Descripción de los hechos

Los hechos analizados en relación con una presunta práctica colusoria horizontal se centran en la existencia de un sistema de reparto de licitaciones públicas de infraestructura vial a nivel nacional, el cual habría operado entre noviembre de 2002 y diciembre de 2016. Este esquema involucró a cerca de treinta empresas constructoras y sus directivos, entre las que se encuentran Odebrecht, el grupo SVC / Obrainsa, Cosapi, Johesa, Conalvías, Superconcreto, Energoprojekt, CASA, Altesa, GyM (Graña y Montero), Eivisac, Iccgsa, Jaccsa, Camargo Correa, Queiroz Galvao, E. Reyna, OAS, Upacá, Constructora Málaga, JJC, San Martín, Aramsa, CyM, OHL (Constructora TP), Andrade Gutiérrez, JCCG, Montes Hnos. y Aterpa. Estas empresas habrían acordado no competir entre sí para adjudicarse ciento doce (112) proyectos convocados por entidades del Estado, principalmente por Provías Nacional.

El funcionamiento de este sistema se basaba en la asignación de «turnos» y «vueltas», mecanismos mediante los cuales las empresas determinaban a quién le correspondía ganar un determinado proceso de selección. Cada turno representaba el derecho de una empresa a ser beneficiada con una obra, sujeto a una «cuota» o valor monetario aproximado que se ajustaba según el monto del proyecto. Para gestionar las solicitudes de adjudicación, los participantes establecían un orden de «prelación» o prioridad, permitiendo que aquellas empresas que aún no habían recibido proyectos en una ronda específica tuvieran preferencia sobre las demás. Se ha identificado que estos turnos no eran intransferibles, sino que podían ser cedidos, vendidos o intercambiados entre los miembros para favorecer la adjudicación de un consorcio específico, incluso mediante contratos comerciales privados para la transferencia de prelaciones. En obras de gran envergadura, una empresa podía requerir el uso de múltiples turnos (por ejemplo, «tres vueltas») para justificar la asignación del proyecto a su favor.

La incorporación de nuevos miembros al sistema se produjo de manera progresiva. Mientras que un grupo de empresas nacionales inició el esquema en noviembre de 2002, la eliminación de las restricciones de las Licitaciones Públicas Nacionales (LPN) en mayo de 2006 facilitó la integración de empresas extranjeras, particularmente de origen brasileño y español, quienes comenzaron a participar en las reuniones de coordinación para negociar la asignación de proyectos bajo la modalidad de «Procesos de Selección Abreviados». En algunos casos, la permanencia de las empresas en el esquema se mantuvo incluso tras cambios en su estructura accionarial o adquisiciones por parte de grupos internacionales, como ocurrió con la integración de Constructora TP al Grupo OHL, adaptando la operatividad comercial de las nuevas filiales a las dinámicas de negociación del reparto.

Para garantizar que la empresa designada obtuviera la buena pro, otros integrantes del acuerdo actuaban como «acompañantes» presentando ofertas de resguardo o cortesía. Estas propuestas consistían en montos superiores al del ganador predeterminado, situándose generalmente en valores cercanos al 108% o 109% del valor referencial, lo cual contrasta con los procesos competitivos donde las ofertas promediaban el 94%. Asimismo, se utilizaban propuestas deliberadamente erróneas para forzar descalificaciones, la abstención de presentar ofertas técnicas o económicas tras haber precalificado, o el uso de la «persuasión previa» para evitar que otros postores participaran, simulando así una apariencia de competencia real. Se ha observado que estas ofertas de acompañamiento eran, en ocasiones, pactadas como reciprocidad por apoyos recibidos en procesos anteriores o como condición para futuras asignaciones.

La coordinación de estas actividades se realizaba a través de reuniones presenciales en hoteles como el Golf Los Incas, Los Tallanes o el Swiss Hotel; restaurantes como La Carreta, Pescados Capitales o el Café 21; clubes como el Regatas, el Lima Marina Club o el Lima Golf Club; oficinas privadas de las propias empresas, como las de GyM, Iccgsa, Cosapi, Upacá, Obrainsa y Andrade Gutiérrez; e incluso domicilios particulares de directivos. Se han registrado encuentros específicos para reincorporar a miembros apartados temporalmente, como en septiembre de 2007, y reuniones masivas en 2014 para redefinir las reglas de participación y designar «coordinadores» o delegados que representaban a subgrupos de empresas, incluyendo coordinadores específicos para las empresas de mediano y menor tamaño. Internamente, los involucrados utilizaban un lenguaje en clave para referirse al esquema, empleando términos como «el club», «el gremio», «los amigos», «fiestas», «el baile», «maestro», «cupos» o «información de prelación».

