De oficio contra Jockey Plaza Shopping Center por Prácticas Colusorias Verticales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 007-2007/CLC
Resolución 059-2011/CLC-INDECOPI
15 de noviembre de 2011

VISTO:
La denuncia interpuesta por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. (en adelante,
Arcos Dorados); la Resolución 017-2008/INDECOPI-CLC del 15 de abril de 2008,
mediante la cual la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la
Comisión) inició un procedimiento administrativo sancionador contra Administradora
Jockey Plaza Shopping Center S.A. (en adelante, Administradora Jockey Plaza),
Sigdelo S.A. (en adelante, Sigdelo), Arturo Hernán Ricke Guzmán, Carlos Enrique
Carrillo Quiñones, Raúl Diez Canseco Terry y Carlos Zúñiga Quiroz por presuntas
prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de negativa concertada e
injustificada a contratar; los descargos de los denunciados; el Informe Técnico 025-
2011/ST-CLC-INDECOPI del 6 de junio de 2011, mediante el cual la Secretaría
Técnica de la Comisión (en adelante, la Secretaría Técnica) emitió su opinión acerca
del presente procedimiento; las alegaciones de los denunciados; la audiencia de
informe oral del 22 de julio de 2011; las demás actuaciones del procedimiento; y
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Agentes económicos involucrados
1. Arcos Dorados es la empresa licenciataria en el Perú de la cadena internacional
de venta de comida rápida McDonald’s1
, cuyo objeto social es “operar
restaurantes de comida rápida en todo el territorio nacional. Realizar cualquier
actividad comercial, industrial y financiera requerida para la elaboración,
promoción y venta de productos y la prestación de servicios en general Administradora Jockey Plaza3
es la empresa que administra el centro comercial
Jockey Plaza Shopping Center (en adelante, el Jockey Plaza), cuyo objeto social
es: “Dedicarse a las actividades siguientes: A) Prestación de servicios de
administración de centros comerciales. B) Servicios inmobiliarios. C)
Representación de toda clase de empresas (…) E) Compra venta de toda clase
de bienes muebles e inmuebles (…) G) Asesoría a empresas y estudio de
mercado”4
.
3. Sigdelo5
es la empresa licenciataria en el Perú de las cadenas internacionales de
venta de comida rápida Burger King6
y Pizza Hut7
, cuyo objeto social es:
“Dedicarse a sistemas para cocinar, preparar y comercializar productos
alimenticios y restaurantes, así como a cualquier otra actividad comercial
enmarcada dentro de la ley peruana. Asimismo, podrá dedicarse a la importación
y exportación, representación de empresas nacionales y/o extranjeras y
comercio en general”8
.
4. El señor Arturo Hernán Ricke Guzmán9
(en adelante, el señor Ricke), fue
gerente general de Administradora Jockey Plaza en el periodo comprendido
entre el 29 de mayo de 1996 y el 12 de enero de 199810
.
5. El señor Carlos Enrique Carrillo Quiñones11 (en adelante, el señor Carrillo), fue
director de Administradora Jockey Plaza en el periodo comprendido entre el 2 de
diciembre de 1995 y el 15 de abril de 1999, y presidente del directorio de esta
empresa en el periodo comprendido entre el 15 de abril de 1999 y el 18 de mayo
de 2000

6. El señor Raúl Diez Canseco Terry13 (en adelante, el señor Diez Canseco) fue
director de Sigdelo en el periodo comprendido entre 1992 y 1997, y presidente
del directorio de esta empresa en el periodo comprendido entre 1997 y 2003.
7. El señor Carlos Zúñiga Quiroz14 (en adelante, el señor Zúñiga) fue presidente del
directorio de Sigdelo en el periodo comprendido entre 1992 y 1997, y director de
esta empresa en los periodos comprendidos entre 1997 y 2003, así como 2005 y
2007.
1.2. Desarrollo del procedimiento
8. El 26 de setiembre de 2007, Arcos Dorados presentó una denuncia por
infracción al Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia, contra Administradora Jockey
Plaza y otra empresa (identificada posteriormente como Sigdelo), por la presunta
realización de prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de
negativa concertada e injustificada a contratar15
.
Como medio probatorio, entre otros, presentó el informe: “Estudio de Mercado
Potencial para McDonald’s en Jockey Plaza Shopping Center”, elaborado por
Araval S.A. en julio de 2007 (en adelante, el Primer Informe de Arcos Dorados).
9. Mediante Resolución 017-2008-INDECOPI/CLC del 15 de abril de 2008 (en
adelante, la Resolución Admisoria), la Comisión resolvió admitir a trámite la
denuncia interpuesta por Arcos Dorados contra Administradora Jockey Plaza y
Sigdelo; e incorporar de oficio a los señores Ricke, Carrillo, Diez Canseco y
Zúñiga; por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia en la
modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar.
10. La Comisión adoptó esta decisión al haber identificado, entre otros, los
siguientes indicios:
i. Carta del 20 de febrero de 1997, mediante la cual Administradora Jockey
Plaza se obligó frente a Sigdelo a no arrendarle un local comercial a Arcos
Dorados en el Jockey Plaza (en adelante, la Carta Adenda).
ii. La existencia de una voluntad común entre Administradora Jockey Plaza y
Sigdelo de no arrendar a ningún licenciatario de McDonald’s un local
comercial, ni en el Jockey Plaza ni en ninguna otra área ubicada en el
Hipódromo de Monterrico del Jockey Club del Perú (en adelante, el
Hipódromo de Monterrico), sobre la cual Administradora Jockey Plaza
tenga derechos o los pueda adquirir en el futuro.
iii. Carta del 12 de junio de 2006, mediante la cual Administradora Jockey
Plaza se negó a arrendar a Arcos Dorados un local en el Jockey Plaza. En particular, manifestó que, si bien tenía interés en contar con la marca
McDonald’s, existían limitaciones de tipo contractual acordadas con otro
operador que se lo impedían (en adelante, la Carta de Respuesta).
iv. Lo injustificado que resultaría el acuerdo, así como la posible existencia de
efectos anticompetitivos generados por su causa, teniendo en cuenta su
plazo de vigencia (por lo menos, 20 años), así como su alcance (el área
actual del Jockey Plaza, así como cualquier terreno dentro del Hipódromo
de Monterrico sobre el cual Administradora Jockey Plaza pueda tener
derechos en el futuro).
11. El 21 de mayo, el 24 de setiembre y el 7 de noviembre de 2008; Administradora
Jockey Plaza, Sigdelo y los señores Diez Canseco16 y Zúñiga17, el señor
Carrillo18, y el señor Ricke19
, respectivamente; presentaron sus escritos de
descargos.
12. Durante el procedimiento, las partes han presentado diversos escritos y
documentos desarrollando sus argumentos. En particular, mediante sus
escritos20 y los siguientes informes: Primer Informe de Arcos Dorados; “Informe
Técnico sobre la Realización de Prácticas Anticompetitivas en el Mercado de
Alquiler de Locales para la Venta de Comida Rápida en el centro comercial
Jockey Plaza”21 (en adelante, el Segundo Informe de Arcos Dorados), “Estudio
de los Consumidores del FoodCourt Jockey Plaza”22 (en adelante, el Tercer
Informe de Arcos Dorados), “Segundo Informe Técnico sobre la Realización de
Prácticas Anticompetitivas en el Mercado de Alquiler de Locales para la Venta de
Comida Rápida en el centro comercial Jockey Plaza”23 (en adelante, el Cuarto
Informe de Arcos Dorados), “Reporte de Experto sobre las Prácticas
Anticompetitivas Cometidas por Centros Comerciales del Perú y Sigdelo S.A.”
24
(en adelante, el Quinto Informe de Arcos Dorados), y “Tercer Informe Técnico
Sobre la Realización de Prácticas Anticompetitivas en el Mercado de Alquiler de Locales para la Venta de Comida Rápida en el centro comercial Jockey Plaza”25
(en adelante, el Sexto Informe de Arcos Dorados); Arcos Dorados ha señalado lo
siguiente:
Sobre la existencia de la conducta
i. Solicitó numerosas veces a Administradora Jockey Plaza el
arrendamiento de uno o varios locales comerciales al interior del Jockey
Plaza, para establecer diversos formatos de restaurantes McDonald’s,
recibiendo diversos rechazos verbales por parte de Administradora
Jockey Plaza, quien alegaba que el rubro al que se dedica Arcos Dorados
estaba suficientemente cubierto.
ii. El 12 de junio de 2006, Administradora Jockey Plaza respondió su
solicitud del 8 de junio de 2006 manifestando que, si bien tenía interés en
contar con la presencia de McDonald’s en el Jockey Plaza, existían
limitaciones de tipo contractual acordadas con otro operador que se lo
impedían.
Sobre el mercado relevante
iii. Existe una restricción vertical impuesta por la empresa que goza de
posición de dominio en el arrendamiento de locales para comida rápida –
Sigdelo– y aceptada por aquella que los arrienda –Administradora Jockey
Plaza.
iv. Es indispensable definir el mercado relevante atendiendo a las
características del mercado afectado. La conducta anticompetitiva se
realiza en el mercado de arrendamiento de locales comerciales para el
expendio de comida rápida y sus efectos se producen en el mercado de
venta de comida rápida.
v. El mercado afectado sería aquél en el que compiten Arcos Dorados, con
su marca McDonald’s, y Sigdelo, con su marca Burger King. En ese
mercado, el producto sería la venta de comida rápida que tiene como eje
del negocio la venta de hamburguesas.
vi. El área geográfica debe incluir a todas aquellas zonas que los
potenciales consumidores de comida rápida consideren como alternativas
para desplazarse hacia otro local.
vii. Al respecto, se debe considerar que los consumidores de centros
comerciales, como el Jockey Plaza, acuden a estos establecimientos no
con la finalidad de consumir comida sino en atención a otros motivos. En
este escenario, si los mencionados consumidores deciden consumir
comida rápida, tienen como única opción hacerlo en el centro comercial,
ya que los costos de hacerlo en locales comerciales ubicados en el
exterior, tomando en cuenta el precio de la comida rápida, no justificarían dicho traslado. Ello determina que el área geográfica del mercado
afectado sea el propio Jockey Plaza.
viii. En el presente caso, el mercado afectado es el de venta de comida
rápida con eje de negocio en la venta de hamburguesas, al interior del
Jockey Plaza; y el mercado relevante es el de arrendamiento de locales
en el Jockey Plaza, insumo esencial para la venta de comida rápida en
dicho centro comercial.
Sobre la posición de dominio
ix. Sigdelo, haciendo uso de su posición de dominio en el mercado aguas
arriba, limita la competencia en el mercado aguas abajo, con la
aceptación de Administradora Jockey Plaza.
x. Se debe analizar la posición de dominio de Sigdelo desde el lado de la
demanda. Sigdelo pudo lograr un acuerdo con Administradora Jockey
Plaza por el número de marcas que maneja en el mercado relevante. Los
centros comerciales buscan entre sus arrendatarios a empresas con gran
número de marcas.
xi. En 1997, año en el que se inauguró el Jockey Plaza, Sigdelo poseía un
elevado porcentaje de las franquicias de comida rápida en el Perú.
xii. Administradora Jockey Plaza es la única empresa que arrienda locales
comerciales para la venta de comida rápida en el Jockey Plaza. Por lo
tanto, resulta evidente que ostenta posición de dominio en dicho
mercado.
Sobre las justificaciones de la conducta
xiii. Si bien es razonable que se incentive el ingreso de operadores
otorgándoles exclusividad, ésta debe ser proporcional a la inversión
realizada.
xiv. El acuerdo con Administradora Jockey Plaza no es un mecanismo para
que Sigdelo recupere su inversión inicial sino que establece condiciones
que no son razonables, teniendo en cuenta su duración y el alcance
geográfico que comprende.
xv. Si el objetivo de la exclusividad hubiera sido que Sigdelo obtuviera
beneficios por su inversión inicial, no era razonable que se evitara
únicamente el ingreso de la marca McDonald’s. Al contrario, hubiera sido
más beneficioso que se impidiera el ingreso de cualquier tercero que no
hubiera asumido el riesgo inicial.
xvi. Es un contrasentido sostener que, para proteger la libertad de
Administradora Jockey Plaza de elegir los operadores del Jockey Plaza,
se debe limitar su capacidad de contratar durante veinte años. En
condiciones de competencia, los centros comerciales eligen a aquellos operadores preferidos por los clientes. Este es el caso de McDonald’s,
marca que es preferida por un grupo importante de consumidores de
comida rápida.
xvii. No existe una alianza entre Sigdelo y Administradora Jockey Plaza para
lograr una atractiva combinación de establecimientos en beneficio de los
consumidores. En efecto, no se observa ninguna explotación conjunta de
sus marcas.
xviii. El 12 de junio de 2006, recibió una carta de Administradora Jockey Plaza
en la que ésta le manifestó que, si bien tenía interés en contar con la
presencia de McDonald’s en el Jockey Plaza, existían limitaciones de tipo
contractual acordadas con otro operador que se lo impedían. Esta
circunstancia resultaría contradictoria con el argumento de
Administradora Jockey Plaza, quien propone realizar un análisis costo
beneficio del ingreso de Arcos Dorados al Jockey Plaza, o estimar el
costo de oportunidad de arrendar a Arcos Dorados y no a otro operador.
Sobre los efectos de la conducta
xix. El perjuicio sufrido por Arcos Dorados, derivado de no ingresar al Jockey
Plaza, debe considerar los ingresos dejados de percibir por no operar
simultáneamente cuatro locales por un plazo de diez años.
xx. Además, la práctica perjudicó a los consumidores del Jockey Plaza, pues
provocó, entre otros, una reducida oferta disponible y un elevado precio
promedio de la comida rápida.
xxi. En lo que se refiere al perjuicio a los consumidores, se debe tener en
cuenta, en primer lugar, que los precios de los productos más
emblemáticos de McDonald’s son menores que los ofrecidos por Burger
King y, en segundo lugar, que una pequeña reducción de precios de la
comida rápida en el Jockey Plaza puede incrementar sustancialmente el
excedente del consumidor.
13. Por su parte, mediante sus escritos26 y los siguientes informes: “Opinión Técnica
sobre la Capacidad del Jockey Plaza de Restringir la Competencia en el
Mercado en el que Participa McDonald’s”27 (en adelante, el Primer Informe de
Administradora Jockey Plaza), “Estudio Base – Hogares”28 (en adelante, el
Segundo Informe de Administradora Jockey Plaza), “Evaluación del perfil de los
visitantes del Jockey Plaza”29 (en adelante, el Tercer Informe de Administradora Jockey Plaza), “Análisis de los Argumentos Económicos Esgrimidos por Arcos
Dorados (McDonald’s) en su Denuncia contra Centros Comerciales (Jockey
Plaza) y otros”30 (en adelante, el Cuarto Informe de Administradora Jockey
Plaza); Administradora Jockey Plaza ha señalado lo siguiente:
Sobre el mercado relevante
i. En el presente caso, el mercado relevante es el mercado (aguas arriba)
en el que opera Administradora Jockey Plaza, mientras que el mercado
afectado es el mercado (aguas abajo) donde operan Sigdelo y Arcos
Dorados.
ii. El Jockey Plaza compite en el mercado de arrendamiento de locales
comerciales en Lima Metropolitana y Callao, con un área de influencia
primaria en los distritos de Santiago de Surco, La Molina, San Borja, San
Isidro y parte de San Luis y La Victoria.
iii. En el área de influencia primaria del Jockey Plaza, y fuera de ella, existen
numerosos centros comerciales y zonas comerciales con los que compite
directamente este centro comercial. Además, el mercado en el que opera
el Jockey Plaza es un mercado contestable por las reducidas barreras a
la entrada y las perspectivas de crecimiento del poder adquisitivo de los
habitantes de Lima Metropolitana y el Callao.
iv. Arcos Dorados opera numerosos locales en el mercado de venta de
comida rápida en Lima Metropolitana y el Callao, incluso en el área de
influencia primaria del Jockey Plaza31. Por ello, el acuerdo de
exclusividad no afectó su capacidad de competir.
v. Considerando que Arcos Dorados ha señalado que opera cuatro formatos
para la venta de comida rápida: (i) free standing32
, (ii) in line33
, (iii)
foodcourt34, y (iv) express35, no se puede restringir el mercado geográfico
al Jockey Plaza, donde sólo se pueden operar dos formatos: (i) foodcourt
y (ii) express.

