De oficio contra Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 003-2019/CLC
Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI
9 de julio de 2021

VISTOS:
El escrito de denuncia presentado el 30 de setiembre de 2020 por Atria Energía S.A. C.
(en adelante, Atria Energía, antes Eléctrica Santa Rosa S.A.C.)1 en contra de Empresa
Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. (en adelante, Ensa); la
Resolución 026-2019/ST-CLC-INDECOPI del 30 de setiembre de 2019 (en adelante, la
Resolución de Inicio), mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) decidió iniciar un
procedimiento administrativo sancionador contra Ensa; por la presunta realización de
un abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios
libres, en infracción a lo dispuesto en los literales b) y h) del artículo 10.2 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas2
; los descargos a la Resolución de Inicio; el
Informe Técnico 073-2020/ST-CLC-INDECOPI del 20 de noviembre de 2020 (en
adelante, el Informe Técnico), los escritos de alegatos al Informe Técnico; las audiencias
de informe oral llevadas a cabo el 18 de febrero y el 19 de mayo de 2020, los alegatos
finales presentados por Ensa y Atria; y las demás actuaciones del procedimiento; y.
CONSIDERANDO:
1. El 28 de marzo de 2018, Atria Energía presentó una denuncia contra Ensa por un
supuesto abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes e incitar a terceros a dejar
de contratar con su empresa, en el mercado de suministro de energía eléctrica a
usuarios libres en la ciudad de Chiclayo, conductas tipificadas en los literales b),
g) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas3
.
La denuncia se sustentó en los siguientes argumentos:

• Sobre los mercados involucrados. usuarios regulados y usuarios libres:
En Perú existen dos mercados de suministro de electricidad: (i) el mercado
de distribución de energía a usuarios regulados, otorgado en concesión de
forma exclusiva a un solo titular (distribuidor), y (ii) el mercado de suministro
de electricidad a usuarios libres, en el que participan en igualdad de
condiciones las empresas generadoras y distribuidoras.
Por su parte, existen tres tipos de usuarios de electricidad: (i) usuarios
regulados, que tienen una demanda máxima anual de energía eléctrica de
200 kW y deben contratar el suministro de electricidad con el distribuidor de
la zona en la que están ubicados, (ii) usuarios libres, que tienen una demanda
máxima anual de energía eléctrica mayor a 2500 kW y pueden contratar el
suministro de electricidad con cualquier generador o con el distribuidor de la
zona en la que están ubicados; y (iii) usuarios que tienen una demanda anual
de energía eléctrica mayor de 200 kW y menor a 2500 kW, quienes pueden
decidir ser usuarios regulados (y, por tanto, solo contratar con el distribuidor
de su zona) o libres (y, poder contratar con cualquier generador o el
distribuidor de su zona).
Conforme al marco legal vigente, todos los usuarios de electricidad (usuarios
regulados y usuarios libres), ubicados dentro de una zona de concesión de
un distribuidor, deben estar conectados a una red de distribución para recibir
la electricidad a través de esa red. De este modo, si bien el usuario libre tiene
libertad para elegir al suministrador de energía, debe conectarse a la red de
distribución de la zona en que se encuentre (operada por un distribuidor) para
recibir la electricidad.
• Sobre la posición de dominio y la conducta exclusoria de Ensa:
Ensa es la titular de la concesión de distribución de electricidad en la ciudad
de Chiclayo. Por ello, tanto los usuarios regulados como los usuarios libres
ubicados en dicha zona de concesión deben estar conectados a la red de
distribución de Ensa.
Se ha podido observar desde junio de 2017 (y posiblemente desde antes),
que cuando un usuario regulado -cuya demanda anual oscila entre los 200
kW y los 2500 kW- que se encuentra ubicado en la zona de concesión de
Ensa manifiesta su decisión de migrar a usuario libre cambiando de
suministrador’, Ensa le ofrece, indebidamente, determinadas condiciones comerciales que solo dicha empresa puede otorgarles debido a su posición
de dominio en el mercado de distribución de energía, incluyendo5
:
(i) Exoneración del plazo legal de preaviso para cambiar de condición de
Usuario Regulado a Usuario Libre.
(ii) Atención preferencial para nuevos suministros y ampliaciones de
potencia.
(iii) Atención preferencial en caso de emergencia y problemas de calidad
originados en la red de distribución.
De este modo, Ensa utiliza su posición de dominio (monopólica) en el
mercado de distribución en la ciudad de Chiclayo, para afectar negativa e
ilegalmente las condiciones de competencia en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios libres, en el que compite con Atria Energía y otros
generadores. Esta situación no puede ser evitada o superada por Atria
Energía debido a que todos los usuarios libres ubicados en la ciudad de
Chiclayo necesitan estar conectados a la red de distribución de Ensa para
recibir la electricidad contratada, al margen del suministrador contratado.
2. Mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica inició un procedimiento
administrativo sancionador contra Ensa por la presunta realización de un abuso
de posición de dominio, en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro
de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a
usuarios libres; en específico, por exonerar del plazo del preaviso de un año a
aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres
y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario,
exigir el cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que contrataron con
sus competidores.
Conforme a la Resolución de Inicio, la infracción imputada a Ensa se encuentra
tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivass.

3. Mediante escrito del 16 de diciembre de 2019, Ensa presentó sus descargos a la
Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:
• Sobre la provisión de energía en el mercado libre y el mercado regulado:
La regulación de la actividad de generación de energía eléctrica establece un
esquema diferenciado por tipo de usuarios, donde los consumidores de
energía pueden ser calificados como usuarios regulados o usuarios libres. En
ese sentido, existe una diferencia entre el mercado para abastecer de energía
a usuarios regulados («mercado regulado») y el mercado para abastecer a
usuarios libres («mercado libre»).
La provisión de energía en el mercado regulado se realiza de manera
exclusiva por las empresas distribuidoras de energía eléctrica, mientras que
en el mercado libre el usuario puede contratar directamente con las empresas
generadoras. En este último mercado también pueden participar las
empresas distribuidoras, en competencia con las generadoras.
Las empresas distribuidoras necesariamente tienen contratos de suministro
con las empresas generadoras para atender a los usuarios libres y a los
usuarios regulados. En virtud de la Ley de Generación Eficiente, estos
contratos pueden ser de largo plazo (que aseguran potencia a largo plazo a
un precio estable y predecible) o bilaterales (que aseguran demanda a
mediano y corto plazo).
• Sobre el marco aplicable a Ensa:
Ensa es una empresa que presta el servicio de distribución y comercialización
de energía eléctrica, y también participa como ofertante en el suministro de
electricidad a los usuarios libres. El comportamiento de Ensa y de otras
distribuidoras responde al modelo del mercado eléctrico.
La Ley de Generación Eficiente introdujo la posibilidad de que los usuarios
regulados con cierto nivel de consumo pasen a ser libres, fijando ciertas
condiciones y requisitos para la migración de clientes a través de su
reglamentación. Ello se debió a que esta norma no modificó la obligación
establecida por la Ley de Concesiones Eléctricas de asegurar la demanda del
mercado regulado por un mínimo de dos años.
Así, el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad estableció como
condición para la migración de usuarios regulados a libres, la comunicación de dicha intención al suministrador actual, con una anticipación no menor a
un año a la fecha señalada para el cambio de condición.
• Sobre los efectos de la migración de clientes al mercado libre:
La migración afecta a las distribuidoras pues tienen que asumir los costos de
la compra de potencia (generados en virtud de la obligación de la Ley de
Concesiones Eléctricas}, y de la gestión de sus contratos de suministro con
las generadoras (para considerar las bajas en la demanda), para lo cual es
necesario contar con un plazo adecuado.
Como consecuencia de la reducción de precios en el mercado de corto plazo,
se ha producido una migración masiva de clientes del mercado regulado al
mercado libre. Frente a esta situación, las distribuidoras carecen de
capacidad de respuesta, debido a las restricciones impuestas en sus
contratos con las generadoras para atender el mercado regulado. Ello
ocasiona que tengan que asumir el costo de la sobrecontratación de energía.
Desde el año 2016 a la fecha, como consecuencia de la sobrecontratación
por la migración de clientes al mercado libre y la negativa de las generadoras
de reducir la potencia fija, Ensa ha registrado pérdidas de 16.57 millones de
soles.
La facultad de las distribuidoras de poder exigir el preaviso de al menos un
año para la migración de clientes tiene por finalidad protegerlas, al darles la
posibilidad de poder recuperar las inversiones realizadas en el aseguramiento
de demanda en el mercado regulado.
A pesar de ello, el resultado para las distribuidoras ha sido nefasto, pues no
ha sido posible modificar los contratos con las generadoras respecto de la
potencia contratada.
Para poder competir en el mercado libre, las distribuidoras necesitan
contratos de suministro con las generadoras. Ello implica que no puedan
responder a las fluctuaciones de precios en tiempo real, ya que no pueden
ofrecer precios por debajo al pactado con las generadoras.
En ese sentido, no se puede esperar que las distribuidoras estructuren su
precio de igual forma que las generadoras, ni que renuncien a hacer uso de
los derechos que les han sido reconocidos (como la facultad de exoneración
del plazo cuando no se ha cambiado de suministrador).
Teniendo en cuenta dicho contexto, las empresas de distribución como Ensa
resaltan en sus ofertas que, si bien el precio es un factor importante, no es el
único, si se tienen en cuenta otros aspectos como: las pérdidas de electricidad
que se dan en la transmisión del sistema, prioridad del suministro ante un
racionamiento, así como la exoneración del plazo para la migración cuando
el cliente se mantiene en la cartera del distribuidor

Tanto el Osinergmin como la Comisión de Fiscalización de la Competencia
Desleal han reconocido la legalidad de esa exoneración, en la medida que el
plazo de preaviso se ha establecido en favor de las distribuidoras.
Pretender que (i) las distribuidoras pierdan clientes regulados, (ii) deban
seguir pagando por la potencia fija en contratos exigidos por la regulación con
las generadoras, y (iii) compitan por precios sin poder acudir al mercado spot,
es agravar la situación financiera de las distribuidoras y desconocer la única
ventaja competitiva que poseen para actuar en el mercado libre.
• Sobre la determinación del mercado relevante y la posición de dominio:
En cuanto a la determinación del mercado relevante, la conducta denunciada
que debe de tenerse en cuenta para tales efectos es aquella que cuestiona a
Ensa en su rol de suministrador de energía, al haber ofrecido la exoneración
del plazo de espera para el cambio de condición de usuario regulado a libre.
En ese sentido, el mercado de producto relevante es el suministro de energía
eléctrica para los consumidores cuya demanda oscila entre los 200 y 2 500
KW por punto de suministro, que son aquellos que pueden migrar al mercado
libre.
En cuanto al mercado geográfico, este se encuentra determinado por todo el
territorio nacional, dado que la existencia de redes interconectadas a nivel
nacional hace posible que las empresas de generación y distribución puedan
ofrecer sus condiciones comerciales a cualquier usuario libre en el Perú.
Ensa no cuenta con posición de dominio. En el mercado relevante de usuarios
libres, Ensa tiene una participación insignificante (aproximadamente 3%)
debido a la gran cantidad de empresas distribuidoras y generadoras que
pueden ofertar el suministro a nivel nacional. Además, la zona norte, donde
se encuentra el área de concesión de Ensa, es la que consume menos
energía en el país.
• Sobre las justificaciones de la conducta de Ensa:
La conducta de Ensa se encontraría justificada. En atención a la situación del
mercado eléctrico y la migración masiva de usuarios regulados a libres, Ensa
buscó estrategias que le permitan mitigar las pérdidas derivadas de dicha
migración y de los pagos de potencia fija que había contratado para atender
el mercado regulado.
Una de esas estrategias fue la renegociación de contratos con los
generadores para reducir la potencia fija contratada para el mercado
regulado. No obstante, solo se logró trasladar la potencia contratada hasta el
2023.
De otro lado, en la medida que Ensa no podía ofrecer menores precios que
los pactados con las generadoras, adoptó la política comercial de exonerar el plazo de preaviso de un año para aquellos clientes regulados que
permanezcan en su cartera como usuarios libres.
El preaviso es un derecho a favor de las distribuidoras, pudiendo exonerar a
determinados usuarios de manera discrecional, lo cual ha sido reconocido por
Osinergmin. La norma que establece este derecho tiene como propósito
mitigar el impacto negativo de la migración de usuarios, que ha ocasionado
pérdidas a las distribuidoras como consecuencia de la sobrecontratación de
potencia fija en los contratos para atender a los clientes regulados.
En ese sentido, la instauración del presente procedimiento administrativo
sancionador pretende limitar el derecho otorgado a favor de las distribuidoras
como Ensa, que sirve para mitigar las pérdidas asociadas a la
sobrecontratación de potencia a la cual se ven obligadas debido a la misma
regulación.
• Otras alegaciones:
La Secretaría Técnica analizó de forma incorrecta el crecimiento de Ensa en
la Resolución de Inicio. Debe tenerse en cuenta que algunos de los usuarios
que se consideraron parte del crecimiento de la empresa ya eran usuarios
libres que escogieron que Ensa sea su suministradora.
Asimismo, en el periodo 2016-2020 no todos los clientes que se encontraban
dentro del área de concesión de Ensa, y que migraron de usuarios regulados
a usuarios libres, escogieron a la empresa como su suministradora.
En el periodo 2016-2020, Atria Energía ha presentado un crecimiento
sostenido, mientras que Ensa únicamente ha podido mantener su cuota de
participación, en el mercado. En ese sentido, no se puede concluir que Atria
Energía ha sufrido un menoscabo económico, ni que dicho perjuicio se haya
debido a la conducta de Ensa.
Los beneficios obtenidos por Ensa solo sirven para mitigar las pérdidas
sufridas por la sobrecontratación de potencia para el mercado regulado como
consecuencia de la migración de usuarios. Ensa se encuentra en un
decrecimiento económico.
Entre el 2 y 3 enero de 2020 se les informó a las partes del procedimiento acerca
del inicio del periodo de prueba. Asimismo, se notificó a Atria Energía con los
descargos presentados por Ensa.
El 24 de febrero de 2020, Atria Energía presentó un escrito absolviendo los
descargos de Ensa, en base a los siguientes argumentos:

• Sobre las justificaciones invocadas por Ensa:
Ensa no niega haber incurrido en las infracciones imputadas, sino que aduce
que dicho comportamiento se encontraba justificado en la supuesta
necesidad de atenuar los costos derivados de la sobrecontratación de
potencia y la gestión de contratos con las generadoras, como consecuencia
de la migración de los clientes regulados al mercado libre.
Si la verdadera finalidad del plazo de preaviso de un año hubiese sido mitigar
los efectos de la migración de clientes regulados al mercado libre, el plazo
hubiese sido mucho mayor o, en todo caso, se hubiesen establecido
requisitos más exigentes.
El Reglamento de Usuarios Libres estableció el plazo de preaviso con la
finalidad de proteger la demanda de la distribuidora, sin embargo, no hizo
distinciones en relación con su aplicación y cumplimiento. Es decir, dicho
reglamento no ha establecido que el plazo solo sea obligatorio para los
clientes que quieran migrar al mercado libre con un suministrador distinto, y
que Ensa esté habilitada a exonerar a sus clientes de este requisito.
Asimismo, dicho reglamento fue promulgado ocho años antes de la ‘nueva’
crisis del sector eléctrico derivada de la declaración de precios de gas natural,
siendo imposible prever dicha situación en la finalidad de la norma. En ese
sentido, dicha crisis ha sido utilizada por Ensa únicamente para justificar y dar
apariencia de legalidad a sus actos.
El plazo de preaviso no se fijó con la finalidad de otorgar a las distribuidoras
una ventaja en perjuicio de las generadoras con las que compiten en el
mercado libre, pues dicho plazo no permite mitigar los efectos económicos de
la migración de usuarios regulados al mercado libre al no haberse logrado
modificar la potencia contratada de los contratos a largo plazo.
• Sobre las condiciones del mercado investigado:
Las condiciones del mercado eléctrico reflejan, hoy en día, precios bajos en
el mercado spot; no obstante, ello podría variar dentro de unos años pues
dichos precios podrían incrementarse. Frente a dicha situación de incremento
de precios en el mercado spot, Ensa podría asegurar su suministro al precio
de su contrato, que podría ser menor que el spot, porque no estaría expuesta
a la volatilidad de precios en el mercado.
La Comisión debe tener en consideración que el mercado eléctrico se
encuentra sujeto a las reglas de oferta y demanda, por lo que las condiciones
pueden variar en el tiempo. No es la configuración del mercado la que
determina cómo compiten las empresas, pues ello puede cambiar y no por
eso se va a cambiar la forma en la que compiten los agentes económicos en
este sector.
Conforme a lo indicado en la denuncia, el mercado relevante de producto es
el mercado de suministro de electricidad bajo el régimen de libertad de precios (clientes libres), y el mercado geográfico relevante es la zona de concesión
de distribución de Ensa en la ciudad de Chiclayo. Así, el mercado relevante
es el mercado de suministro de electricidad a clientes libres en la ciudad de
Chiclayo.
• Otras alegaciones:
El abuso de posición de dominio de Ensa en el mercado relevante es
consecuencia del ilegal traslado de las ventajas que ostenta en el mercado
de distribución, como consecuencia de su posición monopólica.
Si bien es cierto que las distribuidoras pueden competir con las generadoras
no solo en su zona de concesión, ninguna tendría incentivos para hacerlo
pues es su posición monopólica en el mercado de distribución la que
justamente les permite aplicar como ventaja competitiva la exoneración del
plazo de preaviso.
La intención de Ensa es que los clientes no migren al mercado libre con
suministradores distintos porque eso aumentaría su porcentaje de
sobrecontratación de potencia y energía a los generadores. Por ello,
justificándose en no poder competir por precios, ofrece condiciones que sus
competidores no pueden ofrecer. Esto constituye una práctica que daña
gravemente la competencia.
El ofrecimiento de Ensa es ilícito, no solo por contravenir el marco normativo
vigente, sino porque tal vulneración constituye un ejercicio abusivo por parte
del único agente del mercado eléctrico que puede dispensar a los clientes
libres del cumplimiento del plazo de preaviso, ofreciendo condiciones más
beneficiosas de ahorro en detrimento de las empresas generadoras, quienes
no tienen forma de ‘flexibilizar’ los requisitos establecidos por la regulación
vigente para el cambio de condición.
6. Mediante Cartas 518 y 519-2020/ST-CLC-INDECOPI se informó a las partes del
procedimiento que el período de prueba había concluido y que la Secretaría
Técnica procedería a emitir el Informe Técnico.
7. Mediante el Informe Técnico, la Secretaría Técnica sustentó su opinión técnica en
relación con los diversos aspectos del presente procedimiento y recomendó a esta
Comisión lo siguiente:
i. Declarar fundada la denuncia interpuesta por Atria Energía S.A.C. (antes
Eléctrica Santa Rosa S.A.C) en contra de Empresa Regional de Servicio
Público de Electricidad del Norte S.A. por abuso de posición de dominio en
la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica
a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía
eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios
libres; en específico, por exonerar del plazo del preaviso de un año a aquellos
usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y
decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que
contrataron con sus competidores; infracción tipificada en los literales b) y h)
del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
ii. Imponer una multa a Ensa ascendente a SI 5 534 424,25 (cinco millones
quinientos treinta y cuatro mil cuatrocientos veinticuatro con 25/100 soles) o
1 287,08 UIT, sin perjuicio de lo cual, de considerar la Comisión que la
infracción califica como grave, dicha multa deberá ser reducida en atención
al tope establecido en el artículo 46.1.b) de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
iii. Dictar como medida correctiva que Ensa adopte un documento accesible a
los potenciales interesados que recoja los criterios a considerar para una
aplicación general y no discriminatoria de la exoneración o reducción del
plazo de preaviso para la migración de usuarios regulados al mercado libre.
8. El Informe Técnico fue notificado a Ensa y Atria Energía mediante Notificaciones
265 y 266-2020/ST-CLC-INDECOPI, enviadas por correo electrónico el 27 de
noviembre de 2020.
9. El 13 de enero de 2021 , Ensa presentó sus alegatos al Informe Técnico,
señalando lo siguiente:
• Sobre el mercado relevante:
,. Consideran que el mercado relevante no debe comprender el mercado
regulado sino el mercado libre, dado que es en dicho espacio donde se aplica
el beneficio materia de discusión (la exoneración del plazo de preaviso).
La conducta bajo análisis es el otorgamiento de un beneficio exclusivo a los
clientes de Ensa (que cambian de condición de regulados a libres),
consistente en el adelanto de vigencia del contrato de suministro, exonerando
al cliente del plazo previsto en el Reglamento de Usuarios Libres.
En ese sentido, no todos los usuarios del mercado regulado tienen que ser
considerados dentro del mercado relevante, sino únicamente aquellos que
puedan efectuar el cambio de condición al mercado libre de acuerdo a su
demanda.
Sin embargo, en el mercado relevante definido por la Secretaría Técnica se
estaría incluyendo a los usuarios regulados con mínima demanda (que no
pueden migrar al mercado libre). Respecto de dichos usuarios no cabe
«apalancar» la posición de dominio de Ensa y otorgarles un beneficio para
persuadirlos a que continúen con la empresa pues existe una restricción legal,
siendo el único suministrador posible.
Es el usuario regulado con una demanda entre 200 y 2500 kW el que puede
recibir ofertas comerciales de todas las empresas generadoras y
distribuidoras, respecto de los cuales Ensa podría ofrecer la exoneración del
plazo de preaviso como una oferente más.

