de concesión de Electro Dunas tienen la alternativa de sustituir la electricidad por gas natural gracias al despliegue de la red de distribución de gas natural en la región Ica (donde opera Contugas). De hecho, en los últimos años muchas empresas han cambiado su estructura energética para suministrarse de gas natural en la región Ica.

Sobre las justificaciones a la conducta anticompetitiva denunciada por Atria Energía:

(vi) El Reglamento de Usuario Libres de Electricidad ha previsto un plazo mínimo de preaviso de un (1) año para proteger a la contraparte frente a la terminación unilateral de un contrato de suministro de un usuario regulado que migra al segmento libre con otra empresa. Dicho plazo tiene por objeto mitigar los efectos de este tipo de resolución contractual.

(vii) La resolución contractual unilateral ocurre cuando el usuario regulado decide migrar al mercado libre contratando con otro suministrador, por lo que los efectos jurídicos y económicos de dicha resolución contractual son asumidos por Electro Dunas; mientras que, en la resolución contractual convencional, el usuario regulado migra al segmento libre manteniéndose con la misma empresa distribuidora, por lo que los efectos jurídicos y económicos de dicha resolución son asumidos por ambas partes.

(viii) Resulta erróneo sostener que el plazo de preaviso deba ser igualmente exigido o dispensado ante un supuesto de cambio de condición bajo una resolución contractual unilateral (migración del usuario con otra empresa) o un cambio de condición bajo una resolución contractual convencional (migración del usuario con el distribuidor en su zona de concesión). Por tanto, los efectos que dichas resoluciones generan no son equivalentes.

(ix) La Comisión ha confundido los remedios contractuales con la figura jurídica de la resolución contractual previstos en el Código Civil y desvirtuó de manera errada la justificación señalada.

(x) No se ha acreditado que la exoneración del plazo de preaviso haya sido denegada por Electro Dunas a aquellas empresas que decidieron migrar al segmento de usuarios libres con otro suministrador, pues ninguna de tales empresas solicitó dicha exoneración.

Sobre el efecto exclusorio:

(xi) Si la metodología de la Comisión consiste en centrarse únicamente en el rango de traslape de precios, ello conllevará a omitir que los precios de la empresa imputada son los más bajos del mercado, puesto que la mayoría de sus contratos suscritos se encuentran en el rango de precios menores, mientras que la mayoría de los contratos suscritos con la competencia están en el rango más alto. Es evidente que, con esta metodología, la Comisión concluiría que los precios promedio de Electro Dunas son más altos y que los de sus competidores son más bajos.

(xii) La metodología de la Comisión presenta sesgos en la muestra seleccionada, debido a que las transacciones materia de evaluación involucran entre treinta y tres (33) a cincuenta (50) operaciones, por lo que no existe razón para llevar a cabo un muestreo, más aún si la propia Comisión contaba con toda la información para analizar los precios del universo de los usuarios libres con una demanda máxima anual mayor a 200kW y hasta 2,500kW.

(xiii) De manera arbitraria, la Comisión no consideró los precios más bajos de Electro Dunas (que coinciden con los contratos con menores precios del mercado) y todos los precios de los competidores que sean más altos que el precio máximo de Electro Dunas. Esto genera que no se incluya dentro del análisis al 42% del total de transacciones del año 2018. Dentro de dicho universo, el 33.33% de contratos excluidos corresponden a los suscritos con Electro Dunas y que registraron los menores precios del mercado y el 66.67% (el doble de transacciones) corresponden a los contratos suscritos por otros suministradores, los cuales registraron los precios más altos del mercado.

(xiv) La selección de data llevada a cabo por la Comisión no tiene sustento técnico alguno, ni corresponde a algún criterio de muestreo estadístico conocido, por lo que se trata de una simple selección arbitraria. Como resultado de ello, según la Comisión, Electro Dunas pasó de tener un precio de 1.24 cts. S/ /kWh por debajo de la competencia durante todo el período, a tener un precio mayor que la competencia en 0.31 cts. S/ /kWh durante todo el período, considerando el tramo de precios tomado por la primera instancia.

(xv) Lo mismo sucedió en el año 2020, pues la Comisión eliminó diez (10) transacciones de Electro Dunas con los precios más bajos del mercado y once transacciones de Atria Energía con los precios más altos del mercado. Como consecuencia de esta selección, se excluyó el 63.63% del total de transacciones. De este conjunto, el 47.62% correspondían a contratos suscritos con Electro Dunas que registraron los menores precios del mercado y el 52.38% corresponden a Atria Energía, cuyos precios son los más altos en un aproximado de 4 cts. S/ /kWh por encima de los de Electro Dunas.

(xvi) La Comisión solo comparó los precios promedio de las doce (12) operaciones restantes, elevando artificialmente los precios promedio de la empresa, la cual pasa de tener un precio de 2.02 cts. S/ /kWh por debajo de Atria Energía, a tener un precio mayor en 0.33 cts. S/ /kWh.

(xvii) En 2017, Electro Dunas suscribió un contrato con Perú Metal Trading S.A. (en adelante Perú Metal Trading) y, a manera de prueba piloto, le ofreció un descuento sobre la tarifa regulada para ser más competitivos. No obstante, en el año 2018 suscribieron una adenda a dicho contrato, modificando los precios acordados. Por tanto, el contrato suscrito con dicho cliente no debe ser tomado en consideración para sustentar la existencia de una conducta anticompetitiva en 2017, al constituir un hecho aislado y evidencia de que su empresa se encontraba analizando estrategias comerciales con la variación en los precios (los cuales, inclusive, fueron los más bajos y competitivos en el mercado en comparación con los de otros suministradores).

(xviii) Electro Dunas no ha captado clientes libres en 2017. Por tanto, la exoneración del plazo de preaviso no constituyó una de las variables determinantes para mejorar el desempeño de su empresa en el segmento del mercado de usuarios libres. De haber sido así, los usuarios regulados habrían migrado masivamente al mercado libre en los años 2016 y 2017, lo cual no ocurrió.

(xix) La Comisión omitió evaluar que las bondades de su oferta comercial y no la presunta exoneración del plazo de preaviso, explicarían el desempeño positivo de su empresa en el mercado. De haber considerado dicha evaluación, habría concluido que su comportamiento no solo resulta razonable ante un cambio estructural en el mercado, sino que tuvo como efecto dinamizar la competencia.

(xx) La primera instancia no tomó en consideración los resultados comerciales de Electro Dunas en los años posteriores a 2020, con excepción de tres relaciones contractuales seleccionadas arbitrariamente, justificando la ampliación del período imputado por seis (6) meses adicionales, debido a que el comportamiento de los nuevos usuarios libres –de manera posterior al contrato original– permitiría calcular el efecto exclusorio.

(xxi) La Comisión desconoce los criterios determinados por la Sala en casos anteriores, en los que se estableció que la no renovación de los contratos originales con los distribuidores no es un factor que permita dimensionar el presunto efecto exclusorio de la conducta imputada. Ello debido a que las renovaciones o no renovaciones de los contratos pueden explicarse en función a distintas circunstancias en cada caso en particular.

(xxii) En 2017, la empresa Mercurio habría suscrito un contrato de suministro de energía con Atria Energía a un precio de US$ 34.00 (treinta y cuatro con 00/100 dólares americanos) por Mwh. Sin embargo, dicho contrato no fue ejecutado debido a que la referida empresa también suscribió un contrato de suministro con su empresa a un precio de US$ 28.00 (veintiocho con 00/100 dólares americanos) por Mwh, el cual inició el 1 de marzo de 2018.