Sobre la posición de dominio
vi. El Jockey Plaza opera en un mercado con gran número de ofertantes y
bajas barreras a la entrada, por lo que no es probable que algún agente
goce de posición de dominio e imponga precios o condiciones
comerciales desventajosas.
vii. Si el Jockey Plaza gozara de posición de dominio, se esperaría que su
comportamiento no guardase relación con las condiciones de mercado
establecidas. En esa lógica, el precio del arrendamiento estaría sobre el
nivel de mercado y sería trasladado por los arrendatarios al precio de sus
productos. Sin embargo, se aprecia que Burger King cobra precios
iguales en sus locales dentro y fuera del Jockey Plaza. Por ello, no se
puede afirmar que el Jockey Plaza goce de posición de dominio.
viii. Un centro comercial no es un establecimiento esencial para que Arcos
Dorados opere en el mercado. En efecto, esta empresa, como sus
competidores, operan en formatos foodcourt, in line, express y free
standing. Así, dado que los formatos express y free standing sólo
requieren un local en una zona adecuada, se debe considerar que
existen numerosos potenciales proveedores.
ix. No se puede considerar que Administradora Jockey Plaza posee una
participación de mercado que dificulte, limite o restrinja la capacidad de
operar de Arcos Dorados, pues: (i) existen numerosos centros
comerciales en Lima Metropolitana y Callao, (ii) Arcos Dorados puede
operar en lugares distintos a centros comerciales, y (iii) existen
numerosos potenciales proveedores de locales comerciales.
Sobre las justificaciones de la conducta
x. El acuerdo está económicamente justificado, pues Sigdelo se
comprometió a arrendar diversos locales en el Jockey Plaza y a pagar
una suma adicional por contar con la exclusividad. Esta situación evita la
canibalización del negocio, al mantener la combinación de operadores o
tenant mix36 deseada y otorga seguridad a los operadores que se
arriesgaron en un negocio cuando la rentabilidad no era conocida.
Sobre los efectos de la conducta
xi. Considerando que el mercado relevante se extiende a Lima y Callao, el
acuerdo de exclusividad no podría tener el efecto de desplazar la
demanda de Arcos Dorados a Sigdelo.

xii. El acuerdo de exclusividad no puede crear barreras de acceso al
mercado de arrendamiento de locales comerciales, pues cualquier
propietario de un inmueble o local, o cualquier persona facultada para dar
en arrendamiento o enajenación un inmueble o local, es un potencial
proveedor de Arcos Dorados y un potencial competidor de Administradora
Jockey Plaza.
xiii. El acuerdo no elimina las opciones de los consumidores, pues en el
mercado afectado existen numerosos restaurantes de comida rápida.
Según manifiesta la propia Arcos Dorados, en el Jockey Plaza hay una
oferta de 21 operadores de comida rápida.
xiv. El acuerdo no afecta la competencia en relación con los precios, pues la
mayoría de franquicias de comida rápida opera con precios fijos por
producto, sin importar la ubicación del local.
xv. El acuerdo ha tenido efectos procompetitivos, pues evitó que un agente
se aproveche de la inversión o el trabajo de otro. En efecto, la entrada de
Arcos Dorados al Jockey Plaza hubiera permitido un comportamiento
oportunista (free riding), desincentivando la participación de posibles
inversionistas de quienes depende la operación del centro comercial.
xvi. El acuerdo ha dinamizado la competencia, pues provocó que Arcos
Dorados coloque un local en las inmediaciones del Jockey Plaza.
14. Por su parte, mediante escritos37 y los siguientes informes: “Análisis de los
Acuerdos de Exclusividad en el Mercado de Espacios Comerciales. Informe de
Opinión sobre el Caso Arcos Dorados vs. Sigdelo y Administradora Jockey
Plaza”
38 (en adelante, el Primer Informe de Sigdelo), “Opinión sobre la Comisión
de Prácticas Anticompetitivas por parte de Administradora Jockey Plaza y
Sigdelo a Raíz de la Celebración de Contratos de Arrendamiento de Locales en
el Jockey Plaza, Expediente 007-2007-CLC”39 (en adelante, el Segundo Informe
de Sigdelo), “Informe Final. Brand ImageTracker. Medición Abril – Junio 2009.
Burger King”40 (en adelante, el Tercer Informe de Sigdelo), “Informe Final. Brand
ImageTracker. Medición Abril – Junio 2009. Pizza Hut”41 (en adelante, el Cuarto
Informe de Sigdelo); Sigdelo ha señalado lo siguiente:

Sobre el mercado relevante
i. Administradora Jockey Plaza es proveedor de locales para restaurantes de
comida rápida, como McDonald’s o Burger King; por lo que el mercado
relevante está conformado por todas aquellas áreas utilizables por este
tipo de establecimientos.
ii. Existen en Lima diversas áreas comerciales, con numerosos
establecimientos lo suficientemente grandes, que ofrecen las mismas
ventajas que un centro comercial.
iii. El Jockey Plaza es uno de los centros comerciales más grandes de Lima;
sin embargo, ello no significa que esté aislado de la competencia. Los
consumidores concurren simultáneamente a centros comerciales, zonas
financieras, zonas comerciales no delimitadas y establecimientos
comerciales independientes.
iv. Limitar el mercado relevante a un único centro comercial es inadecuado,
más aún cuando el denunciante requiere, para la venta de comida rápida,
locales relativamente pequeños en zonas de alto tráfico.
v. Resulta evidente que los centros comerciales poseen economías de
ámbito y sirven de punto de encuentro social; sin embargo, esto no
descarta que existan otras zonas en Lima que posean las mismas
características.
Sobre la posición de domino
vi. Administradora Jockey Plaza no goza de posición de dominio en el
mercado de espacios comerciales, pues existe una amplia oferta de áreas
con elevada concentración de consumidores que incluye, entre otros, a
once centros comerciales, diez áreas comerciales de gran concentración
de establecimientos y zonas de elevado flujo de potenciales consumidores.
vii. Arcos Dorados ha instalado dieciocho (18) establecimientos en zonas
estratégicas de Lima, a diferencia de Burger King que sólo cuenta con
catorce (14) locales, ocho (8) de los cuales están en patios de comidas de
centros comerciales. Esta situación convierte a Arcos Dorados en la
segunda cadena de hamburguesas más grande de Lima, después de
Bembos que cuenta con veintiséis (26) locales.
viii. Burger King posee en el mercado de hamburguesas de Lima una
participación de sólo 14%, mientras que Bembos posee 58% y McDonald’s
posee 28%.
ix. Considerando que Bembos, la empresa dominante en el mercado de
hamburguesas, está presente en el Jockey Plaza, no existe razón para
suponer que Sigdelo trata de acaparar dicho mercado mediante el acuerdo
de exclusividad materia de denuncia. Asimismo, se debe tener en cuenta
que las ventas de Burger King son la mitad de las de McDonald’s, razón por la cual carece de poder de mercado para obstaculizar el desarrollo
comercial y los planes de expansión de Arcos Dorados.
Sobre las justificaciones de la conducta
x. La exclusión de ciertos competidores responde a una práctica comercial de
uso general en el mercado de arrendamiento de locales en centros
comerciales; que tiene sustento en su naturaleza de negocio de doble
plataforma. El centro comercial se ve en la necesidad de balancear los
intereses de los consumidores finales y los de los arrendatarios, no sólo en
la fase inicial del proyecto sino durante toda su operación, a fin de
mantener la viabilidad y rentabilidad del negocio.
xi. La conducta denunciada es consecuencia de la facultad de Administradora
Jockey Plaza de decidir el “mix de oferta” deseado. Se debe considerar la
necesidad de Administradora Jockey Plaza de diversificar la oferta de sus
locales comerciales.
xii. Por su parte, Sigdelo realizó una cuantiosa inversión en sus
establecimientos del Jockey Plaza, cuyo objetivo fue hacer atractivo el
lanzamiento del patio de comidas y de otras zonas recreativas. Ello justifica
que haya pactado una exclusividad (limitada) para sus franquicias.
xiii. Las inversiones en el Jockey Plaza generan beneficios para los
consumidores como mayor información, calidad de servicio, nuevas y
mejores opciones de recreación, calidad de locales, entre otros.
xiv. La presencia de Pizza Hut, Kentucky Fried Chicken, Burger King y
Starbucks es uno de los atractivos más importantes del Jockey Plaza, e
indudablemente contribuye a la afluencia de público. Esto representa una
externalidad positiva a favor de Administradora Jockey Plaza y de las
diferentes tiendas que operan en el Jockey Plaza.
xv. Dado que no es posible conocer el número exacto de personas que son
atraídas al Jockey Plaza por sus marcas, la solución más razonable es
establecer una exclusividad que le permita apropiarse de las
externalidades positivas que genera.
Sobre los efectos de la conducta
xvi. La exclusión de Arcos Dorados del Jockey Plaza no limita ni impide su
participación en el mercado relevante, pues existen múltiples lugares
alternativos para la comercialización de comida rápida en el área de
influencia del Jockey Plaza.
xvii. La ubicación de un restaurante McDonald’s en el óvalo de la Universidad
de Lima claramente mitiga los efectos de la restricción de acceso al Jockey
Plaza.

xviii. No se ha acreditado que la exclusión de Arcos Dorados del Jockey Plaza
haya afectado su negocio. Por el contrario, existen una serie de elementos
que indican que la denunciante ha obtenido una continua expansión desde
su ingreso al mercado peruano en 1996.
xix. La negativa de Administradora Jockey Plaza de arrendar a Arcos Dorados
un local en el patio de comidas del Jockey Plaza sólo representa la
obstrucción de una parte del canal de comercialización elegido, pues
existen en Lima once (11) centros comerciales con patios de comidas.
xx. No se ha evidenciado que las alternativas de los consumidores dentro o
fuera del Jockey Plaza hayan disminuido, pues existen productos sustitutos
a aquellos ofrecidos por Sigdelo.
xxi. No se ha acreditado la existencia de un daño a la competencia, pues no se
ha verificado que, como consecuencia de la conducta denunciada, se haya
incrementado el precio promedio de los productos que Sigdelo vende.
15. Entre diciembre de 2009 y junio de 2010, la Secretaría Técnica realizó diversos
requerimientos de información a administradores de centros comerciales y
establecimientos de comida rápida, con la finalidad de obtener información
acerca del funcionamiento de sus respectivos mercados. En respuesta, entre
enero y junio de 2010, estos agentes presentaron sendos escritos absolviendo
los referidos requerimientos de información.
16. En atención al requerimiento de información formulado mediante Carta 467-
2009/ST-CLC-INDECOPI del 29 de diciembre de 2009, Delosi S.A. presentó el
informe denominado “Informe Final. Brand Image Tracker. MediciónAbril – Junio
2009. Kentucky Fried Chicken”42 (en adelante, Informe Kentucky Fried Chicken).
17. En atención al requerimiento de información formulado mediante Carta 454-
2009/ST-CLC-INDECOPI del 29 de diciembre de 2009, Inversiones San Borja
S.A presentó el informe denominado “Centros Comerciales”43 (en adelante,
Informe de Arellano).
18. Mediante Informe 025-2011/ST-CLC-INDECOPI del 6 de junio de 2011 (en
adelante, el Informe Técnico), la Secretaría Técnica emitió su opinión sobre el
presente procedimiento y concluyó que Administradora Jockey Plaza no ostentó
posición de dominio en el mercado relevante constituido por el arrendamiento de
establecimientos comerciales para la venta de comida rápida en Jockey Plaza y
Plaza San Miguel, entre 1997 y 2000, en Jockey Plaza, Plaza San Miguel y
Primavera Park Plaza, entre 2001 y 2004, y en Jockey Plaza, Plaza San Miguel,
Primavera Park Plaza y Plaza Lima Sur, entre 2005 y 2007.
19. Asimismo, concluyó que la conducta denunciada no produjo efectos
anticompetitivos en el mercado afectado constituido por la venta de comida