Asimismo, las empresas participantes llevaban una contabilidad detallada de los procesos asignados y los turnos utilizados a través de archivos digitales, correos electrónicos y cuadros comparativos. Estos documentos servían para negociar la transferencia de turnos a cambio de beneficios comerciales, tales como subcontrataciones reales o ficticias por porcentajes específicos de la obra (frecuentemente el 30% del monto adjudicado), el alquiler preferente de maquinaria o el compromiso de contratar servicios específicos como el suministro de asfalto. También se pactaban pagos directos de sumas millonarias bajo conceptos de «consultorías», «trabajos preliminares» o «reconocimientos», llegando a formalizarse acuerdos privados donde se establecían contraprestaciones de hasta 250,000 dólares por la cesión de una prelación.

El sistema permitió que las ofertas ganadoras se mantuvieran en niveles elevados (promediando el 107% del valor referencial) hasta finales de 2016, afectando una serie de procesos específicos como las licitaciones LP-12-2010, LP-4-2010, LP-11-2010, LP-1-2011, LP-2-2011, LP-6-2011, LP-5-2011, LP-7-2011, LP-14-2011, LP-8-2011, LP-13-2011, LP-9-2011, LP-2-2012, LP-6-2012, LP-10-2012, LPI-1-2012, LP-3-2012, LP-7-2012, LP-16-2012, LP-13-2012, LP-27-2012, LP-18-2012, LP-23-2012, LP-24-2012, LP-29-2012, LP-33-2012, CONV-1-2013, LP-6-2013, LP-1-2014, LP-2-2014, LP-5-2014, LP-6-2014, LP-12-2014, LP-19-2014, LP-3-2015, LP-17-2014, LP-2-2015, LP-16-2014, LP-9-2015, LP-18-2015, LP-17-2015 y LP-20-2015. Durante este periodo, las empresas coordinaban incluso ante imprevistos, como la descalificación inesperada de un ganador predeterminado, acordando de forma urgente la asignación de un «evento futuro» o licitación alternativa para compensar al miembro afectado. Este patrón de comportamiento registra un cambio a partir de marzo de 2017, momento en el cual las ofertas en procesos convocados por el Estado se redujeron a valores cercanos al 90% del valor referencial.

Mercado involucrado

Licitaciones públicas de infraestructura vial a nivel nacional (obras viales)

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Altesa Contratistas Generales S.A.: 11359.03
• Andrade Gutiérrez Engenharia S.A.: 22466.91
• Aramayo S.A.C. Contratistas Generales: 321.32
• Conalvías Construcciones S.A.C.: 20591.32
• Construcción y Administración S.A.: 54500.45
• Construcciones Civiles S.A.: 11495.13
• Construcoes e Comercio Camargo Correa S.A.: 16223.86
• Constructora Málaga Hnos. S.A.: 31081.31
• CNO S.A.: 25350.63
• Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C.: 25350.63
• Obrascon Huarte Lain S.A.: 24881.26
• Constructora TP S.A.C.: 3387.62
• Constructora Upacá S.A.: 37.93
• Constructores y Mineros Contratistas Generales S.A.C.: 19223.52
• Construtora OAS S.A.: 17717.05
• Construtora Queiroz Galvao S.A.: 34640.67
• Cosapi S.A.: 37107.85
• Conviales Perú S.A.C.: 11883.04
• EIVI S.A.C.: 40.26
• Energoprojekt Niskogradnja S.A.: 17938.66
• Cumbra Perú S.A.: 15203.55
• Grupo Plaza S.A.: 616.24
• Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A.: 77265.14
• J. Alva Centurión Contratistas Generales S.A.C.: 9970.28
• JC Contratistas Generales E.I.R.L.: 484.18
• JJC Contratistas Generales S.A.: 9600.83
• Johe S.A.: 33465.78
• Montes Hnos. S.R.L.: 3906.24
• Obras de Ingeniería S.A.C.: 72795.76
• San Martín Contratistas Generales S.A.: 9729.37
• Superconcreto del Perú S.A.: 19098.86
• TyT S.A.C. Contratistas Generales: 8277.84
• Construtora Aterpa S.A.: 4229.61