(xxiii) La migración de Mercurio al segmento de usuarios libres con Electro
Dunas como su suministradora fue a petición de aquella empresa, tal como consta en la carta de preaviso que obra en el presente expediente. La razón por la que Mercurio se mantuvo con su empresa fue debido a sus bajos precios y no a la supuesta exoneración del plazo de preaviso.

(xxiv) Mercurio intentó resolver tanto el contrato suscrito con Atria Energía el 6 de marzo de 2018, como el contrato suscrito con Electro Dunas el 29 de noviembre de 2018; sin embargo, ambas empresas no accedieron a lo solicitado por Mercurio y, en el caso de Electro Dunas, continuó brindando el servicio de suministro de energía eléctrica hasta el 30 de marzo de 2021. A partir de dicha fecha, Mercurio pasó a ser cliente de Atria Energía, a pesar de que dicha empresa le ofrecía precios más altos.

(xxv) La razón de que las empresas Prisco, Itálica y Mercurio no renovaron contratos de suministro con Electro Dunas, obedece a causas distintas a la presunta política de exoneración del plazo de preaviso.

(xxvi) En los años posteriores a 2020, su empresa contrató con treinta y un (31) usuarios que anteriormente habían migrado con un competidor al segmento libre, en cuyo caso no se puede alegar la existencia de una exoneración del plazo de preaviso.

20. El 29 de agosto de 2023, Atria Energía absolvió el recurso de apelación formulado por Electro Dunas reiterando los argumentos expuestos en el presente procedimiento ante la primera instancia.

21. El 20 de diciembre de 2023, Electro Dunas presentó el Informe Económico denominado “Análisis de la decisión de la CLC en la Resolución 055-2023/CLCINDECOPI sobre un presunto caso de abuso de posición de dominio” elaborado por Apoyo Consultoría (en adelante Segundo Informe Económico de Electro Dunas). Asimismo, reiteró su solicitud de informe oral y agregó lo siguiente:

(i) A diferencia de lo determinado por la Sala mediante Resoluciones 00352022/SDC-INDECOPI y 0094-2022/SDC-INDECOPI, la ganancia en la participación de Electro Dunas entre los años 2018 y 2020 se debió básicamente a los precios competitivos que ofreció en comparación con otros competidores, siendo inclusive uno de los servicios más bajos del mercado.

(ii) Uno de los criterios empleados por la Sala, en aquellos pronunciamientos anteriores, para determinar si existía un nexo causal entre el desempeño de Ensa y Seal y la aplicación del plazo de preaviso, fue el desplazamiento de la participación de las principales generadoras dentro de su zona de concesión. En específico, la Sala señaló que un efecto exclusorio de la conducta anticompetitiva desplegada por estas distribuidoras se reflejaría en el desplazamiento de Enel, Engie, Kallpa, Egasa, Statkraft y otras, pese a que éstas ofrecían menores precios que las distribuidoras.

(iii) No obstante, en el presente caso, la caída de la participación de las principales generadoras respondió a una causa distinta a la conducta cuestionada, por lo que no se puede atribuir responsabilidad de dicho desempeño a Electro Dunas. La misma naturaleza operativa de las generadoras determina que los usuarios regulados que pueden cambiar de condición a libre y poseen una menor demanda de potencia, no sean parte de su clientela objetivo.

(iv) La clientela de las grandes generadoras (por ejemplo, empresas con múltiples suministros) tenderá a ser menor en contraste a los clientes objetivo sobre los cuales Electro Dunas enfocó inicialmente su actividad comercial. Por tanto, el universo de clientes atractivos para las generadoras se irá reduciendo en el tiempo debido a que el crecimiento de la demanda en el mercado de usuarios libres es limitado.

(v) A diferencia de los casos de Ensa y Seal, se advierte que no existe evidencia de que la aplicación del plazo de preaviso haya generado un supuesto efecto exclusorio en el mercado. Ello, debido a que los bajos precios de Electro Dunas explicarían el incremento de su participación en el mercado y que el desplazamiento de las principales generadoras respondería a la naturaleza de sus clientes objetivo, situación que no puede ser atribuible a Electro Dunas.

(vi) Con relación a la multa, en el caso de Fundo San Fernando S.A.C. (en adelante Fundo San Fernando), en el contrato original se estableció como fecha de inicio del suministro el 1 de julio de 2018 hasta el 30 de junio de 2021 y, si bien dicha empresa no cuenta con una adenda en el contrato original, de la revisión de los boletines del Osinergmin se puede apreciar que continúan brindándole el servicio de suministro. Por tanto, el período posterior a junio de 2021 debe ser excluido del cálculo de la multa, más aún si el contrato original contiene una cláusula de renovación automática.

(vii) Respecto a Sierra Antapite S.A.C. (en adelante Sierra Antapite), en el contrato original se estableció como fecha de inicio de suministro el 1 de setiembre de 2018 hasta el 31 de agosto de 2020. Posteriormente, se suscribieron dos (2) adendas al contrato original en las que se amplió el período de vigencia. Por tanto, el período posterior a agosto de 2020 debe ser excluido del cálculo de la multa.

(viii) Al incluir un período adicional en los contratos suscritos con Sierra Antapite y Fundo San Fernando, se generó que las ventas por el suministro de energía aumenten en 27%, aproximadamente. Así, el monto total correspondiente a las ventas a los dos (2) usuarios previamente indicados, de manera posterior al término de sus contratos originales, asciende a S/ 4,278,860.36. En consecuencia, el valor final del factor “ventas” del beneficio ilícito extraordinario debería reducirse a S/ 16,141,057.06 (dieciséis millones ciento cuarenta y un mil cincuenta y siete con 06/100 soles) y no los S/ 20,419,917.42 (veinte millones cuatrocientos diecinueve mil novecientos diecisiete con 42/100 soles) estimado por la Comisión.

(ix) La Comisión omitió considerar a Sierra Antapite dentro del grupo de usuarios con contratos culminados antes de diciembre de 2022 y que sí había renovado contrato con Electro Dunas. Por tanto, de haber incluido a dicha empresa, el factor de exoneración sería de 20% y no de 21.43% estimado por la primera instancia.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

22. En atención de los antecedentes expuestos, concierne a la Sala determinar lo siguiente:

(i) si corresponde otorgar el uso de la palabra formulado por Electro Dunas;

(ii) si la Resolución Final contiene algún vicio que determine su nulidad;

(iii) de ser el caso, si Electro Dunas incurrió en un acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; y,

(iv) de ser el caso, si corresponde confirmar la sanción impuesta a Electro Dunas por la primera instancia.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Cuestiones previas

A. Sobre el pedido de informe oral

23. En su recurso de apelación23, Electro Dunas ha solicitado que se le conceda el uso de la palabra para exponer sus argumentos en una audiencia de informe oral.

24. Al respecto, el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi (en adelante el Decreto Legislativo 1033) señala que la Sala podrá denegar la solicitud de audiencia de informe oral mediante una decisión debidamente fundamentada24, por lo que la citación a informe oral es una potestad y no una obligación de la autoridad.

25. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que «en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios (sic) del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación»25.

26. En el presente caso, es pertinente precisar que el análisis de las cuestiones controvertidas –en esta instancia– se encuentra delimitado a establecer:

(i) Si la Resolución Final contiene algún vicio en su motivación que acarre su nulidad, debido a que –tal como alega la apelante– la Comisión no habría evaluado determinados argumentos o elementos de prueba presentados durante el trámite del procedimiento.