rápida en Lima. De acuerdo a lo anterior, la Secretaría Técnica opinó que no se
ha configurado una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de
negativa concertada e injustificada a contratar por parte de Administradora
Jockey Plaza y Sigdelo, por lo que recomendó a la Comisión declarar infundado
el procedimiento.
20. Posteriormente, el 4 de julio de 2011, Sigdelo presentó las siguientes
alegaciones al Informe Técnico:
Comentarios generales
i. Sigdelo coincide con las conclusiones a las que ha llegado la Secretaría
Técnica, sobre la inexistencia de posición de dominio de Administradora
Jockey Plaza y la metodología para identificar el mercado relevante.
Sobre el mercado relevante
ii. La definición del mercado relevante de producto es más amplia que la
establecida por la Secretaría Técnica, pues incluye la oferta de
arrendamiento de locales comerciales en centros comerciales en general,
así como otras áreas de desarrollo comercial, las que relativizan aún más
la ya inexistente posición de dominio de Administradora Jockey Plaza.
iii. Existe competencia potencial representada por los centros comerciales
que se han desarrollado luego del periodo investigado, lo cual redunda en
la inexistencia de posición de dominio.
Sobre los efectos de la conducta
iv. Arcos Dorados pasó de tener 5 locales comerciales en 1997 a tener 18 en
2007. Asimismo, sus ingresos aumentaron de 7 millones de Nuevos Soles
en 1997 a 57 millones de Nuevos Soles, aproximadamente, en 2007. Por
lo tanto, Arcos Dorados no sufrió ninguna afectación como consecuencia
de la conducta denunciada.
Sobre la justificación de la conducta
v. Existió una serie de razones comerciales pro competitivas, tales como
evitar el “free riding”, justificar las grandes inversiones al inicio del
proyecto, compensar el gran nivel de riesgo que se enfrentaba en esa
época, entre otras, que justificaban un acuerdo de este tipo.
vi. La primera de estas razones es el tenant mix, debido a que esta
característica de los centros comerciales de administración centralizada
permite que se desarrolle una oferta suficientemente variada para los
consumidores, a fin de evitar el fracaso del proyecto.
21. Por su parte, el 5 de julio de 2011, Arcos Dorados presentó las siguientes
alegaciones al Informe Técnico:

Comentarios generales
i. La Secretaría Técnica confunde la negativa concertada con la negativa
unilateral, lo que la conduce equivocadamente a restringir el periodo
investigado a partir del 24 de octubre de 2000, conforme se señala en el
numeral 66 del Informe Técnico.
ii. Al evaluar el potencial anticompetitivo del acuerdo restrictivo materia de
denuncia, la Secretaría Técnica no valoró la información sobre el área
arrendable del Jockey Plaza, los precios de las hamburguesas, la carta de
respuesta de Administradora Jockey Plaza a Arcos Dorados y el plazo de
la limitación impuesta.
iii. La Secretaría Técnica no debió recurrir al análisis de mercados
secundarios, que es más complejo y no resulta aplicable al caso.
iv. La Secretaría Técnica no tuvo en cuenta la intencionalidad anticompetitiva
reflejada en el hecho que se encubrió el acuerdo restrictivo en una carta
adenda.
Sobre el mercado relevante
v. Para la determinación del mercado relevante es necesario definir el
mercado “aguas arriba” y el mercado “aguas abajo”. Así, una vez definido
el mercado afectado o mercado “aguas abajo”, se podría definir el mercado
relevante o mercado “aguas arriba”.
vi. El mercado relevante es el de arrendamiento de establecimientos
comerciales en el Jockey Plaza.
vii. La metodología de análisis de la Secretaría Técnica difiere completamente
de la práctica internacional. Así, para la Federal Trade Commission de
Estados Unidos, un gran centro comercial de tipo regional, de las
dimensiones del Jockey Plaza podría calificar en sí mismo como un
mercado relevante.
Sobre posición de dominio
viii. Administradora Jockey Plaza es la única empresa que arrienda locales
comerciales para la venta de comida rápida en el Jockey Plaza. Por lo
tanto, resulta evidente que ostenta posición de dominio en dicho mercado.
ix. El análisis dinámico de plataformas y multihoming que realiza la Secretaría
Técnica tiene serias limitaciones si se pretende aplicar dicho análisis a las
compras en centros comerciales, que involucran movimientos físicos y más
rutinarios de los consumidores.
x. Las participaciones de mercado del Jockey Plaza planteadas en el Informe
Técnico muestran que este centro comercial tiene una participación
bastante elevada para los estándares internacionales.

Sobre las justificaciones de la conducta
xi. Una de las posibles justificaciones del acuerdo restrictivo podría consistir
en evaluar si el Burger King constituye una tienda ancla para el centro
comercial. Sin embargo, este local no califica como tienda ancla debido a
que el principal motivo de los consumidores para transportarse al Jockey
Plaza es ir de compras o al cine, y no necesariamente comer
hamburguesas.
xii. Otra de las posibles justificaciones del acuerdo podría ser la necesidad del
centro comercial de mantener un tenant mix adecuado. Sin embargo, no es
el Jockey Plaza quien se opone a que McDonald’s ingrese al centro
comercial. Por el contrario, la propia Administradora del Jockey Plaza ha
respondido que estaría interesada en negociar con Arcos Dorados el
ingreso de McDonald’s, si no fuera por el pacto de exclusión existente a
favor de Sigdelo.
xiii. Por lo tanto, en este caso, no existen justificaciones razonables para
excluir a McDonald’s del Jockey Plaza por un plazo indefinido.
Sobre los efectos de la conducta
xiv. El mercado afectado es la venta de hamburguesas en el Jockey Plaza y
los efectos negativos están relacionados con la afectación de los
consumidores al contar con menores opciones y con productos que tienen
precios más altos (McDonald’s tiene precios relativamente menores que
los de Burger King).
xv. Aun cuando Burger King y McDonald’s son cadenas que compiten en todo
Lima, el enfoque del mercado afectado se concentra en las alternativas
disponibles para el consumidor que acude al centro comercial y, en el caso
del Jockey Plaza, su carácter de centro comercial cerrado limita en forma
significativa las posibilidades de que los consumidores que ya están allí
puedan recurrir a establecimientos de hamburguesas alternativos fuera del
Jockey Plaza para satisfacer sus necesidades de consumo, de tal manera
que los locales de hamburguesas que están fuera del Jockey Plaza no
representan constreñimientos competitivos para los locales de
hamburguesas que se encuentran dentro del Jockey Plaza.
xvi. En el documento denominado Guideline on the Application of Competition
Law to Land Agreements (en adelante, los Lineamiento de la OFT),
publicado en marzo de 2011, la Office of Fair Trading señala que el
mercado afectado debe definirse tomando en cuenta aquellos locales que
venden productos susceptibles de generar constreñimientos competitivos
sobre el local comercial que goza de la exclusividad en el área geográfica
donde compite dicho local comercial

xvii. La Secretaría Técnica no evaluó el plazo indeterminado del acuerdo
restrictivo adoptado por Sigdelo y Administradora Jockey Plaza y sus
potenciales efectos anticompetitivos.
22. Asimismo, el 7 de julio de 2011, Administradora Jockey Plaza presentó las
siguientes alegaciones al Informe Técnico:
Comentarios Generales
i. Ha quedado comprobado que no se ha configurado una práctica restrictiva
de la competencia en la modalidad de negativa concertada e injustificada a
contratar por parte de Administradora Jockey Plaza y Sigdelo.
Sobre el mercado relevante
ii. El mercado relevante es el de arrendamiento y compra/venta de locales
comerciales en Lima y Callao.
Sobre la posición de dominio
iii. Administradora Jockey Plaza no tiene posición de dominio, incluso en el
mercado relevante establecido en el Informe Técnico.
Sobre los efectos de la conducta
iv. El hecho que Administradora Jockey Plaza no contratara con Arcos
Dorados no le ha generado un perjuicio, puesto que no ha impedido que
esta empresa desarrolle exitosamente sus actividades en el mercado de
comida rápida.
v. No existen costos de cambio significativos respecto de la decisión de
acudir a centros comerciales diferentes al Jockey Plaza.
vi. Administradora Jockey Plaza no constituye un monopolio ni sus políticas
comerciales afectan a Arcos Dorados, ya que existen múltiples
establecimientos donde operan locales de Arcos Dorados.
vii. Arcos Dorados está en capacidad de encontrar un prestador del servicio de
arrendamiento o una persona interesada en transferir un inmueble, que no
sea Administradora Jockey Plaza, por las siguientes razones:
– Arcos Dorados opera en cuatro formatos distintos. En ese sentido,
resulta curioso que la denunciante pretenda sostener que se encuentra
en imposibilidad de competir con las franquicias operadas por Sigdelo.
– Arcos Dorados viene realizando sus actividades exitosamente, tanto
dentro como fuera de los centros comerciales.
– Arcos Dorados no ha tenido ningún problema para ingresar de manera
exitosa al mercado peruano con la franquicia McDonald´s.
– Las barreras legales para la operación de otros prestadores del servicio
requerido a Administradora Jockey Plaza son mínimas debido a que el
arrendamiento, como la venta de inmuebles, son actividades que pueden llevarse a cabo tanto por personas naturales, como por
personas jurídicas y sin autorización alguna. Asimismo, el único
requisito legal que debe cumplir un restaurante de comida rápida para
operar es contar con un local ubicado en una zona comercial.
Sobre la justificación de la conducta
viii. El acuerdo suscrito entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo tiene una
justificación económica, considerando el tipo de negocio que desarrolla la
primera.
ix. El acuerdo de exclusividad suscrito entre Administradora Jockey Plaza y
Sigdelo no tiene como efecto impedir que Arcos Dorados participe en el
mercado. Por el contrario, la aplicación del acuerdo conlleva
consecuencias económicamente eficientes.
x. El objetivo final de Administradora Jockey Plaza es el de maximizar su
rentabilidad, logrando la combinación de arrendatarios (tenant mix) más
adecuada. Por lo tanto, si la gerencia de Administradora Jockey Plaza
considera que cierta combinación de arrendatarios constituye un tenant
mix adecuado, y la empresa puede obtener beneficios adicionales
suscribiendo un acuerdo de exclusividad, esta conducta resultaría
consistente con sus objetivos.
xi. La justificación económica de la conducta se puede apreciar en virtud de
las siguientes ventajas del acuerdo:
– Evitar la canibalización del negocio. Como se puede deducir de la
conducta observada, la gerencia de Administradora Jockey Plaza
considera que dos franquicias de venta de hamburguesas en este
centro comercial constituyen un adecuado tenant mix.
– Se otorga seguridad a los operadores que compartieron el riesgo inicial
porque los promotores están dispuestos a otorgar condiciones
preferentes a dichos operadores.
23. Finalmente, los señores Carlos Manuel Salomón Zúñiga Quiroz y Raúl Diez
Canseco Terry han señalado que hacen suyos los argumentos formulados por
Sigdelo y han solicitado que se declare infundada la denuncia interpuesta en su
contra.
24. El 22 de julio de 2011 se llevó a cabo la audiencia de Informe Oral, con la
participación de los representantes de Arcos Dorados, Administradora Jockey
Plaza y Sigdelo. Durante el desarrollo de esta audiencia, los representantes de
las partes reiteraron los argumentos presentados en sus alegaciones al Informe
Técnico.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
25. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si los denunciados
incurrieron en prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de
negativa concertada e injustificada a contratar.
III. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA CONDUCTA DENUNCIADA
3.1. Libre contratación y libre competencia
26. El numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú (en adelante, la
Constitución) establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público44. Asimismo, el
artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato45
. Así, en principio, las empresas pueden decidir libremente con quién,
cómo y cuándo contratar o, incluso, pueden decidir libremente no contratar, sin
necesidad de expresar causa o justificación para ello46
.
27. El derecho a la libre contratación es fundamental dentro de nuestro modelo
económico, debido a que la economía social de mercado
47 basa su desarrollo en
el libre intercambio de bienes entre particulares. Ello, en la medida en que se
reconoce que los particulares se encuentran en mejor posición para evaluar el
valor de los bienes objeto de los contratos. En ese sentido, las decisiones que
éstos adoptan cuando contratan son, en principio, las más adecuadas para crear
y distribuir la riqueza en la sociedad.
28. Sin perjuicio de lo anterior, si bien el derecho a la libre contratación resulta
esencial para el sistema económico, en determinadas circunstancias puede ser
ejercido en detrimento de alguno de los contratantes o de terceros. Por ello, la
Constitución establece que el derecho a la libre contratación debe ser ejercido
en armonía con otros derechos y principios constitucionales

