Descripción de los hechos

Entre los años 2010 y 2011, la empresa NIISA Corporation S.A. participó y obtuvo la buena pro en diversos procesos de selección convocados por las Municipalidades Distritales de San Martín de Porres, Carabayllo e Independencia. Estos procesos, bajo la modalidad de Licitación Pública, tenían como objeto la adquisición de leche evaporada entera y mezclas de cereales destinados al Programa del Vaso de Leche en dichas jurisdicciones.

La presunta conducta anticompetitiva se centra en la supuesta elaboración, por parte de la empresa NIISA, de documentos técnicos y administrativos que, por normativa, debían ser redactados de manera independiente por los funcionarios municipales o los integrantes de los Comités Especiales de cada proceso. Entre estos documentos se encuentran los resúmenes ejecutivos, las bases de las licitaciones y los pliegos de absolución de consultas y observaciones de los procesos de selección.

Los hechos analizados sugieren una presunta coordinación o concertación directa entre un agente económico privado (NIISA) y funcionarios públicos de las referidas municipalidades. El objeto de dicha relación habría sido el diseño de las condiciones de competencia de los procesos de selección, lo que presuntamente habría permitido a la empresa intervenir en la configuración de las reglas de las licitaciones en las que ella misma participaba como postora.

Mercado involucrado

Adquisición de leche evaporada entera y mezclas de cereales para el Programa del Vaso de Leche en municipalidades distritales

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó la presunta participación de la empresa NIISA Corporation S.A. en prácticas colusorias dentro de cuatro procesos de selección convocados por diversas municipalidades para el Programa del Vaso de Leche. El análisis se centró en determinar si la conducta denunciada —consistente en la supuesta elaboración de las bases y documentos del proceso por parte de la empresa en complicidad con funcionarios públicos— calificaba como una infracción a la normativa de libre competencia. La Secretaría Técnica determinó que, para la configuración de una práctica colusoria horizontal, es necesaria la existencia de un acuerdo o coordinación entre agentes económicos competidores entre sí. En este caso, la evidencia analizada no mostró indicios de coordinación entre NIISA y otros postores, sino únicamente indicios de una relación irregular entre la empresa y los funcionarios municipales. Al no identificarse un acuerdo entre competidores destinado a restringir o falsear la competencia, se concluyó que no existen indicios razonables de una práctica anticompetitiva bajo el ámbito de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, resolviéndose no iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

Expediente 01 1-2012/CLC-lP
Resolución 013-2013/ST-CLC-INDECOPI
1 de agosto de 2013

VISTOS:

El Oficio 564-2012/PRE del 8 de noviembre de 2012 y la Cédula de Notificación 26269/2013. TC del 21 de junio de 2013, mediante los cuales el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal del OSCE) remitió los Expedientes 654-2012-TC, 655-2012-TC, 6562012-TC y 658-2012-TC (en adelante, los Expedientes) sobre presuntas conductas anticompetitivas en los procesos de Licitación Pública 001-2010-CE-MDSMP, 003-2010CE-MDC, 001-2011-CE-MDC y 001-201 1-MDI-CE (en adelante, los Procesos de Selección) convocados por las Municipalidades Distritales de San Martín de Porres, Carabayllo e Independencia; y, la investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica).

CONSIDERANDO:

1. El 9 de marzo de 2010, la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres convocó a la Licitación Pública 001-2010-CE-MDSMP para la adquisición de leche evaporada entera en tarros de 410 gramos para el Programa del Vaso de Leche. El I I de mayo de 2010, el Comité Especial otorgó la buena pro a NIISA Corporation S.A. (en adelante, NIISA).

2. El 26 de octubre de 2010, la Municipalidad Distrital de Carabayllo convocó al proceso de Licitación Pública 003-2010-CE-MDC para la adquisición de mezcla de cereales para el Programa del Vaso de Leche. El IO de diciembre de 2010, NIISA obtuvo la buena pro.

3. El 16 de febrero de 201 1, la Municipalidad Distrital de Independencia convocó al proceso de Licitación Pública 001-201 1-MDI-CE para la adquisición de leche evaporada entera en tarros de 440 gramos y hojuela de cereales con soya precocida enriquecida con vitaminas y minerales en sachets de 440 gramos para el Programa del Vaso de Leche. Al respecto, mediante Resolución de Alcaldía 205-201 1-MDI del
11 de abril de 2011, la Municipalidad Distrital de Independencia declaró la nulidad de oficio del proceso de selección y Io retrotrajo a la etapa de publicación de las bases integradas; sin embargo, mediante Resolución de Gerencia Municipal 317-2011-GMMDI del 26 de diciembre de 2011, resolvió cancelar dicho proceso.