(ii) Si Electro Dunas ha incurrido en la presunta conducta anticompetitiva denunciada por Atria Energía, consistente en la exoneración, de manera selectiva, injustificada y discriminatoria, del plazo de preaviso de un año previsto en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con Electro Dunas; y por el contrario, exigir el cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores, lo cual configuraría un acto de abuso de posición de dominio, tipificado en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

27. De acuerdo con lo antes indicado y considerando que las partes han expresado ampliamente los alegatos que sustentan sus posiciones y han presentado los elementos de prueba que estimaron pertinentes con relación a la materia controvertida (tanto en primera como en segunda instancia), la Sala aprecia que cuenta con los elementos de juicio necesarios para resolver el caso.

28. Con relación al punto (i) del numeral 26 de la presente resolución, se trata de una discusión de derecho cuyo análisis está circunscrito a constatar lo evaluado por la primera instancia a fin de establecer si, en efecto, existe un vicio en la motivación de la resolución impugnada. Para dicha evaluación se cuenta con la propia Resolución Final, así como el detalle de los argumentos o elementos de prueba que –según Electro Dunas– no habrían sido evaluados por la Comisión y que cuya omisión sustentaría su pedido de nulidad.

29. De igual forma, para el análisis del punto (ii) del numeral 26 del presente pronunciamiento, la Sala cuenta con la Resolución de Inicio, la Resolución Final, los distintos elementos de prueba presentados por las partes, la data económica correspondiente a los mercados examinados, el recurso de apelación y los argumentos desarrollados ante las dos instancias, que permiten conocer extensamente las posiciones jurídico-fácticas sostenidas por las partes que intervienen en el presente procedimiento.

30. En dicho contexto, este Colegiado considera que tales elementos permiten dilucidar con claridad lo cuestionado en este segundo punto, esto es, si Electro Dunas incurrió o no en una conducta de abuso de posición de dominio consistente en la exoneración, de manera selectiva, injustificada y discriminatoria, del plazo de preaviso de un año previsto en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con Electro Dunas y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores, tipificado en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

31. Por tanto, la Sala considera que, dado que cuenta con los elementos suficientes para emitir un pronunciamiento debidamente motivado sobre los hechos materia de cuestionamiento, no resulta necesario convocar a una audiencia de informe oral. En consecuencia, se deniega la solicitud de uso de la palabra formulada por Electro Dunas.

B. Sobre el pedido de nulidad de la Resolución Final formulado por Electro Dunas

32. El artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante el TUO de la LPAG) establece las causales que acarrean la nulidad de un acto administrativo, dentro las que se encuentra la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, así como el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez26.

33. El numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG27 contempla el principio del debido procedimiento, el cual establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, el cual comprende el derecho a exponer sus

argumentos, a ofrecer y producir pruebas, así como a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

34. Ciertamente, el artículo 3 del TUO de la LPAG28 contempla los requisitos de validez de los actos administrativos, siendo uno de ellos, la motivación del acto. De acuerdo con el numeral 4 del referido artículo, el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción a su contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Adicionalmente, el artículo 6 del mencionado cuerpo normativo, establece que la motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, e incluir una exposición de las razones jurídicas y normativas que justifican la decisión adoptada29.

35. A nivel jurisprudencial, en la sentencia recaída en el Expediente 00728-2008PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el derecho a la debida motivación es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de las autoridades a cargo de resolver la controversia30:

SENTENCIA EMITIDA EN EL EXPEDIENTE 00728-2008-PHC/TC
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales (…)
7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan de caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”.

36. Además, el Tribunal Constitucional ha indicado en reiterada jurisprudencia que el derecho a obtener una decisión motivada no supone que se dé respuesta a cada uno de los argumentos de las partes, sino que la resolución contenga una justificación adecuada respecto de la decisión contenida en ella, conforme a la naturaleza de la cuestión que se esté discutiendo:

SENTENCIA EMITIDA EN EL EXPEDIENTE 1230-2002-HC/TC
“11. (…)
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver.” (Subrayado agregado)

37. En su recurso de apelación, Electro Dunas solicitó que se declare la nulidad de la Resolución Final, por las causales establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 del TUO de la LPAG, bajo los siguientes argumentos:

(i) A criterio de la recurrente, la Comisión habría vulnerado su derecho de defensa, debido a que amplió el período de vencimiento de los contratos que los usuarios libres mantenían con Electro Dunas, de junio a diciembre de 2022, lo cual provocó que la primera instancia incluyera un (1) contrato adicional que no fue analizado por la Dirección en su Informe Técnico y que no pudo ser refutado por su empresa en su oportunidad.

(ii) La Resolución Final no se encuentra debidamente motivada debido a que la Comisión no tuvo en consideración el Primer Informe Económico de Electro Dunas.

(iii) Asimismo, la Comisión no tuvo en consideración los siguientes argumentos: (a) no se ha acreditado que los usuarios regulados que migran al mercado libre con Electro Dunas y aquellos que lo hacen con otro suministrador se encuentren en una situación equivalente; (b) su oferta comercial fue la razón por la que captaron la preferencia de los usuarios regulados que deseaban migrar al segmento libre y no la exoneración del plazo de preaviso.

38. Con relación al cuestionamiento reseñado en el literal (i) del párrafo precedente, en la Resolución de Inicio, la Dirección señaló que Electro Dunas a partir del año 2017 y, por lo menos, hasta el año 2020 habría ofrecido y aplicado a los usuarios regulados (cuya máxima demanda anual de potencia oscila entre 200 kW y 2,500 kW) que decidían migrar a la condición de usuarios libres y permanecer en su cartera de clientes, la exoneración del plazo de preaviso de un año establecido en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, oferta que no estaba disponible para aquellos usuarios que migraban al segmento de usuarios libres contratando con alguno de sus competidores.

39. En tal sentido, en el Informe Técnico (emitido el 24 de noviembre de 2022) la Dirección evaluó los contratos suscritos entre Electro Dunas y los usuarios regulados que decidieron migrar a la condición de usuarios libres durante el período investigado (2017 a 2020), así como la conducta que tales usuarios tuvieron frente al vencimiento de los contratos que mantenían con Electro Dunas. Para esto último, la Dirección tomó en cuenta los contratos suscritos durante el período investigado que vencieron entre enero de 2020 y junio de 2022, al ser la información con la disponía a la fecha de emisión del Informe Técnico.

40. Posteriormente, en la Resolución Final (emitida el 16 de mayo de 2023), la Comisión también evaluó los contratos suscritos entre Electro Dunas y los usuarios regulados que decidieron migrar al segmento de usuarios libres durante el período analizado en el presente procedimiento (2017 a 2020). De forma similar al análisis efectuado por la Dirección en el Informe Técnico, la Comisión evaluó la conducta de tales usuarios al culminar los contratos que mantenían con Electro Dunas, para lo cual tomó en cuenta los contratos suscritos durante el período investigado que culminaron entre enero de 2020 y diciembre de 2022, al ser la información disponible a la fecha de emisión del referido pronunciamiento final.

41. Conforme a lo expuesto, el análisis efectuado en este punto de la Resolución Final no implicó una variación de la determinación inicial de los hechos materia de imputación (la presunta aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes al exonerar del plazo de preaviso de un año a aquellos usuarios regulados que decidían migrar a la condición de usuarios libres y mantenían a Electro Dunas como su suministradora y, por el contrario, exigirlo a quienes contrataban con otra empresa), el período investigado (2017 a 2020) ni su calificación jurídica (los literales b y h del artículo 10.2 del TUO de la LRCA).

42. La Comisión evaluó los contratos suscritos durante el período de análisis entre Electro Dunas y los usuarios regulados que decidieron migrar a la condición de usuarios libres y mantener –en su momento– contrato con dicha empresa. Luego de ello, la autoridad procedió a evaluar el comportamiento que tuvieron tales clientes una vez que los referidos contratos culminaron. Naturalmente, el transcurso del tiempo permitió a la autoridad obtener más información sobre nuevos vencimientos de los contratos celebrados en el mismo período de análisis, lo cual válidamente correspondía ser estimado por la Comisión a fin de ponderar adecuadamente los efectos de los hechos denunciados por Atria Energía en el mercado afectado. Esto último no conlleva una ampliación del período de la conducta cuestionada (y, eventualmente, sancionada).