29. En ese sentido, cabe resaltar que el artículo 61 de la Constitución establece que
el Estado facilita y vigila la libre competencia49. Así, de acuerdo a lo dispuesto
por la norma constitucional, el derecho a la libre contratación debe ejercerse en
armonía con otros derechos y principios constitucionales que rigen nuestro
sistema económico, como el principio de libre competencia, cuyo desarrollo
legislativo se realizó originalmente mediante el Decreto Legislativo 70150
.
30. En consecuencia, el derecho a la libre contratación no es absoluto o irrestricto,
sino que debe ser ejercido de forma que no contravenga normas de orden
público, como aquellas que protegen la libre competencia. De ese modo, las
normas de defensa de la libre competencia constituyen un límite constitucional al
derecho a la libre contratación.
3.2. Norma Aplicable
31. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú51
,
la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo en materia penal cuando favorece al reo.
32. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del
artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General52
,
establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar.
33. Las conductas denunciadas en el presente caso se habrían cometido durante la
vigencia del Decreto Legislativo 701, norma que fue derogada por el Decreto
Legislativo 1034. En tal sentido, se debe aplicar al presente procedimiento el
Decreto Legislativo 701, toda vez que la infracción denunciada se habría
producido durante su vigencia.
34. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el Decreto Legislativo 1034 establece
como Única Disposición Complementaria Transitoria que sus disposiciones de naturaleza procesal resultan aplicables a los procedimientos en trámite bajo el
Decreto Legislativo 701, en la etapa en que se encuentren53
.
3.3. Prácticas restrictivas de la competencia
35. Considerando que la presente investigación versa sobre una práctica restrictiva
de la competencia en la modalidad de negativa concertada e injustificada a
contratar, corresponde analizar los requisitos necesarios para que se configure
esta infracción, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 6, literal g), del
Decreto Legislativo 701.
36. El artículo 3 del Decreto Legislativo 701 establece la prohibición general de las
conductas anticompetitivas, el abuso de posición de dominio y las prácticas
restrictivas de la competencia, en los siguientes términos:
Artículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con
las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con
actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de
dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés
económico general, en el territorio nacional.
[Énfasis agregado]
37. Por su parte, el artículo 6 del Decreto Legislativo 701 complementa la prohibición
general de las conductas anticompetitivas con la definición específica de las
prácticas restrictivas de la competencia en los siguientes términos:
Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia
los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o
prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el
efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.
38. Como se puede apreciar, el artículo 6 del Decreto Legislativo 701 establece que
las prácticas restrictivas de la competencia son los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas realizadas por
agentes económicos, que produzcan o puedan producir el efecto de restringir,
impedir o falsear la libre competencia.
39. Las prácticas restrictivas de la competencia pueden ser horizontales o verticales,
dependiendo de si los agentes involucrados se encuentran en el mismo nivel o
en diferentes niveles de la cadena productiva, respectivamente.
40. La configuración de una práctica restrictiva de la competencia de tipo vertical
requiere que en la conducta hayan participado, por lo menos, dos agentes económicos que se encuentren en distintos niveles de la cadena de producción,
distribución o comercialización. Por ejemplo, un acuerdo entre un productor y un
distribuidor, o entre un distribuidor mayorista y uno minorista.
41. Cabe señalar que las restricciones verticales pueden generar eficiencias en
beneficio de los consumidores. En efecto, pueden promover la eficiencia
generando beneficios claramente perceptibles para los consumidores en
términos de provisión, calidad o precios54. Por ello, en principio, las restricciones
verticales son lícitas55
. No obstante, cuando estas conductas involucran al
menos a una empresa que goza de posición de dominio en el mercado, sus
efectos sobre la eficiencia pueden ser negativos. Por ende, la realización de este
tipo de prácticas por parte de empresas que gozan de posición de dominio en el
mercado, debe ser analizada por la autoridad de competencia haciendo un
balance entre los beneficios y perjuicios resultantes56
.
42. En particular, el literal g) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 establece
como una de las posibles modalidades de prácticas restrictivas de la
competencia a la negativa concertada e injustificada a contratar, en los
siguientes términos:

Artículo 6.- (…)
Son prácticas restrictivas de la libre competencia:
(…)
g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o
adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.
(…)
43. La negativa concertada e injustificada a contratar consiste en un acuerdo entre
dos o más agentes económicos para no tratar con un tercero57. Para que una
negativa concertada e injustificada se considere anticompetitiva, debe verificarse
la existencia de efectos anticompetitivos y la ausencia de una justificación
comercial válida.
44. La existencia de efectos anticompetitivos en el caso de las negativas
concertadas e injustificadas, como en cualquier práctica restrictiva de tipo
vertical, se refiere a la generación –real o potencial– de efectos exclusorios en
los competidores de alguno de los agentes involucrados en la conducta, con la
consecuente afectación al funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el
bienestar de los consumidores.
45. Por otro lado, una justificación comercial es válida si se relaciona directa o
indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Así, por
ejemplo, se han aceptado como justificaciones comerciales válidas la prevención
del free riding, la reducción de costos o la provisión de productos de mejor
calidad para los consumidores58
.
46. En consecuencia, para que una conducta pueda ser calificada como una práctica
restrictiva de la competencia en la modalidad de negativa concertada e
injustificada a contratar, se debe acreditar el cumplimiento concurrente de los
siguientes requisitos:
i. Que existió un acuerdo o práctica concertada para negarse a contratar.
ii. Que uno de los agentes que participó en el acuerdo ostentaba posición de
dominio.
iii. Que la conducta produjo o pudo producir efectos anticompetitivos.
47. Si se determina que estos requisitos se cumplen, se deberá verificar si no existe
una justificación comercial válida para la conducta denunciada.

48. Adicionalmente, cabe recordar que los requisitos para que se configure una
práctica restrictiva de la competencia son concurrentes. En consecuencia, para
que se configure la infracción denunciada, es necesario que se configuren todos
y cada uno de estos requisitos.
IV. EXISTENCIA DE LA CONDUCTA DENUNCIADA
4.1. Análisis del acuerdo
4.1.1.Acuerdo entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo
a. Contratos entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo
49. Considerando que la supuesta negativa tiene como antecedente la vinculación
contractual entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo, esta Comisión
considera pertinente detallar brevemente los contratos celebrados entre estos
dos agentes en relación con la conducta denunciada.
50. Administradora Jockey Plaza fue constituida en octubre de 1995 para desarrollar
el Jockey Plaza, sobre parte del terreno del Hipódromo de Monterrico. Para la
construcción del Jockey Plaza, Administradora Jockey Plaza obtuvo el derecho
de superficie sobre la parcela B del Hipódromo de Monterrico, de 130,000 m2
,
por un plazo de 40 años, con carácter prorrogable. Posteriormente, obtuvo el
derecho de superficie sobre otras dos parcelas menores (C1 y F), lo que permitió
la ampliación del centro comercial.
51. El 20 de febrero de 1997, Administradora Jockey Plaza suscribió con Sigdelo y
Saidel cuatro (4) contratos de subarrendamiento respecto de cuatro (4) locales
comerciales ubicados en el Jockey Plaza, conforme se detalla a continuación:
 Contrato de Subarrendamiento I: suscrito con Sigdelo y Saidel para el
establecimiento de un local comercial dedicado al expendio de comidas y
bebidas, de quinientos metros cuadrados (500 m2
), ubicado en la zona
lateral derecha del área de acceso al foyer principal de las salas de
exhibición y películas.
 Contrato de Subarrendamiento II: suscrito con Sigdelo y Saidel para el
establecimiento de un local comercial dedicado al expendio de comidas y
bebidas, de quinientos metros cuadrados (500 m2
), ubicado en la zona
lateral izquierda del área de acceso al foyer principal de las salas de
exhibición y películas.
 Contrato de Subarrendamiento III: suscrito con Sigdelo y Saidel para el
establecimiento de un local comercial dedicado al expendio de comidas y
bebidas, de cien metros cuadrados con cuatro centésimas (100.04 m2
),
identificado con el número 7 en el plano del inmueble.
 Contrato de Subarrendamiento IV: suscrito con Sigdelo y Saidel para el
establecimiento de un local comercial dedicado al expendio de comidas y bebidas, de ciento treinta metros cuadrados con sesenta y dos centésimas
(130.62 m2
), identificado con el número 8 en el plano del inmueble.
52. Cabe destacar que los contratos de subarrendamiento se pactaron por un plazo
de diez (10) años, prorrogables automáticamente por otros diez (10) años. En
todos los casos, dicho plazo se pactó como obligatorio para Administradora
Jockey Plaza por veinte (20) años59
.
b. La Carta Adenda
53. El 20 de febrero de 1997 (el mismo día en que se suscribieron los cuatro (4)
contratos de subarrendamiento) Administradora Jockey Plaza envió la Carta
Adenda a Sigdelo, en la que se obligó a respetar ciertas limitaciones
relacionadas con su libertad para arrendar locales comerciales en el Jockey
Plaza. En efecto, en la referida carta se señala lo siguiente:
Mediante cuatro minutas que tiene como fecha 20 de Febrero de 1997, y
que constan, cada una de ellas, de Veinticuatro clausulas y una cláusula
adicional, nuestra empresa ha celebrado con Ustedes Contratos de SubArrendamiento, respecto de locales comerciales ubicados en el Centro
Comercial que se denomina ‘JOCKEY PLAZA SHOPPING CENTER’, los
cuales se han identificado en las respectivas minutas.
(…)
En virtud de la presente, nos comprometemos, irrevocablemente, frente a
ustedes, a lo siguiente:
1.- Que no arrendaremos ni subarrendaremos ningún local a
McDonald’s, ni a ningún licenciatario de McDonald’s en el complejo
comercial construido sobre los Ciento Treinta Mil Metros cuadrados ya
obtenidos como Derecho de Superficie del Jockey Club, y que en el patio
de comidas de ese complejo comercial, no arrendaremos ni subarrendaremos ningún local para el expendio especializado de pollos y/o
pizzas.
2.- Que en el caso de obtener del Jockey Club nuevo Derecho de
Superficie, posesión o propiedad sobre la parcela de aproximadamente
cincuenta mil metros cuadrados (50,000 m2) pegada a la esquina donde
está ubicado el Burger King, y de existir áreas disponibles para
restaurantes, se comprometen a reservar un área para un local de
Kentucky FriedChicken, similar en sus características a las de los locales
externos. En tal caso no cobrarán derecho de llave, y el arriendo será
similar al actual (US$ 12.00 por metro cuadrado) más su indexación para
compensar mayores costes. En ningún caso negociaremos un local con
McDonald’s ni con ningún licenciatario de McDonald’s en esta
parcela.

3.- Que, en caso de obtener otros contratos con el Jockey Club que les
permitan obtener derechos de superficie, propiedad o posesión, sobre
nuevas áreas en el Hipódromo de Monterrico, las empresas de Sigdelo
gozarán de preferencia para la suscripción de contratos de arrendamientos
similares a los de las minutas de la referencia. El ejercicio del derecho de
preferencia por ustedes será en condiciones de mercado, y significará,
igual que en el punto uno, que no arrendaremos a McDonald’s ni a
ningún licenciatario de McDonald’s.
[Énfasis agregado]
54. De acuerdo a lo anterior, la Carta Adenda estableció lo siguiente:
i. La obligación de Administradora Jockey Plaza de no arrendar locales
comerciales a ningún licenciatario de McDonald’s en ningún lugar del
Jockey Plaza, o en cualquier otra área sobre la que pueda tener en el
futuro derechos reales en el Hipódromo de Monterrico.
ii. La obligación de Administradora Jockey Plaza de no arrendar o
subarrendar ningún local comercial al interior del patio de comidas
(foodcourt) del Jockey Plaza, a otro operador dedicado al expendio de
pollos y/o pizzas.
iii. El derecho de preferencia para la suscripción de contratos de
subarrendamiento, u otros similares, a favor de las subarrendatarias, en
caso Administradora Jockey Plaza obtuviese otros derechos de superficie,
propiedad o posesión sobre nuevas áreas del Hipódromo de Monterrico.
iv. El derecho de reserva a favor de las arrendatarias, para el desarrollo de la
marca Kentucky Fried Chicken, sobre un local comercial ubicado en el
terreno de 50 000 m2
dentro del Hipódromo de Monterrico, adyacente al
establecimiento de Burger King; en caso Administradora Jockey Plaza
adquiera los derechos que le permitan otorgarlo en uso.
v. El plazo de duración de las obligaciones generadas en la Carta Adenda
está relacionado con la existencia y vigencia de los contratos de
subarrendamiento suscritos.
4.1.2. La naturaleza contractual de la Carta Adenda
55. Si bien el documento que contiene la declaración de voluntad de Administradora
Jockey Plaza es una carta, medio que es normalmente utilizado para remitir
declaraciones unilaterales de quien lo suscribe, se ha determinado que la Carta
Adenda forma parte del conjunto de obligaciones de Administradora Jockey
Plaza en el marco de los contratos de subarrendamiento firmados con Sigdelo y
Saidel.
56. Al respecto, cabe señalar que en la propia Carta Adenda se hace referencia a
los cuatro contratos de subarrendamiento celebrados el 20 de febrero de 1997