4. El 25 de mayo de 2011, la Municipalidad Distrital de Carabayllo convocó a la Licitación Pública 001-201 1-CE-MDC para la adquisición de leche evaporada entera en tarros de 410 gramos para el Programa del Vaso de Leche. El 24 de junio de 201 1, el Comité Especial otorgó la buena pro a NIISA.

5. El 26 de abril de 2012, mediante Memorando 323-2012/DTN.AEO, la Dirección Técnica Normativa del OSCE puso en conocimiento del Tribunal del OSCE la denuncia realizada por Nutrial Soluciones Nutricionales y Logísticas S.A.C. (en adelante, Nutrial) contra NIISA, por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia al interior de los Procesos de Selección.

Al respecto, Nutrial adjuntó a su denuncia la Disposición Fiscal de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima Norte, del 30 de enero de 201 2, contra los señores Moisés Martin Alfaro Barreto, Edwin Jesús Ruiz Lozada, empleados de la empresa NIISA; y funcionarios de las Municipalidades Distritales de San Martín de Porres, Carabayllo e Independencia, por la existencia de indicios de delitos de Colusión, Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del cargo.

La denuncia de Nutrial se sustenta en que los documentos (el resumen ejecutivo, las bases, absolución de consultas y observaciones) que supuestamente garantizarían la libre competencia de los Procesos de Selección, y que debían ser elaborados por los funcionarios de las municipalidades o integrantes de los Comités Especiales, fueron elaborados por NIISA según las pruebas encontradas por el personal de la División de Alta Tecnología de la Policía Nacional del Perú.

6. Mediante acuerdos 402/2012.TC-S3 del 3 de agosto de 201 2, 449/2012.TC-S3 del 17 de agosto de 2012, 578/2012.TC-S1 del 26 de septiembre de 2012 y 773-2013-TCSC2 del 4 de diciembre de 2012, el Tribunal del OSCE acordó:

(i) Suspender el inicio de los Procedimientos Administrativos Sancionadores contra la empresa NIISA hasta el pronunciamiento de la autoridad competente.
(ii) Remitir todo lo actuado al Indecopi, a fin que se pronuncie respecto de la participación de NIISA en las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia.

7. En ese sentido, mediante Oficio 564-2012/PRE del 8 de noviembre de 2012 y Cédula de Notificación del 21 de junio de 2013, el Tribunal del OSCE remitió al Indecopi copia de los Expedientes a fin de que se pronuncie respecto a la supuesta participación de NIISA en prácticas restrictivas de la libre competencia.

8. Para el análisis del presente caso, es importante recordar que el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, en materia de prácticas colusorias, se circunscribe únicamente a aquellas conductas realizadas por agentes económicos competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia .

9. De acuerdo al contenido de la denuncia de Nutrial, no se identifica indicios de un presunto acuerdo entre dos entre dos o más agentes económicos competidores entre sí, sino entre un agente económico (NIISA) y funcionarios públicos de las municipalidades o integrantes de los Comités Especiales, con la finalidad de beneficiar a NIISA con la buena pro de los Procesos de Selección. Por Io tanto, este hecho no podría configurar un supuesto de prácticas colusorias, de acuerdo al Decreto Legislativo 1034.

Por otro lado, cabe recordar que ni esta Secretaría Técnica ni la Comisión de Defensa de la Libre Competencia son competentes para conocer una supuesta infracción de los funcionarios de las municipalidades a las normas sobre contrataciones del Estado o un supuesto delito contra la administración pública en el ejercicio de sus funciones .

10. De la información que obra en los Expedientes no se aprecian indicios de que NIISA realizó algún tipo de acuerdo o coordinación con los otros postores para restringir la competencia en los Procesos de Selección.

11. Por lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de prácticas colusorias en los Procesos de Selección y que, en consecuencia, no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de NIISA.

12. Sin perjuicio de ello, en atención a los artículos 15.1 y 15.2 del Decreto Legislativo 1 034 , Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Secretaría Técnica continuará supervisando este y otros mercados de la economía, con la finalidad de contribuir a la promoción de la eficiencia económica para el bienestar de los consumidores.

13. Finalmente, esta Secretaría Técnica considera que corresponde remitir copia de los Expedientes a la Contraloría General de la República, con la finalidad de que dicha autoridad pueda evaluar la actuación de las municipalidades en el marco de sus competencias.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1 034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,

RESUELVE:

PRIMERO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de NIISA Corporation S.A., debido a que no existen indicios razonables de prácticas colusorias en los procesos de Licitación Pública 001-2010-CE-MDSMP, 003-2010-CE-MDC, 001-2011CE-MDC y 001-201 1-MDI-CE.

SEGUNDO: Remitir copia de los expedientes 654-2012-TC, 655-2012-TC, 656-2012-TC y 658-2012-TC a la Contraloría General de la República, para que dicha autoridad pueda evaluar la actuación de las Municipalidades Distritales de San Martín de Porres, Carabayllo e Independencia en el marco de su competencia.

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Secretario Técnico