43. Por tanto, el hecho de que la Comisión haya evaluado lo que ocurrió con tales usuarios al concluir sus contratos con Electro Dunas –tomando en cuenta la información recopilada al emitir su pronunciamiento final– no supone una variación de los hechos investigados ni, por ende, una vulneración al derecho de defensa de Electro Dunas.

44. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con lo alegado por Electro Dunas, la vulneración de su derecho de defensa se materializaría en que la Comisión habría incorporado en su análisis a un nuevo usuario (Mercurio) que no habría sido evaluado en el Informe Técnico.

45. De la revisión del presente expediente, esta Sala observa que mediante Carta 1059-2022/DLC-INDECOPI del 6 de setiembre de 2022, la Dirección requirió a Electro Dunas, entre otros, que presente los contratos de suministro suscritos por dicha empresa con aquellos usuarios regulados que migraron a la condición de usuarios libres y mantuvieron sus contratos de suministro con la recurrente.

46. Además, luego de la emisión del Informe Técnico, mediante escrito del 15 de febrero de 2023, Electro Dunas informó a la Comisión sobre los usuarios que renovaron sus contratos de suministro de energía con su empresa, luego de migrar al segmento libre, verificándose que entre ellos no se encontraba Mercurio37.

47. De este modo, el contrato de suministro originalmente suscrito entre Mercurio y Electro Dunas, así como el hecho de que este contrato no fue objeto de renovación, se trata de información que fue presentada por Electro Dunas durante el trámite del procedimiento y, sobre la cual, dicha imputada tuvo oportunidad de exponer ante la primera instancia los alegatos que estimara pertinentes.

48. Por los fundamentos expuestos, corresponde desestimar este extremo de la apelación de Electro Dunas.

49. Con relación a los literales (ii) y (iii) del numeral 37 de la presente resolución, la recurrente ha señalado que la Comisión no habría motivado debidamente la resolución impugnada, pues no tomó en consideración el Primer Informe Económico de Electro Dunas, ni los argumentos referidos a la supuesta falta de equivalencia entre los usuarios regulados que migran a la condición de usuarios libres y mantienen a Electro Dunas como su suministradora, respecto de los usuarios que optan por contratar con otro suministrador, así como el hecho de que habría sido la oferta comercial de Electro Dunas y no la exoneración del plazo de preaviso lo que captó la preferencia de sus clientes.

50. Con relación al Primer Informe Económico de Electro Dunas, presentado en su escrito del 28 de setiembre de 2022, se observa que este contiene argumentos referidos a la definición del mercado relevante, la posición de dominio de Electro Dunas, la determinación del mercado afectado, la conducta imputada y su alegado efecto exclusorio. De la revisión de la Resolución Final, se advierte que esta contiene las razones normativas y los hechos probados relevantes que sustentan la decisión adoptada por la primera instancia relacionadas a los aspectos antes mencionados, los cuales se encuentran sustentados a detalle en la resolución impugnada38.

51. En su escrito de apelación, Electro Dunas señaló que la Comisión habría replicado lo analizado por la Dirección en su Informe Técnico sin valorar adecuadamente sus argumentos. A modo de ejemplo, indicó que, en el análisis del mercado relevante realizado en la Resolución Final, la primera instancia se habría limitado a afirmar que no correspondería ampliar el mercado de producto relevante a los usuarios libres, pues al hacer ello, no se estaría tomando en consideración el mercado donde se realizó la presunta práctica de exoneración del plazo de preaviso. De acuerdo con Electro Dunas, la Comisión no habría brindado mayor sustento sobre la razón de por qué no existiría sustituibilidad entre el segmento regulado y libre del mercado.

52. Al respecto, de la revisión del Acápite IV, numeral 4.1.1 de la Resolución Final, se observa que la Comisión indicó que el mercado de producto relevante es el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados y expuso los fundamentos que sustentaban tal determinación, así como las razones por las que no correspondía incluir en el mercado de producto el suministro de energía eléctrica a usuarios libres.

“RESOLUCIÓN 055-2023/CLC-INDECOPI
IV. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DENUNCIADA
4.1.1. Identificación del mercado relevante
(…)
69. La conducta investigada involucra al servicio de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados debido a que la exoneración del plazo de preaviso, para que un usuario regulado cambie de condición a usuario libre, se realizaba mientras que el usuario era regulado y su suministrador de energía eléctrica era la empresa de distribución; siendo esta una etapa anterior al cambio de condición del usuario. En ese sentido, quien tendría la posibilidad de exonerar del plazo de preaviso, sería el suministrador del usuario regulado, es decir, la empresa de distribución.

80. Así, el servicio de suministro de energía eléctrica relevante excluye a los usuarios libres, en la medida que la denuncia versa sobre un posible trato diferenciado a usuarios regulados que manifiestan su intención de migrar al régimen de usuarios libres, y no un trato diferenciado entre usuarios libres. Además, cabe resaltar que los usuarios libres se encuentran normativamente sujetos a condiciones de suministro y demanda de energía distintas a la de los usuarios regulados. Finalmente (…) el segmento de usuarios libres dentro del área de concesión de Electro Dunas que antes mantenían la condición de usuarios regulados integraría el mercado afectado.”
(Subrayado agregado)

53. Como se ha indicado previamente, la debida motivación de las resoluciones no está relacionada con una determinada extensión del pronunciamiento de la autoridad ni con la atención pormenorizada y expresa de cada uno de los argumentos de las partes intervinientes, sino que consiste en que la autoridad exprese las razones jurídicas y/o fácticas que sustentan la decisión adoptada. En el presente caso, la Comisión expuso las razones por las que -a su criterio-
no correspondía incluir en el mercado de producto relevante el servicio de suministro de energía eléctrica a usuarios libres.

54. Así, lo alegado por Electro Dunas no desvirtúa el hecho de que la Comisión expuso los fundamentos que sustentan su decisión sobre la delimitación del mercado de producto relevante, indicando que la conducta denunciada estaba referida a la exoneración del plazo de preaviso a los usuarios regulados para que cambien de condición a libres, por lo que la referida exoneración se llevaría a cabo en una etapa anterior al mencionado cambio de condición. Además, la Comisión señaló que los usuarios libres se encuentran sujetos a condiciones de suministro y demanda de energía distintas a las de los usuarios regulados.

55. Electro Dunas manifestó que la Comisión no se habría pronunciado sobre la supuesta falta de equivalencia entre los usuarios regulados que migran a la condición de usuarios libres y que mantienen a Electro Dunas como su suministradora, frente a los usuarios que optan por contratar con otro suministrador.

56. Al respecto, en el Acápite 4.2 de la Resolución Final -referido al análisis de la conducta anticompetitiva- la Comisión analizó los elementos de prueba presentados por las partes a efectos de evaluar la existencia de la conducta imputada. La primera instancia determinó que Electro Dunas habría llevado a cabo un trato diferenciado entre los usuarios regulados que migraron al segmento libre y permanecieron con su empresa, respecto de los que optaron por contratar con otro suministrador. Seguidamente, la Comisión alude al artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad y a la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832, a fin de indicar los elementos generales que configurarían la exigibilidad del plazo de preaviso, lo cual -a decir de la primera instancia- sería un aspecto controvertido por parte de Electro Dunas.