con Sigdelo y Saidel. Además, el ofrecimiento fue aceptado por Sigdelo, tal como
se puede apreciar en la segunda página de la Carta Adenda, en donde –junto a
la rúbrica y firma de los señores Ricke y Carrillo, representantes de
Administradora Jockey Plaza– figuran los sellos de las entonces Sigdelo S.A. y
Saidel, junto con la firma del señor Diez Canseco, así como las rúbricas de éste
último y del señor Zúñiga, ambos representantes de Sigdelo y Saidel60
.
57. Además, la naturaleza contractual de la Carta Adenda ha sido confirmada por las
denunciadas, quienes han reconocido que el texto de este documento
representa el establecimiento de condiciones comerciales negociadas; es decir,
que se trataría de un acuerdo entre ambas empresas.
58. Así, Administradora Jockey Plaza ha señalado lo siguiente:
CENTROS COMERCIALES y SIGDELO suscriben contratos
preparatorios en el año 1995, los cuales incluían disposiciones de
exclusividad.
(…)
Asimismo, es preciso señalar que el acuerdo de exclusividad supone una
mayor eficiencia económica, bien jurídico protegido por el derecho de la
competencia (…)61
[Énfasis agregado].
59. Por su parte, Sigdelo ha señalado lo siguiente:
Por todo ello, la exclusividad no es un intento por impedir la presencia de
un competidor con fines anticompetitivos, sino es una condición para hacer
viable una inversión inicial que no necesariamente se iba a producir en
otras condiciones (…).
Estas razones sumadas al hecho de contar ya con opciones atractivas en
la oferta de hamburguesas, pollos y pizzas pueden haber motivado al
centro comercial a aceptar la exclusividad62
.
Es evidente, como ha interpretado la Comisión en el admisorio de la
denuncia, que si bien la cláusula de exclusión fue incluida en una carta
dirigida por CENTROS COMERCIALES a SIGDELO como una promesa
unilateral, dicho compromiso formó parte de los contratos de subarrendamiento celebrados entre CENTROS COMERCIALES y
SIGDELO63
.
[Énfasis agregado].
60. Es ese sentido, esta Comisión considera que se puede afirmar lo siguiente:
i. Administradora Jockey Plaza y Sigdelo celebraron cuatro contratos de
subarrendamiento respecto de sendos locales comerciales ubicados en el
Jockey Plaza.
ii. Los cuatro contratos de subarrendamiento incluyen la obligación de
Administradora Jockey Plaza de no arrendar a ningún licenciatario de la
marca McDonald’s, durante toda la vigencia de los contratos, un local
comercial en el Jockey Plaza o en futuros terrenos dentro del Hipódromo
de Monterrico sobre los que Administradora Jockey Plaza pudiera adquirir
derechos reales que le permitan cederlos en uso.
61. En conclusión, existió un acuerdo entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo,
mediante el cual se estableció la obligación de Administradora Jockey Plaza de
no arrendar espacios a cualquier licenciatario de McDonald’s en ningún espacio
del Jockey Plaza, o en cualquier otra área sobre la cual pueda tener en el futuro
derechos reales en el Hipódromo de Monterrico.
4.2. Existencia de la negativa a contratar
4.2.1.Solicitudes de arrendamiento
62. Del análisis de los medios probatorios que obran en el Expediente, se aprecia
que Arcos Dorados envió a Administradora Jockey Plaza diversas cartas con la
finalidad de arrendar uno o varios locales comerciales al interior del Jockey
Plaza64:
– Carta del 24 de octubre de 2000: Arcos Dorados manifestó su intención de
arrendar un local en el patio de comidas o en cualquier otra área del
estacionamiento principal del Jockey Plaza, a fin de establecer uno o más
restaurantes McDonald’s.
– Carta del 6 de noviembre de 2000: Arcos Dorados reiteró el pedido
formulado mediante carta del 24 de octubre de 2000. Asimismo, manifestó
que existían algunos locales comerciales desocupados que se le podrían
alquilar.
– Carta del 4 de diciembre de 2000: Arcos Dorados reiteró nuevamente el
pedido realizado mediante cartas del 24 de octubre y 6 de noviembre de
2000. Asimismo, manifestó su extrañeza sobre la razón por la cual

Administradora Jockey Plaza no le arrienda uno de los locales comerciales
disponibles.
– Carta del 7 de mayo de 2001: Arcos Dorados reiteró su interés en arrendar
locales comerciales en el Jockey Plaza.
– Carta del 24 de julio de 2001: Arcos Dorados reiteró sus ofrecimientos
previos e indicó a Administradora Jockey Plaza que habían transcurrido
casi dos (2) años sin que sus pedidos hayan sido atendidos, lo que
resultaba extraño considerando que han existido locales comerciales
disponibles en el patio de comidas y en otras áreas del Jockey Plaza.
– Carta del 23 de diciembre de 2002: Arcos Dorados manifestó su intención
de alquilar un local en el patio de comidas, para luego continuar con el
desarrollo de otros formatos de venta de productos tanto en el patio de
comidas como en otros espacios del Jockey Plaza.
– Carta del 8 de junio de 2006: Arcos Dorados reiteró su intención de alquilar
uno o varios locales comerciales en el Jockey Plaza, a fin de desarrollar sus
distintos formatos de venta de productos.
4.2.2.Configuración de la negativa
63. Habiéndose determinado que existieron diversas solicitudes de arrendamiento
de Arcos Dorados, corresponde ahora verificar si Administradora Jockey Plaza
atendió o rechazó las referidas solicitudes.
64. Sobre el particular, Arcos Dorados sostiene que sus solicitudes fueron
rechazadas casi siempre de forma verbal y, en una oportunidad, por escrito a
través de la Carta de Respuesta.
65. Sobre las negativas verbales, Arcos Dorados sostiene en su denuncia lo
siguiente65:
(…) a lo largo de los años ARCOS DORADOS vino realizando gestiones
con cada una de las administraciones de CENTROS COMERCIALES para
lograr arrendar uno o varios locales del Jockey Plaza, con la finalidad de
establecer en ellos diversos formatos de restaurantes McDonald’s, sin
tener éxito alguno y, por el contrario, recibiendo siempre negativas en
forma verbal, indicándonos que el rubro al cual se dedicaría ARCOS
DORADOS se encontraba suficientemente cubierto.
[Énfasis agregado].
66. En lo que se refiere a la negativa escrita, en la Carta de Respuesta,
Administradora Jockey Plaza señaló a Arcos Dorados lo siguiente Mediante la presente acuso recibo de su atenta carta del (sic) fecha 08 de
Junio, a través de la cual nos reiteran el deseo de participar con su marca
McDonald’s en el Jockey Plaza Shopping Center.
Sobre el particular, les confirmamos nuestro interés en contar con la marca
McDonald’s entre nuestros operadores. Sin embargo, como es de su
conocimiento, existen limitaciones de tipo contractual con otro
operador que nos impide, por el momento, concretar dicha
posibilidad.
[Énfasis agregado].
67. Por último, cabe señalar que Administradora Jockey Plaza no ha cuestionado
que se negó a arrendar un local comercial a Arcos Dorados en el Jockey Plaza.
Al contrario, en sus argumentos de defensa reconoce no haber atendido las
solicitudes de Arcos Dorados debido a ciertas consideraciones67
.
68. Así, en su escrito del 21 de mayo de 2008, Administradora Jockey Plaza señaló
lo siguiente:
En efecto, lo que buscaba el acuerdo en dicho supuesto era eliminar el
fenómeno económico del free riding, entendido como el supuesto en que
uno o más agentes se aprovechan de forma gratuita de los beneficios
generados a partir de la inversión o trabajo de otro. En ese sentido, en
caso CENTROS COMERCIALES permitiese la entrada de ARCOS
DORADOS al Jockey Plaza, CENTROS COMERCIALES estaría
amparando la práctica del free riding cuyos efectos económicos nefastos
implican el desincentivo a los posibles inversionistas de quienes depende
la operación.
[Énfasis agregado].
69. En similar sentido, en su escrito del 27 de agosto de 2008, Administradora
Jockey Plaza señaló lo siguiente:
Tal como venimos señalando, el mercado relevante constituido por el
mercado de alquiler de inmuebles comerciales en las zonas de Lima
Metropolitana y Callao, presenta un número infinito de potenciales
competidores, por lo que Centros Comerciales no se encuentra en una
posición tal que le permita influir en las actividades o rentabilidad de Arcos
Dorados por el solo hecho de negarle la entrada.

[Énfasis agregado].
70. En conclusión, Administradora Jockey Plaza se negó a arrendar a Arcos
Dorados un local comercial en el Jockey Plaza para la venta de comida rápida.
4.3. Conclusión sobre la existencia de la conducta
71. Se ha comprobado que existió una negativa de Administradora Jockey Plaza
para arrendarle a Arcos Dorados locales comerciales en el Jockey Plaza para la
comercialización de hamburguesas y productos complementarios, bajo el
formato de comida rápida; conducta que tuvo su origen en el acuerdo suscrito el
20 de febrero de 1997 y que se ha mantenido vigente por lo menos hasta el 26
de setiembre de 200768
.
72. De acuerdo a lo anterior, se ha acreditado el cumplimiento del primer requisito
para que se configure la conducta denunciada69. En tal sentido, corresponde
analizar si se presentan los demás requisitos para que se configure la conducta
denunciada.
V. EXISTENCIA DE POSICION DE DOMINIO
73. Teniendo en cuenta el periodo de vigencia de la conducta denunciada, la
determinación de la posición de dominio se realizará respecto del periodo
comprendido entre 1997 y 2007.
74. La posición de dominio no puede evaluarse en abstracto sino que debe
analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para
determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente
el mercado relevante en el que se ostentaría esta posición.
75. En el presente caso, para la definición del mercado relevante, en primer lugar, se
deben tener en cuenta las características del acuerdo para negarse a contratar.
Al respecto, cabe recordar que Administradora Jockey Plaza se obligó frente a
Sigdelo a no arrendarle a Arcos Dorados un local comercial en el Jockey Plaza.

76. En segundo lugar, toda vez que la conducta denunciada se realizó respecto de
un establecimiento ubicado en el Jockey Plaza, se debe tener en cuenta que los
centros comerciales tienen carácter de plataforma y que los arrendatarios y los
consumidores consideran que los establecimientos ubicados en centros
comerciales son distintos a los establecimientos ubicados fuera de los centros
comerciales.
77. En efecto, por un lado, los consumidores valoran de manera diferente acudir a
un establecimiento ubicado en un centro comercial que acudir a uno afuera (por
ejemplo, por la mayor variedad de establecimientos que pueden encontrar en un
centro comercial) y, por su parte, los arrendatarios valoran de manera diferente
arrendar un establecimiento ubicado en un centro comercial que arrendar uno
afuera (por ejemplo, por la mayor cantidad de consumidores a los que pueden
llegar en un centro comercial).
78. Por lo tanto, para la definición del mercado relevante, se tomarán en
consideración las características del acuerdo para negarse a contratar y el
carácter de plataforma que tienen los centros comerciales y, en particular, el
Jockey Plaza. Sobre este último aspecto, a continuación se evalúa brevemente
la teoría de los mercados donde operan plataformas en general y los centros
comerciales como plataformas en particular.
5.1. Características generales de los centros comerciales
5.1.1.Los mercados donde operan plataformas
79. Un centro comercial es, de acuerdo a las características que presenta, una
plataforma70
. Desde la perspectiva de la libre competencia, una plataforma es un
agente que opera en dos mercados distintos y atiende demandas
interdependientes.
a. Principales características
80. Las plataformas se caracterizan por la atención de dos demandas
interdependientes que requieren relacionarse entre sí para llevar a cabo una
operación comercial. Dichas demandas utilizan a la plataforma como medio
facilitador para interrelacionarse, de modo que los agentes de una de ellas
actuarán como ofertantes y los otros como demandantes71
.
81. Los mercados donde operan plataformas se caracterizan principalmente por: i) la
existencia de dos demandas interdependientes entre sí, ii) la presencia de efectos de red indirectos72 derivados de la interdependencia de las demandas, y
iii) la internalización de los efectos de red indirectos generados entre los dos
grupos de demandantes73
.
82. Cabe señalar que existen numerosos mercados en los que operan plataformas.
Así, por ejemplo, aquellos en los que operan los administradores de tarjetas de
crédito, que atienden a los comercios y a los titulares de las tarjetas; los
operadores de consolas de videojuegos, que atienden a los programadores y a
los usuarios de videojuegos; y los administradores de sitios web comerciales,
que atienden a los vendedores y a los compradores de bienes o servicios por
Internet.
83. En dichos mercados existen efectos de red indirectos, puesto que el valor o
excedente obtenido por los agentes de una demanda se incrementa en relación
directa con el incremento del número de agentes de la otra demanda.
De ese modo, los comercios valorarán más una tarjeta de crédito mientras más
consumidores la utilicen y los consumidores, a su vez, valorarán más una tarjeta
de crédito mientras más comercios la acepten; los programadores valorarán más
las consolas de videojuegos mientras más jugadores las compren y los
jugadores valorarán más las consolas mientras más juegos existan; y un sitio
web comercial será más valioso para los vendedores en tanto más compradores
lo visiten y los compradores valorarán más dicho sitio en tanto más vendedores
ofrezcan sus productos a través de él.
84. En principio, es posible que las dos demandas interactúen entre sí sin una
plataforma que facilite esta interacción. Sin embargo, los costos de transacción
asociados a este tipo de interacción desincentivan hasta cierto punto su
adopción. Por el contrario, la generación de efectos de red indirectos y la
posibilidad de internalizarlos explican la presencia de plataformas.
85. Las plataformas, a través del diseño de diversos mecanismos, permiten que
cada agente de las dos demandas internalice los efectos de red indirectos que
genera su presencia.