Por ello, el mercado geográfico involucraría a todas las empresas de
generación y distribución que pueden configurar su oferta libremente a dicha
categoría de usuarios.
La evaluación y materialización de las ofertas comerciales se produce en el
mercado libre íntegramente. El hecho de que la oferta se realice cuando el
cliente se encuentra aún en el mercado regulado no supone que la conducta
se realice en dicho mercado. En ese sentido, se debe reevaluar el mercado
relevante determinado por la Secretaría Técnica.
En el mercado libre Ensa no goza de posición de dominio, siendo su
participación insignificante
• Sobre la conducta denunciada:
El crecimiento de Ensa no es significativo como la Secretaría Técnica
describe en el Informe Técnico: en la zona de concesión de Ensa se
produjeron ochenta y seis (86) migraciones al mercado libre, de las cuales
cuarenta y cuatro (44) se realizaron con Ensa (51%), y cuarenta y dos (42)
con otros suministradores. Dicha participación se diluye más si se tiene en
cuenta el total de clientes regulados con demanda suficiente para migrar al
mercado libre.
Si Ensa hubiera podido brindar un beneficio insuperable respecto de otras
opciones, hubiese obtenido una mayor cantidad de clientes migrantes,
debiendo captar una mayor parte del mercado.
La exoneración fue favorable solo para algunos clientes, pero no fue un factor
determinante para concluir que restringió la competencia ya que hubo una
gran parte de usuarios (48%) que migró con otro suministrador.
Otro aspecto que demuestra que la exoneración no fue un factor determinante
para la migración al mercado libre es la duración de los contratos de
suministro que suscribió Ensa con sus nuevos usuarios libres.
Así como hubo usuarios que suscribieron contratos por el mínimo legal
exigido para la migración de usuarios (y cumplir con la obligación de
mantenerse por tres años en el mercado libre), existen otros clientes que
suscribieron contratos por un periodo mayor, siendo que la gran mayoría de
contratos fueron suscritos por un plazo de cinco (5) años.
Si la exoneración hubiese sido un factor determinante, los clientes hubiesen
contratado con Ensa solo por los tres (3) años que exige la norma y luego
cambiarían de suministrador.
Por otro lado, la Secretaría Técnica concluye erróneamente que los
resultados favorables de Ensa en el mercado afectado habrían sido resultado
de la exoneración, configurándose como un incentivo decisivo para contratar
con la empresa. Prueba de ello es que Ensa habría ofrecido precios hasta 93,8% más caros que sus competidores y, una vez culminados los contratos,
los usuarios cambiaban de suministrador.
Para realizar dicha comparación de precios, la Secretaría Técnica debió
individualizar a los suministradores que participan del área de concesión de
Ensa; sin embargo, no lo hizo. Como consecuencia de ello, se generan
distorsiones en la información presentada ya que al comparar a todos los
generadores por igual se beneficia a empresas como Atria Energía que ofrece
un precio más alto que los grandes generadores.
Por otro lado, la Secretaría Técnica no habría incluido en el precio que
facturan las generadoras el precio de transmisión principal, por lo que los
resultados obtenidos no son comparables.
Ensa no ha sido la opción más cara para los que migran al mercado libre y,
por ello, la exoneración de plazo no es la razón por la cual los usuarios optaron
por esta empresa. La empresa ha incrementado su participación en el
mercado gracias a sus precios y su mejor oferta (propias prestaciones).
Respecto al cálculo realizado por la Secretaría Técnica sobre el número de
usuarios que renovaron con Ensa, se utilizó un universo muy limitado de
usuarios a los que se les vencieron los contratos (siete -7- usuarios
considerando el periodo de julio 2019 y junio 2020).
Sin perjuicio de ello, el 43% de dichos usuarios decidieron permanecer con
Ensa, a pesar de que ya no ofrecía la exoneración y que -de acuerdo a la
Secretaría Técnica- ofrecía un precio 94% más caro, lo que sirve de indicio
para concluir que las exoneraciones del plazo de preaviso no eran el único
factor para contratar con Ensa.
En ese sentido, de ser cierta la tesis de la Secretaría Técnica, dicho
porcentaje de usuarios que renovaron con Ensa debió haber sido mucho
menor.
• Sobre las justificaciones de la conducta:
La conducta de Ensa fue realizada conforme a la razonabilidad de su giro de
negocio. Asimismo, se trata de una conducta permitida en el mercado
eléctrico, situación reconocida por el Ministerio de Energía y Minas- MINEM
y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin,
que era necesaria para gestionar sus ofertas comerciales en el mercado libre,
tal como hicieron otras empresas distribuidoras dado el contexto generado
por la crisis del sector eléctrico.
Contrariamente a lo señalado por la Secretaría Técnica, la participación en el
mercado a corto plazo no es una posibilidad para mitigar la sobrecontratación
de potencia. Ello debido a que, de acuerdo con el Reglamento del Mercado
Mayorista, los distribuidores únicamente pueden comprar en el mercado a
corto plazo para atender la demanda de sus usuarios libres hasta por un 10% de la máxima demanda registrada por el total de dichos usuarios en los
últimos doce (12) meses.
Respecto a la posibilidad de Ensa para renegociar los contratos suscritos con
las generadoras, señala la empresa que dichos contratos son producto de la
intervención del regulador y de la agencia de promoción de la inversión
privada, donde la distribuidora puede proponer las bases de la licitación pero
finalmente son aprobadas por el Osinergmin.
En ese sentido, incluir la posibilidad de obligar a los generadores a reajustar
la potencia según lo requerido por la distribuidora, podría tener el efecto de
reducir o eliminar la participación de los generadores en las licitaciones.
La única posibilidad para reajustar la potencia era mediante la renegociación
con las generadoras, situación a la que se negaron. Por ello, se aprobó el
Decreto Supremo 022-2018-EM, que modificó el Reglamento de Licitaciones
del Suministro de Electricidad (en adelante, el OS 022-2018), que posibilitó
suscribir adendas a los contratos.
Además, Ensa tiene contratos suscritos con Electroperú S.A. en el marco de
la oferta de potencia como consecuencia de la licitación «Energía de Centrales
Hidroeléctricas», donde las posibilidades de renegociación son limitadas.
Los contratos suscritos con las generadoras, en cumplimiento de la Ley de
Generación Eficiente, supeditan la reducción de potencia a la aprobación de
aquellas.
El único mecanismo previsto por la regulación para superar la
sobrecontratación de potencia es la exoneración del plazo de preaviso. Si bien
no es un mecanismo perfecto, supone una salvedad que permite al
distribuidor programar la demanda sobrecontratada en el plazo mínimo de un
año o, caso contrario, tener un año para provisionar el costo.
A pesar de ello, es posible que dicha exoneración solo sirva para posponer
los impactos de la migración de clientes. Sin embargo, gracias a dicho
mecanismo Ensa puede ofrecer al usuario migrante una reducción de precios
y, con ello, un ahorro en costos inmediato.
El ejercicio del derecho de exoneración es una ventaja competitiva para
participar en el mercado libre, al ser imposible que las distribuidoras compitan
por precios con las generadoras. En ese sentido, calificar la ventaja de Ensa
como anticompetitiva excluiría a las distribuidoras del mercado eléctrico en el
corto plazo, restringiendo la competencia al reducirse la oferta.
El no esperar un año para migrar a usuario libre le genera un beneficio al
usuario migrante, lo cual se traduce en una utilidad económica con la misma
lógica que ofertar un menor precio.
Atria Energía y las demás generadoras han respondido a las estrategias de
las distribuidoras reduciendo sus precios, lo cual indica que dicha conducta genera mayores beneficios en los usuarios que deciden cambiar su condición
regulatoria.
• Sobre la multa propuesta:
En la fórmula utilizada por la Secretaría Técnica para calcular el beneficio
ilícito no se ha tenido en cuenta la forma como se compone el precio de los
clientes libres, asumiendo que varios conceptos regulados son ingresos de
Ensa.
Respecto al factor de exoneración, es cuestionable que el 57% que usa la
Secretaría Técnica sea producto de determinar cuántos clientes se
mantuvieron con ENSA de un universo de solo siete (7) empresas.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la actuación de ENSA desde el
momento en que tomó conocimiento de que su conducta podía producir
alguna afectación en la competencia, consistente en (i) no continuar
realizando la conducta cuestionada de manera voluntaria, y (ii) implementar
un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia7
.
10. El15 de enero de 2021, Atria Energía presentó sus alegatos al Informe Técnico,
reiterando los argumentos expuestos por la Secretaría Técnica. Adicionalmente,
señalaron lo siguiente:
Resaltan los precios ofrecidos por Ensa respecto de los demás
suministradores, donde se observa una diferencia de hasta 93,8%. A decir de
Atria Energía, este sería un indicio que demostraría que la conducta de Ensa
es grave y no se limitaría a exonerar el plazo de preaviso y ofrecer un
tratamiento preferencial a sus clientes.
El comportamiento aparentemente irracional de los usuarios que migran con
Ensa revelaría que los ofrecimientos de Ensa no se agotarían en la
exoneración del plazo, sino que vendrían acompañados de amenazas de
dejar de garantizar un trato igualitario en caso los usuarios contraten con otro
suministrador, lo que podría tener un impacto en el desarrollo de las
operaciones del cliente.
Sobre la imposibilidad de ofrecer menores precios que los competidores,
indica Atria Energía que el beneficio obtenido de la exoneración del plazo de
preaviso se restringiría para Ensa, en perjuicio de los demás agentes del
mercado.

11. El 18 de febrero y 19 de mayo de 2021 8 se realizaron audiencias virtuales de
informe oral, donde participaron e hicieron uso de la palabra los representantes
de Ensa y Atria Energía.
12. El 23 de febrero y 4 de junio de 2021 , Ensa remitió sus alegatos finales, volviendo
a señalar los argumentos presentados a lo largo del procedimiento.
Adicionalmente, indicó lo siguiente:
La empresa utilizó la misma fórmula que la Secretaría Técnica empleó para
calcular los precios de suministro de energía eléctrica en el Informe Técnico,
a partir de la cual determinaron que Ensa no es el suministrador con los
precios más caros. A partir de sus cálculos detectaron que el precio más alto
es el de Atria Energía, seguido de Statkraft Perú S.A. y, en tercer lugar, Ensa,
Kallpa Generación S.A. y Huaura Power Group S.A.
Dentro de los conceptos que componen la tarifa por el suministro de energía,
la única variable comparable es la de energía en comparación. Los demás
conceptos son variables reguladas que no depende de los agentes sino del
Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional –
COES SINAC, por lo que no pueden ser utilizadas para el cálculo de los
precios.
Atria Energía puede configurar su oferta como lo hace Ensa dentro de los
límites de la regulación. Así, puede acudir al mercado spot y también se
detecta que ofrece financiamiento a los clientes que contraten en el mercado
libre con dicha empresa. Ensa no puede ni acudir al mercado spot ni ofrecer
financiamientos a sus clientes, al encontrarse prohibido por su código de ética
y la naturaleza de la empresa.
La razón más importante para contratar con un suministrador se encuentra en
el riesgo que los clientes están dispuestos a asumir. Al respecto, Atria Energía
traslada varios riesgos a sus clientes a través de cláusulas contractuales,
mientras que Ensa asume dichos riesgos como parte de su oferta.
13. El 5 de marzo y 3 de junio de 2021, Atria Energía remitió sus alegatos finales,
reiterando las conclusiones presentadas por la Secretaría Técnica en el Informe
Técnico. Adicionalmente, señaló lo siguiente:
La conducta denunciada restringe el acceso de usuarios que optan por migrar
al mercado libre con otros suministradores y no puede ser considerada un
beneficio exclusivo de Ensa.
No es correcto lo alegado por Ensa respecto a que la conducta denunciada
se desarrolla y despliega sus efectos en el mercado libre. La exoneración del
plazo de preaviso no es una conducta que se desarrolla en el mercado libre, sino que es una condición que otorga Ensa a los usuarios regulados.
Precisamente, es la conexión física con el cliente la que le permite a Ensa
seleccionar a quiénes exonera del plazo de preaviso.
Ensa ha admitido la conducta denunciada, justificándola en la necesidad de
atenuar los costos de sobrecontratación de potencia y la gestión de contratos
con las generadoras.
Para que la conducta de Ensa sea admitida, debe brindar justificaciones
basadas en razones de eficiencia económica y de bienestar de los
consumidores, no en razones de índole comercial o regulatorio. No se trata
de justificar económicamente la situación financiera de Ensa, quien pretende
justificar su conducta abusiva en supuestas deficiencias de la regulación
sectorial de electricidad y otras de índole comercial.
Contrariamente a lo indicado por Ensa respecto a las licitaciones para el
suministro del mercado regulado, la Ley de Generación Eficiente prevé que el
suministrador tiene la facultad de establecer los requisitos y modalidades de
compra de potencia y energía, así como los plazos contractuales a licitar.
En el mismo sentido, ni la Ley de Generación Eficiente ni el Reglamento de
Usuarios Libres establecen que el distribuidor se encuentre obligado a incluir
cláusulas take or pay en sus contratos.
Asimismo, la Resolución 688-2008-0S/CD, que aprueba los Procedimientos
para Licitaciones de Largo Plazo de Suministros en el marco de la Ley 28832,
citada por Ensa, no contiene limitaciones por parte del distribuidor para
establecer los términos y condiciones de la licitación. Asimismo, dicha norma
contiene reglas para la migración de usuarios al mercado libre.
Lo anterior demuestra que Ensa no es víctima de la regulación puesto que no
se vio obligada a sobrecontratar energía, así como tampoco se vio impedida
de buscar solución a dichos problemas, siendo que el OS 022-2018 establece
que las partes de un contrato de suministro pueden solicitar al Osinergmin las
modificaciones sobre plazos, potencias contratadas y su energía asociada.
La exoneración es importante para Ensa pues así pueden retener al cliente,
cobrar precios 93.8% más altos para obtener ganancias y compensar las
pérdidas del mercado regulado, realizando subsidios cruzados.
11. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
14. La presente decisión tiene por objeto determinar si Ensa incurrió en una práctica
de abuso de posición de dominio, en la modalidad de aplicación injustificada de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de
suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado
de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su
condición a usuarios libres, en infracción a lo dispuesto en los literales b) y h) del
artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.; y, de ser el
caso, imponer las sanciones y medidas correctivas correspondientes.

111. MARCO TEÓRICO
3.1. Abuso de posición de dominio
15. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece
que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico
que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, los
artículos 10.2 y 10.5 reiteran la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio
para que se configure un abuso de posición de dominio, no siendo suficiente el
simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales9
.
16. La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición
de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la
participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al
mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de
aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado
(«conductas explotativas» ). Las primeras se encuentran bajo el ámbito de
aplicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran
aquellas relacionadas con mecanismos de maximización de beneficios de los
agentes económicos10
, por ejemplo a través de los denominados precios
«excesivos», pero que no inciden directamente sobre el proceso competitivo11
.
17. Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de
posición de dominio son los siguientes:
10

i. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
ii. Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir
indebidamente la competencia.
iii. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto
anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas
a la mayor eficiencia económica.

18. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado
relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar
unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en
dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una
importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia
de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si un agente no
contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye
un ejercicio abusivo de tal posición.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe
analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar
la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado
relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
19. En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la
existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas
a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal
h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
«impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica».
Al respecto, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
.recoge ejemplos típicos de conductas abusivas, como la negativa de trato (literal
a), la discriminación (literal b), las cláusulas de atadura (literal e) y el abuso de
procesos legales (literal f).
Cabe señalar que el análisis del efecto restrictivo, las posibles justificaciones
comerciales o de eficiencia que pueda sustentar la denunciada y el balance a
cargo de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta
etapa corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la
conducta cuestionada.
20. El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita
obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales,
directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia
económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.
12
La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exige la obtención de
beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando
perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios
al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos
beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir
la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas
vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o
indirectos 12 (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).

En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe
acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de
otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de
alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el
efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno
o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto
infractor (perjuicio anticompetitivo).
En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia
(real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos
afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el
funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores.
Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a
los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia
de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad
de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados. Corresponde a la
denunciada acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta.
En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la
conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida
y que, por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará
un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es válida si se
.relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los
consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias,
estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta
observados.
Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas 13
, que establece que los casos de abuso de posición
de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La
prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la referida norma14
, que para
configurarse la infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y
que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar
de los consumidores.
Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados
de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría
generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.

21. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es
necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal
sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la
conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.
3.2. Trato diferenciado injustificado para prestaciones equivalentes (Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas art. 10.2.b)
22. La autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de
regulación contractual15 conforman la libertad de contratación, que se encuentra
expresamente reconocida en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú16
.
No obstante, como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosos
pronunciamientos17
, las libertades contractuales están sujetas a determinados
límites o deben ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro
sistema económico, como el principio de libre competencia, también reconocido
por nuestra Constitución 18
.
De esta manera, es posible afirmar que la libertad de contratación y la libertad
contractual de la que goza todo agente económico pueden verse limitadas en
aquellos supuestos en los que un agente económico que goza de una posición de
dominio ejerce dichas libertades con el objeto o efecto de restringir de manera
indebida la competencia en el mercado relevante.
23. Uno de los supuestos en que el ejercicio de la libertad contractual puede resultar
incompatible con el marco jurídico de defensa de la competencia corresponde al
de aquellas conductas por las cuales un agente dominante excluye del mercado
a un competidor, directo o indirecto, real o potencial, mediante la contratación bajo
condiciones discriminatorias que carecen de justificación. Este trato diferenciado
o discriminatorio se encuentra recogido como una modalidad de abuso de posición
de dominio en el literal b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas en los siguientes términos:
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
1 O. 2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas
de efecto exclusorio tales como:

b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
24. En relación con esta modalidad puede observarse que no se encontrarán
prohibidos aquellos tratos diferenciados, incluso aquellos realizados por un agente
con posición de dominio, cuando se sustenten en justificaciones comerciales
objetivas, en particular aquellas que tienen por objeto introducir eficiencias que
puedan estimular la competencia en beneficio de los consumidores. En cambio,
será reprochable aquel tratamiento discriminatorio que tenga por finalidad
restringir de manera indebida la competencia para obtener beneficios y perjudicar
a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, colocándolos de
manera injustificada en una situación desventajosa frente a otros.
25. Como se puede observar, de manera similar a las otras modalidades de abuso de
posición de dominio, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes se encuentra sujeta a una prohibición relativa (o «regla de la razón»)
pues únicamente resultará reprochable cuando dicho trato no se encuentre
justificado, coloque a unos competidores en una situación desventajosa frente a
otros y otorgue beneficios al agente dominante.
A manera de ejemplo, justificaciones válidas y reconocidas por la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas son: el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se
.otorguen con carácter general (p.e. compras en grandes cantidades, cumplimiento
de metas en ventas, entre otros).
26. Cabe agregar que, al evaluarse un supuesto de abuso de posición de dominio en
la modalidad de trato diferenciado injustificado para prestaciones equivalentes, no
resulta necesario que el agente dominante pruebe fehacientemente que su
decisión de realizar un trato diferenciado era la más eficiente en el mercado,
siendo suficiente que se trate de una decisión razonable considerando los fines
válidos de su negocio.
27. Finalmente, conforme a lo dispuesto por el artículo 1 O de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, la conducta analizada, además de ser injustificada,
tiene que producir un efecto exclusorio, es decir, que debe estar en capacidad de
generar un daño efectivo o potencial sobre uno o más competidores, limitando su
capacidad de mantenerse en el mercado, provocando su salida o, incluso,
limitando la entrada de competencia potencial.

IV. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DENUNCIADA
4.1. Posición de dominio de Ensa en el mercado relevante y el mercado afectado.
4.1.1.1dentificación del mercado relevante

Según el artículo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para
definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto
relevante y el mercado geográfico relevante 19
.
En el presente caso, para la identificación del mercado de producto relevante y
del mercado geográfico relevante, es necesario explicar, en primer lugar, las
actividades realizadas por las empresas involucradas.
Atria Energía, la denunciante, es una empresa dedicada a la generac1on y
suministro de energía eléctrica mientras que Ensa, la denunciada, es una empresa
que realiza actividades de distribución y suministro de energía eléctrica.
En general, entre las actividades que una empresa de generación eléctrica puede
realizar – adicionales a la propia generación de energía- se encuentran el
suministro de energía a otra empresa de generación a través de negociaciones en
el mercado spot; el suministro de energía a usuarios libres20 a través de contratos
bilaterales negociados entre las partes; y, por último, el suministro de energía a
empresas de distribución eléctrica para el suministro de sus usuarios a través de
licitaciones o negociaciones bilaterales21
.
Por otro lado, las empresas de distribución brindan el servicio de distribución de
energía eléctrica o transporte de energía a los usuarios finales que pueden ser
regulados22 o libres. Dicho servicio es prestado por la empresa distribuidora de manera exclusiva en su área de concesión23
. Adicionalmente, la empresa
distribuidora suministra energía eléctrica a usuarios libres a través de contratos
bilaterales negociados entre las partes, y se encarga de suministrar energía
eléctrica a los usuarios regulados que se encuentren dentro de su área de
concesión.
33. Cabe señalar que, en el Perú, las actividades de suministro y distribución de
energía eléctrica a usuarios regulados son realizadas por las empresas de
distribución24
, no existiendo proveedores alternativos para el suministro de energía
eléctrica de estos usuarios. Por esta misma razón, conforme al marco normativo,
las empresas de distribución están obligadas a suministrar electricidad a quien lo
solicite en su área de concesión25
.
34. Por su parte, si bien las empresas de generac1on pueden participar en el
suministro de energía a usuarios libres ubicados en las redes de distribución de
una empresa distribuidora, en todos los casos dichas empresas generadoras
requieren utilizar las redes de la empresa distribuidora.
35. En este contexto, Atria Energía indica que Ensa, aprovechando su condición de
exclusividad en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios
regulados en su área de concesión, estaría otorgando una indebida exoneración
del plazo establecido en el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad para cambiar de condición de usuario regulado a usuario libre a
aquellos usuarios que contratan el suministro con Ensa, afectando el mercado de
suministro de energía eléctrica a usuarios libres; específicamente, aquellos
.usuarios que pueden elegir su condición de usuarios regulados o libres.
36. Al respecto, es necesario resaltar que, en el caso de los usuarios regulados que
quieren cambiar de condición a usuarios libres, Ensa -como suministrador de
energía a usuarios regulados en su área de concesión- tiene la posibilidad, en la
práctica, de exigirles o exonerarles de los requisitos que les permiten migrar a la condición de libres.

37. De este modo, la conducta denunciada de Ensa debe analizarse en el mercado
relacionado con el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados, mercado
que se definirá a continuación.
a. Mercado de producto relevante
38. El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia
de la conducta investigada y sus sustitutos. La determinación del producto
relevante implica identificar las necesidades que el bien o servicio bajo análisis
busca satisfacer para poder reconocer, en función a dichas necesidades, qué
productos podrían ser adquiridos de manera alternativa. Luego, para el análisis de
sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes
o consumidores, así como las características, usos y precios de los posibles
sustitutos.
39. El servicio involucrado en la conducta investigada sería el de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados ubicados en el área de concesión de
Ensa. Así, se determinará si existen sustitutos adecuados a estos, en función a
las necesidades que dicho servicio busca satisfacer.
40. Este análisis excluye a los usuarios libres, en la medida que la denuncia versa
sobre un posible trato diferenciado entre usuarios regulados que manifiestan su
deseo de migrar al régimen de usuarios libres, y no un trato diferenciado entre
usuarios libres. Además, cabe resaltar que los usuarios libres se encuentran
normativamente sujetos a condiciones de suministro y demanda de energía
-distintas a la de los usuarios regulados. Finalmente, como se verá más adelante,
el segmento de usuarios libres dentro del área de concesión de Ensa que antes
mantenían la condición de usuarios regulados integraría el mercado afectado.

• Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados
Los usuarios regulados son aquellos que tienen una demanda máxima menor a
200 kW por punto de suministro (que corresponden a los hogares), así como
aquellos que, teniendo un consumo mayor a 200 kW y menor a 2 500 kW, decidan
mantenerse dentro del segmento regulado (que corresponde a los pequeños
comercios e industrias). Estos últimos son los que tendrían la opción de cambiar
de condición a usuarios libres, de manera que el análisis siguiente se realizará
solo sobre estos usuarios.
Los pequeños comercios e industrias utilizan la energía eléctrica como un insumo
dentro de sus procesos de producción. En ese sentido, requieren de una fuente
de energía continua y sostenible26
. En general, este tipo de consumidores podrían
buscar fuentes de energía diferentes a la electricidad como, por ejemplo, el gas
natural. En esa línea, Ensa ha señalado que diversas empresas ya ofertan gas
natural a industrias y comercios, teniendo a Gases del Pacífico S.A.C. como
distribuidor de gas natural en distritos donde también opera Ensa27
. Sin embargo, Ensa no ha presentado información que acredite el número de usuarios que
habrían dejado de contratar el suministro de electricidad para sustituir
integralmente sus requerimientos de energía con gas natural.
Asimismo, de acuerdo con Osinergmin, entre los comercios que han decidido
optar por el gas natural como fuente de energía, se encuentran principalmente
restaurantes, panaderías, tiendas comerciales y hoteles, negocios que no buscan
sustituir el uso de energía eléctrica sino el de otro hidrocarburo -el Gas Licuado
de Petróleo- para satisfacer sus necesidades de calefacción, cocción de
alimentos y operación de pequeñas máquinas comerciales. Por su parte, el uso
del gas natural en el sector industrial ha buscado sustituir el uso del petróleo en
sus procesos productivos28
.
A lo señalado, cabe agregar que el cambio de una fuente de energía a otra
involucra la realización de inversiones en conexiones y en artefactos compatibles
para el uso de una fuente de energía distinta a la eléctrica29
, razón que limita
significativamente la sustitución entre fuentes de energía para este tipo de
usuarios. Así, los pequeños comercios e industrias no podrían reemplazar el uso
de electricidad por otra fuente de energía en el corto plazo, en la medida que se
requieren inversiones relevantes que limitarían la decisión de cambio.
En conclusión, por el lado de la demanda no existiría un sustituto adecuado para
la energía eléctrica que pueda cubrir las necesidades de estos usuarios regulados.
Por lo tanto, esta Comisión considera que es posible definir al mercado de
producto relevante como el de suministro de energía eléctrica a los usuarios
.regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW.
Mercado geográfico relevante
En relación con la delimitación geográfica del mercado, esta se debe determinar
en función de las fuentes de provisión alternativa, en atención a las características
del producto relevante y a las condiciones de adquisición.
Considerando que la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la prestación
del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por una sola
empresa de manera exclusiva en su área de concesión30 y que los únicos
suministradores de energía para los usuarios regulados que poseen una demanda
entre 200 kW y 2 500 kW son las empresas de distribución; se observa que cada
empresa distribuidora sería la única que podría ofrecer el suministro de energía
eléctrica a dichos usuarios regulados en el área de concesión. Los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW ubicados en el área
de concesión de una empresa de distribución no tendrían proveedores alternativos
a dicha empresa de distribución para el suministro eléctrico31
.
47. Por estas razones, esta Comisión considera que el mercado geográfico relevante
se encuentra delimitado por el área de concesión de Ensa. De acuerdo con la
Memoria Anual del 2019 de Ensa, esta desarrolla sus actividades en un área de
concesión de 4 310 km2
, en los departamentos de Lambayeque y Cajamarca32
.
c. Conclusión sobre el mercado relevante
48. Considerando el análisis realizado sobre el mercado de producto y geográfico
relevante, se considera que el mercado relevante se encuentra constituido por
el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una
demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de concesión de Ensa.
4.1.2. Posición de dominio de Ensa
Habiendo definido el mercado relevante, corresponde determinar si, en dicho
mercado, Ensa ostentaba una posición de dominio durante el período analizado
en el presente procedimiento (2016-2019).
Como se ha señalado, de acuerdo con la Ley de Concesiones Eléctricas, la
prestación del servicio de distribución de energía eléctrica a usuarios finales en un
área determinada se desarrolla exclusivamente por la empresa titular de la
.concesión en dicha área. Ahora bien, entre estos usuarios finales es posible
distinguir a los usuarios regulados y los usuarios libres. No obstante, considerando
que el mercado relevante está relacionado con los usuarios regulados en la zona
de concesión de Ensa, corresponde excluir de la determinación de la posición de
Ensa a otros tipos de usuarios.
En efecto, conforme al marco normativo vigente, para los usuarios regulados
que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW, el único proveedor de
suministro de electricidad es la empresa de distribución en su área de concesión.
De esta manera, en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios
regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de
concesión de la red de distribución de Ensa no opera ni podría operar otra
empresa diferente a ella, por lo que Ensa no enfrentaría competencia actual ni
potencial en el mercado relevante.
Por lo tanto, al tener el1 00% de cuota de participación en relación con los usuarios
regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en su área de
concesión, sin enfrentar competencia potencial en este segmento desde que inició operaciones en dicha área, esta Comisión considera que Ensa ha ostentado
posición de dominio en el suministro de energía eléctrica a los usuarios que
poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en su área de concesión
durante el período analizado en el presente procedimiento (2016-2019}.
4.1.3. Sobre el mercado afectado
53.
54.
55.
56.
57.
58.
33
Dependiendo de la conducta investigada, un abuso de posición de dominio puede
tener efectos en el mercado relevante o en un mercado relacionado. En ese
sentido, el mercado relevante puede no coincidir con el mercado afectado.
En el presente caso, de acuerdo con los términos de la denuncia, Ensa habría
exonerado del plazo de espera de un año exigible a los usuarios regulados que
soliciten su cambio de condición a usuarios libres, únicamente para aquellos
usuarios que continuasen contratando con su empresa. De esta forma, Ensa
habría aprovechado su condición como único proveedor en el mercado de
suministro de energía eléctrica a usuarios regulados en su área de concesión,
para afectar la competencia en el suministro de energía eléctrica a los usuarios
libres que provenían del mercado regulado.
Así, Ensa habría utilizado la posición de dominio en el mercado relevante para
afectar el mercado de suministro a usuarios libres que previamente eran usuarios
regulados. De esta forma, el mercado afectado sería el de suministro a
usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en el área de
concesión de Ensa. Dichos usuarios corresponderían principalmente a pequeños
comercios e industrias.
Como se señaló anteriormente, los pequeños comercios e industrias utilizan la
energía dentro de sus procesos de producción como un insumo, requiriendo de
una fuente de energía continua y sostenible. Además, como se indicó, estos
consumidores no podrían, razonablemente, reemplazar su consumo de energía
eléctrica con fuentes de energía diferentes a la electricidad, pues esta decisión
involucra la realización de inversiones significativas en instalaciones y artefactos.
En esa línea, Ensa ha manifestado que Gases del Pacífico S.A.C. ya oferta gas
natural dentro de área de concesión de Ensa. Asimismo, ha señalado que, aunque
los usuarios tendrían que asumir ciertos costos para cambiar la fuente de energía,
dichos costos no son prohibitivos y, por el contrario, forman parte de una inversión
que rápidamente obtendría retorno33
.
Sin embargo, Ensa no ha presentado información sobre usuarios que,
efectivamente, hayan decidido sustituir su suministro de energía eléctrica para
abastecerse principalmente de gas natural. Asimismo, como se ha mencionado,
los comercios consumen gas natural normalmente para sustituir al gas licuado de
petróleo, mientras que las industrias sustituyen el petróleo (diesel) por el gas
natural. De igual manera, los pequeños comercios e industrias requerirían
inversiones significativas que limitarían su decisión de cambio.

59. Por otro lado, los usuarios regulados que están en condiciones de cambiar de
condición a usuario libre pueden optar por celebrar contratos con empresas
generadoras o distribuidoras para la adquisición de energía eléctrica34
. Estos
agentes suscriben contratos bilaterales que reflejan las tarifas y otros aspectos del
servicio que, a diferencia de los contratos con usuarios regulados, son negociados
entre las partes. En general, los usuarios libres ubicados en una determinada área
de concesión pueden tener como proveedores a empresas generadoras cuyas
centrales se encuentren ubicadas fuera del área de concesión de la empresa
encargada de la distribución35
.
60. En el presente caso, la conducta analizada habría implicado un supuesto
aprovechamiento de Ensa de la condición de exclusividad que ostenta en el
mercado relevante, para captar, de forma presuntamente indebida, usuarios que
optan por cambiar a la condición de usuarios libres. En ese sentido, si bien se
realiza en el mercado relevante, la conducta afectaría la competencia entre Ensa
y las empresas de generación (como es el caso de Atria Energía) en el suministro
de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a
usuario libre dentro del área de concesión de Ensa (esto es, parte de Lambayeque
y Cajamarca).
61. Así, el mercado afectado sería el de suministro de energía eléctrica a los
usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuario libre dentro
del área de concesión de Ensa.
62. Cabe señalar que, en esta misma línea, la Comisión ha reconocido anteriormente
.que determinadas prácticas de las empresas distribuidoras podrían afectar la
competencia en mercados relacionados, como son el mercado de suministro de
usuarios libres en su área de concesión y el mercado de usuarios libres que
provienen del mercado regulado36
.
4.1 .4.Argumentos presentados por la empresa denunciada sobre el mercado
relevante, el mercado afectado y la posición de dominio
63. En relación con la definición del mercado relevante, en su escrito de alegatos,
Ensa ha mencionado que, debido a que la conducta analizada está relacionada
con el otorgamiento de un beneficio exclusivo a los usuarios de Ensa que cambian
de condición de regulado a libre, no es necesaria la definición de un mercado
relevante -donde se ejecuta la conducta- y un mercado afectado -donde la
conducta tendría efectos-, toda vez que la conducta denunciada se desarrolla y
despliega sus efectos en el mercado de usuarios libres.

64. Al respecto, como se ha mencionado, Ensa estaría otorgando una indebida
exoneración del plazo establecido en el artículo 4. 1 del Reglamento de Usuarios
Libres de Electricidad a aquellos usuarios que deciden cambiar de condición de
regulado a libre y que deciden contratar su suministro con Ensa. Dicha
exoneración solo puede ser ofrecida por Ensa a los usuarios regulados, dentro de
su área de concesión, que han decidido cambiar su condición y no sería relevante
en el caso de usuarios que ya pertenecen al mercado libre. En tal sentido, si bien
los efectos de la conducta se manifiestan en el mercado libre, específicamente en
aquellos usuarios que pueden elegir su condición de usuarios regulados o libres;
esta no sería ejecutada en el mercado libre, sino en el mercado regulado, donde
Ensa tiene una conexión directa con los usuarios dentro de su área de concesión.
65. Por otro lado, Ensa ha indicado que, en el supuesto de que se acepte la definición
de mercado relevante planteado; es decir, el suministro de energía eléctrica a los
usuarios regulados en el área de concesión de Eñsa, se estaría incluyendo a
usuarios con demandas reducidas (menores a 200 kW) y que no pueden cambiar
de condición a usuario libre.
66. Al respecto, si bien la definición de mercado relevante realizada por la Secretaría
Técnica incluía a todos los usuarios regulados en el área de concesión de Ensa,
las conclusiones sobre la posición de dominio de Ensa no cambian si se adopta la
definición más acotada del mercado realizada en la presente Resolución, que
incluye solo a aquellos usuarios regulados que demandan entre 200 kW y 2 500
kW. Ello, en la medida de que, al ser usuarios regulados, solo pueden
suministrarse de energía a través de Ensa, en su calidad de único distribuidor en
.su área de concesión.
67. Por otro lado, en su escrito de alegatos, Ensa ha manifestado que no tendría
posición de dominio en el mercado relevante, considerando este como el
suministro de energía a usuarios libres a nivel nacional, toda vez que no tiene una
participación que podría darle la posibilidad de modificar las condiciones de oferta
y demanda en este mercado. En este mercado, Ensa alega que tiene una reducida
participación debido a la gran cantidad de empresas distribuidoras y generadoras
que pueden ofertar el suministro a nivel nacional, existiendo una vigorosa
competencia en el mercado libre como consecuencia del precio artificialmente
bajo al que pueden acceder los usuarios libres.
68. Sobre el particular, se ha definido el mercado relevante como el de suministro de
energía eléctrica en el área de concesión de Ensa a usuarios regulados que
demandan entre 200 kW y 2 500 kW (que no pueden cambiar de suministrador).
En tal sentido, no corresponde analizar en este punto las condiciones de
competencia en el mercado de usuarios libres. Sin perjuicio de ello, tales
condiciones serán tomadas en cuenta por esta Comisión al analizar los posibles
efectos de la conducta denunciada.

4.1.5. Conclusión sobre la posición de dominio de Ensa en el mercado relevante y
sobre el mercado afectado.
69. En suma, durante el período analizado en el presente procedimiento (2016-2019),
Ensa ha ostentado posición de dominio en el mercado relevante, constituido por
el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que demandan entre 200
kW y 2 500 kW en el área de concesión de su red de distribución, donde no opera
ni podría operar otra empresa distinta, por lo que no ha enfrentado competencia
actual ni potencial en dicho mercado.
70. Otros suministradores mencionados por Ensa participarían en el mercado de
usuarios libres, que incluye a aquellos usuarios que, siendo originalmente
«regulados», están en condiciones de cambiar a la categoría de «libres», lo cual
correspondería al mercado afectado, y no al mercado relevante identificado por
esta Comisión. Las condiciones de competencia en este mercado serán tomadas
en cuenta por esta Comisión al analizar los posibles efectos de la conducta
denunciada.
4.2. Realización de una conducta dirigida a restringir la competencia
4.2.1. Alcances de la práctica investigada
71. De acuerdo con las afirmaciones realizadas por Atria Energía en su denuncia, por
lo menos desde 2017, Ensa había venido ofreciendo a aquellos clientes que
deseaban migrar de usuarios regulados a libres, la exoneración del plazo del
preaviso de un (1) año exigido en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres
de Electricidad, siempre que contratasen el suministro de energía con ella. En
cambio, a los usuarios que decidían contratar dicho servicio con un competidor,
les exigía el cumplimiento del plazo de preaviso de un (1 ) año antes indicado37
.
72. Dicho ofrecimiento se habría realizado, en principio, entre junio y noviembre de
2017, a las empresas Molinera San Luis, Molinera Tropical y Molicentro, quienes
-a pesar de la propuesta- continuaron siendo clientes libres de Atria Energía
debido a que ya tenían contratos suscritos con ella. No obstante, Atria Energía
señaló que, por lo menos, en diez (1 O) de los contratos de Ensa con usuarios libres
que son de acceso público a través del portal del Osinergmin, observó que entre
la suscripción de los contratos y el inicio del suministro solo transcurrían unos
pocos días y no un (1) año, como habría exigido a clientes que migraban al
régimen de usuarios libres con empresas distintas a Ensa.
73.La Secretaría Técnica consideró en la Resolución de Inicio que Ensa, como titular
exclusivo del servicio de distribución y único suministrador de energía a usuarios
regulados en su área de concesión, tendría la posibilidad de exigir o exonerar a aquellos usuarios regulados que tienen la posibilidad de cambiar su condición a
usuario libre, el cumplimiento del plazo de preaviso de un año establecido la
Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 y desarrollado en el
artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad38
.
Específicamente, es la posición que tiene Ensa como única empresa en el
mercado relevante, lo que le permite elegir las condiciones que aplicará a aquellos
usuarios regulados que deciden migrar a usuarios libres y contratar el suministro
de energía con una empresa generadora, en comparación con aquellos usuarios
que deciden continuar las relaciones comerciales con su empresa. Esta decisión
puede involucrar un aprovechamiento de su posición de dominio para dificultar la
permanencia de sus competidores en el mercado afectado por razones diferentes
a una mayor eficiencia económica.
74. En el mismo sentido, el Osinergmin ha señalado que los clientes de las empresas
distribuidoras que optasen por migrar de usuario regulado a libre podían
permanecer en la condición de regulado por el plazo de un (1) año, salvo que, en
el marco de sus relaciones comerciales, las empresas distribuidoras les
permitieran liberarse de este plazo39
. De esta manera, Ensa tiene la posibilidad de
evaluar las estrategias comerciales que aplique, en función al plazo de preaviso,
a los usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres.
75. En atención a lo expuesto, la Secretaría Técnica consideró en la Resolución de
Inicio que Ensa ofreció exonerar del plazo de preaviso de un (1) año a aquellos
usuarios que aceptaron permanecer como clientes suyos bajo el régimen de
.usuarios libres, con condiciones más beneficiosas aplicables inmediatamente.
Dicha conducta implicaría establecer un trato diferenciado entre los clientes que
cambiaban de suministrador de energía y los que permanecían como clientes de
Ensa, situación que podría colocar en desventaja a sus competidores en el
mercado de usuarios libres que provienen del mercado regulado, por razones
distintas a la mayor eficiencia económica.

76. Por otro lado, en el Informe Técnico la Secretaría Técnica identificó el alcance
concreto de dicha conducta en el mercado afectado, pudiendo verificar -dentro
del período analizado en el presente procedimiento (2016-2019)- treinta y nueve
(39) contratos de suministro de energía vigentes entre Ensay sus clientes en los
que (i) la fecha de inicio del suministro coincide con la fecha de firma, (ii) es
posterior solo con unos días de diferencia, e incluso en algunos casos (iii) es
anterior a la fecha de firma del contrato40
. La inmediatez entre la firma del contrato
de suministro de energía y la fecha de inicio del servicio evidencia la exoneración
del plazo de un año de preaviso.
En contraste, para el caso de los usuarios regulados de Ensa que, para proceder
con el cambio de modalidad de regulado a libre, decidieron contratar el suministro
de energía con otra empresa generadora, se verificó que cumplieron – como
mínimo- con el plazo de preaviso de un año.
41
77. Esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que ha quedado acreditado
que Ensa estableció un trato diferenciado entre los clientes que cambiaron de
suministrador de energía y los que permanecían como clientes propios, al pasar
del régimen de usuarios regulados a usuarios libres.
78. Dicho tratamiento diferenciado, que Ensa ha aceptado42 pero cuya legalidad ha
defendido -conforme se desarrollará en la siguiente sección-, podría haber
colocado en desventaja a los competidores de Ensa en el mercado de usuarios
libres que provienen del mercado regulado, por razones distintas a la mayor
eficiencia económica.
4.2.2.Argumentos de las partes acerca de la realización de la conducta investigada
79. Ensa no ha negado haber aplicado el trato diferenciado entre los clientes que
cambiaban de suministrador de energía al migrar a la condición de usuarios libres
y los que permanecían como clientes propios. Por el contrario, Ensa ha reconocido
que la exoneración del plazo de preaviso a dichos usuarios se estableció como
una «una política comercial con el objetivo de mantener en cartera a los clientes
regulados que cambiaban de condición», limitándose a justificar su conducta y
señalar que, efectivamente, se encuentra jurídicamente habilitada para exigir o exonerar a los usuarios regulados -que se encuentran en la posibilidad de cambiar
su condición a usuarios libres- del referido plazo de preaviso.
En ese orden de ideas, Ensa ha observado que el plazo de preaviso sería un
derecho que el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad otorga a favor de
las distribuidoras con la finalidad mitigar el impacto negativo de la migración de
usuarios regulados al mercado libre y competir con otras empresas
suministradoras de energía eléctrica en dicho mercado. Según indica Ensa, este
criterio también ha sido reconocido por el Osinergmin.
80. Por su parte, Atria Energía ha resaltado que Ensa no ha negado haber incurrido
en la conducta imputada, sino que aduce que dicho comportamiento se
encontraba justificado en la supuesta necesidad de atenuar los costos derivados
de la sobrecontratación de potencia y la gestión de contratos con las generadoras,
como consecuencia de la migración de los clientes regulados al mercado libre.
81. Considerando lo anterior, esta Comisión se ratifica en que se encuentra
acreditada la existencia de este trato diferenciado, sin perjuicio del análisis que
se realizará a continuación sobre los presuntos efectos anticompetitivos de la
conducta y las justificaciones invocadas por Ensa.
4.3. Existencia de un efecto anticompetitivo neto.
82. De acuerdo con lo desarrollado en la sección anterior, se ha acreditado que,
durante el período analizado en el presente procedimiento (2016-2019), Ensa ha
ostentado una posición de dominio en el mercado relevante, constituido por el
suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que demandan entre 200
kW y 2 500 kW en su área de concesión (parte de Lambayeque y Cajamarca). En
línea con lo expuesto por la Secretaría Técnica, Ensa ha tenido obligaciones
especiales al diseñar sus estrategias comerciales, como consecuencia de su
posición de dominio en el mercado relevante; por lo que -por ejemplo- no debería
aplicar condiciones más beneficiosas a los usuarios del mercado en los que tiene
competencia (como exonerarlos del plazo de preaviso para migrar al mercado
libre), si estas no están en capacidad de introducir mayor eficiencia económica al
mercado.
83. Asimismo, se ha acreditado que Ensa, aprovechando su posición de única
empresa que suministra energía eléctrica a usuarios regulados, estableció un trato
diferenciado entre los usuarios que cambiaron de suministrador de energía y los
que permanecían como usuarios propios, al pasar del régimen de usuarios
regulados a usuarios libres.
84. Por ello, a continuación corresponde determinar si dicho trato diferenciado tuvo el
efecto de perjudicar injustificadamente a sus competidores (efecto exclusorio) y
si, en ausencia de justificaciones procompetitivas, se ha producido un efecto
anticompetitivo neto, lo cual configuraría el último elemento de análisis de un
supuesto de abuso de posición de dominio.

4.3.1. Efecto anticompetitivo identificado (efecto exclusorio)
85. Esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que el trato discriminatorio
establecido por Ensa habría afectado el mercado de suministro de energía
eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuario
libre dentro del área de concesión de la denunciada. Como se observa a
continuación, Ensa habría capturado una proporción importante del mercado
antes señalado como consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso,
exoneración que no pudo ser replicada por ningún otro competidor de Ensa.
a. Desempeño de Ensa en el mercado afectado entre 2016 y 2019
86. Siguiendo con lo expuesto en el Informe Técnico, el plazo de preaviso cobró
especial importancia a partir del año 2016, periodo en el cual se registró un gran
incremento de usuarios libres producto de la caída en los precios de la energía
eléctrica en este mercado43
• Al respecto, desde inicios del año 2016 se observó
una fuerte reducción en el precio medio de la energía a los usuarios libres. Así,
entre enero de 2016 y diciembre de 2019, el precio medio disminuyó en 20% a
nivel nacional, pasando de 18,81 céntimos por KWh a 15,13 céntimos por KWh.
87. La reducción del precio medio de la energía eléctrica a los usuarios libres
incrementó la diferencia entre dicho precio y el precio a los usuarios regulados, de
manera tal que el precio a usuarios libres pasó de ser, en promedio, 55% menor
que el precio a usuarios regulados en el 2016, a ser 71% menor que el precio a
usuarios regulados en el 201944
. De esta manera, los precios en el mercado libre
.habrían resultado cada vez más atractivos para aquellos usuarios regulados que
tenían la opción de cambiar de condición.
88. La caída en el precio observada habría incentivado a numerosos usuarios
regulados a migrar al régimen de usuarios libres. En dicho contexto, el plazo de
preaviso de un año era un aspecto importante para los usuarios regulados que
podían cambiar de condición a usuarios libres, en la medida que determinaba el
momento en que podían empezar a beneficiarse de la reducción de precios.
89. Según la información presentada por Ensa, entre 2016 y 2019 se intensificó la
migración al régimen de usuarios libres de clientes que provenían del mercado
regulado en su área de concesión45
: En 2016 migraron catorce (14) usuarios antes
regulados, con una potencia contratada promedio de 729 KW. En 2017, ingresaron
veinte (20) nuevos usuarios libres que antes fueron usuarios regulados, con una
potencia contratada promedio de 637 KW. En 2018, ingresaron treinta y ocho (38)
usuarios libres que antes fueron usuarios regulados, con una potencia contratada promedio de 584 KW. Finalmente, en 2019 fueron catorce (14) los clientes que
pasaron de ser usuarios regulados a usuarios libres, con una potencia contratada
promedio de 427 KW6 47
.
90. En ese sentido, siguiendo con el análisis presentado en el Informe Técnico, se
observa que el ingreso de usuarios libres que antes fueron usuarios regulados en
el área de concesión de Ensa se incrementó entre el 2016 y 2018, siguiendo la
tendencia observada a nivel nacional, mientras que para el año 2019, el número
de nuevos usuarios se redujo. Por su parte, la potencia contratada promedio de
los clientes que ingresaron al mercado de usuarios libres tuvo una tendencia
decreciente entre 2016 y 201948 49
.
91. Adicionalmente, la Comisión observa que dichos nuevos usuarios libres
suscribieron contratos de suministro con plazos de duración entre 3 y 6 años, en
su mayoría, no observándose una relación entre la potencia contratada y la
duración de dicho contrato50
92. Cabe señalar que los nuevos usuarios libres que antes fueron usuarios regulados
contrataron con Ensa y con distintas empresas de generación51
. Los resultados
de esta contratación, entre 2016 y 2019, se pueden observar en los siguientes
gráficos.