Personas naturales

• Alejandro Tello Palacios: 8.11
• Víctor Ricardo De la Flor Chávez: 100
• Federico Alberto Aramayo Málaga: 100
• Jaime Eduardo Sánchez Bernal: 100
• Luis Enrique Carrasco Palomo: 41.34
• Félix Erdulfo Málaga Torres: 100
• Moisés Alberto Málaga Málaga: 2.21
• Marco Antonio Aranda Toledo: 100
• Javier Lei Siucho: 16.63
• Iván Javier Vildoso Concha: 35.57
• Jesús Elías Martin Plaza Parra: 4.34
• Nicolay Castillo Gutzalenko: 23.31
• Fernando Castillo Dibós: 100
• Rafael Granados Cueto: 42.11
• Julio Enrique Alva Eyzaguirre: 71.21
• Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone: 100
• Néstor Alejandro Martínez Lévano: 100
• José Augusto Heighes Sousa: 72.67
• Manuel Ernesto Alonso Tejeda Moscoso: 100
• María Victoria Catalina Tizón Acha: 100
• José María Romero Pinto: 55.07
• Óscar Javier Rosas Villanueva: 100
• Efraín Gabriel García Polo Urbina: 14.79
• Julián Siucho Dextre: 29.58
• Ricardo Vitaliano Manrique Daemisch: 4.76

Remedios

La autoridad administrativa dispuso como medida correctiva que todas las personas jurídicas responsables de la infracción implementen, financien y mantengan un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un periodo de cinco años. Este mandato exige un compromiso real y explícito de la alta dirección, el cual debe acreditarse en un plazo de quince días hábiles mediante actas de directorio o documentos institucionales que validen la aprobación y monitoreo del programa.

Asimismo, el sistema integral requiere la contratación de una empresa consultora especializada para la identificación y gestión de riesgos actuales y potenciales, encargada de elaborar una matriz de riesgos y reportes anuales de mitigación. Sobre esta base, las empresas deben establecer procedimientos y protocolos internos de actuación que regulen específicamente la participación en procesos de selección, la celebración de contratos asociativos o consorcios, la asistencia a reuniones con competidores y el uso del lenguaje en las comunicaciones corporativas.

La medida impuesta también exige la realización de capacitaciones anuales obligatorias para los trabajadores, con una duración mínima de veinticuatro horas, sobre las normas de libre competencia y las consecuencias de su incumplimiento. Además, se ordena la creación de canales internos para consultas y denuncias que garanticen la confidencialidad y políticas de no represalias, junto con la designación de un oficial de cumplimiento independiente y con plenas facultades de supervisión e investigación. Las empresas que ya cuenten con programas previos deberán acreditar que estos cumplen con los estándares mínimos y las prerrogativas exigidas en esta resolución, sujetándose a las mismas obligaciones de reporte semestral ante la autoridad.

Estas medidas se aplican en el contexto de la acreditación de una práctica colusoria horizontal que afectó a ciento doce procesos de selección convocados por el Estado a nivel nacional. La conducta consistió en un sistema de reparto de obras públicas destinadas a la rehabilitación, mejoramiento, construcción, reconstrucción y mantenimiento periódico de la infraestructura vial entre noviembre de 2002 y diciembre de 2016. Como parte de la resolución, la autoridad determinó de manera detallada el beneficio ilícito obtenido y la multa base correspondiente para cada empresa y proceso afectado, aplicando factores de actualización sobre los montos calculados en soles para reflejar el impacto económico real de la infracción.

En los casos de terminación anticipada por compromiso de cese, las medidas incluyeron el reconocimiento voluntario de las conductas y el pago de montos económicos a favor del Estado. La autoridad determinó que estas acciones son necesarias para restablecer el orden competitivo y asegurar que las empresas operen bajo estándares legales, precisando que la potestad administrativa busca sancionar conductas que alteren el funcionamiento del sector público. Finalmente, se estableció que la responsabilidad y las medidas recaen sobre las empresas independientemente de sus situaciones particulares, como encontrarse en procedimientos concursales o regímenes de reestructuración patrimonial, condiciones que no las eximen de cumplir con los mandatos destinados a corregir las distorsiones generadas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó la legalidad del procedimiento determinando que la conducta investigada constituye una infracción única de carácter continuado que se ejecutó desde noviembre de 2002 hasta diciembre de 2016, abarcando una serie de procesos de selección como licitaciones públicas para obras viales. Al respecto, precisó que se cumplen los elementos de pluralidad de acciones, proximidad temporal y espacial, e identidad de resolución criminal, por lo que el plazo de prescripción de cinco años no ha transcurrido para ninguna de las empresas implicadas, considerando que los actos interruptores fueron notificados entre los años 2017 y 2019. En este punto, la autoridad rechazó los argumentos referidos a que el apartamiento temporal de un miembro rompe la continuidad de la infracción, señalando que la voluntad colectiva para mantener el sistema de reparto se mantuvo incólume. Incluso ante planteamientos de cómputo individual de la prescripción, la Comisión verificó que las actuaciones de instrucción, como las visitas de inspección, interrumpieron oportunamente el plazo para cada administrado.