En efecto, considerando que en una plataforma la concurrencia de una demanda
está directamente relacionada con la concurrencia de la otra (a mayor
concurrencia de una demanda mayor concurrencia de la otra), resulta que un
agente de una demanda no sólo se beneficia de los agentes de la otra demanda
que pueda atraer, sino también de aquellos que son atraídos por los otros
agentes como él. Esta situación es tomada en cuenta por las plataformas para
establecer un conjunto de reglas que distribuyen de manera adecuada los
beneficios que cada agente aporta a la interacción, permitiendo que cada agente
internalice los efectos de red indirectos que genera, con la finalidad de incentivar
y favorecer la participación de las dos demandas interdependientes.
86. De ese modo, al establecer reglas determinadas como políticas de precio de
acceso y uso, las plataformas garantizan que los agentes de ambas demandas
obtengan los beneficios proporcionales al valor que aporta su presencia en la
plataforma, lo que evita el comportamiento oportunista (free rider) y, por ende,
genera incentivos para la interacción entre los distintos agentes.
b. Incentivos y estrategias de las plataformas
87. El éxito de una plataforma consiste en lograr que las demandas que atiende
internalicen y promuevan los efectos de red indirectos que se generan por su
interacción74
.
88. Para tal efecto, las plataformas implementan políticas de precios y, en general,
cualquier estrategia comercial de compensación de externalidades que atraiga75
a los agentes de las dos demandas que atiende

89. La política de precios de una plataforma depende principalmente de la relación
entre las elasticidades de demanda de las dos demandas que atiende77 y supone
generalmente el establecimiento de precios distintos para cada una de ellas. En
efecto, una demanda valora más la interacción en la medida que recibe más
efectos de red indirectos positivos, lo que implica que posea una demanda
relativamente más inelástica que la otra y esté dispuesta a pagar un mayor
precio por participar.
90. Así, a la demanda que recibe mayores efectos de red indirectos positivos se le
puede cobrar un mayor precio, mientras que a la otra, a fin de atraerla hacia la
interacción, se le puede cobrar uno menor. Ello, en la práctica, implica que la
plataforma utilice a una de las demandas como “atractivo” para lograr la
participación de la otra, que le servirá como centro de sus beneficios78. Por esa
razón, una circunstancia típica en este tipo de mercados es una política de
precios asimétrica entre demandas79. Incluso, resulta habitual en este tipo de
mercados que a la demanda más elástica se le asigne un precio por debajo del
costo.
91. En relación con la implementación de otras estrategias comerciales distintas a
precios, cabe señalar que las plataformas pueden recurrir a diversos
mecanismos para lograr la interacción de las demandas. Ello implica, en ciertas
circunstancias y desde una perspectiva parcial, causar un perjuicio relativo para alguna de las demandas (o para algunos de los agentes que la componen)80, lo
que, sin embargo, puede resultar eficiente para viabilizar la interacción y lograr la
internalización de los efectos de red indirectos generados.
c. Poder de mercado y competencia
c.1. Concentración y diferenciación
92. Los efectos de red indirectos generados por la interdependencia de las dos
demandas que atiende una plataforma provocan que el número de agentes
participantes aumente a medida que aumenta la interacción entre éstos. De ese
modo, un aumento en el número de agentes de una demanda atraerá mayor
número de agentes de la otra, y así sucesivamente81
.
93. En ese sentido, los efectos de red indirectos suelen tener un efecto de
concentración de poder de mercado a favor de la plataforma que posibilita la
interacción entre las demandas, pues se crea un círculo virtuoso directamente
relacionado con el sucesivo incremento de agentes de una demanda en
respuesta al incremento de agentes de la otra.
94. Sin embargo, también existen mecanismos que propician la competencia entre
plataformas. El más importante consiste en la diferenciación entre las
plataformas. Al respecto, la literatura económica distingue dos tipos de
diferenciación: la diferenciación vertical, que implica la elección de la calidad
específica de los bienes y servicios que se comercializarán en la plataforma; y la
diferenciación horizontal, que implica la elección del tipo de bienes y servicios
que se comercializarán en la plataforma82
.
95. La diferenciación permite a las plataformas cubrir las preferencias específicas de
las demandas que atiende y provoca que los agentes de una o ambas
demandas acudan a más de una plataforma. Este fenómeno es conocido en la
literatura económica como multihoming83
.
96. En consecuencia, el poder de mercado que una plataforma puede alcanzar se
encuentra directamente relacionado con los efectos de red indirectos que pueda
promover, e inversamente relacionado con el uso del multihoming por parte de
las demandas que atiende. En efecto, como se ha señalado, los efectos de red indirectos típicamente generan que una plataforma tenga dimensiones cada vez
mayores, generando mayor concentración y mayor posibilidad de obtener poder
de mercado; mientras que, en sentido contrario, el uso del multihoming diluye su
participación, su concentración y, con ello, la posibilidad de obtener poder de
mercado.
97. Adicionalmente, cabe señalar que la congestión de usuarios que se relaciona
directamente con el tamaño de la plataforma, es un desincentivo para su
crecimiento desproporcionado, pues un número excesivo de agentes en una o
ambas demandas puede incrementar los costos de búsqueda y representar un
obstáculo para la interacción.
98. Por lo tanto, si bien el éxito de una plataforma se relaciona directamente con la
concentración de demandas que pueda realizar y con el consiguiente poder de
mercado que pueda alcanzar, el uso del multihoming y los costos de búsqueda
asociados a su tamaño, limitan su crecimiento y posibilitan que exista
competencia entre plataformas.
c.2. Niveles de competencia que puede enfrentar una plataforma
99. En principio, una plataforma sólo compite con otras plataformas de similares
características. Sin embargo, dado que atiende a dos demandas que interactúan
entre sí, es posible que también compita en otro tipo de mercados.
100. En efecto, una plataforma puede competir en tres tipos de mercados distintos,
toda vez que puede rivalizar con: a) otras plataformas de similares
características, en la atención de las dos demandas simultáneamente, b) otras
plataformas, en la atención de sólo una demanda, y c) con establecimientos
típicos84, en la atención de cada demanda por separado85. El siguiente gráfico
muestra los tipos de mercados en los que puede competir una plataforma:

101. En el primer tipo de mercado, la plataforma A compite con las plataformas B y C,
por la provisión a las dos demandas que atiende (representadas por los lados 1
y 2). Un ejemplo de este tipo de competencia es el mercado de periódicos de
una ciudad, en el que los periódicos atienden a dos grupos de demandantes
interdependientes: los lectores, quienes demandan noticias y publicidad, y los
anunciantes, quienes demandan un espacio para colocar su publicidad.
102. En el segundo tipo de mercado, la plataforma A compite con la plataforma F,
quien también atiende a dos demandas (representadas por los lados 2 y 3), pero
sólo rivaliza con la plataforma A en la provisión de una de ellas (el lado 2). Así,
por ejemplo, un periódico compite también con las televisoras, pero únicamente
respecto de los anunciantes y no de los consumidores, pues cada una de ellas
posee consumidores con distintas características.
103. Finalmente, en el tercer tipo de mercado, la plataforma A compite indistintamente
con los establecimientos D y E, en la atención de sólo una de sus demandas (en
el lado 1 compite con D y en el lado 2 compite con E). Así, por ejemplo, un
periódico también puede competir en el mercado de anuncios publicitarios con
las administradoras de paneles publicitarios que se arriendan en la vía pública a
los anunciantes.
c.3. Competencia entre plataformas
104. La competencia entre plataformas se relaciona directamente con las preferencias
de los agentes que conforman las demandas que atienden; en particular,
depende de la decisión de las demandas de acudir a una o varias plataformas.
En ese sentido, es posible que se presenten tres escenarios.
105. El primer escenario implica que ambos grupos de clientes acudan a una sola
plataforma (ninguno de los dos grupos de clientes hace multihoming). Este escenario no se presenta con mucha frecuencia. En general, es común que por
lo menos uno de los grupos de clientes realice multihoming86
.
106. El segundo escenario implica que uno de los grupos acuda a una sola
plataforma mientras que el otro grupo acuda a varias (uno de los grupos no hace
multihoming mientras que el otro sí). Existen diversos mercados de plataformas
que presentan estas características.
En este tipo de casos, se debe considerar que la única forma que tienen los
clientes que hacen multihoming de interactuar con los clientes que acuden a una
plataforma, es contratar con la plataforma que atiende a dichos clientes. En este
escenario, ya no habría competencia entre las plataformas por la atención del
grupo de clientes que hacen multihoming. La diferencia entre este escenario y el
primero es que en éste la decisión de los clientes que hacen multihoming de
acudir a una plataforma es independiente de la decisión de acudir a otra
plataforma, mientras que, en el primer escenario, las plataformas competirían por
los dos grupos de clientes, a fin de hacerlos clientes exclusivos de su plataforma.
107. El tercer escenario supone que los dos grupos de clientes acudan a varias
plataformas (los dos grupos de clientes hacen multihoming). Es menos común
que el segundo, debido a que no goza de una estructura de incentivos estable.
En efecto, si los miembros del primer grupo acuden a varias plataformas, los
miembros del segundo grupo no tendrán grandes incentivos para hacer lo
mismo, puesto que pueden lograr la interacción acudiendo a cualquier
plataforma87
.
5.1.2.Los centros comerciales como plataformas
a. Características de los centros comerciales
108. Un centro comercial es una aglomeración de múltiples y seleccionados
establecimientos y proveedores de servicios comerciales, dentro de una
infraestructura o grupo de ellas que se planifican, diseñan y administran como
una unidad88

109. Un administrador de un centro comercial diseña una adecuada mezcla de
operadores o, por su nombre en inglés, tenant mix, como una forma de
conseguir la mayor participación posible de consumidores en el centro
comercial89
.
110. Un centro comercial cumple con los tres aspectos que caracterizan a una
plataforma. De hecho, un centro comercial es un ejemplo paradigmático de
plataforma90
.
111. En primer lugar, un centro comercial atiende a dos grupos de clientes que
conforman su demanda: de un lado, atiende a los arrendatarios de
establecimientos comerciales que ubican sus locales al interior del centro
comercial; y, de otro lado, atiende a los consumidores que acuden al centro
comercial para adquirir los bienes y servicios que se venden en los
establecimientos comerciales.
112. En segundo lugar, los dos grupos de clientes mencionados se encuentran
relacionados a través de la existencia de efectos de red indirectos. Los efectos
de red indirectos implican que, por un lado, los establecimientos comerciales
aumenten su rentabilidad mientras más consumidores acudan al centro
comercial; y, por otro lado, los consumidores aumenten su excedente mientras
más establecimientos comerciales se encuentren presentes en el centro
comercial.
113. Como en los demás ejemplos de plataformas, la existencia de efectos de red
indirectos en los centros comerciales se basa en la presencia de externalidades que se generan con ocasión de la mutua relación entre los dos grupos de la
demanda91. Un ejemplo puede explicar esto de manera más gráfica:
En el centro comercial X, el establecimiento comercial E1 tiene el poder de
atracción del grupo de consumidores C1. La interacción entre E1 y C1, genera
externalidades (positivas) para los establecimientos comerciales que puedan
encontrarse adyacentes a E1, ya que los consumidores C1 pueden realizar
compras en dichos establecimientos adyacentes. Esta situación produce
incentivos para el incremento del número de establecimientos en el centro
comercial X. De ese modo, eventualmente el establecimiento E2 operará un local
comercial en el centro comercial X.
Ahora bien, la futura interacción entre E2 y C1, generará externalidades
(positivas) para futuros consumidores que eventualmente acudan al centro
comercial X, ya que la presencia de E2 implica que existen más establecimientos
en el centro comercial donde los consumidores pueden realizar sus compras;
situación que produce incentivos para el incremento del número de
consumidores en el centro comercial. De ese modo, eventualmente el grupo de
consumidores C2 acudirá al centro comercial X92
.
114. Por último, el administrador de un centro comercial logra que exista la
interacción, al tiempo que la potencia, a través de la internalización de las
externalidades existentes entre los dos grupos de la demanda. Para ello, el
administrador establece un conjunto de reglas cuyo objetivo es lograr que los
miembros de cada uno de los dos grupos de la demanda asuman los costos y
beneficios que generan en los miembros de los otros grupos que participan en la
interacción.
115. En tal sentido, los individuos que generan fuertes externalidades de carácter
positivo en la interacción (normalmente, determinados establecimientos
comerciales) son cargados por el centro comercial con un precio relativamente
menor, promoviendo con ello su participación en la interacción. Del mismo modo,
aquellos individuos que principalmente se benefician de las externalidades
positivas que generan otros individuos, son cargados con un precio
relativamente mayor, para poder tener acceso a la interacción

116. De acuerdo a lo anterior, se desprende que el administrador de un centro
comercial tiene como objetivo principal lograr y explotar la interacción entre dos
grupos de demandantes: los establecimientos comerciales y los consumidores; a
través de un conjunto de reglas destinadas a la internalización de las
externalidades que se generan como consecuencia de la interacción entre
ambos grupos.
b. Incentivos y estrategias de los centros comerciales
117. Los administradores de centros comerciales, como los de los otros tipos de
plataformas, tienen como objetivo promover la interacción entre los dos grupos
de clientes que componen su demanda. Para ello, acuden a políticas de precios
y otras estrategias específicas de este tipo de mercado.
118. En el mercado de centros comerciales, típicamente, el grupo que conforman los
establecimientos comerciales es el que paga por el acceso y uso de la
plataforma, mientras que el grupo que conforman los consumidores accede y
hace uso de la plataforma de manera gratuita (es decir, por debajo del costo). La
racionalidad económica detrás de este tipo de estrategia comercial consiste en
lograr que el segundo grupo se comprometa en la interacción.
119. La asimetría en la política de precios se presenta también respecto de los
miembros del grupo de los establecimientos comerciales. Así, por ejemplo, es
bastante conocido el caso de las tiendas ancla en los centros comerciales. Las
tiendas ancla94 representan arrendatarios estratégicos para los administradores
de centros comerciales puesto que tienen una gran capacidad de atracción de
consumidores, lo que genera fuertes externalidades positivas para los demás
establecimientos que se encuentren en el centro comercial. Así, para lograr que
estos arrendatarios estratégicos participen en la plataforma, los administradores
de centros comerciales normalmente buscan asegurar, a través de la renta, que
las externalidades positivas que generan les sean compensadas. Por ello,
cargan al arrendatario estratégico una renta menor a la que cargan a los demás
arrendatarios.