RESOLUCIÓN 055-2023/CLC-INDECOPI
IV. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DENUNCIADA
4.2. Realización de una conducta dirigida a restringir la competencia
(…)
109. En el Informe Técnico, la Dirección sostuvo que se encontraba acreditado que Electro Dunas había establecido un trato diferenciado entre los usuarios que, al cambiar de condición de usuarios regulados a usuarios libres, optaron por un nuevo suministrador de energía frente a los que permanecieron como usuarios propios.

110. En línea con lo señalado por la Dirección, esta Comisión ha verificado que el trato diferenciado de Electro Dunas relacionado con la exoneración del plazo de preaviso a favor de los usuarios que permanecían como usuarios suyos habría alcanzado, por lo menos, a 58 (cincuenta y ocho) usuarios. En contraste, este trato favorable habría sido negado por Electro Dunas a los usuarios que decidían optar por otro suministrador en, por lo menos, 110 (ciento diez ocasiones), de las cuales 56 (cincuenta y seis) corresponden a contratos suscritos por dichos usuarios con la denunciante, Atria Energía. (…)

119. Por otro lado, en relación con el supuesto de hecho materia de análisis en el presente caso, respecto del cual se discute la exigibilidad del plazo de preaviso, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 y el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres establecen los elementos que lo configuran: (i) un contrato de suministro de energía eléctrica (sujeto a regulación por las normas antes señaladas); y (ii) la solicitud de un usuario de cambiar su condición, por ejemplo de usuario regulado a usuario libre.

120. De esta manera cuando se verifiquen ambos elementos, se producirán los efectos jurídicos previstos en la normativa, consistentes en el cambio de condición del usuario regulado al usuario libre, siendo que el suministrador podrá exigir a dicho usuario el cumplimiento de un plazo de preaviso no menor de un (1) año como requisito para que se concrete el referido cambio. Tal exigibilidad es, precisamente, controvertida por Electro Dunas en el presente caso -invocando los efectos de la resolución contractual convencional- respecto de sus usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa.
(…)”.
(se han omitido los pies de página)

57. Asimismo, en la Resolución Final, la Comisión hizo referencia al Oficio 3952019-OS-DSE del 7 de febrero de 2019 emitido por el Osinergmin, en el cual se indica que el distribuidor tiene la facultad de exigir el plazo de permanencia de un (1) año, incluso si el usuario regulado será posteriormente su propio usuario libre o no .

58. En ese sentido, no se aprecia que la presunta falta de mención expresa y/o literal por parte de la primera instancia con relación a la equivalencia o no entre los usuarios regulados que migran a la condición de usuarios libres y que mantienen a Electro Dunas como su suministradora, constituya un defecto en la motivación de la Resolución Final. Esto es así, pues la Comisión cumplió con expresar el sustento de la condición transversal apreciada en los respectivos clientes libres y la diferencia de tratamiento hallada, en tanto: (a) determinó las normas que –a su criterio– eran aplicables a todos los usuarios que querían pasar a la condición de clientes libres, y (b) precisó la distinción observada con relación a la exigibilidad del plazo de preaviso entre aquellos usuarios que permanecían con Electro Dunas y aquellos que optaban por otro suministrador.

59. Finalmente, conforme a lo mencionado en el literal (iii) inciso (b) del numeral 37 de la presente resolución, la empresa impugnante alegó que la Comisión no habría evaluado que fue la oferta comercial de Electro Dunas y no la exoneración del plazo de preaviso, lo que captó la preferencia de sus clientes.

Al respecto, esta Sala observa que en el literal b. del Acápite 4.3.1. de la Resolución Final “Nexo causal entre el desempeño de Electro Dunas y el tratamiento diferenciado en el mercado afectado”, la Comisión precisamente analizó si los resultados favorables de Electro Dunas en el mercado afectado habrían sido producto de la conducta anticompetitiva atribuida a la recurrente, es decir, la exoneración del plazo de preaviso a favor de usuarios en el mercado regulado que aceptaban continuar siendo sus clientes al migrar al mercado libre.

60. Para ello, a partir del análisis de los precios, la Comisión identificó la existencia de traslapes en la distribución de precios medios de energía ofrecidos por los suministradores, donde el ofrecimiento de la exoneración del plazo de preaviso habría sido determinante para que los usuarios regulados que decidieron migrar a la condición de usuarios libres elijan a Electro Dunas como su suministrador.

RESOLUCIÓN 055-2023/CLC-INDECOPI
“IV. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DENUNCIADA
4.3.1. Efecto anticompetitivo identificado (efecto exclusorio)
(…)
b. Nexo causal entre el desempeño de Electro Dunas y el tratamiento diferenciado en el mercado afectado

149. A criterio de la Comisión, los resultados favorables de Electro Dunas observados en el mercado afectado habrían sido resultado de la exoneración del plazo de preaviso, realizado por Electro Dunas a favor de sus usuarios en el mercado regulado que aceptaban continuar siendo clientes suyos al migrar al régimen de usuarios libres entre 2017 y 2020.

150. En ese sentido, al negar tales condiciones favorables a los usuarios que decidían contratar el suministro con otra empresa, Electro Dunas generaba un condicionamiento que, para un grupo de clientes, podría constituir un incentivo decisivo para contratar con ella a precios promedio superiores a los que ofrecían otras suministradoras en el mercado. Este condicionamiento, a su vez, no se sustentaría en la mayor eficiencia económica de la oferta de Electro Dunas (…)”

61. Además, en el Acápite 4.3.2 inciso b) de la Resolución Final, la Comisión analizó los alegatos formulados por Electro Dunas respecto a los factores distintos a la exoneración del plazo de preaviso que podrían haber tenido impacto en su desempeño comercial. Así, la primera instancia indicó que, si bien la recurrente estuvo en mejores condiciones para competir en virtud de los precios ofrecidos, ello no fue el único factor que explicaría el desempeño comercial de Electro Dunas, en particular a partir de 2018, sino la exoneración del plazo de preaviso.

RESOLUCIÓN 055-2023/CLC-INDECOPI
“IV. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DENUNCIADA

4.3.2. Análisis de alegatos adicionales esbozados por Electro Dunas
(…)
b. Sobre el desempeño comercial de Electro Dunas en periodos entre 2016 y 2017 y posteriores a 2020
(…)

173. Al respecto, cabe precisar que la Dirección ha identificado el inicio de la práctica en el año 2017 y, según indica el Informe Técnico, la captación de nuevos usuarios libres por parte de Electro Dunas se fortaleció a partir del año 2018. En efecto, en el Informe Técnico se señala que esta situación podría haber sido consecuencia tanto de la exoneración del plazo de preaviso, como de la competencia de precios.
En ese sentido, siguiendo el análisis de la Sala, la Dirección lleva a cabo un análisis detallado de los precios que le permite identificar rangos en los cuales estos habrían sido similares y la exoneración del preaviso habría jugado un rol relevante en la decisión de los nuevos usuarios libres en cuanto a contratar con Electro Dunas.

174. Cabe señalar que esta Comisión reconoce que, a partir de la información compartida por Electro Dunas en el presente procedimiento, dicha empresa estuvo en mejores condiciones para competir en el segmento de usuarios libres a partir de la firma de contratos de opción con generadoras. Sin embargo, coincide con la Sala y la Dirección en que este no habría sido el único factor que explica el desempeño comercial de Electro Dunas, en particular a partir del 2018. Así, la exoneración del plazo de preaviso habría jugado un rol importante para explicar parte del desempeño de Electro Dunas. En efecto, como se ha señalado, se identificó un (1) nuevo suministro que contrató con Electro Dunas con precios por encima de los ofrecidos por otros suministradores (en el 2017) y veinte (20) (11 en 2018 y 9 en 2020) nuevos suministros, que se encuentran en el rango intermedio de precios referido, lo cual representa, en opinión de esta Comisión, un cálculo conservador respecto al desempeño de Electro Dunas durante el periodo investigado.
(…)”.
(subrayado agregado y se han omitido los pies de página)

62. Conforme a dicho razonamiento, resultaría razonable que, al momento de seleccionar a una empresa suministradora de energía eléctrica, los clientes ponderen –además del precio– la celeridad en gozar de tales precios con el cambio de condición de manera inmediata, lo cual no habría sucedido precisamente con aquellos usuarios que optaban por contratar con una empresa distinta a la recurrente debido al presunto trato diferenciado en la exoneración del plazo de preaviso.