93. De estos gráficos se puede concluir lo siguiente:
(i) Para el año 2016, la empresa que captó la mayor cantidad de nuevos
usuarios libres que antes eran usuarios regulados fue Kallpa Generación
S.A. (en adelante, Kallpa), con seis (6) usuarios, representando el 43% del
total de nuevos usuarios en dicho año. Estos clientes contrataron una
potencia de 4 81 O kW en total, lo cual representó el 37% del total de potencia
contratada por los nuevos usuarios libres. A Kallpa le siguió Ensa, con cuatro
(4) usuarios (29% del total) que representaron una potencia contratada total
de 5 534 kW (43% del total). Por último, Statkraft Perú S.A., Atria Energía y
Enel captaron dos (2), un (1) y un (1) usuario, cada uno52
.
(ii) Para el año 2017, la empresa que contrató la mayor cantidad de nuevos
usuarios libres que antes eran usuarios regulados fue Ensa, con diez (10)
usuarios, representando el 50% del total de nuevos ·usuarios en dicho año.
Estos clientes contrataron 7 670 kW de potencia en total, lo cual representó
el 54% del total de energía contratada por los nuevos usuarios libres. A Ensa
le siguió Enel Generación Perú S.A.A. (en adelante, Enel), con diez (10)
usuarios (50% del total) que representaron una poten»cia contratada total de
6 444 kW (46% del total)53
.
(iii) Para el 2018, la empresa que captó la mayor cantidad de nuevos usuarios
libres que antes eran usuarios regulados fue nuevamente Ensa, con veintiún
(21) usuarios, que representaron el 55% del total de nuevos usuarios en
dicho año. Estos usuarios contrataron 15 824 kW de potencia en total, lo
cual representó el 64% del total de potencia contratada por los nuevos
usuarios libres. A Ensa le siguió Atria Energía, con trece (13) usuarios (34%
del total) que representaron una potencia total de 6 353 kW (26% del total).
Por último, Kallpa, Statkraft Perú S.A. y Huara Power Group S.A. lograron
captar dos (2), un (1) y un (1) usuario, cada uno54
.
(iv) Para el 2019, la empresa que captó la mayor cantidad de nuevos usuarios
libres que antes eran usuarios regulados fue nuevamente Ensa, con nueve
(9) usuarios, que representaron el 60% del total de nuevos usuarios de dicho
año. Estos usuarios contrataron 6 000 kW de potencia en total, lo cual representó el 68% del total de potencia contratada por los nuevos usuarios
libres. A Ensa le siguió Atria Energía con seis (6) usuarios (40% del total),
con una potencia total de 2 820 kW (32% del total)55
_
94. De acuerdo con el análisis realizado por esta Comisión, es posible observar que
Ensa incrementó su participación en el número de nuevos usuarios libres que
antes eran usuarios regulados entre el 2016 y 2019, así como su participación en
el porcentaje de potencia que estos nuevos usuarios contrataron.
95. Analizando la potencia contratada acumulada de nuevos usuarios libres que
antes eran usuarios regulados entre 2016 y 201956
, se observa que Ensa logró
posicionarse como la empresa más importante en el mercado afectado:

(i) En el 2016, Ensa captó el 43% (5 534 kW) de la potencia contratada de
estos nuevos usuarios, seguido de Kallpa con el 37% (4 810 kW) de la
potencia57
.
(ii) En el 2017, considerando la energía de los usuarios libres que ingresaron el
2016 y los nuevos usuarios del 2017, Ensa logró posicionarse en el primer
lugar, suministrando el 49% (13 204 kW) del total de la potencia contratada
por estos usuarios para dicho año, seguida por Enel con el 27% (7 344 kW)
de la potencia contratada58
.
(iii) En el 2018, considerando la potencia de los usuarios libres que ingresaron
el 2016 y 2017, así como la de los nuevos usuarios del 2018, Ensa logró
mantenerse en el primer lugar, suministrando el 56% (29 028 kW) del total
de la potencia contratada por dichos usuarios, seguida por Enel con el14%
(7 344 kW) de la potencia contratada59
.
(iv) Por último, en el 2019, considerando la energía de los usuarios libres que
ingresaron el 2016, 2017 y 2018, así como los nuevos usuarios del 2019,
Ensa logró mantenerse en el primer lugar, suministrando el 58% (35 028 kW) del total de la potencia contratada por dichos usuarios, seguida por Atria
Energía con el 17% (10 023 kW) de la potencia contratada60
.
b. Nexo causal entre el desempeño de Ensa y el tratamiento diferenciado en el
mercado afectado
96. De acuerdo con el criterio de la Secretaría Técnica expuesto en el Informe
Técnico, los resultados favorables de Ensa observados en el mercado afectado
habrían sido resultado, principalmente, de la exoneración del plazo de preaviso
realizado por Ensa a favor de sus clientes en el mercado regulado que aceptaban
continuar siendo clientes suyos al migrar al régimen de usuarios libres entre 2016
y 2019.
97. Ello, porque al negar tal exoneración a los usuarios que decidían contratar el
suministro con otra empresa, Ensa generaba un condicionamiento que para un
número significativo de clientes constituía un incentivo decisivo para contratar con
ella a precios superiores a los que ofrecían otras suministradoras en el mercado.
Este condicionamiento, a su vez, no se sustentaba en la mayor eficiencia
económica de la oferta de Ensa, sino en su posición dominante y la imposibilidad
de otras empresas de replicar el referido beneficio, al encontrarse limitadas por el
marco regulatorio aplicable.
98. Al respecto, incluso Ensa ha reconocido que la exoneración del plazo de preaviso
fue su principal variable competitiva para retener clientes que migraron al régimen
de usuarios libres, al señalar en sus descargos que «las empresas distribuidoras
[ … ]para menguar en algo /as pérdidas sufridas por la migración de sus clientes
pueden ofrecer la exoneración del plazo de preaviso y permitir gue sus clientes
puedan migrar rápidamente al mercado libre aún cuando el precio que se /es
ofrecerá siempre será mayor gue las otorgadas por las Generadoras»6

En esa misma línea, Ensa ha reconocido que el factor diferencial de su oferta ha
sido, precisamente, la exoneración del plazo de preaviso recogido en la Ley de
Generación Eficiente y el Reglamento de Usuarios Libres62
.
Por otro lado, la Secretaría Técnica concluyó, en su Informe Técnico, que los
precios de suministro de energía eléctrica que Ensa cobró a los usuarios libres
que antes fueron usuarios regulados en su área de concesión fueron
significativamente superiores a los precios cobrados por los demás
suministradores. En efecto, de acuerdo con el cálculo efectuado por la Secretaría Técnica, el precio ponderado de la energía63 cobrado por Ensa a los usuarios
regulados que cambiaron su condición a usuarios libres, por el servicio de
suministro de energía eléctrica, fue en promedio 25,59 céntimos por kWh entre el
2016 y 2019, el cual supera en 93,8% al precio ponderado cobrado por los demás
suministradores64
, durante el mismo período65
.
1 OO. Sobre el particular, en su escrito de alegatos, Ensa cuestionó el cálculo del precio
realizado por la Secretaría Técnica mencionando que comparar el precio de Ensa
con el precio promedio de los demás suministradores distorsionaría el análisis.
Específicamente mencionó que existirían suministradores con precios bajos,
debido a su gran capacidad de generación y combinación eficiente de tecnologías
de generación, que reducirían el precio promedio. En ese sentido, recomendó que
el análisis de precios muestre la individualización del precio de cada suministrador.
En esa línea, indicó que, al individualizar el precio de cada suministrador, se
observaría que Ensa tuvo un precio promedio de S/ 13,47 céntimos por kWh entre
el2016 y 2019, siendo menor que el precio promedio de Atria Energía, de S/ 16,09
céntimos por kWh66
; además, señaló que se han considerado otros conceptos
dentro del precio de los usuarios libres tales como peajes por transmisión principal
o secundario y el valor agregado de distribución, los que son cargos regulados.
101 . Al respecto, esta Comisión advierte que la información presentada por Ensa, en
su escrito de alegatos, no estima adecuadamente los precios de los usuarios libres
ya que dentro de los contratos existen componentes para el cálculo del precio de
la potencia y energía que no ha considerado. Particularmente, no se ha calculado
el impacto de los factores de actualización, que incorpora la evolución del precio
del gas natural para generación eléctrica y de índices de precios al productor en
Estados Unidos.
102. En tal sentido, la fuente de información que recogería, con mayor precisión, la
información de precios del suministro de energía a usuarios libres es el Reporte
estadístico mensual del mercado libre de electricidad publicado por el Osinergmin entre enero de 2016 y diciembre de 201967
, en la medida que este se elabora en
base a la información proporcionada por cada uno de los suministradores sobre
las características de sus usuarios libres. Sin embargo, esta Comisión ha
advertido que la información de estos Reportes puede requerir algún tratamiento
previo, el que se presenta con mayor detalle en el Anexo 1 de la presente
Resolución, para que refleje adecuadamente la dinámica de los precios y
consumos de los usuarios libres que previamente fueron regulados.
103. Ahora bien, considerando la información de los Reportes mencionados
anteriormente se observa que el precio68 promedio de la energía cobrado por Ensa
a los usuarios regulados que cambiaron de condición a usuario libre en su área
de concesión fue de S/ 18,15 céntimos por kWh entre 2016 y 2019, que es superior
al precio promedio de los demás suministradores, de S/ 13,29 céntimos por kWh.
Específicamente se tiene que el precio promedio de Ensa fue 36,6% superior al
precio promedio de los demás suministradores entre 2016 y 2019.
Gráfico 2: Evolución de los precios promedio (en céntimos por kWh) de la energía de
Ensay otros suministradores a usuarios libres que antes fueron usuarios regulados en
el área de concesión de Ensa (2016-2019)

104. A pesar de la diferencia de precios, los usuarios regulados que cambiaron de
condición a libres habrían apreciado que contratar con Ensa sería una opción más
beneficiosa debido a la exoneración. Al respecto, esta Comisión ha determinado
que la comparación del pago acumulado actualizado de cambiar de condición a usuario libre de manera inmediata con Ensa sería menor que el que se realizaría,
esperando un año para cambiar de condición, con otro suministrador.
105. Para concluir lo anterior, se tomarán en cuenta los siguientes supuestos: (i) el
usuario regulado que cambia de condición tendría un consumo mensual de 200
Mwh69
; (ii) el precio de la energía que pagaba como usuario regulado en el 2016
fue de S/27,56 céntimos por kWh70
; (iii) el precio promedio cobrado por Ensa en
el mercado libre en el 2016 fue de S/17,63 céntimos por kWh; y (iv) el precio
promedio cobrado por los demás suministradores en el 2016 fue de S/ 15,31
céntimos por kWh71
.
106. Ahora bien, analizando los pagos que se realizarían en un contrato de tres años,
el usuario que escogiera a Ensa como su suministrador esperaría pagar S/423, 11
mW2 el primer año como usuario libre mientras que, si escogiera a otro
suministrador debería cumplir con el plazo de preaviso y mantenerse como
usuario regulado, esperando pagar S/661,42 mil73
.
En el segundo año, el usuario que escogió a Ensa como su suministrador
esperaría pagar S/ 377,78 mW4
, actualizado a valores de 2016, mientras que con
otro suministrador esperaría pagar S/ 328,17 mil75
, actualizado a valores de 2016.

En el tercer año, el usuario que escogió a Ensa como su suministrador esperaría
pagar S/ 337,30 mW6
, actualizado a valores de 2016, mientras que con otro
suministrador esperaría pagar S/ 293,01 mil77
, actualizado a valores de 2016.
Finalmente, el valor actualizado acumulado por escoger a Ensa como
suministrador, en un contrato de tres años, sería de S/ 1,138 millones mientras
que, escogiendo a otro suministrador, este sería de S/ 1 ,283 millones en ese
mismo periodo, siendo este contrato un 12,7% más costoso que la opción ofrecida
por Ensa. Esta situación se mantendría incluso con contratos de mayor duración,
teniéndose que un contrato con otro suministrador sería 2,0% más costoso que
un contrato con Ensa con una duración de seis años.
107. Aunque el resultado anterior se ha obtenido considerando una diferencia de
precios de 15,1 %, siendo S/ 17,63 céntimos por kWh para Ensa y S/ 15,31
céntimos por kWh para los demás suministradores; si se utiliza una mayor
diferencia de precios, como por ejemplo el 36,6% observado entre 2016 y 2019
(siendo S/ 18,15 céntimos por kWh para Ensa y S/ 13,29 céntimos por kWh para
los demás suministradores), escoger a otro suministrador sería 2,4% más costoso
que un contrato con Ensa con una duración de tres años78
.
108. Por otro lado, en su escrito de alegatos, Ensa señaló que la mayoría de los
contratos de suministro que suscribió con los usuarios regulados que cambiaron
de condición a usuario libre tuvieron una duración de cinco años, siendo superior
a la duración mínima exigida a estos usuarios, que es de tres años. Así, la
exoneración no habría sido un elemento determinante para la migración ya que
los usuarios solo habrían contratado con Ensa por tres años y habrían buscado
un nuevo suministrador.
109. Al respecto, esta Comisión ha comprobado que el marco normativo vigente no
exige una duración mínima a los contratos de suministro de usuarios libres; la
única restricción observada es la impuesta por el Reglamento de usuarios libres,
que exige al usuario regulado que cambia de condición a usuario libre que
permanezca en esta condición por tres años, como mínimo. En la medida que no
existe regulación sobre la duración de estos contratos, el usuario evaluará la
conveniencia del contrato que el ofrece el suministrador con quien decide
contratar, pudiendo enfrentarse solo a contratos de cinco años sin la posibilidad
de negociación en la duración de este.
11 O. Por su parte, esta Comisión ha observado que la Secretaría Técnica analizó la
conducta de los usuarios libres ante el vencimiento de los contratos que
mantenían con Ensa entre julio de 2019 y junio de 2020. Específicamente, se observa que ocho (8) usuarios culminaron su contrato durante este periodo, de los
cuales cuatro (4) se mantuvieron como usuarios libres, pero decidieron cambiar
de suministrador79
. Por su parte, tres (3) usuarios decidieron renovar su contrato
con Ensa80
. Finalmente, uno (1) desapareció del mercado libre81
. Al respecto, esta
Comisión ha observado que este número de usuarios no ha cambiado con la
información actualizada a abril de 2021.
111. De esta manera, señala la Secretaría Técnica que, por lo menos, el 57% de
usuarios que se mantuvieron en el mercado libre decidió no renovar su contrato
con Ensa y buscaron celebrar sus nuevos contratos con otros suministradores.
Dicha situación, a criterio de la Secretaría Técnica, reflejaría que la principal razón
por la cual estos usuarios habrían decidido contratar originalmente con Ensa se
encontraría en la exoneración del plazo de preaviso que Ensa condicionó a la
celebración de contratos de suministro con ella y no con otras empresas.
Al respecto, esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que el cambio
de suministrador a la culminación de los contratos suscritos con Ensa demostraría
que la intención de estos usuarios fue acceder cuanto antes al mercado libre y
disfrutar de las ventajas aparejadas a la condición de usuario libre, motivo por el
cual decidieron aceptar a Ensa como suministrador, pues solo dicha empresa
podía ofrecer la exoneración del plazo de preaviso, a pesar de que sus tarifas eran
mayores a las de otros proveedores. Posteriormente, luego de establecerse en el
mercado libre, la mayoría de dichos usuarios buscaron otra alternativa y optaron
por cambiar de suministrador, quienes ofrecerían un precio menor, de acuerdo
con lo explicado anteriormente.
112. Finalmente, se observa que el precio de le energía que estos usuarios pagaron
entre enero de 2020 y abril de 2021 – con suministradores distintos a Ensa- fue
41 ,0% menor que el promedio de los precios ofrecidos por Ensa. Asimismo, un
43% de los usuarios decidieron renovar su contrato con Ensa, observándose que
el precio ponderado de la energía que estos usuarios pagaron entre enero de 2020
y abril de 2021 , fue el mismo que los demás usuarios de Ensa, es decir, de
aquellos usuarios regulados que migraron al mercado libre y que mantienen un
contrato vigente con Ensa como suministrador.
c. Conclusión sobre el efecto exclusorio observado
113.
A partir de la información analizada, la Comisión observa que el tratamiento
favorable ofrecido por Ensa – consistente en exonerar del plazo del preaviso
previsto en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a los
usuarios que desean migrar del régimen de usuarios regulados al de usuarios
libres, condicionado a que se mantengan como clientes suyos y excluyendo a
otros suministradores- ; le habría permitido a Ensa incrementar su participación en el mercado afectado, correspondiente al suministro de usuarios libres dentro de
su área de concesión, tanto en lo que se refiere al porcentaje de usuarios nuevos
como el de potencia total contratada.
114. Asimismo, se ha observado que Ensa ha obtenido beneficios significativos en
dicho segmento de usuarios libres a partir de la implementación de este trato
diferenciado, que le ha permitido, entre el 2016 y 2019, cobrarles precios promedio
superiores en 41 ,0% al precio ponderado cobrado por los demás suministradores.
115. Finalmente, esta Comisión coincide con la Secretaria Técnica en que la evidencia
analizada permite concluir que la razón esencial por la que un grupo significativo
de clientes decidió contratar el suministro de energía eléctrica con Ensa bajo el
régimen de usuarios libres correspondió a la discriminatoria exoneración del plazo
de preaviso a favor de tales usuarios. Muestra de ello es que, una vez vencidos
dichos contratos, el 57% de los clientes que se mantuvieron en el mercado de
usuarios libres decidieron cambiar de suministrador y beneficiarse de los menores
precios ofrecidos por estos otros competidores82
.
116. De esta manera, la Comisión considera que se ha acreditado la existencia de un
efecto exclusorio derivado del tratamiento diferenciado adoptado por Ensa,
aprovechando su posición de dominio en el mercado relevante, para obtener
beneficios a costa de sus competidores en el mercado afectado. Sin perjuicio de
ello, corresponderá analizar las posibles justificaciones esbozadas por Ensa para
determinar si existen efectos procompetitivos que superen el efecto exclusorio
identificado.
4.3.2.Justificaciones esbozadas por Ensa durante el procedimiento
a. «La exoneración del plazo de preaviso está prevista normativamente para
proteger a las empresas distribuidoras»
117. Durante el procedimiento Ensa ha señalado que la facultad de las distribuidoras
de poder exigir o exonerar el preaviso de al menos un año para la migración de
clientes, establecido en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, les
otorga la posibilidad de recuperar las inversiones realizadas para cumplir con su
obligación de asegurar la demanda en el mercado regulado, así como los costos
que implica la gestión de sus contratos con las generadoras.
82
De esta manera, las distribuidoras pueden optar por ejercer este derecho y exigir
el plazo de preaviso a los usuarios migrantes al mercado libre que cambien de
suministrador, u optar por no ejercerlo y exonerar del plazo a los usuarios que
migran al mercado libre manteniendo a la empresa como suministradora. Este
derecho, según Ensa, ha sido reconocido a su favor por el Osinergmin.

Finalmente, Ensa señala que dicha potestad de exonerar del plazo de preaviso
les permitiría a las distribuidoras competir con las generadoras en el mercado libre.
Ello debido a que, por las características del mercado, no pueden estructurar sus
precios de la misma forma que las generadoras (ya que no pueden responder a
las fluctuaciones de precios en tiempo real).
118. Por su parte, Atria Energía ha observado que si la finalidad del plazo de preaviso
hubiese sido mitigar los efectos de la migración de clientes regulados al mercado
libre, el plazo hubiese sido mucho mayor o, en todo caso, se hubiesen establecido
requisitos más exigentes83
.
Más aún, la denunciante resalta que si bien el Reglamento de Usuarios Libres
estableció el plazo de preaviso con la finalidad de proteger la demanda de la
distribuidora, la norma no hizo distinciones en cuanto a la aplicación de dicho
preaviso y su cumplimiento en condiciones discriminatorias para los usuarios que
se mantenían como clientes de la distribuidora frente a los que elegían a otro
suministrador.
Asimismo, Atria Energía alega que el plazo de preaviso no fue fijado con la
finalidad de otorgar una ventaja a las distribuidoras en perjuicio de las generadoras
con las que compite en el mercado libre, puesto que dicho plazo no tendría un
verdadero efecto en la mitigación de las consecuencias económicas de la
migración de usuarios al mercado libre. De hecho, el plazo no tiene incidencia
alguna en la capacidad de que las distribuidoras logren modificar la potencia
contratada de sus contratos a largo plazo, que se mantendrán vigentes más allá
de la duración del referido plazo de preaviso.
119. En primer lugar, la Secretaría Técnica señaló en el Informe Técnico que el plazo
de preaviso analizado fue introducido a través de la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley 28832, norma que tenía dentro de sus objetivos
garantizar el desarrollo de la oferta y abastecimiento oportuno, seguro y eficiente
de la energía eléctrica. Asimismo, buscó corregir las deficiencias en el mercado
de generación que impedían el desarrollo de la competencia, incorporando
medidas a tales efectos84
.
Dentro de dichas medidas, se buscó mejorar la participación de los usuarios libres,
creándose la opción de poder definir si el usuario quiere permanecer en el
mercado regulado o libre, de acuerdo con el rango de potencia que definiría el
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad85
.
120. En ese sentido, indica la Secretaría Técnica, si bien se le dio a determinados
clientes regulados la opción de elegir entre mantenerse como usuarios regulados
o pasar al segmento de usuarios libres, se estableció que dicha decisión debe comunicarse con un plazo adecuado de anticipación, con la finalidad de evitar la
especulación con los costos marginales de corto plazo86
.
121. De lo anterior se desprende que, efectivamente, el plazo de preaviso introducido
por la Ley 28832 y recogido por el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad
buscaba proteger al distribuidor que ya asumió compromisos de abastecimiento
de su demanda, para evitar que asuma el costo de un exceso de demanda
contratada87
.
122. Posteriormente, el Osinergmin ha señalado que los clientes de las empresas
distribuidoras que optasen por migrar de usuario regulado a libre podían
permanecer en la condición de regulado por el plazo de un (1) año, salvo que, en
el marco de sus relaciones comerciales, las empresas distribuidoras les
permitieran liberarse de este plazo88
.
123. No obstante, la Comisión comparte el criterio de la Secretaría Técnica respecto a
que la posibilidad de exonerar el plazo de preaviso no le otorga a una empresa de
distribución como Ensa el derecho para introducir condiciones discriminatorias
entre sus usuarios regulados que intentan pasar al régimen de usuarios libres,
razón por la cual este trato diferenciado no podría ser analizado como el ejercicio
de una conducta inmune a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
124. Al respecto, la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad no
facultan a las distribuidoras a aplicar el plazo de preaviso de forma discriminatoria
entre los usuarios regulados que decidan migrar al mercado libre, dependiendo de
si cambian de suministrador o se mantienen con la misma distribuidora en el nuevo
mercado, como tampoco han establecido una limitación a la aplicación de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas.
125. En efecto, el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad desarrolla en su
artículo 4 el procedimiento y requisitos para efectuar el derecho de migración al
mercado libre prevista en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley
28832, sin mencionar la posibilidad de introducir un trato diferenciado según el
suministrador que elija el cliente en el mercado libre:

126.
127.
128.
129.
Presidencia
del Consejo de Ministros
Artículo 4.- Requisitos y condiciones
El cambio de condición so/o puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario
manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha
señalada por el Usuario una vez cumplidos /os siguientes requisitos:
4. 1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su
Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con una
anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo
el cambio de condición.
En esa línea, el Osinergmin ha indicado que dicha norma está orientada para el
supuesto en que un usuario cambia, además de su condición, a su suministrador
de energía, de tal forma que el plazo de preaviso le da la posibilidad al
suministrador de adecuar su generación y demanda a la nueva situación. Sin
embargo, reconoce que el suministrador tiene la facultad de negociar libremente
con el usuario migrante la permanencia de un año en la condición de regulado,
incluso si dicho usuario permanece como su cliente en el mercado libre.
Por ello, tratándose de un régimen de libertad y competencia respecto del nuevo
usuario libre, el Osinergmin ha considerado que el suministrador y el usuario
migrante podrían acordar liberarse del plazo establecido por la norma. Ello, en
ningún caso, inhibiría la aplicación de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas cuando la adopción de un tratamiento distinto entre usuarios
tenga por efecto excluir a algunos competidores por razones incompatibles con
dicha norma.
En suma, tanto la intención del legislador como la posición del regulador coinciden
en que el plazo de preaviso consistiría en una prerrogativa a favor del distribuidor,
establecida con la finalidad de permitirle reorganizar su demanda de energía frente
a los posibles desbalances generados por la migración de clientes. Sin embargo,
ni el marco normativo ni el Osinergmin han reconocido que esta prerrogativa
pueda ejercerse de manera discriminatoria, mucho menos contraviniendo la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas, con mayor razón si se considera
que en el mercado de usuarios libres, por su naturaleza, subyacen presupuestos
de libertad en la negociación y contratación, así como de competencia entre la
oferta de sus participantes.
En ese orden de ideas, cabe destacar que en este caso no se observa la existencia
de una norma legal que autorice expresamente o incluso obligue a las empresas
generadoras o distribuidoras a realizar la conducta denunciada, supuesto que -de
conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas89
– limitaría la aplicación de las normas de competencia en
atención a evitar sancionar a los agentes económicos por actuar conforme al
ordenamiento jurídico.