120. Además de la política de precios, el administrador de un centro comercial recurre
a otras estrategias comerciales para lograr la interacción como, por ejemplo, los
acuerdos entre arrendatarios, los cargos por servicios, los incentivos o
exclusividades96 con arrendatarios estratégicos97, entre otras obligaciones o
regulaciones98
.
121. Cabe señalar que el administrador de un centro comercial puede utilizar distintos
tipos de estrategias, lo que dependerá de los clientes que atiende, del propio
desarrollo de la plataforma, de las condiciones del mercado, entre otros
factores99. En general, las estrategias comerciales de los centros comerciales
toman en cuenta tres elementos importantes.
122. En primer lugar, se debe identificar a los arrendatarios estratégicos, esto es,
aquellos arrendatarios que generan importantes externalidades. Sobre el
particular, se debe considerar que todos los establecimientos generan y reciben
externalidades100. Por tanto, no puede plantearse una distinción tajante entre aquellos arrendatarios que generan externalidades y aquellos que reciben
externalidades101
.
123. Existe consenso acerca de que las tiendas por departamento102 son siempre
arrendatarios estratégicos. Salvo por ese caso, normalmente será necesario
realizar un análisis casuístico para identificar a los arrendatarios que generarán
un flujo casi seguro de consumidores hacia el centro comercial. Ello dependerá
en gran medida del criterio comercial del administrador del centro comercial.
124. En segundo lugar, se debe establecer el nivel de externalidades positivas que
está en capacidad de generar un arrendatario estratégico103. Esto determinará, a
su vez, el nivel de beneficios que a dicho arrendatario estratégico deberá
otorgársele.
125. Por último, el administrador del centro comercial debe decidir el mecanismo que
utilizará para compensar al arrendatario estratégico por las externalidades
positivas que generará en el centro comercial.
126. El manejo de estas variables (la identificación de los arrendatarios estratégicos,
el nivel de beneficios que generan y los mecanismos de compensación) es
complejo y puede tomar diversas formas. No obstante, se reconoce como parte
de las facultades del administrador de un centro comercial los de diseñar y llevar
a cabo estas estrategias comerciales a fin de conseguir la interacción de los dos
grupos de clientes que componen su demanda. De hecho, sin estos
mecanismos, un centro comercial no sería económicamente viable.
c. Poder de mercado y competencia
127. La existencia de efectos de red indirectos entre los dos grupos de clientes que
atiende un centro comercial tiende a generar concentración del poder mercado
alrededor de dicha plataforma. Así, mientras más consumidores tenga un centro comercial, más arrendatarios de establecimientos comerciales estarán
dispuestos a usar un espacio en este centro comercial y, a su vez, mientras más
establecimientos comerciales estén presentes en el centro comercial, más
consumidores estarán dispuestos a acudir a dicho centro comercial.
128. De otro lado, el multihoming es un factor que incentiva la competencia entre
centros comerciales, generando dispersión del poder de mercado que pudiera
tener alguno de ellos. Los centros comerciales pueden promover el multihoming
diferenciándose entre sí, en función de la calidad específica de los bienes y
servicios que se ofrecen en sus establecimientos (diferenciación vertical), o en
función del tipo de bienes y servicios que se ofrecen en el centro comercial
(diferenciación horizontal).
129. Por último, cabe señalar que el poder de mercado del administrador de un centro
comercial implica que dicho agente debe tener, de manera simultánea, influencia
sobre los arrendatarios de establecimientos comerciales y sobre los
consumidores. Ello dependerá de la fuerza de los efectos de red indirectos entre
los dos grupos de clientes que atiende, así como de la competencia que exista
con otras plataformas u otro tipo de establecimientos comerciales por la atención
de alguno de los grupos de clientes que componen su demanda.
5.2. Definición del mercado relevante
130. La determinación del mercado relevante se realiza definiendo el mercado de
producto y el mercado geográfico. El mercado de producto relevante incluye
todos los bienes o servicios que, desde el punto de vista del consumidor, son
sustituibles por sus características, precios o usos (bienes o servicios que
satisfacen las mismas necesidades en condiciones similares). El mercado
geográfico relevante incluye la zona geográfica donde se encuentran las fuentes
o proveedores alternativos a los que el consumidor o cliente podría acudir bajo
las mismas o similares condiciones de mercado.
131. Sobre el particular, Administradora Jockey Plaza ha señalado que el mercado
relevante sería el mercado (aguas arriba) en el que opera mientras que el
mercado afectado sería el mercado (aguas abajo) donde operan Sigdelo y Arcos
Dorados. Por lo tanto, Administradora Jockey Plaza ha señalado que competiría
en el mercado de arrendamiento de locales comerciales en Lima Metropolitana y
Callao, con un área de influencia primaria en los distritos de Santiago de Surco,
La Molina, San Borja, San Isidro y parte de San Luis y La Victoria.
132. Por su parte, Sigdelo ha señalado que Administradora Jockey Plaza es
proveedor de locales para restaurantes de comida rápida, como McDonald’s o
Burger King, razón por la cual, el mercado relevante estaría conformado por
todas aquellas áreas utilizables por este tipo de establecimientos. Asimismo, ha
señalado que en Lima existen diversas áreas comerciales que ofrecen las
mismas ventajas que un centro comercial. Por lo tanto, Sigdelo ha señalado que
el mercado relevante estaría conformado por el arrendamiento de todo tipo de
establecimientos ubicados en las distintas zonas de Lima.

133. Finalmente, Arcos Dorados ha señalado que resulta indispensable definir el
mercado relevante atendiendo a las características del mercado afectado. En
ese sentido, considerando que los consumidores de comida de rápida que se
encuentran en el Jockey Plaza tienen como única opción de consumo a los
establecimientos ubicados al interior de dicho centro comercial, el mercado
afectado y el mercado relevante estarían conformados por el Jockey Plaza.
134. Al respecto, cabe señalar que esta Comisión discrepa de los argumentos
planteados por Administradora Jockey Plaza y Sigdelo, debido principalmente a
que no han tenido en cuenta que los centros comerciales poseen características
de plataformas, circunstancia que implica analizar la existencia de alternativas de
sustitución no sólo para los arrendatarios de establecimientos en centros
comerciales sino también para los consumidores que acuden a dichos centros
comerciales.
135. Por otro lado, esta Comisión no comparte los argumentos planteados por Arcos
Dorados. En efecto, si bien la definición de mercado relevante debe tener en
cuenta la definición del mercado afectado, no es cierto que el primero deba tener
el mismo alcance que el segundo. Por el contrario, esta Comisión considera que,
en determinados casos, el mercado relevante y el mercado afectado podrían
tener alcances distintos104. Asimismo, para el análisis de sustituibilidad, no es
correcto tener en cuenta la perspectiva de los consumidores que se encuentran
en el Jockey Plaza sino que se debe considerar el punto de vista de los
consumidores que acuden o podrían acudir a este centro comercial.
136. A continuación, se presenta la definición del mercado relevante realizada por
esta Comisión, que incluye la determinación del servicio en cuestión (punto de
partida) y el análisis de sustituibilidad correspondiente.
5.2.1. Servicio en cuestión
137. Como se ha señalado, existen dos elementos que deben considerarse para la
definición del mercado relevante en el presente caso. El primer elemento está
representado por las características del acuerdo para negarse a contratar y el
segundo elemento consiste en el carácter de plataforma que tienen los centros
comerciales y, en particular, el Jockey Plaza.
138. En lo que se refiere al primer elemento, cabe recordar que el acuerdo para
negarse a contratar consistió en que Administradora Jockey Plaza se
comprometió a no arrendar a Arcos Dorados ningún establecimiento comercial
en el Jockey Plaza. Así, considerando el servicio solicitado por Arcos Dorados y
el alcance de la negativa concertada entre Administradora Jockey Plaza y
Sigdelo, esta Comisión considera que el servicio en cuestión consiste en el
arrendamiento de espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza,
para la venta de hamburguesas similares a las de la marca McDonald’s.

139. Por su parte, el segundo elemento permitirá determinar la existencia de
sustitutos adecuados al servicio en cuestión. En ese sentido, a continuación se
presenta el análisis de sustituibilidad realizado por esta Comisión, considerando
el carácter de plataforma que tienen los centros comerciales y, en particular, el
Jockey Plaza.
5.2.2. Análisis de sustituibilidad
140. Teniendo en cuenta que el servicio en cuestión es provisto por una plataforma
que atiende a dos tipos de clientes, para realizar el análisis de sustituibilidad, es
importante identificar previamente las características de cada uno de estos tipos
de clientes.
141. Como se señaló en la sección 5.1., un centro comercial atiende a dos grupos de
clientes que conforman su demanda. Estos son los arrendatarios de
establecimientos comerciales que desean ubicarse en el centro comercial y los
consumidores que desean acudir al centro comercial para adquirir bienes y
servicios.
142. En este caso, de acuerdo a la definición del servicio en cuestión, los
arrendatarios buscan espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza,
para la venta de hamburguesas similares a las de la marca McDonald’s. Por su
parte, los consumidores acuden a centros comerciales similares al Jockey Plaza
porque buscan adquirir una combinación de bienes y servicios, entre los cuales
se puede encontrar la venta de hamburguesas similares a las de la marca
McDonald’s.
143. Los arrendatarios que buscan espacios en centros comerciales similares al
Jockey Plaza, para la venta de hamburguesas similares a las de la marca
McDonald’s, quieren acceder a un grupo de consumidores que no
necesariamente acude al centro comercial para adquirir hamburguesas sino para
consumir otro tipo de bienes o servicios que ofrecen los demás locales del centro
comercial.
144. Al respecto, de acuerdo al Segundo Informe de Arcos Dorados, los
consumidores que acuden a un centro comercial lo hacen por diversas razones,
entre las que destacan las siguientes: comprar ropa o calzado (38.2%), pasear y
conocer (25.8%), usar el servicio bancario (16.1%), entre otras.
145. De esta forma, los arrendatarios se benefician de los efectos de red indirectos
generados por los consumidores que acuden al centro comercial para adquirir
una combinación de bienes y servicios, entre los cuales se puede encontrar la
venta de hamburguesas.
146. Cabe señalar que los arrendatarios de establecimientos ubicados en un centro
comercial no consideran el arrendamiento de establecimientos free standing
como un sustituto adecuado, debido a que los consumidores que buscan atender
no son los que acuden al centro comercial por un bien o servicio específico sino
aquellos que acuden por un conjunto de bienes y servicios, entre los cuales se puede encontrar la venta de hamburguesas similares a las de la marca
McDonald’s.
147. De igual manera, los consumidores de los establecimientos ubicados en un
centro comercial no consideran como un sustituto adecuado a los
establecimientos free standing en los que sólo es posible adquirir hamburguesas,
debido a que no acuden al centro comercial por un bien o servicio específico
sino por un conjunto de bienes y servicios, entre los cuales se puede encontrar la
venta de hamburguesas similares a las de la marca McDonald’s.
148. En tal sentido, los arrendatarios y los consumidores, que son los dos tipos de
clientes que conforman la demanda del Jockey Plaza, no consideran como un
sustituto adecuado a los establecimientos free standing.
149. Una vez identificados los dos tipos de clientes que conforman la demanda del
Jockey Plaza, corresponde determinar cuáles son los centros comerciales que
pueden ser considerados sustitutos adecuados del Jockey Plaza.
150. Como se ha señalado, en los mercados con características de plataformas, es
común que los dos tipos de clientes que conforman su demanda realicen
multihoming, es decir, acudan a más de una plataforma. Por lo tanto, el análisis
de sustituibilidad tendrá en cuenta la característica de multihoming que pueden
presentar los centros comerciales, para definir de manera adecuada el mercado
relevante.
a. Características relevantes de los centros comerciales
151. Los arrendatarios y los consumidores consideran determinadas características
de los centros comerciales que son relevantes para tomar la decisión de
arrendar un espacio o de acudir a ellos, respectivamente.
152. Considerando la existencia de efectos de red indirectos entre ambos lados de la
demanda, las características relevantes de los centros comerciales que tienen en
cuenta sus dos tipos de clientes son –en mayor o menor medida– las mismas.
153. En ese sentido, entre las características relevantes de los centros comerciales
que tienen en cuenta ambos lados de la demanda, se encuentran el tenant mix,
el área arrendable, el flujo de visitantes, la frecuencia de visitas al mes, el nivel
socioeconómico que atiende y el costo del ticket promedio.
154. Si se analiza –con información del 2007– el área arrendable, el flujo de visitantes
y la frecuencia de visitas al mes, el Jockey Plaza, Plaza San Miguel y Mega
Plaza son los centros comerciales más similares entre sí. Sin embargo, si se
incorpora al análisis el nivel socioeconómico de los consumidores que atienden
estos tres centros comerciales y el costo del ticket promedio, Mega Plaza se
aleja del Jockey Plaza y Plaza San Miguel.
155. En lo que se refiere al tenant mix, un indicador de esta característica es la
distribución del área asignada por tipo de tienda. El análisis de cluster contenido
en el Informe Técnico consideró este indicador y otras características de los centros comerciales y concluyó que el máximo nivel de similitud se encontraba
entre el Jockey Plaza y Plaza San Miguel (para mayor detalle, ver Anexo I).
156. Por lo tanto, de acuerdo al análisis de sus características relevantes, los centros
comerciales que pueden ser considerados sustitutos adecuados por ambos
lados de la demanda son el Jockey Plaza y Plaza San Miguel. A continuación, se
complementará este análisis teniendo en cuenta la característica de multihoming
que pueden presentar los centros comerciales, para definir de manera adecuada
el mercado relevante.
b. Multihoming
157. Si bien el análisis de sus características relevantes indica que los centros
comerciales que pueden ser considerados sustitutos adecuados por ambos
lados de la demanda son el Jockey Plaza y Plaza San Miguel, al evaluar si los
dos tipos de clientes de estos centros comerciales realizan multihoming, se
observa lo siguiente:
a. Por el lado de los arrendatarios que buscan espacios en el Jockey Plaza y
Plaza San Miguel, para la venta de hamburguesas similares a las de la
marca McDonald’s; se observa que este tipo de clientes realiza
multihoming, pues arriendan locales tanto en el Jockey Plaza como en
Plaza San Miguel105
.
b. Por el lado de los consumidores que acuden al Jockey Plaza y Plaza San
Miguel porque buscan adquirir una combinación de bienes y servicios,
entre los cuales se puede encontrar la venta de hamburguesas similares a
las de la marca McDonald’s; se observa que un limitado porcentaje de este
tipo de clientes realiza mutihoming entre el Jockey Plaza y Plaza San
Miguel. En efecto, de acuerdo a la encuesta presentada en el Informe de
Arellano, sólo el 43% de los que compraron en el Jockey Plaza también
compraron en Plaza San Miguel, en los últimos tres meses. Asimismo, sólo
el 32% de los que compraron en Plaza San Miguel también compraron en
el Jockey Plaza, en los últimos tres meses106
.
158. De acuerdo a lo anterior, al evaluar si los dos tipos de clientes del Jockey Plaza y
Plaza San Miguel realizan multihoming, se observa que, si bien los arrendatarios
buscan espacios en ambos centros comerciales, la mayoría de consumidores
que acude al Jockey Plaza no acude a Plaza San Miguel y la mayoría de
consumidores que acude a Plaza San Miguel no acude al Jockey Plaza. En otras
palabras, la mayoría de consumidores no considera a Plaza San Miguel como un
sustituto adecuado del Jockey Plaza