Asimismo, la resolución resolvió las solicitudes de suspensión del procedimiento formuladas por las partes, las cuales fueron desestimadas bajo el fundamento de que la vía administrativa es independiente de la penal y que el pronunciamiento de la autoridad de competencia no condiciona ni sesga las investigaciones del Ministerio Público o el Poder Judicial. La autoridad también rechazó los cuestionamientos sobre la supuesta aplicación de un estándar probatorio ilegal, aclarando que, si bien ambas potestades derivan del ius puniendi del Estado, la potestad administrativa sancionadora no puede equipararse mecánicamente a la penal. En ese sentido, se determinó que no corresponde aplicar el estándar de duda razonable propio del derecho penal, sino el principio de presunción de licitud, el cual exige evidencia suficiente para desvirtuar la garantía de los administrados sin requerir la rigurosidad de un proceso que conlleva la privación de la libertad.

Respecto al principio de tipicidad, la autoridad precisó que en sede administrativa se reconoce la colaboración reglamentaria para especificar o graduar infracciones y sanciones, a diferencia de la reserva de ley absoluta que rige en el ámbito penal. Por otro lado, se abordó la responsabilidad de las empresas matrices bajo la teoría del agente económico único, determinando que la matriz y sus sucursales constituyen un solo sujeto de derecho cuando existe una relación de dirección y el uso de la experiencia técnica de la principal para calificar en los procesos de selección. Además, se desestimaron los argumentos de nulidad basados en el principio de culpabilidad, aclarando que la responsabilidad administrativa no requiere que el agente tenga el objetivo específico de infringir la norma, sino que basta con la ejecución voluntaria de la conducta anticompetitiva. En esta línea, se determinó que una participación reducida en un consorcio o la falta de capacidad de decisión económica dentro del mismo no exime de responsabilidad, pues la infracción se configura con la sola pertenencia al acuerdo colusorio.

La autoridad también resolvió que situaciones jurídicas especiales, como encontrarse en un procedimiento concursal de reestructuración patrimonial, carecer temporalmente de registro de ejecutor de obras o estar sujeto a una inhabilitación administrativa para contratar con el Estado, no eximen de responsabilidad ni hacen imposible la participación en un cártel. Se determinó que estas condiciones no implican el cese de la actividad empresarial ni impiden la coordinación de posturas o la transferencia de turnos de asignación dentro del sistema de reparto. De igual forma, se aclaró que la legalidad del procedimiento no se ve afectada por la falta de imputación a todas las empresas de un consorcio o a los representantes naturales, pues la autoridad tiene la facultad de determinar la estrategia de persecución sin que ello enerve la responsabilidad de los agentes efectivamente imputados.

Sobre la determinación de las sanciones, la autoridad estableció que la multa debe calcularse en función del beneficio ilícito y la probabilidad de detección para asegurar un efecto disuasivo. Este cálculo se aplicó de manera individualizada para cada empresa y proceso, como en los casos de Odebrecht, Cosapi, Graña y Montero, Iccgsa, entre otras, considerando los valores referenciales de obras que superaron en varios casos los cuatrocientos millones de soles. Precisó que no corresponde deducir conceptos tributarios como el Impuesto General a las Ventas o el Impuesto a la Renta del cálculo del beneficio, ya que la infracción se mide por el ingreso que los agentes esperaban percibir y no por su rentabilidad neta. Asimismo, validó el uso del Índice de Precios al Consumidor como factor de actualización para preservar el valor de la multa en el tiempo, aplicando factores que oscilaron aproximadamente entre 1,13 y 1,39 según la antigüedad de la conducta. Para garantizar la proporcionalidad, se determinó que el tope legal del doce por ciento debe aplicarse sobre los ingresos brutos del grupo económico y no solo de la empresa infractora, especialmente cuando los administrados omiten entregar información financiera completa de su grupo.

Finalmente, la autoridad se pronunció sobre el valor probatorio de los documentos elaborados por terceros y las pruebas obtenidas mediante el programa de clemencia. Determinó que no existe una jerarquía de medios de prueba ni la necesidad de elevar el estándar probatorio para los solicitantes de clemencia, validando el uso de comunicaciones internas y testimonios siempre que su análisis conjunto permita formar convicción sobre la práctica. También descartó que la implementación de programas de cumplimiento o el cese de la conducta constituyan una subsanación voluntaria, pues estas medidas no revierten el daño ya causado al mercado. Respecto a las personas naturales, se estableció que su sanción es independiente de su capacidad de pago o salario, basándose en criterios objetivos como su jerarquía y su rol en el planeamiento o ejecución del acuerdo.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados son el ámbito de aplicación subjetivo y la existencia de una práctica anticompetitiva.