Al respecto, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia dellndecopi (en
adelante, la Sala) mediante Resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI explicó que el
término «como consecuencia de una norma legal» del referido artículo 3 no debe
entenderse como una relación de causalidad laxa entre la conducta realizada por
los agentes económicos investigados y la «norma legal», sino a una autorización
legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis90
. Además, la
interpretación de la «norma legal» en la que se basa la exención «debe ser
restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta bajo
análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas»91
.
130. En el presente caso, de una interpretación restrictiva de la Ley 28832 y el
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad se desprende que dichas
disposiciones no autorizan expresamente a las empresas distribuidoras a aplicar
condiciones diferentes a los usuarios regulados que desean migrar a usuarios
libres y deciden contratar con dichas empresas, más aún si estas carecen de
justificación y pueden provocar un efecto anticompetitivo. Además, debe tenerse
en cuenta que una interpretación en sentido contrario iría contra el mismo objeto
de la Ley 28832, que tiene dentro de sus finalidades «propiciar la efectiva
competencia en el mercado de generación»92
En ese sentido, si bien la regulación otorga un derecho a favor de los
distribuidores, el ejercicio de dicha atribución no puede implicar que el titular, de
ostentar una posición dominante, aproveche dicha situación para obtener una
ventaja en el mercado por factores distintos a una mayor eficiencia económica,
pues ello constituiría un ejercicio abusivo de dicha condición. Esta situación,
además, podría entenderse como una forma de vulneración al principio de buena
fe, al utilizar un derecho de manera indebida, con el objeto o efecto de lesionar las
reglas de libre competencia.93
Por estas razones, esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que no
es posible atender el argumento planteado por Ensa según el cual la existencia
de la prerrogativa de exonerar del plazo de preaviso a los usuarios regulados que
migran al régimen de usuarios libres, le permite -en su calidad de distribuidora en
el mercado regulado- ofrecer condiciones discriminatorias a dichos usuarios
dependiendo de qué empresa estos elijan como suministradora, permitiéndole con
ello afectar la competencia en este sector de una manera incompatible a las
exigencias establecidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

b. «La exoneración del plazo era necesaria para mitigar sus pérdidas derivadas
de la migración de sus usuarios hacia otras empresas suministradoras»
132. Ensa ha señalado que, desde el año 2016, viene registrando pérdidas de S/16,57
millones como consecuencia de la sobrecontratación de energía y la negativa de
las generadoras de reducir la potencia fija. En tal sentido, la exoneración del plazo
a determinados usuarios sería un mecanismo que permite a las distribuidoras
como Ensa hacer frente a los perjuicios que podrían generarle los desbalances
derivados de la «fuga» masiva y repentina de sus usuarios hacia otros
suministradores, dejándola con excesos significativos de potencia contratada.
Por ello, Ensa manifestó que su política de exoneración del plazo de preaviso para
los usuarios regulados que migraban a libres y que escogieran a la empresa como
suministrador, tenía por objetivo mitigar las pérdidas que enfrentaba por la
sobrecontratación de potencia para la atención de usuarios regulados, derivadas
de licitaciones de largo plazo; y que se generaron por la migración de usuarios
regulados a usuarios libres.
133. Sobre el particular, la Secretaría Técnica consideró en su Informe Técnico que los
posibles desbalances de la demanda de energía a los que hace referencia Ensa,
se producirían por el solo hecho de la migración de usuarios regulados al mercado
libre, independientemente de si el usuario escogiera permanecer con el mismo
suministrador u optase por cambiarlo. Al respecto, como se indica más adelante,
esta Comisión observa que la energía que contrata la empresa distribuidora para
atender a sus usuarios regulados podría haber sido redireccionada para atender
a usuarios libres (propios o de otra empresa suministradora), sujeta a las
condiciones en que la distribuidora negocia y contrata con las empresas
generadoras.
134. En ese sentido, la mitigación de estos efectos esbozados de Ensa dependía,
esencialmente, de la renegociación de las condiciones con las generadoras,
según los propios términos de los contratos suscritos por Ensa, y -en un inicio- de
la capacidad de Ensa para prever dichas situaciones de sobrecontratación al
elaborar las bases de las licitaciones de suministro.
135. De hecho, el comportamiento de Ensa es coherente con esta conclusión, pues
además de intentar renegociar la potencia contratada con las empresas
generadoras, ha manifestado que, en el marco de las reuniones que sostenía con
algunos clientes regulados que se encontraban evaluando la migración al
mercado libre, ha contado con ‘alianzas’ con empresas generadoras para ofrecer
un precio competitivo en el mercado libre94.
136. Es decir, Ensa mantiene contratos de potencia con ciertas generadoras para
participar en el mercado libre95 , lo que revelaría a criterio de la Comisión que el

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ATRIA ENERGÍA S.A.C.
DENUNCIADO : EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE
ELECTRICIDAD DEL NORTE S.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
MERCADO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA
ELÉCTRICA
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI del 9 de julio
de 2021, en el extremo que halló responsable a la Empresa Regional de Servicio
Público de Electricidad del Norte S.A. por incurrir en un abuso de posición de
dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía
eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios libres que provenían del mercado de usuarios
regulados. En específico, esta conducta anticompetitiva consistió en exonerar
del plazo de preaviso de un año a aquellos usuarios regulados que eligieron
cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar dicho suministro
de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de este
requisito a aquellos usuarios que contrataron con empresas competidoras,
entre los años 2016 y 2019. Cabe señalar que dicha conducta está tipificada en
los literales b) y h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
Al respecto, se ha verificado que el tratamiento diferenciado realizado por la
empresa denunciada no se encuentra justificado en alguna diferencia objetiva
prevista en la normativa aplicable al cambio de condición de usuarios
regulados a usuarios libres (en particular, en la Ley 28832 ni en el Decreto
Supremo 022-2009-EM). Por tanto, se trata de una práctica discriminatoria.
Esta conducta ha generado un efecto exclusorio en el mercado, pues durante
el período investigado (años 2016 a 2019), las empresas generadoras que
ofertaban un precio menor a la denunciada tuvieron que retirarse del mercado
afectado por la referida práctica discriminatoria. Cabe señalar que dichas
empresas no podían equiparar la exoneración del plazo de preaviso que la
denunciada (en función a su posición de dominio en el respectivo mercado de
suministro de energía eléctrica a usuarios regulados) ofrecía para atraer a los
usuarios.
Finalmente, se ha corroborado que las justificaciones propuestas por la
Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. no
resultan suficientes para sustentar que la actuación cuestionada responde a criterios de eficiencia y genera beneficios a los consumidores. Siendo así, en
aplicación de la regla de la razón (prohibición relativa), la conducta denunciada
resulta perniciosa para la competencia, configurándose la infracción imputada.
Asimismo, se MODIFICA la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI del 9 de julio
de 2021 en el extremo relativo a la sanción impuesta a la Empresa Regional de
Servicio Público de Electricidad del Norte S. A., la cual queda establecida en
una multa de quinientos treinta y tres y 21/100 Unidades Impositivas
Tributarias.
MULTA: 533.21 (QUINIENTOS TREINTA Y TRES Y 21/100) UNIDADES
IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
Lima, 3 de marzo de 2022
I. ANTECEDENTES
1. El 28 de marzo de 2018, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria o la
denunciante) denunció a la Empresa Regional de Servicio Público de
Electricidad del Norte S.A. (en adelante Ensa) ante la Secretaría Técnica de la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Secretaría
Técnica de la Comisión)1
por la presunta comisión de prácticas de abuso de
posición de dominio en las modalidades de aplicación de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes y de incitación a terceros para dejar
de contratar con su empresa, supuestos previstos en los literales b), g) y h) del
artículo 10 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas (en adelante Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas)2
.2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:
(i) En el Perú existen dos mercados de suministro de electricidad: (i) el
mercado de suministro de energía a usuarios regulados, otorgado de
manera exclusiva a un solo titular -el distribuidor-; y, (ii) el mercado de
suministro de energía a usuarios libres, en el que participan los
generadores y distribuidores.
(ii) Existen además tres tipos de usuarios de energía eléctrica: (i) usuarios
regulados, con una demanda máxima anual de hasta 200 kW de energía,
quienes solo pueden contratar con el distribuidor ubicado en su zona; (ii)
usuarios libres, cuya demanda máxima anual es mayor a 2500 kW de
energía, quienes pueden contratar con los generadores o con el
distribuidor de su zona; y, (iii) usuarios cuya demanda es mayor a 200 kW
pero menor a 2500 kW de energía, quienes pueden elegir entre ser
usuarios regulados (y contratar con el distribuidor de su zona) o usuarios
libres (y contratar con los generadores o el distribuidor de su zona).
(iii) De acuerdo con la legislación vigente, todos los usuarios de energía
eléctrica ubicados dentro de la zona de concesión de un distribuidor deben
estar conectados a una red de distribución para recibir electricidad por
medio de dicha red.
(iv) Ensa es titular de la concesión de distribución de energía eléctrica en la
ciudad de Chiclayo. Por ello, los usuarios regulados y libres ubicados en
esa ciudad están conectados a la red de esta empresa.
(v) Si un usuario regulado, cuyo consumo oscila entre los 200 kW y los 2500
kW desea migrar a la condición de usuario libre, Ensa le ofrece
condiciones que solo esta empresa puede otorgar, dada su posición de
dominio en el mercado de distribución de energía en la ciudad de Chiclayo:
(a) exoneración del plazo legal previsto para cambiar la condición de
usuario regulado a usuario libre; (b) atención preferencial para nuevos
suministros y ampliaciones de potencia; y, (c) atención preferencial en
casos de emergencia y problemas de calidad originados en la red de
distribución.
3. Mediante Resolución 026-2019/ST-CLC-INDECOPI del 30 de septiembre de
2019, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia de
Atria contra Ensa e imputó a esta última la presunta comisión de un acto de
abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de
suministro de energía eléctrica a usuarios regulados, con efectos en el mercado
de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambia su condición a usuarios libres. En específico, la conducta investigada habría
consistido en exonerar del plazo de preaviso de un año a aquellos usuarios
regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron
contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el
cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que contrataron con sus
competidores. Esta presunta infracción estaría tipificada en los literales b) y h)
del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
4. El 13 de diciembre de 2019, Ensa presentó sus descargos señalando lo
siguiente:
(i) El precio de la energía eléctrica para los usuarios regulados se establece
mediante regulación tarifaria, mientras que en el caso de los usuarios
libres este precio es el resultado de la negociación entre las empresas
generadoras o distribuidoras y dichos usuarios. Por otro lado,
determinados usuarios regulados pueden optar por cambiar su condición
a usuario libre.
(ii) La provisión de energía eléctrica a los usuarios regulados se hace
exclusivamente por medio de la empresa distribuidora que tiene la
concesión de la zona, la cual no puede generar energía eléctrica. Es por
ello que las empresas distribuidoras realizan transacciones con las
empresas generadoras para asegurar el suministro de energía para sus
usuarios regulados.
(iii) En el caso de los usuarios libres, estos pueden negociar directamente con
las generadoras o con la distribuidora que tiene la concesión en su zona
geográfica. Esta última, para satisfacer la demanda de energía de los
usuarios libres, debe tener contratos con las generadoras. En tal sentido,
si bien existe competencia entre las generadoras y distribuidoras en el
mercado de usuarios libres, estos agentes económicos presentan
características distintas debido a la regulación del sector eléctrico. Por
ejemplo, a diferencia de las empresas generadoras, las distribuidoras no
pueden generar energía eléctrica.
(iv) El mercado relevante sería el suministro de energía eléctrica a los usuarios
“optativos” que tienen una demanda de 200 kW a 2500 kW y están
ubicados en el área de concesión de Ensa, quienes pueden contratar con
ofertantes en el territorio nacional peruano, estando habilitados para elegir
entre permanecer en el mercado regulado o migrar al mercado libre. Dicho
escenario muestra que Ensa no tiene posición de dominio en el referido
mercado.

(v) Al analizar la conducta cuestionada se debe considerar el contexto en el
cual se desarrolla dicha práctica, pues tiene la finalidad de obtener
mayores eficiencias en beneficio de los consumidores.
(vi) De acuerdo con el artículo 34 del Decreto Ley 25884 – Ley de
Concesiones Eléctricas (en adelante la Ley de Concesiones Eléctricas),
las distribuidoras se encuentran obligadas a tener contratos vigentes con
las generadoras que le garanticen su requerimiento total de potencia y
energía por los siguientes veinticuatro (24) meses -o dos años- como
mínimo.
(vii) Los precios declarados por las generadoras en el mercado de corto plazo
(o mercado spot) no reflejan los verdaderos costos de la generación de
energía eléctrica, mostrando precios más bajos artificialmente. Esto
motiva a los usuarios regulados que tienen una demanda entre los 200 kW
y 2500 kW para solicitar su cambio de condición a usuarios libres.
(viii) Lo anterior afecta a las distribuidoras, pues no pueden competir con los
precios del mercado spot, ya que cuentan con un precio fijo en virtud del
contrato mínimo de dos años de duración que celebran con las
generadoras en virtud del artículo 34 de la Ley de Concesiones Eléctricas.
Esta migración masiva de usuarios regulados a usuarios libres ocasiona
que las distribuidoras tengan capacidad de energía contratada que no
pueden utilizar para atender a sus usuarios regulados en el mercado, lo
cual le ha generado pérdidas por 16.57 millones de soles entre los años
2016 y 2019.
(ix) Esta situación justifica que en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios
Libres se contemple que, cuando los usuarios regulados decidan migrar a
la condición de usuarios libres y cambiar de suministrador, las
distribuidoras tengan el derecho de exigirles la notificación de su decisión
al menos con un año de anticipación.
(x) La exigencia del preaviso de un año es un derecho de las distribuidoras y
lo emplean para mitigar los efectos producidos por la excesiva migración
de usuarios regulados a usuarios libres que cambian de suministrador de
energía eléctrica (contratando con las generadoras).
(xi) Esta práctica no perjudicó a Atria, pues en los últimos años ha tenido un
crecimiento sostenido. Por ejemplo, en el año 2018, sus ingresos fueron
de 67.5 millones de soles, mientras que, a junio de 2019, sus ingresos
fueron de 84.1 millones de soles. Ello se debió a que Atria obtuvo 65
nuevos contratos.

5. Mediante Informe 073-2020/ST-CLC-INDECOPI del 20 de noviembre de 2020,
la Secretaría Técnica de la Comisión emitió su opinión con relación al
procedimiento seguido por Atria contra Ensa, señalando lo siguiente:
(i) El mercado relevante se encuentra constituido por el suministro de energía
eléctrica a los usuarios regulados en el área de concesión de Ensa.
Durante el período analizado (2016 a 2019), Ensa ha ostentado posición
de dominio en ese mercado.
(ii) El mercado afectado es el suministro de energía eléctrica a los usuarios
regulados que deciden cambiar su condición a usuarios libres dentro del
área de concesión de Ensa.
(iii) Se encuentra acreditada la existencia de un trato diferenciado por parte
de Ensa a los usuarios regulados que migraron a la condición de usuarios
libres, al exonerar del plazo de preaviso de un año previsto en el artículo
4 del Reglamento de Usuarios Libres a aquellos usuarios que
permanecían como clientes de Ensa, mientras que exigía el cumplimiento
de este plazo a los usuarios que decidían cambiar de suministrador.
(iv) Dicha conducta generó beneficios a Ensa y perjuicios a sus competidoras
en el mercado de usuarios libres que provienen del mercado regulado en
el área de concesión de Ensa, por razones distintas a la eficiencia
económica. Este efecto exclusorio carece de justificaciones.
(v) Se recomienda declarar fundada la imputación contra Ensa, sancionarla
con una multa ascendente a 1 287.08 (mil doscientos ochenta y siete y
08/100) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT) y que se
ordene como medida correctiva que Ensa adopte un documento accesible
a los potenciales interesados que recoja los criterios a considerar para una
aplicación general y no discriminatoria de la exoneración o reducción del
plazo de preaviso en la migración de usuarios regulados al mercado libre.
6. El 13 de enero de 2021, Ensa presentó sus alegatos respecto del Informe 073-
2020/ST-CLC-INDECOPI del 20 de noviembre de 2020 y solicitó el uso de la
palabra en una audiencia de informe oral.
7. El 15 de enero de 2021, Atria presentó sus alegatos respecto del Informe 073-
2020/ST-CLC-INDECOPI del 20 de noviembre de 2020 y solicitó el uso de la
palabra en una audiencia de informe oral.
8. El 19 de mayo de 2021 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la cual
las partes reiteraron sus alegatos expuestos a lo largo del procedimiento.

9. El 2 y el 4 de junio de 2021, Atria y Ensa presentaron sus alegatos finales,
respectivamente.
10. Mediante Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI del 9 de julio de 2021 (en
adelante la Resolución Final), la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
(en adelante la Comisión) resolvió lo siguiente:
(i) Declarar la responsabilidad de Ensa por incurrir en un abuso de posición
de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro
de energía eléctrica a usuarios regulados que optaban por cambiar su
condición a usuarios libres. En específico, la conducta anticompetitiva
consistió en exonerar del plazo de preaviso de un año a aquellos usuarios
regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron
contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario,
exigir el cumplimiento de este requisito a aquellos usuarios que
contrataron con sus competidores.
(ii) Sancionar a Ensa con una multa de 673.36 UIT.
11. Los fundamentos de la Comisión fueron los siguientes:
(i) El mercado relevante es el suministro de energía eléctrica a los usuarios
regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2500 kW en el área
de concesión de Ensa. Considerando el marco regulatorio vigente, para
los usuarios regulados el único proveedor de suministro de electricidad es
la empresa de distribución en su área de concesión.
(ii) Al tener el 100% de participación en el mercado relevante, sin enfrentar
competencia potencial desde que inició operaciones en su área de
concesión, Ensa ha ostentado posición de dominio durante el período
analizado (2016 al 2019).
(iii) Una conducta de abuso de posición de dominio puede tener efectos en el
propio mercado relevante o en un mercado relacionado, por lo que estos
no siempre coincidirán. En el presente caso, Atria denuncia que Ensa
abusaría de su posición de dominio en el mercado de clientes regulados
para afectar la competencia en el mercado de clientes libres que provienen
de aquel mercado.
(iv) De esta forma, el mercado afectado sería el de suministro de energía
eléctrica a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en el
área de concesión de Ensa

(v) Ensa ha reconocido haber exonerado del plazo de preaviso de un año a
aquellos clientes regulados que optaban por migrar a la condición de
usuarios libres, en tanto contrataran el suministro de energía con su
empresa. En consecuencia, dicha conducta se encuentra acreditada.
(vi) De la revisión de la información obrante en el expediente, se observa que
entre los años 2016 y 2019, Ensa aumentó su participación en el número
de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios regulados, así como en
el porcentaje de potencia que dichos nuevos usuarios contrataron. Estos
resultados favorables habrían sido resultado, principalmente, de la
exoneración del plazo de preaviso otorgada por Ensa a sus clientes.
(vii) Al negar la exoneración del plazo de preaviso a los clientes que optaban
por contratar el suministro de energía con otro proveedor, Ensa generaba
un condicionamiento que -para un número significativo de clientesconstituía un incentivo decisivo para contratar con dicha empresa inclusive
a precios superiores, con tal de obtener dicha exoneración. Este
condicionamiento no era producto de mayores eficiencias de Ensa, sino
únicamente por causa de su posición de dominio en el mercado y la
imposibilidad de las competidoras de otorgar el mismo beneficio por el
marco regulatorio aplicable. En tal sentido, se observa que existió un
efecto exclusorio en el mercado.
(viii) A diferencia de lo alegado por Ensa, el Reglamento de Usuarios Libres no
faculta a las distribuidoras a aplicar el plazo de preaviso de forma
discriminatoria entre los usuarios regulados que desean migrar al mercado
libre.
(ix) De la revisión del Reglamento de Usuarios Libres, así como de lo
mencionado por el Osinergmin, se observa que tanto el legislador como el
propio regulador consideran que el plazo de preaviso es una prerrogativa
a favor del distribuidor, establecida con la finalidad de reorganizar su
demanda de energía frente a los posibles desbalances generados por la
mitigación de clientes. Sin embargo, no se ha reconocido que esta facultad
pueda ejercerse de manera discriminatoria.
(x) Las pérdidas señaladas por Ensa corresponden no solo a los clientes
regulados que migraron a la condición de usuarios libres y optaron por
cambiar de suministrador, sino a todos aquellos que cambiaron su
condición, con independencia del suministrador escogido. En la medida
que la energía contratada para atender la demanda de usuarios regulados
no puede redireccionarse hacia los usuarios libres, siempre que un usuario
migre al mercado libre existirá un desbalance de energía.

(xi) En otras palabras, no existe una relación intrínseca entre la exoneración
del plazo de preaviso para determinados usuarios y la mitigación de los
efectos de la migración masiva de usuarios, pues la empresa distribuidora
continúa siendo responsable por la energía previamente contratada para
satisfacer la demanda en el mercado de usuarios regulados.
(xii) La conducta cuestionada únicamente se ha realizado para mitigar las
pérdidas económicas que Ensa tiene producto de la migración de usuarios
regulados a libres, pero no está orientada a un manejo más eficiente de la
potencia contratada para la atención de los usuarios regulados.
(xiii) Las pérdidas económicas derivadas de las decisiones contractuales de las
empresas no justifican la adopción de una práctica anticompetitiva.
(xiv) Se ha acreditado que Ensa realizó un trato discriminatorio a los clientes
regulados que optaban por migrar al mercado libre y contratar con otro
suministrador de energía, siendo que dicha conducta generó más
perjuicios que beneficios en el mercado.
(xv) Para la determinación de la multa se considera que el beneficio ilícito está
representado por las ganancias que Ensa recibió por las ventas de energía
eléctrica realizadas producto de la exoneración del plazo de preaviso a los
usuarios regulados que decidieron cambiar su condición a usuarios libres.
Siendo así, en primer lugar, se determinan las ventas realizadas a los
nuevos usuarios libres, para luego calcular el factor de exoneración, el cual
representa el porcentaje de las ventas que Ensa obtuvo como
consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso.
(xvi) El factor de exoneración corresponde a la proporción de usuarios libres
que originalmente fueron beneficiados por la exoneración del plazo de
preaviso y que, una vez culminados sus contratos con Ensa (entre julio de
2019 y abril de 2021), decidieron cambiar de suministrador. Dicho
porcentaje fue del 57%.
(xvii) Considerando el factor de exoneración, así como el margen de utilidad
operativa (que en el presente caso asciende al 14%) y las ventas de Ensa,
se tiene que la multa base es de S/ 2’962,764.84.
(xviii) La probabilidad de detección es de 90%, considerando que Ensa no ha
desarrollado acciones para ocultar el trato diferenciado analizado en el
presente caso, así como la transparencia de información en este mercado.

(xix) Tomando en cuenta que Ensa ha reconocido la conducta material objeto
de imputación, que la imputada cesó la conducta en el año 2020 e
implementó un programa de cumplimiento y que esta infracción está sujeta
a prohibición relativa, se aplica un atenuante del 10% de la multa.
(xx) En consecuencia, corresponde calificar la conducta como grave y
sancionar a Ensa con una multa de 673.36 UIT.
(xxi) A diferencia de lo propuesto por la Secretaría Técnica de la Comisión, se
considera que Ensa no está en la capacidad de fijar criterios objetivos para
la aplicación de la exoneración del plazo de preaviso. Por ello, se solicita
al Osinergmin y al Ministerio de Energía y Minas (en adelante Minem) que
analicen la pertinencia o necesidad de introducir o modificar la regulación
aplicable a las conductas como la analizada en el presente caso.
12. El 10 de agosto de 2021, Ensa interpuso recurso de apelación contra la
Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI, bajo los siguientes fundamentos:
Sobre el mercado relevante y la posición de dominio
(i) Con relación a la determinación del mercado relevante, debe analizarse la
existencia de fuentes alternativas de abastecimiento para los usuarios
regulados que pueden migrar a la condición de usuarios libres, como lo
son las empresas pertenecientes al Sistema Eléctrico Interconectado
Nacional (en adelante SEIN). En tal sentido, debería modificarse el
mercado geográfico, al existir oferta alternativa para este tipo de usuarios.
(ii) La legislación vigente ha dispuesto que los usuarios que demanden
potencias entre los 200 kW y los 2500 kW pueden optar por ser usuarios
libres, por lo que no solo pueden contratar con Ensa, sino también con las
empresas generadoras, siendo estas competidoras potenciales.
(iii) Dichos usuarios no incurren en mayores costos al migrar a la condición de
usuarios libres, por lo que no existen barreras legales, económicas ni
tecnológicas que impidan a los generadores suministrar energía eléctrica
a estos clientes. Por tanto, Ensa no goza de posición de dominio en el
mercado relevante.
(iv) La Comisión utiliza la teoría de los mercados conexos. Sin embargo, no
se ha explicado por qué las empresas dominantes en un mercado deben
respetar la competencia en mercados conexos. El estándar internacional
señala que, para aplicar esta hipótesis, debe existir una
complementariedad en los mercados, lo cual no ha sido explicado ni
sustentado por la primera instancia.

(v) En el presente caso no es aplicable la teoría de los mercados conexos,
pues el propio mercado relevante comprende también a aquellos usuarios
intermedios que desean ser usuarios libres.
Sobre la configuración de la conducta cuestionada
(vi) El artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres dispone que los usuarios
regulados que desean cambiar de condición a usuarios libres deben avisar
de tal decisión a su distribuidor en un plazo no menor a un año. La
intención de la norma es proteger al distribuidor, debido a que tiene una
cantidad de electricidad asegurada para el cliente regulado y, cuando este
último cambie a usuario libre, dicha energía se quedaría sin demanda.
(vii) Bajo esa lógica, se aprecia que tales prestaciones no son equivalentes, ya
que por un lado los usuarios optan por mantener a su suministrador,
mientras que, en el otro supuesto, los usuarios deciden cambiarlo. Por
ende, tanto el ordenamiento jurídico vigente, como el Osinergmin en su
Resolución de Cuerpo Colegiado 007-2016-OS/CC-98 han dispuesto que
el año de preaviso es obligatorio para aquellos usuarios que cambian de
suministrador. De hecho, la propia norma hace referencia a que el
preaviso se realiza al “suministrador actual”, lo que demuestra que es
aplicable para el cambio de proveedor.
Sobre el efecto exclusorio
(viii) Con relación al presunto efecto exclusorio, la Comisión consideró que
Ensa había vendido energía a un precio 41% mayor al ponderado cobrado
por los demás suministradores. Para ello, la primera instancia empleó la
información obrante en el Reporte Estadístico Mensual del mercado libre
de electricidad publicado por el Osinergmin.
(ix) Por error, la empresa apelante reportó al Osinergmin los precios de
energía y potencia en barra de referencia de generación y no los precios
fijados a sus usuarios libres, siendo los primeros más elevados. Para
acreditar este punto, se presentan las facturas emitidas, así como una
carta dirigida al Osinergmin informando de tal circunstancia.
(x) Considerando la información correcta, su empresa no ha sido la opción
más onerosa para los usuarios regulados que cambiaron de condición a
usuarios libres. Por lo tanto, la exoneración del plazo de preaviso no fue
un factor determinante para que dichos usuarios opten por Ensa.