63. Además, como se ha mencionado, para evaluar el nexo causal entre la referida exoneración del plazo de preaviso y el mejoramiento de la posición competitiva de Electro Dunas, la Comisión evaluó el rango de precios en que Electro Dunas y los demás suministradores tuvieron precios similares, a fin de determinar si la exoneración del plazo de preaviso tuvo un rol preponderante en la elección de Electro Dunas como suministrador de energía por parte de los usuarios regulados que migraban al mercado libre. Como resultado de este análisis, la autoridad estimó que dicha exoneración sí tuvo un rol relevante en el desempeño de Electro Dunas durante el período investigado.

64. Como se observa, la Comisión sí habría evaluado el nexo causal entre el desempeño de Electro Dunas y el tratamiento diferenciado en el mercado afectado, por lo que no se aprecia un defecto de motivación en este punto. De esta manera, la Comisión tomó en consideración los argumentos y medios probatorios presentados por las partes, así como los actuados recabados por la Dirección, y concluyó que Electro Dunas habría incurrido en la conducta anticompetitiva de abuso de posición de dominio tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA.

65. Cabe reiterar que el deber de motivación no implica un pronunciamiento pormenorizado y detallado de la autoridad sobre cada una de las alegaciones que las partes puedan formular durante el proceso; sino que el acto administrativo en cuestión esté debidamente fundamentado en proporción a su contenido, los hechos relevantes invocados por las partes y el marco normativo aplicable al caso específico, bajo una evaluación integral de los elementos probatorios relevantes que constan en el expediente. Esto último se ha verificado en el presente caso.

66. Finalmente, el hecho de que Electro Dunas discrepe del análisis efectuado por la Comisión, con relación a la conducta imputada y los efectos que esta habría tenido en el mercado afectado, no implica que el pronunciamiento impugnado se encuentre incurso en un vicio de nulidad por defecto en su motivación.

67. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos relativos a la presunta nulidad de la Resolución Final emitida por la primera instancia. Sin perjuicio de ello, esta Sala procederá a revisar los fundamentos de la Comisión plasmados en la resolución impugnada, en atención a los argumentos formulados por Electro Dunas ante esta instancia.

III.2. Marco normativo sobre el abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes

68. El artículo 10.1 del TUO de la LRCA42 establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico utiliza su posición dominante para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición en el mercado relevante.

69. Los supuestos de abuso de posición de dominio únicamente podrán consistir en conductas de efecto exclusorio, las cuales afectan la dinámica de la competencia pues impiden el acceso de competidores directos o indirectos del agente dominante al mercado o dificultan su permanencia.

70. Ahora bien, el artículo 10.2 del TUO de la LRCA contiene un catálogo enunciativo de conductas de efecto exclusorio bajo las cuales pueden manifestarse los actos de abuso de posición de dominio, previendo en su literal b) la modalidad de discriminación. En este último supuesto, se sanciona la aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que colocan a un competidor en una situación desventajosa frente a otros.

71. El artículo 2.14 de la Constitución Política del Perú reconoce la libertad contractual, por medio de la cual los ciudadanos cuentan con autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la materia objeto de regulación contractual43.

72. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional “si bien la autonomía de la libertad es la base para el ejercicio del derecho fundamental a la libre contratación, esta no puede ser considerada como una libertad absoluta”44. Ciertamente, se está ante una manifestación de la voluntad particular que busca crear una norma jurídica privada45, sin embargo “en virtud de este ejercicio de la autonomía privada no puede justificarse la vulneración de otros derechos fundamentales ya que, como cualquier otro derecho, tiene límites”46. En tal sentido, la libertad contractual tiene como límite la afectación al contenido protegido de otros derechos fundamentales47.

73. Asimismo, “la libertad de empresa, junto con los derechos a [la] libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista”48 (subrayado, resaltado y corchetes agregados).

74. Precisamente por ello, se reconoce que “el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia”49.

75. Por tanto, es posible afirmar que la libre competencia no es únicamente un bien jurídico protegido por la Constitución derivado de la libertad de empresa, sino que se trata de un derecho en sí mismo, el cual debe ser tutelado y promovido por el Estado.

76. Considerando ello, el derecho a la libertad de contratación no puede vulnerar, entre otros, el contenido esencial de los derechos a la libertad de empresa y libre competencia, siendo uno de sus pilares la autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica50, esto es, que sean los propios agentes económicos quienes decidan iniciar o mantener una determinada actividad empresarial y que no se vean excluidos por conductas anticompetitivas realizadas por sus competidores reales o potenciales.

77. Por dichos motivos, en la celebración de contratos no es legítimo que un agente económico emplee su posición de dominio en un mercado para imponer condiciones desiguales pese a que las prestaciones sean equivalentes y afecte la libre competencia a través de esta diferenciación, dificultando o impidiendo que los competidores ingresen o se mantengan en un mercado donde el respectivo agente económico ostente posición de dominio o busque trasladar dicha condición.

78. Sobre este último supuesto corresponde indicar que la doctrina y jurisprudencia comparada en materia de libre competencia sostienen la posibilidad de que un agente con posición de dominio en un mercado realice conductas que produzcan efectos exclusorios en un mercado distinto, trasladando su poder a este último mercado.

79. Es importante precisar que la figura bajo análisis, recogida en el literal b) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, establece que la aplicación de las condiciones desiguales debe ser injustificada para constituir infracción. Ello implica que el agente económico con posición de dominio puede brindar un tratamiento distinto entre sus clientes o proveedores, siempre que ello se sustente en situaciones objetivas que justifiquen de forma suficiente y razonable dicha diferencia.

80. Por su parte, el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA establece que el abuso de posición de dominio podrá consistir, en general, en aquellas conductas del agente que ostenta posición de dominio que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

81. Finalmente, el artículo 10.4 del TUO de la LRCA reconoce que las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones relativas, por lo que, para verificar la existencia de la infracción, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que esta tiene –o podría tener– efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, de conformidad con el artículo 9 del TUO de la referida ley.

82. En atención a lo previamente desarrollado y a la jurisprudencia de la Sala sobre actos de abuso de posición de dominio, la metodología de análisis que se seguirá para la conducta imputada en el presente procedimiento es la siguiente:

(i) Determinar el mercado relevante (y, de ser el caso, el mercado afectado) y si la empresa imputada contó con posición de dominio en el respectivo mercado relevante durante el período investigado.

(ii) Identificar las prácticas presuntamente discriminatorias y verificar si tales diferenciaciones se encuentran justificadas.

(iii) Analizar los efectos exclusorios generados por las prácticas materia de evaluación.

(iv) Analizar las eficiencias económicas planteadas por el agente imputado y ponderarlas con los efectos perjudiciales a la competencia que previamente se identifiquen (regla de la razón).

III.3. Análisis del presente caso

III.3.1 Determinación del mercado relevante y posición de dominio de Electro Dunas

A. Actividades que realizan las empresas involucradas en el procedimiento

83. Previo a la identificación del mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante en el presente caso, corresponde mencionar las actividades económicas que realizan las empresas involucradas en el procedimiento.