En relación con el ámbito de aplicación subjetivo, la autoridad fundamentó su análisis en el Artículo 2 de la Ley, estableciendo que la normativa alcanza tanto a personas jurídicas como a las personas naturales que ejercen su dirección, gestión o representación. Bajo este marco, se determinó que las empresas matrices y sus sucursales constituyen un único agente económico y una sola unidad jurídica, al carecer las sucursales de personería independiente. Asimismo, se aplicó el concepto de grupo económico para imputar responsabilidad solidaria a diversas empresas que actuaban bajo una misma fuente de control y estrategia competitiva, como en el caso del Grupo OHL (OHL Sucursal y Constructora TP), el Grupo Odebrecht y el Grupo Aterpa. Para las personas naturales, la autoridad aplicó el principio de primacía de la realidad, determinando que su responsabilidad emana de su injerencia real en las decisiones comerciales y coordinaciones del cártel, independientemente de sus cargos formales, destacando roles de gerentes generales, comerciales y de proyectos en empresas como Jaccsa, Constructora Málaga y Grupo Plaza.

Respecto a la existencia de una práctica anticompetitiva, se evaluó una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas y abstenciones en licitaciones públicas (bid rigging). La autoridad acreditó la existencia de un sistema de reparto de obras viales operado entre 2002 y 2016, calificándola como una infracción continuada. Esta determinación se sustentó en la concurrencia de una pluralidad de acciones, la violación de la misma norma legal, la proximidad temporal y espacial de los hechos, y una identidad de resolución criminal basada en un plan común para respetar las asignaciones de proyectos. Al tratarse de una prohibición absoluta según el artículo 11.2 de la Ley, se precisó que la práctica es de naturaleza intermarca y no constituye un acuerdo accesorio o complementario a un objeto lícito, por lo que no es necesario definir un mercado relevante ni evaluar efectos negativos.

La práctica se acreditó mediante una valoración integral de pruebas documentales, testimoniales y económicas. Las pruebas documentales incluyeron archivos de Excel (CYMO1, OHLO3, JHSO5, JCCG02, JJCO1, CSP18, OBN10, JHS14, MLGO2) con la contabilidad de «turnos», «cuotas» y «vueltas». Se identificó un mecanismo de compensación donde empresas que cedían sus turnos eran beneficiadas mediante subcontrataciones o pagos directos. Un ejemplo relevante fue el «Acuerdo Privado/Confidencial» (CSPO1) entre Jaccsa y Cosapi, donde se pactó la venta de un turno a cambio de subcontrataciones con utilidades garantizadas. Asimismo, se detectaron correos de representantes como Mavi Tizón (OHL) coordinando la obtención de proyectos y el uso de ofertas de «acompañamiento» para simular competencia. Se identificó el uso de términos como «fiestas patronales», «baile» o «amigos», y la figura de «coordinadores» como Elías Plaza (Grupo Plaza).

El análisis económico corroboró un cambio en el patrón de comportamiento: durante el acuerdo, las ofertas ganadoras promediaban el 107% del valor referencial, frente al 94% en procesos competitivos. La autoridad cuantificó el beneficio ilícito y la multa base para cada proceso afectado, abarcando licitaciones desde el año 2010 hasta el 2016. Entre los procesos detallados se encuentran proyectos de gran envergadura como la LP-12-2010 (Odebrecht), LP-4-2010 (SVC/Obrainsa), LP-27-2012 (Andrade Gutiérrez, JJC), y la LP-5-2014 (Odebrecht, Obrainsa), donde se determinaron multas base que en casos individuales superaron los 70 millones de soles (como en el caso de Andrade Gutiérrez en la LP-27-2012). Esta sistematización permitió identificar la participación recurrente de empresas como CASA, Iccgsa, Johesa, Energoprojekt, San Martín y Queiroz Galvao en el esquema de reparto.

El procedimiento concluyó anticipadamente para Hernando Graña y el grupo Mota Engil mediante compromisos de cese. Estos consistieron en el reconocimiento voluntario de la infracción, el pago de montos económicos (entre 14.6 y 72.25 UIT) y la implementación de programas de cumplimiento de la normativa de libre competencia.

Pendiente