(xi) La Comisión ha considerado erróneamente que el factor precio es el único
por el cual los usuarios que migran de condición eligen a un proveedor en
particular. Dentro de su análisis, la primera instancia no ha considerado
que los usuarios tienen en cuenta los riesgos que se trasladan del
suministrador al cliente libre. Por ejemplo, Ensa asume riesgos que Atria
traslada a sus clientes, lo cual encarece los contratos de la empresa
denunciante.
(xii) No es posible concluir que los clientes permanecen con Ensa únicamente
por la exoneración del plazo de preaviso, sino también porque sus precios
son más económicos y por las condiciones de sus contratos.
(xiii) Existen casos de usuarios libres que cambiaron de suministrador a Ensa
y no se vieron beneficiados con la exoneración del plazo de preaviso, lo
cual demuestra que quienes eligen a su empresa como suministradora lo
hacen por elementos distintos a dicho beneficio.
(xiv) La Comisión también indicó que varias empresas que fueron beneficiadas
con la exoneración del plazo de preaviso optaron por cambiar de
suministrador una vez culminado su contrato con Ensa, lo que -a su
criterio- demostraría que solo eligieron dicha empresa por el referido
beneficio. Ello no es cierto, pues el cambio de suministrador es una
práctica usual en el mercado.
(xv) De los ocho (8) clientes cuyos contratos con Ensa vencieron y fueron
incluidos en el análisis efectuado por la primera instancia, siete (7)
permanecieron en el mercado libre, mientras que uno salió del mercado.
Sin embargo, dos de esos ocho (8) clientes no fueron exonerados del
plazo de preaviso. En ese sentido, es necesario excluir del análisis a las
dos empresas antes indicadas, por lo que la muestra usada por la
Comisión se vería reducida a seis (6) clientes (considerando también a la
empresa que salió del mercado).
(xvi) Por otra parte, la Sala debería incluir a aquellos clientes que durante el
periodo investigado accedieron directamente al mercado libre y respecto
a los cuales, Ensa no pudo brindar la exoneración (cinco clientes), en tanto
no provenían del mercado regulado. En ese sentido, el examen respectivo
no debería realizarse sobre la base de seis usuarios, sino de once (11)
usuarios.
(xvii) De esos once (11) usuarios, se aprecia que tres (3) decidieron contratar
con un suministrador distinto a Ensa una vez culminado su contrato con
esta empresa, siete (7) renovaron sus contratos con Ensa sin
condicionamientos y uno (1) desapareció del mercado. Lo anterior demuestra que no existió afectación al mercado y, por tanto, no hubo
efecto exclusorio.
Sobre las justificaciones a la conducta investigada
(xviii) El preaviso de un año se estableció para proteger a las distribuidoras por
la migración masiva de usuarios regulados al mercado libre. Esta
migración había generado una sobrecontratación de energía con las
generadoras, ya que las distribuidoras contratan una determinada
potencia para los usuarios regulados que no se puede trasladar a los
usuarios libres.
(xix) Las distribuidoras no pueden reaccionar ante la reducción de los precios
en el mercado spot, ya que los precios se fijan en contratos determinados
con las generadoras, por lo que las distribuidoras no pueden ofrecer a sus
clientes precios más bajos. Lo que sí pueden hacer las distribuidoras es
ofrecer la exoneración del plazo de preaviso y así generar mayor
competencia en el mercado libre.
(xx) Durante el período de exoneración, los usuarios regulados que cambiaron
su condición a usuarios libres se vieron beneficiados pues dejaron de
pagar los precios correspondientes al mercado de usuarios regulados.
Además, los demás agentes económicos ofrecieron precios menores para
competir, lo cual también generó un beneficio al mercado.
(xxi) La conducta investigada se sustenta en criterios de eficiencia, pues a
través de la exoneración del plazo de preaviso se busca compensar los
gastos de sobrecompra de potencia en el mercado regulado, debido a que
las cláusulas take or pay conllevan a que las distribuidoras deban hacer
uso de la potencia contratada inicialmente o pagar en caso no la asuman.
Lo anterior implica que, en caso un cliente regulado deje de serlo, la
potencia contratada para dicho usuario deberá mantenerse con la
distribuidora así no la vaya a emplear.
(xxii) La conducta investigada se ha ejecutado únicamente con el fin de mitigar
las pérdidas ocasionadas mes a mes como consecuencia de la
sobrecontratación de potencia para atender a los usuarios regulados. Si
bien la sola mitigación de pérdidas no es una justificación válida para la
conducta, debe interpretarse en el contexto de crisis del mercado eléctrico
y considerar que se está generando mayor competencia en el mercado
libre.
(xxiii) Pese a que se argumentó que la conducta investigada se ejecuta debido
a la imposibilidad de renegociar los contratos con las generadoras, la Comisión ha asumido incorrectamente que todas las distribuidoras han
podido revertir las condiciones contractuales referidas a las cláusulas take
or pay. De hecho, solo unas pocas empresas han conseguido la
renegociación de sus contratos.
(xxiv) Inclusive, la primera instancia señaló que en el año 2018 debió intervenir
el Estado para solucionar el problema antes mencionado, emitiendo el
Decreto Supremo 022-2018-EM, que modifica el reglamento de
licitaciones del suministro de electricidad. Cabe señalar que la conducta
investigada se habría cometido desde el año 2016, antes de la emisión de
la referida norma.
Sobre la aplicación de un eximente de responsabilidad
(xxv) Las autoridades estatales han emitido su opinión respecto a la legalidad
de la exoneración del plazo de preaviso, teniendo consideraciones
diversas. En tal sentido, un administrado puede concluir que su conducta
es lícita, pues ante una contradicción entre una norma que permite una
conducta y otra que la sanciona, debe primar la primera.
(xxvi) Debe tenerse en cuenta el eximente de responsabilidad contenido en el
literal e) del artículo 236.1 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante la Ley del Procedimiento
Administrativo General), referido al error inducido por la administración.
Ello, pues diversas entidades estatales emitieron opinión sobre la
conducta, con lo cual Ensa consideró que era lícita.
Sobre la graduación de la sanción
(xxvii) Al graduar la sanción se debe tener en consideración que, una vez iniciado
el procedimiento sancionador, Ensa implementó un programa de
cumplimiento en materia de libre competencia, cesó la conducta
investigada y cooperó con la investigación efectuada por la autoridad.
(xxviii) Respecto al beneficio ilícito, la Comisión ha considerado en lo
concerniente a ingresos, un monto que figura en los reportes estadísticos
mensuales del mercado libre del Osinergmin. Sin embargo, dicha
información contiene montos correspondientes a los costos de transmisión
de la energía, pues se envió información errada, tal como fue explicado
previamente.
(xxix) La Comisión ha utilizado en su cálculo los ingresos obtenidos por usuarios
que no fueron beneficiados con la exoneración, por lo que no deberían ser
parte de la determinación de la multa en el presente caso.

(xxx) Respecto de la probabilidad de detección, debe tenerse en cuenta que el
sector eléctrico es uno de los más regulados en el país, existe información
pública, por lo que hay transparencia en el mercado y se ha coadyuvado
en el procedimiento. Por tanto, la probabilidad de detección debería ser
del 100%.
(xxxi) Sobre el factor de exoneración, este debería ser de 30%, considerando
únicamente a los nuevos clientes libres cuyos contratos concluyeron y
que, a su término, cambiaron de suministrador.
(xxxii) Presenta un informe técnico contable que sustenta que su margen
operativo es de 12.15%, lo cual solicita se considere al graduar la sanción.
13. El 25 de octubre y el 18 de noviembre de 2021, Atria absolvió el recurso de
apelación presentado por Ensa, en donde reiteró los argumentos expuestos en
el procedimiento. Asimismo, solicitó el uso de la palabra en una audiencia de
informe oral.
14. El 15 de febrero de 2022 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la que
participaron los representantes de las partes intervinientes, quienes reiteraron
los argumentos expuestos en el procedimiento.
15. El 22 de febrero de 2022, Atria presentó sus alegatos finales, en donde expuso
nuevamente los argumentos presentados en el transcurso del procedimiento.
16. Por su parte, el 22 de febrero Ensa presentó sus alegatos finales, en donde
incluyó un Informe Económico de EA Consultores. En dichos documentos,
reiteró diversos argumentos planteados en el procedimiento y, adicionalmente,
alegó lo siguiente:
(i) La actividad de distribución está regulada, por lo que no es posible
«apalancarse» en esta actividad para impedir la competencia de otras
empresas.
(ii) Ensa no habría obtenido beneficios extraordinarios, lo cual sería necesario
-entre otros aspectos- para acreditar la existencia de una práctica
anticompetitiva. Ello, en tanto únicamente mitigó sus pérdidas.
(iii) En el Anexo A del Informe Económico elaborado por EA Consultores, se
verifica que Osinergmin admitió la solicitud de Ensa de corrección de los
precios reportados relativos al suministro de energía en el mercado libre

de electricidad, para lo cual abrió los módulos PRIE3 y SICLI4
. Asimismo, en
dicho Anexo se verifica que Osinergmin realizó el ajuste solicitado sobre
los mencionados precios reportados por Ensa, en sus bases de datos.
(iv) Atria es una empresa ineficiente, lo cual hace que sus costos estén sujetos
a fluctuaciones. Esta denuncia se interpuso porque la conducta de Ensa
afecta específicamente a Atria y no al resto de generadores, pues el hecho
de que otros suministradores no la hayan denunciado implica que la
denunciante sería la única afectada con la exoneración del plazo de
preaviso, lo que mostraría que no existe un daño al proceso competitivo,
sino a un competidor en particular.
(v) Por otro lado, con relación a los clientes captados por Ensa, es importante
considerar que la denunciada no traslada riesgos a sus clientes y les
ofreció servicios adicionales post venta.
(vi) Para el cálculo de la multa, se debe utilizar el margen de utilidad neta, en
la medida que este indicador considera el pago de impuesto a la renta, a
diferencia del margen de utilidad operativa. Lo contrario implicaría
sobreestimar el beneficio ilícito que habría obtenido Ensa.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

17. De acuerdo con los antecedentes expuestos, se debe determinar lo siguiente:
(i) Si Ensa incurrió en un acto de abuso de posición de dominio en la
modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes; y,
(ii) de ser el caso, si corresponde confirmar la sanción a Ensa.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. Cuestión previa: sobre el eximente de responsabilidad alegado
18. En su recurso de apelación, Ensa señaló que correspondería que se aplique el
eximente de responsabilidad contenido en el literal e) del artículo 236.1 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual señala lo siguiente:
LEY 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL (modificado por el
Decreto Legislativo 1272)
Artículo 236.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
(…)
e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
(…)
19. A criterio de la recurrente, el Osinergmin, el Minem y la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal habrían emitido pronunciamientos
respecto a la aplicación del artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres,
sosteniendo que los distribuidores pueden diferenciar el trato que brindan a los
usuarios regulados que migran al mercado libre, entre aquellos que mantienen
a su suministrador (exonerándolos del plazo de preaviso) y aquellos que lo
cambian (sin que puedan acceder a dicha exoneración). De acuerdo con la
recurrente, en virtud de estos pronunciamientos habría realizado el trato
desigual cuestionado, por lo que no correspondería que se le atribuya
responsabilidad por los hechos cuestionados.
20. Al respecto, el eximente invocado por la recurrente tiene estrecha vinculación
con el principio de predictibilidad o confianza legítima, que consiste en que la
autoridad administrativa brinda a los ciudadanos información veraz, completa y
confiable5
. Bajo este tipo de eximente, aquel administrado que haya actuado
considerando que su accionar ha sido lícito en virtud de una declaración de la
Administración Pública, no será hallado responsable6
.
21. Sobre el particular, la doctrina refiere que en este supuesto se encuentra el caso
en que la Autoridad respectiva aconseja a los administrados a actuar de una
determinada manera, caso en el cual estos últimos obrarían en la legítima
confianza de que actuaban de forma correcta7
, por lo que luego no podrían ser
sancionados por dicha conducta.
22. En el presente caso, Ensa hizo referencia a: (i) el Oficio 3086-2018-OS-DSE del
9 de octubre 2018 remitido por el Osinergmin8
; (ii) el Informe 171-2019-MEM/DGE del 10 de abril de 20199
; y (iii) la Resolución 238-2018/CCDINDECOPI del 26 de diciembre de 201810
.
23. Al respecto, en este caso en particular se observa que los pronunciamientos
aludidos por Ensa fueron posteriores al inicio de la realización de la
diferenciación imputada, por lo que carece de asidero sostener que realizó esta
conducta guiada por los referidos pronunciamientos y que fue inducida por la
Administración Pública a incurrir en la conducta investigada.
24. Ciertamente, la conducta imputada en el presente caso se habría llevado a cabo
a partir del año 2016, mientras que las opiniones que, según Ensa, habrían
orientado su conducta se emitieron más de dos años después del inicio de la
referida conducta.
25. Además, la Sala observa que el Osinergmin, el Minem ni la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal aconsejaron u opinaron que Ensa
podía llevar a cabo la conducta materia de imputación en el presente
procedimiento, esto es, brindar un trato diferenciado o discriminatorio entre los
clientes que cambiaron de suministrador de energía y los que permanecían
como clientes de Ensa, al pasar del régimen de usuarios regulados al régimen
de usuarios libres.
26. Ciertamente, las consultas hechas a las referidas entidades versaban sobre la
aplicación del régimen contenido en el artículo 4 del referido reglamento y en
las respuestas de tales entidades (en donde el Minem precisaba que el plazo
de preaviso es aplicable para todas las solicitudes de cambio de condición,
mientras que el Osinergmin señalaba que la exoneración de dicho plazo podía
ser facultativa), no se establece que corresponda a los distribuidores ejercer la
exoneración del plazo de preaviso, con el objetivo o finalidad de crear dos
condiciones diferentes de migración al mercado libre: (i) una forma inmediata y
expeditiva para quienes acepten continuar con dicha empresa, y (ii) un traspaso
diferido, con una espera necesaria de un año, para aquellos clientes que opten
libremente por escoger a otro suministrador de energía eléctrica.
27. Por otra parte, el pronunciamiento de la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal fue emitido en el marco del análisis de una presunta infracción distinta a la imputada en el presente caso11. Dicho procedimiento se
trató de un caso de sabotaje empresarial, cuya eventual configuración requería
constatar la existencia de amenaza o mecanismos de presión que pudieran
incidir sobre las relaciones comerciales entre el agente presuntamente
saboteado y terceros, lo cual no se verificó en aquel caso.
28. Siendo así, la presunta infracción examinada por la Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal es distinta a la evaluada en el presente caso, en
donde se discute si -por medio de la exoneración del plazo de preaviso a unos
usuarios y a otros no- la empresa imputada ha abusado de una posición
dominante en el mercado relevante correspondiente y si esta conducta
unilateral ha generado un efecto anticompetitivo que restrinja la competencia
en el mercado afectado.
29. Las razones expuestas permiten desvirtuar que la recurrente habría llevado a
cabo la conducta materia de imputación al ser inducida a error por la
Administración Pública, por lo que no se verifica el eximente de responsabilidad
previsto en el literal e) del artículo 236.1 de la Ley 27444 y, en consecuencia,
corresponde desestimar este argumento.
III.2. Marco normativo sobre la conducta de abuso de posición de dominio en la
modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes
30. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas12
establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente
económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta
posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o
indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición
dominante.

31. En similar sentido, el artículo 10.2 del mismo cuerpo normativo establece que
los supuestos de abuso de posición de dominio únicamente podrán consistir en
conductas de efecto exclusorio, las cuales afectan directamente la dinámica de
la competencia pues impiden el acceso de competidores de la dominante al
mercado o dificultan su permanencia.
32. Ahora bien, el referido artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas contiene un catálogo enunciativo de conductas de efecto
exclusorio en las que pueden manifestarse los actos de abuso de posición de
dominio, contemplando en su literal b) la modalidad de discriminación. En este
último supuesto, se sanciona la aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que colocan a un competidor en una
situación desventajosa frente a otros.
33. Al respecto, el artículo 2.14 de la Constitución Política del Perú recoge la libertad
contractual, bajo la cual los ciudadanos cuentan con autodeterminación para
decidir la celebración de un contrato, así como la materia objeto de regulación
contractual13
.
34. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional “si bien la
autonomía de la libertad es la base para el ejercicio del derecho fundamental a
la libre contratación, esta no puede ser considerada como una libertad
absoluta”
14. Ciertamente, se está ante una manifestación de la voluntad
particular que busca crear una norma jurídica privada15, sin embargo “en virtud
de este ejercicio de la autonomía privada no puede justificarse la vulneración
de otros derechos fundamentales ya que, como cualquier otro derecho, tiene
límites”16. En tal sentido, la libertad contractual tiene como límite la afectación al
contenido protegido de otros derechos fundamentales17
.
35. De otro lado, el supremo intérprete de la Constitución ha manifestado que “la
libertad de empresa, junto con los derechos a [la] libre iniciativa privada, a la
libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son
considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista”
18 (subrayado, resaltado y
corchetes agregados).
36. Precisamente por ello, se reconoce que “el Estado debe remover los obstáculos
que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios,
así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar,
impedir, restringir o falsear la libre competencia”
19
.
37. Por tanto, es posible afirmar que la libre competencia no es únicamente un bien
jurídico protegido por la Constitución derivado de la libertad de empresa, sino
que se trata de un derecho en sí mismo, el cual debe ser tutelado y promovido
por el Estado.
38. Considerando ello, el derecho a la libertad de contratación no puede vulnerar,
entre otros, el contenido esencial de los derechos a la libertad de empresa y
libre competencia, siendo uno de sus pilares la autodeterminación de iniciativas
o de acceso empresarial a la actividad económica20, esto es, que sean los
propios agentes económicos quienes decidan iniciar o mantener una
determinada actividad empresarial y que no se vean excluidos por conductas
anticompetitivas realizadas por sus competidores reales o potenciales.
39. Por dichos motivos, en la celebración de contratos no es legítimo que un agente
económico con posición de dominio en un mercado imponga a sus contratantes
condiciones desiguales pese a que las prestaciones brindadas sean
equivalentes y -mediante esta diferenciación- afecte a la libre competencia, de
manera que los competidores no ingresen o no se mantengan en el mercado en donde el agente económico ostenta posición de dominio o en aquél donde
este busque trasladar dicha condición.
40. Sobre este último supuesto corresponde indicar que la doctrina21 y
jurisprudencia comparada22 en materia de libre competencia contemplan la
posibilidad de que un agente con posición de dominio en un mercado pueda
realizar conductas que produzcan efectos exclusorios en un mercado distinto,
trasladando su poder a este último mercado.
41. Es importante precisar que la figura bajo análisis, recogida en el literal b) del
artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, dispone
que la aplicación de las condiciones desiguales debe ser injustificada. Ello
implica que los agentes económicos pueden brindar tratamientos distintos entre
sus clientes o proveedores, siempre que ello se sustente en situaciones
objetivas que justifiquen de forma suficiente y razonable dicha diferencia.
42. En atención a lo previamente desarrollado y a la jurisprudencia de la Sala sobre
actos de abuso de posición de dominio23, la metodología de análisis que se
seguirá para el tipo infractor imputado en el presente procedimiento es la
siguiente:
(i) Determinar el mercado relevante (y, de ser el caso, el mercado afectado)
y si la empresa imputada cuenta con posición de dominio en el respectivo
mercado relevante.
(ii) Identificar la práctica presuntamente discriminatoria y verificar si la
diferenciación se encuentra justificada.

(iii) Analizar los efectos exclusorios generados por la práctica materia de
evaluación.
(iv) Analizar las justificaciones económicas planteadas por el agente imputado
y ponderarlas con los efectos perjudiciales a la competencia previamente
identificados (regla de la razón).
III.3. Análisis del presente caso
III.3.1. Posición de dominio de Ensa en el mercado relevante e identificación del
mercado afectado
A) Actividades que realizan las empresas involucradas en el procedimiento
43. Antes de identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico
relevante en el presente caso, corresponde explicar las actividades económicas
que realizan las empresas involucradas en el procedimiento.
44. Atria (la denunciante) es una empresa que se dedica a la generación y
suministro de energía eléctrica, mientras que Ensa (la denunciada) es una
empresa que realiza actividades de distribución y suministro de energía
eléctrica.
45. Es importante señalar que entre las actividades que una empresa de
generación eléctrica puede realizar, adicionales a la propia generación de
energía, se encuentran: el suministro de energía a otra empresa de generación
a través de negociaciones en el mercado de corto plazo -también llamado
mercado spot-; el suministro de energía a usuarios libres24 a través de contratos
bilaterales negociados entre las partes; y, por último, el suministro de energía a
empresas de distribución eléctrica para el suministro de sus usuarios a través
de licitaciones o negociaciones bilaterales25
.
46. En cuanto a las empresas de distribución, estas brindan el servicio de
distribución de energía eléctrica, transporte y en algunos casos suministro de
energía a los usuarios finales que pueden ser regulados26 o libres.

47. En cuanto al mercado de clientes regulados, las actividades de suministro y
distribución de energía eléctrica se encuentran integradas y son realizadas
exclusivamente por la empresa de distribución. Es decir, no existen
proveedores alternativos para el suministro de energía eléctrica de estos
usuarios (regulados). Por esta razón, conforme al marco normativo, las
empresas de distribución están obligadas a suministrar electricidad a quien lo
solicite en su área de concesión27
.
48. Respecto al mercado de clientes libres, si bien es la distribuidora quien brinda
el servicio de distribución, el suministro puede ser provisto por la empresa
distribuidora o por generadores a través de contratos bilaterales negociados
entre las partes.
49. En otras palabras, si bien las generadoras pueden participar en el suministro de
energía a usuarios libres ubicados en el área de influencia de una empresa
distribuidora, en todos los casos, dichas empresas generadoras deberán utilizar
las redes de la empresa distribuidora28
.
B) Definición del mercado relevante
50. De acuerdo al artículo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
para definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de
producto relevante y el mercado geográfico relevante

Mercado de producto relevante
51. Conforme a lo señalado por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
el mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia
de la conducta investigada y sus sustitutos. Así, la Comisión indicó que la
determinación del producto relevante requiere identificar las necesidades que
el bien o servicio busca satisfacer para reconocer, en función de dichas
necesidades, qué productos o servicios podrían ser adquiridos de manera
alternativa. En ese sentido, para el análisis de sustitución, la Comisión evaluó,
entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores, así como
las características, usos y precios de los posibles sustitutos.
52. De acuerdo con la primera instancia, el servicio involucrado en la conducta
investigada sería el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados
ubicados en el área de concesión de Ensa. Seguidamente, la Comisión analizó
si existían sustitutos adecuados a este servicio, en función a las necesidades
que busca satisfacer.
53. Al respecto, la primera instancia excluyó de su análisis a los usuarios libres,
indicando que la denuncia versa sobre un posible trato diferenciado entre
usuarios regulados que manifiestan su intención de migrar al régimen de
usuarios libres y no un trato diferenciado entre usuarios libres. Adicionalmente,
señaló que los usuarios libres se encuentran normativamente sujetos a
condiciones de suministro y demanda de energía distintas a las de los usuarios
regulados.
54. Los usuarios regulados son aquellos cuya máxima demanda anual de cada
punto de suministro es igual o menor a 200 kW30 (hogares).
55. Asimismo, aquellos usuarios con una demanda máxima anual en cada punto
de suministro mayor a 200 kW y menor a 2500 kW, pueden decidir mantenerse
dentro del segmento regulado (pequeños comercios e industrias). Estos últimos
son los que tendrían la opción de cambiar de condición a usuarios libres31

56. En general, este tipo de consumidores (conformado por pequeños negocios e
industrias que emplean la energía como insumo en sus procesos de
producción) podrían buscar fuentes de energía alternativas a la electricidad
como, por ejemplo, el gas natural. Sin embargo, el cambio de una fuente de
energía a otra involucra la realización de inversiones en conexiones y en
artefactos compatibles para el uso de una fuente de energía distinta a la
eléctrica32
, razón que limita significativamente la sustitución entre fuentes de
energía para este tipo de usuarios en el corto plazo.
57. En ese sentido, del lado de la demanda, no existiría un sustituto adecuado para
la energía eléctrica que pueda cubrir las necesidades de tales usuarios
regulados (con una demanda máxima anual mayor a 200 kW y menor a 2500
kW) debido a que el cambio de una fuente de energía a otra involucra la
realización de inversiones en conexiones y en artefactos compatibles para el
uso de una fuente de energía distinta a la eléctrica, lo que limita
significativamente la sustitución entre fuentes de energía para este tipo de
usuarios.
58. Al respecto, la Sala coincide con el análisis de sustitución llevado a cabo por la
primera instancia, pues no existe producto que razonablemente sustituya a la
energía eléctrica y pueda ser utilizada por los usuarios regulados para el
funcionamiento de sus negocios. Asimismo, la recurrente no ha planteado
argumentos ante esta instancia que cuestionen dicha determinación del
mercado de producto relevante.