84. Atria Energía (la denunciante) es una empresa que se dedica a la generación y suministro de energía eléctrica, mientras que Electro Dunas (la denunciada) es una empresa que realiza actividades de distribución y suministro de energía eléctrica.

85. Entre las actividades que una empresa de generación eléctrica puede realizar, adicionales a la propia generación de energía, se encuentran: (i) el suministro de energía a otra empresa de generación a través de negociaciones en el mercado spot; (ii) el suministro de energía a usuarios libres54 a través de contratos bilaterales negociados entre las partes; y (iii) el suministro de energía a empresas de distribución eléctrica para el suministro de sus usuarios a través de licitaciones o negociaciones bilaterales55.

86. En cuanto a las empresas de distribución, estas brindan el servicio de distribución y suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados56 y libres.

87. Dentro del mercado de usuarios regulados, las actividades de suministro y distribución de energía eléctrica se encuentran integradas y son realizadas exclusivamente por la empresa de distribución. Es decir, no existen proveedores alternativos para el suministro de energía eléctrica de estos usuarios (regulados). Por esta razón, conforme al marco normativo, las empresas de distribución están obligadas a suministrar electricidad a quien lo solicite en su área de concesión57.

88. Respecto al mercado de usuarios libres, si bien es la distribuidora quien brinda el servicio de distribución, el suministro puede ser provisto principalmente por empresas generadoras a través de contratos bilaterales negociados entre las partes.

89. En otras palabras, si bien las generadoras pueden participar en el suministro de energía a usuarios libres ubicados en el área de influencia de una empresa distribuidora, en todos los casos, dichas empresas generadoras deberán utilizar las redes de la empresa distribuidora58.

B. Definición del mercado relevante

90. De acuerdo con el artículo 6 del TUO de la LRCA, para definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante59.

Mercado de producto relevante

91. Conforme a lo señalado por la referida norma legal, el mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Así, la Comisión indicó que la determinación del producto relevante requiere identificar las necesidades que el bien o servicio busca satisfacer para reconocer, en función de dichas necesidades, qué productos o servicios podrían ser adquiridos de manera alternativa. En ese sentido, para el análisis de sustitución, la Comisión evaluó las preferencias de los clientes, así como las características, usos y precios de los posibles sustitutos.

92. De acuerdo con la primera instancia, el servicio involucrado en la conducta investigada sería el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados. Posteriormente, la Comisión analizó si existían sustitutos adecuados a este servicio, en función a las necesidades que busca satisfacer, concluyendo que, por el lado de la demanda, no existiría un sustituto adecuado para la energía eléctrica que pueda cubrir las necesidades de los usuarios regulados.

93. Los usuarios regulados son aquellos que tienen una demanda máxima anual igual o menor a 200 kW60 por punto de suministro (que corresponde a los hogares). Asimismo, aquellos usuarios con una demanda máxima anual en cada punto de suministro mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW pueden decidir mantenerse dentro del segmento regulado (que corresponde a pequeños comercios e industrias). Estos últimos usuarios son los que tendrían la opción de cambiar de condición a usuarios libres.

94. En consecuencia, la primera instancia determinó que el mercado de producto relevante era el de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW.

95. Al respecto, Electro Dunas alegó que el mercado de producto relevante corresponde al suministro de energía eléctrica a los usuarios con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW, sean estos regulados o libres. La empresa apelante formuló los siguientes argumentos sobre este punto:

(i) La Comisión incurrió en un error al reducir el mercado de producto relevante en función a los sujetos sobre los cuales recaería la presunta conducta imputada.

(ii) La Comisión no realizó un debido análisis de sustituibilidad, en tanto una correcta delimitación del mercado relevante debe considerar a los usuarios regulados y libres con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW, pues al emplearse la prueba SSNIP, se podrá advertir que el segmento libre ejerce presión competitiva sobre el segmento regulado del mercado. La evidencia muestra que los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW sí cambian su condición de regulados a libres, a pesar de los costos que implica tal migración, por lo que el mercado de producto tendría que ampliarse.

(iii) Los usuarios con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW de la zona de concesión de Electro Dunas tienen la alternativa de sustituir la electricidad por gas natural, gracias al despliegue de la red de distribución de gas natural en la región Ica (operada por Contugas). De hecho, en los últimos años muchas empresas han cambiado su estructura energética para suministrarse de gas natural en la región Ica.

96. Respecto al punto (i) del numeral anterior, esta Sala aprecia que el análisis del producto relevante excluyó de su análisis a los usuarios libres, pues la conducta imputada versa sobre un posible trato diferenciado entre usuarios regulados que manifiestan su intención de migrar a la condición de usuarios libres y no un trato diferenciado hacia los usuarios libres.

97. Es importante recordar que, conforme a lo previsto en el artículo 6.2 del TUO de la LRCA, la definición del mercado de producto relevante debe considerar dónde se realiza la presunta práctica anticompetitiva. En este caso, la presunta exoneración selectiva del plazo de preaviso tendría lugar cuando el usuario regulado manifiesta su intención de migrar a la condición de usuario libre. Adicionalmente, cabe precisar que los usuarios libres se encuentran normativamente sujetos a condiciones de suministro y demanda de energía distintas a las de los usuarios regulados.

98. La exoneración del plazo de preaviso para que un usuario regulado cambie de condición a usuario libre se lleva a cabo en una etapa previa a la referida variación, en la cual el usuario aún es regulado y su suministrador de energía es la empresa de distribución.

99. En efecto, la empresa de distribución eléctrica solo tendría la oportunidad de exigir o exonerar del plazo de preaviso a aquellos usuarios regulados que deseen cambiar a la condición de usuarios libres. Por el contrario, una vez que el cliente migra al mercado libre, la empresa distribuidora no puede ofrecer la exoneración del plazo de preaviso –en tanto este ya no resulta aplicable– y las condiciones establecidas dependerán de lo acordado contractualmente por las partes.

100. Por consiguiente, el mercado de producto está referido al suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW, siendo que el distribuidor solo puede ejercer poder sobre los clientes que migran del mercado regulado al libre (una vez que el cliente se encuentra en el mercado libre, ya no es posible que el distribuidor ejerza ese control).

101. Sobre el cuestionamiento al análisis de sustituibilidad realizado por la Comisión –puntos (ii) y (iii) del numeral 95– cabe señalar que el análisis del mercado de producto se debe enfocar en la sustitución del producto o servicio por aquellos alternativos en condiciones similares. En el presente caso, el servicio involucrado en la conducta investigada sería el de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados. Por tanto, corresponde evaluar qué otro tipo de energía podría sustituir al suministro de energía eléctrica a los referidos usuarios.

102. De la revisión de la Resolución Final, se aprecia que la Comisión realizó un análisis de sustitución entre las fuentes de energía que podrían emplear los pequeños comercios e industrias, encontrando que tales alternativas serían limitadas en el tipo de usuarios evaluados (pequeños comercios e industrias). Incluso, se analizaron fuentes de energía eléctrica distintas a la producida por las centrales de generación (como el autoabastecimiento de energía), encontrando que, al igual que otras fuentes de energía, estas no serían viables debido al alto nivel de inversiones requerido.

103. Como se señaló previamente, los usuarios regulados con una demanda máxima anual entre 200 kW y 2,500 kW son principalmente pequeños negocios e industrias que emplean la energía como insumo en sus procesos de producción. Por tanto, tal como indicó la Comisión, estos usuarios podrían buscar fuentes
de energía alternativas a la electricidad como, por ejemplo, el gas natural. Sin embargo, el cambio de una fuente de energía a otra involucra la realización de inversiones en conexiones y en artefactos compatibles para el uso de una fuente de energía distinta a la eléctrica, razón que limita significativamente la sustitución entre fuentes de energía para este tipo de usuarios en el corto plazo.

104. En ese sentido, del lado de la demanda, no existiría un sustituto adecuado para la energía eléctrica que pueda cubrir las necesidades de tales usuarios regulados (con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW).

105. Los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW tienen como único proveedor de electricidad a la empresa de distribución en su área de concesión, la cual –además– es la única que puede realizar la migración de estos usuarios a la condición de usuarios libres, ya que en el área de concesión de la red de distribución de Electro Dunas no opera ni podría operar otra empresa diferente de ella67. En ese sentido, si bien los usuarios regulados antes mencionados podían solicitar su cambio de condición a usuarios libres, esta migración no podría ser realizada inmediatamente, debido a que se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad68. Asimismo, debe tomarse en cuenta que, quien evalúa el cumplimiento de dichos requisitos es precisamente la empresa distribuidora.

106. Es pertinente resaltar que, para llevarse a cabo una sustituibilidad adecuada, debe considerarse la relativamente pronta viabilidad de la alternativa evaluada y el grado de libertad que tiene el usuario para realizar dicho cambio. En el presente caso, dichos supuestos no se cumplen en tanto el cambio de condición podría tomar al menos un año y, además, se requiere la constatación de elementos del servicio “sustituido” que deben ser verificados y validados precisamente por la empresa dominante.

107. En consecuencia, no puede considerarse como un servicio sustituto el suministro de energía eléctrica a usuarios libres, principalmente por los costos de cambio asociados a los requisitos exigidos y al tiempo de espera para concretar el proceso de migración, así como por el control de la empresa dominante sobre dicho proceso.

108. Por otra parte, el Primer Informe Económico de Electro Dunas contiene información sobre una evolución creciente del número de empresas que emplean gas natural en la gran y pequeña industria de la región Ica, sin embargo, se observa que la expansión del referido servicio aún es limitada, por lo que no puede ser considerado como un sustituto adecuado. Ello se explicaría, como se ha indicado en párrafos previos, por el importante nivel de inversiones que tendrían que llevar a cabo los usuarios para realizar las conexiones necesarias para el uso de una fuente de energía distinta a la eléctrica, además de la compra de artefactos compatibles con la misma.

109. A mayor abundamiento, en el referido informe solo se consideró a la región Ica que, si bien representa una parte importante de los usuarios de Electro Dunas, no toma en cuenta a los usuarios en los departamentos de Ayacucho y Huancavelica (donde también opera Electro Dunas).

110. Finalmente, en el referido Informe Económico de Electro Dunas, el uso de gas natural como fuente de energía no fue considerado dentro del mercado de producto relevante propuesto, pues se indicó que podría evaluarse su incorporación solo si en el futuro se observa una importante expansión del servicio de gas en la región.

111. En consecuencia, la Sala coincide con el análisis de sustitución llevado a cabo por la primera instancia, pues no existe producto que razonablemente sustituya, en un plazo próximo, a la energía eléctrica y pueda ser utilizada por los usuarios regulados para el funcionamiento de sus negocios.

112. Por tanto, se define el mercado de producto relevante como el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW.

Mercado geográfico relevante

113. En relación con la delimitación geográfica del mercado, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que se debe determinar en función de las fuentes de provisión alternativa, considerando las características del producto relevante y las condiciones de adquisición.

114. La primera instancia indicó que la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión y que los únicos suministradores de energía para los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW son las empresas de distribución. Por tanto, cada empresa distribuidora es la única que podría ofrecer el suministro de energía eléctrica a dichos usuarios regulados en su respectiva área de concesión.

115. La Comisión concluyó que los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW ubicados en el área de concesión de una empresa de distribución no tendrían proveedores alternativos a dicha empresa para el suministro eléctrico. Por este motivo, la primera instancia delimitó al mercado geográfico relevante como el área de concesión de Electro Dunas (departamentos de Ayacucho, Huancavelica e Ica).

116. Sobre este punto, Electro Dunas alegó que el mercado geográfico relevante tiene un alcance nacional. Ello basado en lo siguiente:

(i) Dado que el mercado del producto es el suministro de electricidad a usuarios con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW, se debe considerar que los usuarios libres pueden contratar con cualquier empresa (distribuidora o generadora) mediante contratos bilaterales. Debido al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN), las referidas empresas pueden abastecer a cualquier usuario libre, sin perjuicio de su ubicación, mientras se encuentren en el territorio nacional.

(ii) Desde el lado de la oferta, Electro Dunas captó usuarios libres con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW fuera de su zona de concesión (contó con 4 usuarios que se encontraban fuera de su área de concesión durante 2020), mientras que el resto de los suministradores también tienen un área de influencia nacional. Los suministradores de usuarios con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW que se encuentran en la zona de concesión de Electro Dunas tienen usuarios en otras regiones, especialmente en Lima, donde está más del 50% de los referidos usuarios de Atria Energía, Engie y Termochilca.

(iii) Por el lado de la demanda, los usuarios libres del área de concesión de Electro Dunas pueden ser abastecidos por empresas que se encuentran fuera de su área de concesión (pueden contratar con cualquier suministrador que opere a nivel nacional). Alrededor de dos de cada tres usuarios libres ubicados en la zona de concesión de Electro Dunas se abastecen de otros suministradores distintos a Electro Dunas que operan en esta zona.

(iv) De acuerdo con anteriores pronunciamientos de la Comisión y la Sala (Resoluciones 0142-2021/SDC-INDECOPI, 007-2014/CLC-INDECOPI y 058-2009/CLC-INDECOPI), el mercado de usuarios libres tiene un alcance nacional.

117. Respecto a los puntos (i), (ii) y (iii) del numeral anterior, es importante recordar que el mercado de producto relevante es el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW. Si bien estos usuarios tienen la posibilidad de migrar a la condición de usuarios libres, hasta que no se haga efectivo dicho cambio mantienen la condición de usuarios regulados. En consecuencia, el único proveedor que puede brindarles el suministro de energía que requieren, mientras tengan la condición de usuarios regulados, es el distribuidor ubicado en su área de influencia.

118. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley de Concesiones Eléctricas y tal como se ha indicado previamente, la prestación del servicio de distribución y suministro de energía eléctrica a usuarios regulados es desarrollada por la empresa distribuidora de manera exclusiva en su área de concesión.

119. Si bien existe la posibilidad de que estos usuarios puedan migrar al mercado de clientes libres, hay ciertos factores importantes a tener en cuenta: (i) el proceso de migración está en manos del distribuidor y deben cumplirse los requisitos establecidos del artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, en ese sentido, quien evalúa el cumplimiento de dichos requisitos es precisamente el distribuidor; y, (ii) la migración no es automática, pues debe transcurrir al menos un año para que se haga efectivo el cambio de condición de usuario regulado a libre. Por lo tanto, la empresa encargada de llevar a cabo el proceso de migración es la distribuidora y tiene el monopolio en su área de concesión.

120. En tal sentido, se desestima lo alegado por la recurrente en este punto, pues los usuarios regulados con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y hasta 2,500 kW no tendrían una fuente alternativa de suministro de energía eléctrica hasta después de migrar a la condición de usuarios libres.

121. Finalmente, respecto a los anteriores pronunciamientos en los que según Electro Dunas se habría indicado que el mercado de usuarios libres tiene un alcance nacional –punto (iv) del numeral 116–, cabe reiterar que el mercado de producto relevante en este procedimiento se encuentra conformado por los usuarios regulados de Electro Dunas, por lo que el mercado geográfico está acotado al área de concesión de la referida empresa.