59. Por lo tanto, se define el mercado de producto relevante como el suministro de
energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda mayor de
200 kW hasta 2500 kW33
.
Mercado geográfico relevante
60. En relación con la delimitación geográfica del mercado, la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas señala que esta se debe determinar en función de
las fuentes de provisión alternativa, en atención a las características del
producto relevante y a las condiciones de adquisición.
61. La primera instancia indicó que la Ley de Concesiones Eléctricas establece que
la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por
una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión34 y que los
únicos suministradores de energía para los usuarios regulados que poseen una
demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW son las empresas de distribución;
por lo que cada empresa distribuidora es la única que podría ofrecer el
suministro de energía eléctrica a dichos usuarios regulados en el área de
concesión. Por ende, la Comisión concluyó que los usuarios regulados que
poseen una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW ubicados en el área de
concesión de una empresa de distribución no tendrían proveedores alternativos
a dicha empresa de distribución para el suministro eléctrico35
.
62. Por este motivo, la primera instancia delimitó al mercado geográfico relevante
como el área de concesión de Ensa.
63. Sobre este punto, Ensa alegó en su escrito de apelación que la Comisión no ha
incluido en su análisis las posibles fuentes alternativas que los usuarios
optativos (es decir los usuarios regulados que pueden migrar a la condición de
usuarios libres) tienen para el suministro de energía eléctrica. Por ello, la
recurrente consideró razonable que se incluyan a todas las empresas del SEIN
que puedan suministrar energía a los usuarios optativos del área de concesión
de Ensa, independientemente de donde se encuentren.

64. A decir de la apelante, el mercado geográfico relevante estaría dado por todas
las empresas de generación y distribución a nivel nacional, pues Ensa no sería
la única alternativa de suministro de energía para estos usuarios36
.
65. Al respecto, es importante recordar que los usuarios optativos son usuarios
regulados que tienen la posibilidad de migrar a la condición de usuario libre. Si
bien estos usuarios podrían cambiar de suministrador al pasar a ser usuarios
libres, hasta que no se efectúe dicho cambio continúan siendo usuarios
regulados. En consecuencia, el único proveedor que puede brindarles el
suministro de energía que requieren mientras tengan la condición de usuarios
regulados, es el distribuidor ubicado en su área de influencia.
66. Además, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley de Concesiones Eléctricas37 la
prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por
una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión.
67. Si bien existe la posibilidad de que estos usuarios puedan migrar al mercado de
clientes libres, existen ciertos factores importantes a tener en cuenta: (i) el
proceso de migración está en manos del distribuidor y deben cumplirse los
requisitos establecidos del artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres38
, en
ese sentido, quien evalúa el cumplimiento de dichos requisitos es precisamente
el distribuidor; y, (ii) la migración no es automática, pues debe transcurrir al
menos un año para que se haga efectivo el cambio de condición de cliente
regulado a cliente libre. Por lo tanto, el único suministrador de energía que
puede atender de forma oportuna a los usuarios regulados que poseen una
demanda mayor a 200 kW y menor a 2500 kW es la empresa de distribución
monopólica que opera en la correspondiente área de concesión.
68. Es importante señalar que el mercado eléctrico está conformado por cuatro
etapas: generación, transmisión, distribución y comercialización. En el presente
caso, la conducta se habría llevado a cabo en la etapa de comercialización o suministro de energía a clientes regulados. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que -normativamente- las etapas de distribución y comercialización de
energía eléctrica se encuentran integradas en el mercado de clientes regulados,
pues una misma empresa brinda ambas etapas del servicio.
69. Adicionalmente, los clientes regulados que demanden una potencia igual o
mayor a 200 kW no pueden cambiar de comercializador (suministrador) a
menos que cumplan con una serie de requisitos, como establece el artículo 4
del Reglamento de Usuarios Libres.
70. Lo anterior desvirtúa el argumento de Ensa, respecto de que los referidos
usuarios regulados con una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW tendrían
una fuente alternativa de suministro de energía eléctrica en tanto su demanda
podría ser atendida por cualquier suministrador del SEIN. Por tanto, se
desestima lo alegado por la recurrente sobre este punto.
71. En consecuencia, este Colegiado coincide con lo señalado por la Comisión
respecto a que el mercado geográfico relevante se encuentra delimitado por el
área de concesión de Ensa39
.
72. En conclusión, el mercado relevante se encuentra constituido por el suministro
de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda mayor
de 200 kW hasta 2500 kW en el área de concesión de Ensa.
C) Posición de dominio de Ensa
73. Corresponde determinar si en el mercado relevante, Ensa ostentaba posición
de dominio durante el periodo analizado en el presente procedimiento (2016 –
2019).
74. La Comisión indicó que, de acuerdo con la Ley de Concesiones Eléctricas, la
prestación del servicio de distribución de energía eléctrica a usuarios finales en
un área determinada se desarrolla exclusivamente por la empresa titular de la
concesión en dicha zona.
75. La primera instancia agregó que entre estos usuarios finales es posible
distinguir a los usuarios regulados y los usuarios libres. No obstante,
considerando que el mercado relevante está relacionado con los usuarios
regulados en la zona de concesión de Ensa, concluyó que correspondía excluir
en la evaluación de la posición de Ensa a otros tipos de usuarios.

76. En efecto, la Comisión señaló que, conforme al marco normativo vigente, para
los usuarios regulados que demandan una potencia mayor de 200 kW hasta
2500 kW, el único proveedor de suministro de electricidad es la empresa de
distribución en su área de concesión. De esta manera, la Comisión señaló que
en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que
poseen una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW en el área de concesión
de la red de distribución de Ensa, no opera ni podría operar otra empresa
diferente a ella, por lo que Ensa no enfrentaría competencia actual ni potencial
en el mercado relevante.
77. Por lo tanto, la Comisión concluyó que al tener Ensa el 100% de cuota de
participación en relación con los usuarios regulados que poseen una demanda
mayor de 200 kW hasta 2500 kW en su área de concesión, sin enfrentar
competencia potencial en este segmento desde que inició operaciones, tal
empresa ostentó posición de dominio en el suministro de energía eléctrica a los
usuarios regulados que poseen una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW
en su área de concesión durante el período de análisis (2016-2019).
78. Sobre este punto, Ensa alegó que la Comisión debió incluir en su análisis las
posibles fuentes alternativas que los usuarios optativos (los cuales poseen una
demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW) tienen para el suministro de
energía eléctrica. Siendo así, la recurrente sostuvo que las fuentes de
aprovisionamiento serían todas aquellas empresas distribuidoras y
generadoras que decidan participar en el suministro de electricidad a usuarios
libres.
79. En tal sentido, a decir de la empresa apelante, existe competencia por los
usuarios optativos y el hecho de que un usuario se encuentre en el mercado
regulado no debe llevar a concluir que no pueda buscar otras ofertas al cambiar
de condición de regulado a libre. Por ello, Ensa señaló que no ostenta posición
de dominio pues, ante cualquier abuso en que pudiera incurrir, los usuarios
optativos responderían eligiendo otro suministrador40
.
80. Asimismo, dicha empresa sostuvo que durante el periodo investigado se
produjo una masiva migración de usuarios regulados a la categoría de usuario
libre, lo que evidencia la existencia de competencia real en este mercado.
81. Al respecto, como se ha indicado, en el marco normativo vigente para los
usuarios regulados que demandan una potencia mayor de 200 kW hasta 2500
kW, el único proveedor de suministro de electricidad es la empresa de
distribución que opera en la respectiva área de concesión. En el caso particular
de Ensa, a los usuarios regulados que poseen una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW que se ubican en el área de concesión respectiva (denominados
usuarios optativos por la apelante) la única empresa que puede abastecerles
de electricidad es la distribuidora Ensa, por lo que no opera ni podría operar
otra empresa diferente a ella.
82. Es importante mencionar que el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres
representa una barrera legal para migrar del mercado de usuarios regulados al
mercado de usuarios libres, pues se establecen requisitos para que este cambio
de condición sea posible. Dichas exigencias representan costos económicos
para aquel cliente regulado que desee migrar a la condición de usuario libre.
83. Del mismo modo, dado que el distribuidor es quien controla el proceso de
migración, este podría establecer barreras estratégicas que limiten o dilaten
dicho traspaso. En tal sentido, no existe plena libertad para los usuarios
regulados que poseen una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW a fin de
que puedan cambiar de suministrador de manera inmediata, lo que evidencia
que los presuntos suministradores alternativos aludidos por la recurrente no
pueden ejercer presión competitiva efectiva en el transcurso del proceso de
migración.
84. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de competencia actual y potencial en el
mercado relevante.
85. En ese sentido, al tener Ensa el 100% de participación en relación con los
usuarios “optativos” en su área de concesión, sin enfrentar competencia en este
segmento desde que inició operaciones y ante la presencia de barreras en el
proceso de migración, se puede concluir que Ensa ha ostentado posición de
dominio en el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados con una
demanda entre 200 kW y 2500 kW (denominados por la recurrente como
“optativos”) en su área de concesión durante el periodo analizado (2016-2019).
86. Respecto a la alegada migración masiva de clientes ocurrida durante el periodo
investigado, es importante señalar que se llevó a cabo un traslado de diversos
usuarios regulados al segmento libre, lo cual cobró especial importancia en el
año 201641
.
87. Esta migración respondió a la reducción del precio promedio de la energía en
el mercado libre, como consecuencia de la reducción del costo marginal del
mercado spot. De esta manera, la brecha entre los precios para usuarios
regulados y el precio medio ofrecido a usuarios libres fue mayor, pues los precios regulados se explican principalmente por licitaciones de largo plazo,
mientras que los precios a usuarios libres se ven influenciados por el precio del
Mercado de Corto Plazo (o mercado spot), los cuales tuvieron una tendencia a
la baja en dicho periodo, como se puede observar en el Gráfico 14

88. Sin embargo, este hecho no desvirtúa que los usuarios regulados con una
demanda de 200 kW hasta 2500 kW, tienen como único proveedor de
electricidad a la empresa de distribución en su área de concesión, la cual –
además- es la única que puede realizar la migración de estos usuarios a la
condición de usuarios libres, ya que en el área de concesión de la red de
distribución de Ensa no opera ni podría operar otra empresa diferente de ella.
En ese sentido, si bien los clientes regulados antes mencionados podían
solicitar su cambio de condición y elegir otro suministrador, esta migración no
es inmediata y el proceso se encuentra a cargo de la distribuidora.
89. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos de Ensa sobre este
extremo.
90. La recurrente también alegó que el hecho de que sea la única empresa
habilitada a otorgar el beneficio de exoneración del año de preaviso no es razón
suficiente para que la conducta se analice en función al mercado regulado. En
esa línea, señaló que dicho beneficio les corresponde a las distribuidoras por un tema regulatorio y que escapa del ámbito de decisión de Ensa,
equiparándola a la situación de las empresas generadoras, las cuales tienen la
posibilidad de acceder al mercado spot a diferencia de las empresas
distribuidoras.
91. Al respecto, es importante indicar que el mercado relevante es el suministro de
energía a usuarios regulados con una demanda mayor de 200 kW hasta 2 500
kW en el área de concesión de Ensa y que la conducta denunciada habría
tenido lugar en dicho mercado. En ese contexto, el artículo 30 de la Ley de
Concesiones Eléctricas44 establece que el mercado antes mencionado es
atendido por una sola empresa de manera exclusiva y se encuentra integrada
a la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica.
92. Finalmente, de acuerdo con el artículo 10.3 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas45
, esta norma es aplicable incluso cuando la
posición de dominio deriva de una ley, reglamento o contrato.
93. En ese sentido, la existencia un monopolio en el mercado de usuarios regulados
debido a decisiones regulatorias (concesión de la distribución a un solo
operador e integración con el servicio de suministro de energía) no desvirtúa la
conclusión respecto a la posición de dominio de Ensa en el mercado relevante46
.
D) Sobre el mercado afectado
94. La primera instancia señaló que una conducta de abuso de posición de dominio
puede tener efectos en el mercado relevante o en un mercado relacionado. En
ese sentido, sostuvo que el mercado relevante puede no coincidir con el
mercado afectado.

95. La Comisión indicó que, en el presente caso, Ensa habría aprovechado la
condición de exclusividad que le otorgaba posición de dominio en el mercado
relevante para afectar la competencia en el suministro de energía eléctrica a los
usuarios libres que provenían del mercado regulado.
96. De acuerdo con la resolución impugnada, los usuarios regulados que poseen
una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW son los pequeños comercios e
industrias y estos utilizan la energía como un insumo, por lo que requieren que
la fuente de energía sea continua y sostenible. Por este motivo, estos clientes
no podrían reemplazar su consumo de energía eléctrica con fuentes de energía
diferentes a la electricidad, pues esta decisión involucraría la realización de
inversiones significativas en instalaciones y artefactos.
97. La Comisión agregó que los usuarios regulados que están en condiciones de
cambiar a usuarios libres pueden optar por celebrar contratos con empresas
generadoras o distribuidoras para la adquisición de energía eléctrica47. Dichos
usuarios suscriben contratos bilaterales que reflejan las tarifas y otros aspectos
del servicio que, a diferencia de los contratos con usuarios regulados, son
negociados entre las partes. En general, los usuarios libres ubicados en una
determinada área de concesión pueden tener como proveedores a empresas
generadoras cuyas centrales se encuentren ubicadas fuera del área de
concesión de la empresa encargada de la distribución48
.
98. En base a lo expuesto, la Comisión sostuvo que la conducta analizada habría
implicado un supuesto aprovechamiento de Ensa de la condición de
exclusividad que ostenta en el mercado relevante, para retener de forma
presuntamente indebida, a aquellos usuarios que optan por cambiar a la
condición de usuarios libres. En ese sentido, si bien la conducta habría tenido
lugar en el mercado relevante antes señalado, esta afectaría la competencia
entre Ensa y las empresas de generación (como es el caso de Atria) en el
suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar
de condición a usuario libre dentro del área de concesión de Ensa.
99. Así, la Comisión concluyó que el mercado afectado sería el suministro de
energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a
usuarios libres dentro del área de concesión de Ensa.

100. Sobre este punto Ensa alegó que la Comisión habría hecho referencia a la
teoría de los mercados conexos, relacionados o vecinos, sin motivar
adecuadamente las razones por las que decidió extender el mercado afectado
a un mercado distinto al correspondiente a los usuarios regulados. Agregó que
el estándar internacional exige probar el nivel de relación o complementariedad
entre los mercados presuntamente relacionados y no solamente hacer una
referencia genérica.
101. Con relación a la presunta falta de motivación en la Resolución Final al
identificar el mercado afectado, la Sala observa que en los numerales 53 a 62
de dicho acto administrativo, la Comisión expuso los fundamentos por los que
considera que el presunto abuso de posición de dominio habría tenido efectos
en un mercado distinto al mercado relevante.

102. De esta manera, la Comisión sostuvo que Ensa habría aprovechado la
condición de exclusividad que ostenta en el mercado relevante para captar a
los usuarios que optan por cambiar a la condición de usuarios libres. En tal
sentido, la primera instancia estimó que el mercado afectado fueron los usuarios
libres procedentes del mercado regulado.

103. De este modo, la Sala no advierte que la Comisión haya incurrido en un defecto
de motivación al sustentar las razones por las cuales el presunto acto de abuso
de posición de dominio imputado habría afectado la competencia en un
mercado relacionado al mercado relevante.
104. Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación, la Sala evaluará la determinación
del mercado afectado realizada por la primera instancia.
105. La doctrina reconoce la posibilidad de que un agente con posición de dominio
traslade dicha posición hacia otro mercado en donde participa (mercado
adyacente, relacionado o conexo), consiguiendo así restringir la competencia
en este último mercado49
.
106. Dicha conducta, conocida en la doctrina y en la jurisprudencia comparada como
monopoly leveraging (o “apalancamiento del monopolio”), consiste en que un
agente monopolista o con posición de dominio realice una conducta que pueda
afectar a otro mercado donde dicho agente también participe, con el propósito
de generar una afectación a la competencia en el mercado relacionado.
107. El origen de esta figura a nivel comparado se remonta a la aplicación de la
Sección Segunda del Sherman Act por parte de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el asunto United States v. Griffith, en donde se
indicó que “el poder monopólico no puede ser usado para crear otro
monopolio”
50. Sin embargo, es recién en el asunto Alaska Airlines v United
States en el que una autoridad judicial fija los requisitos previstos para la
aplicación de la teoría del monopoly leveraging: (i) la existencia de posición de
dominio; (ii) emplear dicha posición con la finalidad de perjudicar a la
competencia, ganar una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un
mercado distinto; y, (iii) que dicha conducta provoque un daño efectivo.
108. Como puede observarse, las exigencias fijadas en este último pronunciamiento
resultan acorde con el análisis de una conducta de abuso de posición de
dominio bajo la legislación peruana, en la cual no solo se verifica la existencia
de una posición de dominio, sino también debe identificarse una conducta que
genere un efecto exclusorio (afectación a la competencia) y que ello sea más
perjudicial que las posibles justificaciones formuladas (daño efectivo).
109. Esta figura ha dado origen a conductas más específicas, como las ventas
atadas, el abuso de posición de dominio en mercados complementarios e
incluso el concepto de facilidad esencial. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que
bajo la figura del “monopoly leveraging”, se pueden analizar aquellas conductas
en las que un agente con posición de dominio realiza una conducta que pueda
afectar otro mercado en donde dicho agente también participa.
110. Ahora bien, en cuanto a la identificación del mercado afectado y su nivel de
relación con el mercado relevante, la jurisprudencia comparada no establece
un estándar de prueba estricto, como sostiene la recurrente, sino que contempla
que la identificación del mercado en el que se produce el abuso y su relación
con el mercado relevante respectivo debe dilucidarse a la luz de las
circunstancias específicas de cada caso en concreto51.

111. Según el análisis de la primera instancia, Ensa habría utilizado la posición de
dominio en el mercado relevante para afectar el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en
el área de concesión de Ensa. Dichos usuarios han sido identificados
principalmente como pequeños comercios e industrias que poseen una
demanda mayor de 200 kW hasta 2 500 kW.
112. Si bien la conducta investigada se habría llevado a cabo en el mercado
relevante, resultaría pasible de afectar la competencia entre Ensa y las
empresas de generación (como es el caso de Atria) en el suministro de energía
eléctrica a los usuarios libres que tenían la condición de regulados dentro del
área de concesión de Ensa.
113. Como se ha indicado anteriormente, existe un grado de interrelación y
dependencia entre los referidos usuarios libres procedentes del mercado
regulado y el distribuidor en su área de concesión debido a que, de acuerdo con
el artículo 30 de la Ley de Concesiones Eléctricas52
, la prestación del servicio de
distribución de energía eléctrica es desarrollada por una sola empresa de
manera exclusiva en su área de concesión (la empresa distribuidora), la cual
también se encarga de controlar el cumplimiento de los requisitos para el
proceso de migración de los clientes regulados al segmento libre.
114. Por este motivo, el mercado afectado sería el de suministro de energía eléctrica
a los usuarios libres que previamente fueron usuarios regulados dentro del área
de concesión de Ensa53
.
115. La Sala concuerda con la primera instancia en que el mercado afectado no
necesariamente coincide con el mercado en que se habría desarrollado la
conducta. En este caso en particular, se verifica que la conducta podría generar
efectos sobre la competencia en el mercado de suministro de clientes libres que
anteriormente eran regulados en el área de concesión de Ensa. Ello debido a
que eventuales barreras para migrar a la condición de usuario libre (impuestas
por el distribuidor desde su posición de dominio en el mercado de usuarios
regulados en su zona de concesión), podrían afectar la captación de aquellos
clientes libres que procedan del mercado regulado por parte de potenciales
suministradores distintos a la empresa distribuidora (Ensa). Por lo tanto, se
desvirtúa el argumento formulado por el apelante.
III.3.2. Materialización de la conducta dirigida a restringir la competencia

116. La Comisión señaló que, de acuerdo con las afirmaciones realizadas por Atria
en su denuncia, por lo menos desde el año 2016, Ensa había venido ofreciendo
a aquellos clientes que deseaban migrar de la condición de usuarios regulados
a libres, la exoneración del plazo del preaviso de un (1) año previsto en el
artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres, en tanto no cambien de
suministrador. Por el contrario, a los usuarios que decidían contratar dicho
servicio con un competidor, les exigía el cumplimiento del plazo de preaviso de
un (1) año antes indicado54
.
117. Para tales efectos, la denunciante hizo mención al ofrecimiento de exoneración
del plazo de preaviso antes indicado, efectuado por Ensa a Comercial Molinera
San Luis S.A.C., Molinera Tropical del Norte S.A.C. y Molinera del Centro
S.R.L., quienes –a pesar de la propuesta– continuaron siendo clientes libres de
Atria debido a que ya tenían contratos suscritos con ella. No obstante, la
denunciante señaló que, por lo menos, en diez (10) de los contratos de Ensa
con usuarios libres que son de acceso público a través del portal del
Osinergmin, observó que entre la suscripción de los contratos y el inicio del
suministro solo transcurrían unos pocos días y no un (1) año, a diferencia de lo
que Ensa habría exigido a clientes que migraban al régimen de usuarios libres
con otras empresas.
118. Por lo anterior, la Comisión consideró que la posición de Ensa como la única
empresa que operaba en el mercado relevante, le permitía elegir las
condiciones que aplicaría a aquellos usuarios regulados que decidían migrar a
usuarios libres y contratar el suministro de energía con una empresa
generadora, en comparación con aquellos usuarios que decidían continuar las
relaciones comerciales con su empresa. Siendo así, esta decisión podría
involucrar un aprovechamiento de su posición de dominio para dificultar la
permanencia de sus competidores en el mercado afectado por razones
diferentes a una mayor eficiencia económica.
119. Adicionalmente, la primera instancia resaltó lo indicado por el Osinergmin
respecto de que los clientes de las empresas distribuidoras que deciden migrar
de la condición de usuario regulado a libre podían permanecer en la condición
de regulados por el plazo de un (1) año, salvo que, en el marco de sus
relaciones comerciales, las empresas distribuidoras les permitieran liberarse de este plazo55. De esta manera, la Comisión sostuvo que Ensa tenía la posibilidad
de evaluar las estrategias comerciales que aplicaría, en función al plazo de
preaviso, a los usuarios regulados que optaban por cambiar su condición a
usuarios libres.
120. Por tanto, la Comisión concluyó que estaba acreditado que Ensa llevó a cabo
un trato diferenciado entre los clientes que cambiaron de suministrador de
energía y los que permanecían como clientes de Ensa, al pasar del régimen de
usuarios regulados a usuarios libres. Asimismo, indicó que dicho trato
diferenciado podría haber colocado en desventaja a los competidores de Ensa
en el mercado de usuarios libres que provienen del mercado regulado, por
razones distintas a una mayor eficiencia económica.
121. Al respecto, Ensa alegó que en el mercado libre de suministro de electricidad
concurren empresas generadoras y distribuidoras, las cuales no pueden
competir en igualdad de condiciones. La principal razón es que las empresas
distribuidoras, como Ensa, no pueden reaccionar a variaciones en el precio de
la misma forma que las empresas generadoras, ya que las distribuidoras tienen
que suscribir contratos de largo plazo en el mercado aguas arriba y acordar
precios con las generadoras, es decir, con sus propios competidores en el
mercado de usuarios libres.
122. La recurrente agregó que la migración de usuarios al mercado libre ha
perjudicado a los distribuidores, ya que estos tienen que reservar capacidad
para el mercado regulado, pese a que dichos usuarios pueden migrar al
mercado libre. A criterio de Atria, lo antes indicado habría motivado que la
regulación busque proteger a los distribuidores de esta migración y, por ello, el
artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres establece el preaviso al
suministrador en el mercado regulado y que esa obligación no es aplicable
cuando los usuarios regulados deciden migrar al mercado libre sin cambiar de
suministrador (es decir, cuando siguen contratando con la distribuidora).

123. Ensa indicó que las distribuidoras, al captar a sus propios clientes en el mercado
libre, pueden mitigar los riesgos asociados al cambio del régimen regulatorio de
tales usuarios.
124. Asimismo, la empresa recurrente alega que no se trata de prestaciones
similares, debido a que la situación jurídica y comercial de quienes cambian de
suministrador es distinta de aquellos que mantienen el mismo suministrador.
Esta diferenciación se encontraría recogida en el artículo 4.1 del Reglamento
de Usuarios Libres, por lo que el Osinergmin y el Minem (en sus respuestas a
las consultas de la Secretaría Técnica de la Comisión) habían recogido tal
interpretación, lo cual también había sido sostenido por la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi en la Resolución 238-
2018/CCD-INDECOPI del 26 de diciembre de 2018.
125. Conforme a lo expuesto, se aprecia que Ensa busca justificar su conducta
indicando que no se trata de un supuesto de discriminación, sino de un trato
diferenciado previsto en la normativa aplicable, en particular en la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 y el artículo 4.1 del
Reglamento de Usuarios Libres. En tal sentido, corresponde verificar si dichas
normas contemplan que las situaciones mencionadas por la recurrente aludan
a prestaciones diferentes con consecuencias distintas o si facultan a los
distribuidores para realizar la diferenciación materia de cuestionamiento.
126. En primer lugar, se observa que la Primera Disposición Complementaria Final
de la Ley 28832, así como el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres
disponen lo siguiente:
LEY 28832. LEY PARA ASEGURAR EL DESARROLLO EFICIENTE DE LA
GENERACIÓN ELÉCTRICA.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES.
Primera.- Nueva opción para Usuarios Libres
Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se
establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de Usuario
Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición requerirá un preaviso con anticipación
no menor a un (1) año, según los términos que establezca el Reglamento. En caso de
que el Usuario cambie de condición deberá mantener esta nueva condición por un plazo
no menor de tres (3) años.
DECRETO SUPREMO 022-2009-EM. REGLAMENTO DE USUARIOS LIBRES DE
ELECTRICIDAD, modificado por el Decreto Supremo 018-2016-EM56
.
Artículo 4.- Requisitos y condiciones.
El cambio de condición sólo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario
manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha señalada
por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:

4.1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su
Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con una
anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo el
cambio de condición.
127. Como se puede apreciar, tanto la Ley 28832 como el Reglamento de Usuarios
Libres contemplan que los usuarios regulados que pretendan cambiar su
condición a usuarios libres deben realizar un preaviso en un plazo no menor a
un año antes de hacer efectivo dicha variación. Sin embargo, las referidas
normas no realizan alguna distinción o precisión en la que se consigne que el
respectivo preaviso sea exigible o aplicable solo para determinados usuarios
(por ejemplo, únicamente para aquellos usuarios que decidan contratar con un
proveedor distinto al distribuidor respectivo).
128. Lo anterior también ha sido sostenido por el Minem, entidad que, ante la
consulta realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión, señaló que el plazo
de preaviso es exigible para todos los usuarios que soliciten el referido cambio
de condición, agregando que el suministrador actual (el distribuidor) de estos
usuarios podría aceptar la reducción del plazo de preaviso para el cambio de
condición:
INFORME 171-2019-MEM/DGE DEL MINEM EMITIDO EL 10 DE ABRIL DE 2019
“La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832, Ley para Asegurar el
Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica y el artículo 4 del Decreto Supremo 022-
2009-EM que aprueba el Reglamento de Usuarios Libres no han previsto supuestos de
excepción, referidos al tiempo de anticipación de un (1) año para notificar el preaviso,
cuando decida elegir el cambio de condición de usuario.
No se puede descartar que algún usuario efectúe el preaviso en un tiempo menor al de
doce (12) meses y que el proveedor del servicio decida aceptar el cambio de condición
bajo esa condición. Esto es especialmente sensible respecto a la migración a favor de
empresas vinculadas a la distribuidora (migración de usuario regulado a libre).”
(Subrayado agregado).
129. Ciertamente, las disposiciones evaluadas por el Minem no distinguen entre la
situación del usuario regulado que desea migrar al mercado libre y continuar
contratando el suministro de energía eléctrica con la empresa distribuidora de
aquel que desea contratar el suministro de energía eléctrica con otro agente
(generador), ni establecen que los distribuidores solo puedan liberar del plazo
de preaviso sobre el cambio de condición a los primeros.
130. Por su parte, el Osinergmin ha indicado que el artículo 4.1 del Reglamento de
Usuarios Libres debe interpretarse considerando el principio de razonabilidad,
por lo que puede darse la situación en la que el suministrador actual acepte un
plazo menor de preaviso. Ello se puede apreciar a continuación:

OFICIO 3086-2018-OS-DSE DEL OSINERGMIN EMITIDO EL 9 DE OCTUBRE DE
2018.
“(…)
En tal sentido, el Suministrador 1 tiene la facultad, incluso si el usuario regulado será
posteriormente su propio usuario libre (o viceversa) de exigirle la permanencia de un año
en su primera condición.
No obstante, en concordancia con el Principio de Razonabilidad, y teniendo en cuenta
que las normas que establecen obligaciones o restringen derechos deben interpretarse
de la forma menos lesiva posible, se considera que, tratándose de un régimen de libertad
y competencia (del nuevo usuario libre), el suministrador 1 y el nuevo usuario libre
podrían acordar liberarse del plazo establecido por norma.”
(Subrayado agregado).
131. En tal sentido, el plazo de preaviso previsto en la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley 28832, así como en el artículo 4.1 del
Reglamento de Usuarios Libres, es aplicable a todos los usuarios regulados que
desean migrar al mercado libre. Asimismo, de acuerdo con la opinión formulada
por el Minem y el Osinergmin, los distribuidores tienen la facultad de exceptuar
de este plazo a los usuarios -en el marco de su libertad empresarial- y
determinar cuál es el plazo para hacer efectivo el cambio de condición
solicitado.
132. En consecuencia, lo antes desarrollado permite identificar dos momentos
diferentes en la migración de usuarios regulados al mercado libre:
(i) La presentación del preaviso que realizan los usuarios regulados a su
suministrador actual (copiando a su suministrador futuro, de ser el caso)
respecto de su cambio de condición, lo cual se encuentra previsto en la
Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres, disposiciones que
contemplan como requisito que el usuario informe al menos con un año de
anticipación su voluntad de cambiar de condición.
(ii) La permanencia del usuario en el mercado regulado hasta que se haga
efectivo su cambio de condición. Sin embargo, ni el Reglamento de
Usuarios Libres ni la Ley 28832 establecen que el distribuidor se encuentre
obligado a mantener en el mercado regulado durante el plazo de preaviso
(no menor a 1 año) a los usuarios que comunican su voluntad de migrar al
mercado libre. Por ello, en atención al principio de razonabilidad, dentro
de un régimen de libertad comercial y competencia, el distribuidor tiene la
facultad de decidir si libera de dicho plazo de permanencia a aquellos
usuarios que manifiestan su voluntad de migrar al mercado libre.
133. Por otro lado, si bien el Osinergmin agregó que la exoneración del plazo de
permanencia (1 año) sería aplicable a aquellos casos en donde el usuario que
cambia de condición opta por mantener a su distribuidor como suministrador, lo

cierto es que la normativa aplicable no contiene alguna distinción para el
otorgamiento o no de dicha exoneración. De hecho, como se puede apreciar
previamente de la cita efectuada del Oficio 3086-2018-OS-DSE, el propio
regulador reconoció que no es una situación que se encuentre expresamente
contemplada en el Reglamento de Usuarios Libres, sino que este razonamiento
tiene como origen la invocación al principio de razonabilidad y el hecho de que
“las normas que establecen obligaciones o restringen derechos deben
interpretarse de la forma menos lesiva posible”.
134. En tal sentido, al margen de este aspecto de la opinión expresada por parte del
Osinergmin, lo cierto es que la normativa invocada por Ensa como sustento de
la presunta licitud de su conducta, no contiene la diferenciación objeto de
imputación en este procedimiento entre los clientes regulados que buscan
cambiar de condición, pero manteniéndose con el distribuidor y aquellos que
pretenden migrar a otro proveedor de energía en el mercado libre.

135. Ahora bien, como se ha explicado en el marco normativo desarrollado en la
presente resolución, el ejercicio de la libertad contractual tiene como límite la
vulneración al contenido esencial de los derechos fundamentales, como lo son
la libertad de empresa y la libre competencia. En tal sentido, aquellos
distribuidores que opten por liberar a sus usuarios del plazo de permanencia
para hacer efectivo su cambio de condición, al ejercer esta facultad no pueden
establecer condiciones discriminatorias entre sus usuarios que restrinjan
injustificadamente la competencia.
136. Cabe reiterar que las empresas que ostentan posición de dominio en un
mercado determinado tienen una responsabilidad especial de cautelar que su
conducta no genere una distorsión en la competencia. En ese sentido, si bien
Ensa puede exonerar del plazo de permanencia a los usuarios regulados que
manifiestan su voluntad de cambiar de condición, al ejercer esta facultad no
puede llevar a cabo tratos discriminatorios cuyo objeto o efecto sea la restricción
de la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a sus competidores,
pues tales conductas pueden constituir un acto de abuso de posición de dominio
de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
137. Con relación a la Resolución 238-2018/CCD-INDECOPI del 26 de diciembre de
201857, es preciso indicar que los fundamentos citados por la recurrente,
emitidos por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal no han
sido objeto de evaluación por la Sala en el expediente respectivo, por lo que a
continuación se verificará si la interpretación del artículo 4.1 del Reglamento de
Usuarios Libres que consta en dicha resolución -invocada por Ensa en su recurso de apelación- resulta acorde con lo desarrollado en el presente
pronunciamiento.
138. Sobre el particular, se observa que la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal señaló que el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios
Libres no es aplicable al caso en que el usuario que manifiesta su voluntad de
cambiar de condición mantendrá como su suministrador a la empresa
distribuidora.
RESOLUCIÓN 238-2018/CCD-INDECOPI DEL 26 DE DICIEMBRE DE 2018.
“Considerando lo anterior, la opinión de Osinergmin se centra en los presupuestos de lo
establecido en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, señalando que
esta requiere de un suministrador actual, diferente del suministrador futuro, por ello hace
referencia al cambio de suministrador de energía. De ello se desprende que ante la ausencia
de uno de los presupuestos (suministrador futuro diferente al suministrador actual), la
comunicación previa con anticipación no menor de un (1) año no resulta exigible.
Por su parte, la opinión del MINEM se centra en el requisito exigido por la norma
(comunicación previa), respecto a otro de los presupuestos (el usuario), refiriendo que este
debe comunicar previamente a su suministrador actual su voluntad de cambiar de condición,
siendo que esta no fija excepciones. Ergo, las opiniones emitidas por Osinergmin y el MINEM
no resultan contradictorias, sino complementarias, debiéndose centrar el análisis en primer
lugar en el cumplimiento de los presupuestos, para luego determinar el cumplimiento de los
requisitos, sin excepción alguna.
En ese sentido, aun en el caso de que Ensa hubiera ofrecido a los clientes la migración
inmediata de usuario regulado a cliente libre – lo cual no ha sido acreditado – no se verifica
que este haya brindado un ofrecimiento de carácter ilegal, en la medida que al ser la empresa,
la suministradora actual y pretendida suministradora futura, no se cumplirían los presupuestos
fijados por el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad (suministrador
actual diferenciado del suministrador futuro) y por tanto dicha norma no resultaría aplicable,
es decir, no correspondería que el usuario comunique por escrito a su Suministrador actual,
con copia a su Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con
una anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo el
cambio de condición.”
139. Como se puede advertir, la Comisión de Fiscalización de la Competencia
Desleal no ha reparado en que la Primera Disposición Complementaria Final de
la Ley 28832 y el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres no exceptúan
textualmente del requisito de preaviso previo en caso el usuario regulado que
manifiesta su voluntad de migrar al mercado regulado siga contratando el
suministro de energía eléctrica con la empresa distribuidora. Por el contrario, la
referida disposición complementaria de la Ley 28832 establece -sin hacer
distinción alguna- que el cambio de condición requerirá del preaviso con una
anticipación no menor a un (1) año; mientras que el artículo 4.1 del Reglamento
de Usuarios Libres establece que el usuario deberá efectuar este preaviso a su
suministrador actual con copia a su suministrador futuro “de ser el caso”, por lo

que este requisito sería aplicable incluso si el usuario decide seguir contratando
con su suministrador actual.
140. Asimismo, el referido artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres tampoco
establece que el distribuidor únicamente pueda exonerar del plazo de
permanencia de un año a los usuarios regulados que opten por seguir
contratando el suministro de energía eléctrica con esta empresa. Ciertamente,
en tanto las disposiciones previamente citadas solo contemplan el requisito de
presentar el preaviso de cambio de condición con una anticipación mínima de
un año, la decisión de exonerar o no del referido plazo de permanencia
corresponde al distribuidor en el marco de su libertad empresarial.

141. En tal sentido, el razonamiento de la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal excede el propio tenor literal de las normas aplicables al
cambio de condición de los usuarios regulados a usuarios libres, por lo que no
desvirtúa el análisis efectuado en los párrafos anteriores del presente
pronunciamiento. En consecuencia, se desestima el alegato de Ensa en este
extremo.
142. Por todo lo expuesto, esta Sala coincide con la primera instancia al concluir que
Ensa estableció un trato discriminatorio para los usuarios que optaban por variar
su condición y cambiar de suministrador, a quienes no les exoneró del plazo de
un año de permanencia previo a la efectivización de su cambio de condición.
143. En consecuencia, este Colegiado continuará con el análisis de la conducta
imputada, correspondiendo verificar la existencia o no de un efecto
anticompetitivo en la actuación de Ensa.
III.3.3. Efecto anticompetitivo
144. La Comisión concluyó que Ensa, aprovechando su posición como única
empresa suministradora de energía eléctrica a los usuarios regulados,
estableció un trato diferenciado entre los usuarios que cambiaron de
suministrador y aquellos que permanecían con dicha distribuidora al pasar del
régimen regulado al libre.
145. Por este motivo, la Comisión procedió a examinar si dicho trato diferenciado
perjudicó injustificadamente a sus competidores. Asimismo, evaluó las
justificaciones brindadas por Ensa a fin de determinar si se ha producido un
efecto anticompetitivo neto.
A) Efecto anticompetitivo (efecto exclusorio)

146. Luego de determinar la posición de dominio de Ensa en el mercado relevante,
y de haber corroborado que dicho agente económico realizó una conducta
discriminatoria no justificada, corresponde verificar si esta práctica generó un
efecto perjudicial en el mercado afectado, conforme a lo detallado previamente.
147. Al respecto, la Comisión indicó que el trato discriminatorio establecido por Ensa
habría afectado el mercado de suministro de energía eléctrica a los usuarios
regulados que deciden cambiar de condición a usuarios libres dentro del área
de concesión de Ensa. Así, la primera instancia señaló que la recurrente habría
capturado una proporción importante del mercado antes señalado como
consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso y que dicha exoneración
no pudo ser replicada por ningún otro competidor de Ensa.
148. A continuación, esta Sala realizará una reseña de las conclusiones de la
primera instancia con relación al efecto exclusorio detectado en la Resolución
Final.
Respecto al desempeño de Ensa durante el periodo investigado
149. Sobre este punto, la primera instancia señaló que el plazo de preaviso cobró
especial importancia a partir del año 2016, debido a que en dicho periodo se
registró un gran incremento de usuarios libres a consecuencia de la caída en
los precios de energía en este mercado. Lo anterior habría permitido que los
precios en el mercado libre fueran más atractivos para los usuarios regulados
que tenían la posibilidad de cambiar de condición.
150. A partir de la información presentada por Ensa, la Comisión observó que entre
2016 y 2019 se incrementó significativamente la migración al régimen de
usuarios libres de clientes que provenían del mercado regulado en su área de
concesión, siguiendo la tendencia observada a nivel nacional.
151. Asimismo, la Comisión señaló que Ensa incrementó su participación en
términos de la cantidad de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios
regulados entre 2016 y 2019, así como su participación en términos de la
potencia que estos nuevos usuarios contrataron. En ese sentido, la Comisión
observó que Ensa logró posicionarse como la empresa más importante en el
mercado afectado.
Nexo causal entre el desempeño de Ensa y el tratamiento diferenciado en
el mercado afectado
152. Sobre este punto la Comisión señaló que los resultados que Ensa obtuvo en el
mercado afectado habrían respondido principalmente a la exoneración de plazo
de preaviso que la denunciada otorgó a sus clientes en el mercado regulado que aceptaban continuar siendo sus clientes al migrar a la condición de clientes
libres, entre los años 2016 y 2019.
153. Dicho condicionamiento realizado por Ensa significó un incentivo decisivo para
un gran número de clientes, quienes prefirieron contratar con Ensa a precios
superiores a los que ofrecían otras suministradoras en el mercado. Sin
embargo, este condicionamiento no se sustentaba en la mayor eficiencia
económica en la oferta de la denunciada, sino más bien en su posición
dominante y en la imposibilidad de otras empresas de ofrecer el mismo
beneficio debido a que el marco regulatorio lo impedía.
154. Es importante señalar que la primera instancia empleó la información de precios
de suministro de energía a usuarios libres contenida en el reporte estadístico
mensual del mercado libre de electricidad publicado por Osinergmin,
correspondiente al periodo comprendido entre enero de 2016 y diciembre de
201958 59
. De este modo, la Comisión determinó que los precios de suministro de
energía eléctrica que Ensa cobró a los usuarios libres que antes fueron usuarios
regulados en su área de concesión, fueron significativamente superiores a los
precios cobrados por los demás suministradores.
155. Pese a lo anterior, la primera instancia sostuvo que los usuarios regulados que
cambiaron de condición a usuarios libres habrían preferido contratar con Ensa
por considerarla una opción más beneficiosa debido a la exoneración ofrecida
respecto al plazo de preaviso. Sobre el particular, la Comisión determinó que la
comparación del pago acumulado actualizado de cambiar de condición a
usuario libre de manera inmediata con Ensa sería menor que el pago que
hubieran realizado dichos usuarios en caso esperaran un año para cambiar de
condición, con otro suministrador60
. 156. La Comisión señaló que, por lo menos, el 57%61 de usuarios que se mantuvieron
en el mercado libre decidió no renovar su contrato con Ensa y buscó celebrar
sus nuevos contratos con otros suministradores. Dicha situación, a criterio de
la primera instancia, reflejaría que la principal razón por la cual estos usuarios
habrían decidido contratar originalmente con Ensa fue la exoneración del plazo
de preaviso que Ensa condicionó a la celebración de contratos de suministro
con ella y no con otras empresas.
157. Finalmente, la Comisión observó que el precio de la energía que estos usuarios
pagaron entre enero de 2020 y abril de 2021 con suministradores distintos a
Ensa fue 41% menor que el promedio ponderado de los precios ofrecidos por
Ensa.
Conclusión de la Comisión sobre el efecto exclusorio observado
158. La Comisión señaló que el tratamiento favorable ofrecido por Ensa –consistente
en exonerar del plazo de preaviso previsto en el artículo 4 del Reglamento de
Usuarios Libres a los clientes que desean migrar del régimen de usuarios
regulados al de usuarios libres, condicionado a que se mantengan como
clientes suyos y excluyendo a otros suministradores- le habría permitido a Ensa
incrementar su participación en el mercado afectado, correspondiente al
suministro de usuarios libres dentro de su área de concesión, tanto en lo que
se refiere al porcentaje de usuarios nuevos como a la potencia total contratada.
159. Asimismo, la Comisión señaló que Ensa había obtenido beneficios significativos
en dicho segmento de usuarios libres a partir de la implementación de este trato
diferenciado, que le había permitido, entre 2016 y 2019, cobrarles precios
promedio superiores en 36.6% al precio promedio ponderado cobrado por los
demás suministradores.
160. Por lo anterior, la Comisión concluyó que la razón esencial por la que un grupo
significativo de clientes decidió contratar el suministro de energía eléctrica con
Ensa bajo el régimen de usuarios libres respondía a la aplicación discriminatoria
de la exoneración del plazo de preaviso a favor de los usuarios que mantenían
a Ensa como suministrador, pues una vez vencidos dichos contratos, el 57% de
los clientes que se mantuvieron en el mercado de usuarios libres decidieron
cambiar de suministrador y beneficiarse de los menores precios ofrecidos por
estos otros competidores

161. De esta manera, la Comisión consideró que se habría acreditado la existencia
de un efecto exclusorio derivado del tratamiento diferenciado adoptado por
Ensa, aprovechando su posición de dominio en el mercado relevante, para
obtener beneficios a costa de sus competidores en el mercado afectado.
Argumentos en apelación presentados por Ensa
Respecto a los precios reportados por la recurrente a Osinergmin
162. En apelación, Ensa alegó que, si bien la Comisión efectuó una corrección sobre
los precios reportados por dicha empresa a Osinergmin antes de analizar dicha
información, aún habría errores en la información utilizada pues en los reportes
estadísticos de Osinergmin empleados por la Comisión no se consignan los
precios reales que fueron facturados a los usuarios libres por dicha empresa63
,
lo cual habría causado que la Comisión llegue a conclusiones erróneas en su
análisis. Asimismo, alegó que los reportes de Osinergmin utilizan como insumo
información remitida por Ensa, la cual había estado reportando erróneamente a
Osinergmin los precios de energía y potencia en barra de referencia de
generación (Precios en Barra) y no los precios de venta fijados a sus usuarios
libres.
163. Ensa añadió que comunicó dicho error al regulador con la finalidad de que
actualice sus bases de datos y reportes64 con los precios de venta efectivos
fijados a sus usuarios libres, los cuales pueden contrastarse con las facturas
que fueron emitidas durante el periodo investigado a sus clientes libres65
.
164. Sobre el particular, esta Sala revisó la nueva información de precios de potencia
y energía brindada por el apelante, la cual permite constatar que la información
remitida inicialmente a Osinergmin -y que fue empleada por la Comisión- no
sería exacta.

165. Esto se corroboró al contrastar los precios unitarios cobrados a los clientes
libres que aparecen en el reporte publicado por Osinergmin con los precios
unitarios que constan en las facturas presentadas por Ensa, observándose una
diferencia sustancial entre ambas. En particular, se ha observado que los
precios publicados por Osinergmin son significativamente superiores a los
determinados en función a las facturas presentadas por Ensa66
.
166. Asimismo, se ha verificado que el Osinergmin ha actualizado los precios en sus
bases de datos con la nueva información remitida por Ensa67
, lo que permite
concluir que, en efecto, los precios reportados anteriormente y empleados por
la Comisión no fueron los efectivamente cobrados por Ensa.
167. Tomando en cuenta la información proporcionada por Ensa, este Colegiado
considera pertinente el empleo de esta nueva data como base para calcular los
precios unitarios que el apelante habría cobrado a sus clientes libres que antes
eran regulados durante el periodo de investigación (2016 – 2019). De esta
manera, los precios reportados inicialmente por Ensa al Osinergmin serán
reemplazados con esta nueva información; manteniéndose la fuente empleada
por la primera instancia para determinar los precios cobrados por los demás
suministradores.
168. No obstante, a partir de la información de precios proporcionada por Ensa y la
consignada en los reportes de Osinergmin, esta Sala ha detectado -en algunos
datos- lo siguiente: (i) valores con leves diferencias con relación a lo observado
en las facturas, en el caso de Ensa; y, (ii) valores iguales a cero o valores
atípicos como consecuencia de presentarse en otra moneda (dólares) y unidad
de medida68, respecto de los otros suministradores. Por ende, resulta necesario

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

De oficio contra Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. por Abuso de Posición de Dominio

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Sanciones:

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

Newsletter

De oficio contra Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. por Abuso de Posición de Dominio

De oficio contra Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. por Abuso de Posición de Dominio

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Sanciones:

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

Regístrate para descargar

DÉJANOS TUS COMENTARIOS

Gracias por tu comentario, te responderemos lo antes posible