159. Por lo tanto, si bien existe alguna similitud entre las referidas características
relevantes del Jockey Plaza y Plaza San Miguel, teniendo en cuenta que la
mayoría de consumidores no realiza multihoming entre ambos centros
comerciales, esta Comisión considera que pertenecen a mercados distintos107
.
160. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que las áreas de influencia del Jockey
Plaza y Plaza San Miguel son distintas, es comprensible que el porcentaje de
consumidores que efectivamente acude a ambos centros comerciales sea
limitado. En efecto, es probable que el porcentaje de consumidores que acude al
Jockey Plaza y no a Plaza San Miguel esté representado por aquellos
consumidores que se encuentran en el área de influencia del Jockey Plaza108. Al
respecto, según la propia Administradora Jockey Plaza, el área de influencia del
Jockey Plaza está conformada por los distritos de Santiago de Surco, La Molina,
San Borja, San Isidro y parte de San Luis y La Victoria. En cambio, el área de
influencia de Plaza San Miguel está conformada por los distritos de San Miguel,
Callao, Lince, Magdalena, Jesús María, San Isidro y Miraflores109
.
161. Por último, cabe precisar que el análisis de las características relevantes de los
centros comerciales y la evaluación del multihoming entre el Jockey Plaza y
Plaza San Miguel se han realizado sobre la base de información correspondiente
al 2007. En ese sentido, considerando que en el 2007 no existían centros
comerciales que pudieran ser considerados sustitutos adecuados del Jockey
Plaza, esta Comisión considera que en el resto del periodo investigado (1997-
2007), cuando existían todavía menos centros comerciales comparables al
Jockey Plaza110
, tampoco existían centros comerciales que pudieran ser
considerados sustitutos adecuados del Jockey Plaza.
5.2.3.Conclusión sobre el mercado relevante
162. Por lo tanto, atendiendo a las características del acuerdo para negarse a
contratar y al carácter de plataforma que tienen los centros comerciales, y
teniendo en cuenta que, durante el periodo investigado (1997-2007), no existían
centros comerciales que pudieran ser considerados sustitutos adecuados del
Jockey Plaza, esta Comisión considera que el mercado relevante estuvo definido
por el arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza, para la venta de
hamburguesas similares a las de la marca McDonald’s.

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

Decisión segunda instancia

VERSIÓN PÚBLICA
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : OPERACIONES ARCOS DORADOS DEL PERÚ S.A.
DENUNCIADAS : ADMINISTRADORA JOCKEY PLAZA SHOPPING
CENTER S.A.
SIGDELO S.A.
CARLOS ENRIQUE CARRILLO QUIÑONES
RAÚL DIEZ CANSECO TERRY
CARLOS ZÚÑIGA QUIROZ
TERCERO
ADMINISTRADO : ASOCIACIÓN DE CENTROS COMERCIALES Y DE
ENTRETENIMIENTO DEL PERÚ
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
NEGATIVA CONCERTADA E INJUSTIFICADA A
CONTRATAR
PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES INMOBILIARIAS REALIZADAS CON
BIENES PROPIOS O ARRENDADOS
ACTIVIDADES DE RESTAURANTES Y DE SERVICIO
MÓVIL DE COMIDAS
SUMILLA: se declara la NULIDAD de la Resolución 059-2011/CLC-INDECOPI del
15 de noviembre de 2011, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia, en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por
Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. contra Administradora Jockey Plaza
Shopping Center S.A., Sigdelo S.A., los señores Carlos Enrique Carrillo
Quiñones, Raúl Diez Canseco Terry y Carlos Zúñiga Quiroz, por presuntas
prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de negativa
concertada e injustificada a contratar, infracción tipificada en los artículos 3 y
6 inciso g) del Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas
monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia; así como las
sanciones impuestas a los referidos denunciados y la medida correctiva
ordenada, en tanto constituyen extremos accesorios a la determinación de la
infracción.
La mencionada resolución contiene vicios en su motivación en la medida que
la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: (i) no ha sustentado sobre la
base de qué parámetros los porcentajes de multihoming hallados (42% y 32%)
no son significativos porque no representan a la mayoría; y, (ii) no fundamentó
las razones por las cuales las hamburguesas son un producto diferenciado del
resto de comida rápida. Tales vicios son trascendentes pues constituyen
elementos cuya distinta determinación podría haber cambiado el sentido de lo
resuelto por la primera instancia, considerando que eran fundamentales para la definición del mercado relevante.
En vía de integración, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, se declara INFUNDADA la
denuncia presentada por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. contra
Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A., Sigdelo S.A., y los señores
Carlos Enrique Carrillo Quiñones, Raúl Diez Canseco Terry y Carlos Zúñiga
Quiroz, por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad
de negativa concertada e injustificada a contratar, infracción tipificada en el
artículo 3 y 6 inciso g) del Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas
monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.
La razón es que en el mercado relevante no se ha verificado que Administradora
Jockey Plaza Shopping Center S.A. ostente posición de dominio y por tanto la
conducta analizada no podría generar efectos reales o potenciales, que afecten
o puedan afectar al proceso competitivo, debido a que:
(i) El mercado relevante en este caso corresponde al servicio de
arrendamiento de espacios comerciales para la venta de comida rápida
(compuesta por hamburguesas, pollos, pizzas y sus complementos) en
los centros comerciales de administración centralizada Jockey Plaza,
Plaza San Miguel y Primavera Park Plaza. Dicha determinación obedece al
análisis de los siguientes elementos:
a) La naturaleza de plataforma de dos lados de los centros comerciales
de administración centralizada, implica que el análisis de mercado de
relevante de producto evalúe de manera conjunta ambas demandas
(arrendatarios de establecimientos comerciales y consumidores):
– Así, los centros comerciales de administración centralizada
atienden a un consumidor que demanda de manera conjunta una
variedad de oferta (tenant mix) y servicios complementarios
relacionados a una mejor experiencia de compra, características
que no poseen los centros comerciales de administración no
centralizada, aglomeraciones comerciales ni los establecimientos
free standing, pues atienden demandas específicas, por lo que no
son sustitutos del servicio de arrendamiento de espacios
comerciales para la venta de comida rápida demandado en el
presente caso. Asimismo, el consumidor representativo que asiste
al centro comercial Jockey Plaza es de nivel socioeconómico B. Por
ende, las alternativas de sustitución del servicio de arrendamiento
de espacios comerciales para la venta de comida rápida se dan a
través de los centros comerciales de administración centralizada Jockey Plaza, Plaza San Miguel y Primavera Park Plaza.
– El análisis de sustitución tanto por el lado de la demanda como por
el lado de la oferta de establecimientos dedicados a la venta de
comida rápida, permite concluir que en el presente procedimiento
la venta de comida rápida está compuesta por hamburguesas,
pollos, pizzas y sus complementos, y por ende, no se puede
considerar a las hamburguesas como productos diferenciados o
carentes de sustitutos.
b) Se ha determinado la existencia de presiones competitivas a nivel
geográfico entre los centros comerciales Jockey Plaza, Plaza San
Miguel y Primavera Park Plaza, derivadas de:
– La inexistencia de barreras de acceso que impidan o dificulten que
el consumidor de nivel socioeconómico B pueda realizar
multihoming (porcentaje de usuarios que se redirigirían de un
centro comercial a otro en función de la diferenciación entre los tres
centros comerciales).
– La existencia de una importante superposición de la zona de
influencia del Jockey Plaza con las de Plaza San Miguel y Primavera
Park Plaza, la cual cuenta con mayor presencia de habitantes de
nivel socioeconómico B, incrementando la probabilidad de que
dicho tipo de consumidor realice multihoming.
– Los porcentajes de multihoming entre los tres centros comerciales
en 2007 (encontrándose en un rango entre 15% y 71%), los cuales
se explican por la diferenciación (vertical y horizontal) que atrae la
demanda del consumidor de nivel socioeconómico B que se
encuentra en las intersecciones de la zona de influencia del Jockey
Plaza con las de Plaza San Miguel y Primavera Park Plaza,
fomentando la competencia entre los distintos centros comerciales.
(ii) La dinámica competitiva reflejada por la evolución de las cuotas de
mercado del centro comercial Jockey Plaza y sus competidores reales; la
realización de multihoming por parte de los dos grupos de demandantes
(consumidores y arrendatarios de establecimientos comerciales) de los
centros comerciales de administración centralizada en el mercado
relevante definido en esta instancia; la existencia de competencia
potencial representada por el centro comercial Plaza Lima Sur; así como
la inexistencia de altas barreras a la entrada; evidencian que durante el
periodo investigado Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. no ostentó posición de dominio.
Lima, 08 de septiembre de 2016
I. ANTECEDENTES
I.1 Agentes económicos involucrados
1. Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A. (en adelante, Arcos Dorados) es la
empresa licenciataria en el Perú de la cadena internacional de venta de comida
rápida McDonald’s1
, cuyo objeto social es operar restaurantes de comida rápida
en todo el territorio nacional, así como realizar cualquier actividad comercial,
industrial y financiera requerida para la elaboración, promoción y venta de
productos y la prestación de servicios en general”2
.
2. Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. (en adelante,
Administradora Jockey Plaza)3
es la empresa que administra el centro comercial
Jockey Plaza Shopping Center (en adelante, el Jockey Plaza), siendo su objeto
social dedicarse a actividades de prestación de servicios de administración de
centros comerciales, servicios inmobiliarios, entre otras4
.
3. Sigdelo S.A. (en adelante, Sigdelo)5
es la empresa licenciataria en el Perú de
las cadenas internacionales de venta de comida rápida Burger King6
y Pizza
Hut7
, cuyo objeto social es: “Dedicarse a sistemas para cocinar, preparar y
comercializar productos alimenticios y restaurantes, así como a cualquier otra
actividad comercial enmarcada dentro de la ley peruana. Asimismo, podrá 9. Como medio probatorio, entre otros, presentó el informe: “Estudio de Mercado
Potencial para McDonald’s en Jockey Plaza Shopping Center”, elaborado por
Araval S.A. en julio de 2007 (en adelante, el Primer Informe de Arcos Dorados).
10. Conforme a la denuncia, Administradora Jockey Plaza se habría obligado frente
a un tercer operador (Sigdelo) a no arrendarle un local comercial a Arcos
Dorados en el Jockey Plaza, con la finalidad de evitar su participación en el
rubro de restaurantes de comida rápida en el referido centro comercial. Según
la denunciante, estos hechos configurarían una negativa concertada e
injustificada de satisfacer las solicitudes de servicios de arrendamiento de Arcos
Dorados con el objetivo de favorecer a una empresa competidora.
11. Por Resolución 017-2008-INDECOPI/CLC del 15 de abril de 2008 (en adelante,
la Resolución Admisoria), la Comisión de Defensa de la Libre Competencia17 (en
adelante, la Comisión), admitió a trámite la denuncia contra Administradora
Jockey Plaza y Sigdelo y dispuso incorporar de oficio por su supuesta
participación en los hechos denunciados a los señores Ricke, Carrillo, Diez
Canseco y Zúñiga, por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en la
modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar, supuesto de
infracción previsto en el literal g) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701.
12. La Comisión adoptó esta decisión al haber identificado, entre otros, los
siguientes indicios:
i. Carta del 20 de febrero de 1997, mediante la cual Administradora Jockey
Plaza se obligó frente a Sigdelo a no arrendarle un local comercial a Arcos
Dorados en el Jockey Plaza (en adelante, la Carta Adenda).
ii. La existencia de una voluntad común entre Administradora Jockey Plaza
y Sigdelo de no arrendar a ningún licenciatario de McDonald’s un local
comercial, ni en el Jockey Plaza ni en ninguna otra área ubicada en el
Hipódromo de Monterrico del Jockey Club del Perú (en adelante, el
Hipódromo de Monterrico), sobre la cual Administradora Jockey Plaza
tenga derechos o los pueda adquirir en el futuro.
iii. Carta del 12 de junio de 2006, mediante la cual Administradora Jockey
Plaza se negó a arrendar a Arcos Dorados un local en el Jockey Plaza. En
particular, manifestó que, si bien tenía interés en contar con la marca
McDonald’s, existían limitaciones de tipo contractual acordadas con otro
operador que se lo impedían (en adelante, la Carta de Respuesta).

v. Lo injustificado que resultaría el acuerdo, así como la posible existencia
de efectos anticompetitivos generados por aquel, teniendo en cuenta su
plazo de vigencia (por lo menos, 20 años), así como su alcance (el área
actual del Jockey Plaza, así como cualquier terreno dentro del Hipódromo
de Monterrico sobre el cual Administradora Jockey Plaza pueda tener
derechos en el futuro).
13. El 21 de mayo, el 24 de setiembre y el 7 de noviembre de 2008; Administradora
Jockey Plaza, Sigdelo y los señores Diez Canseco18
, Zúñiga19, Carrillo20 y Ricke21
,
respectivamente; presentaron sus escritos de descargos.
I.2.1 Escritos e informes durante el trámite en primera instancia
14. Durante el trámite en primera instancia, las partes presentaron diversos escritos
y documentos desarrollando sus argumentos.
15. En particular, Arcos Dorados presentó los siguientes escritos22 e informes:
(i) Primer Informe de Arcos Dorados23
.

(ii) “Informe Técnico sobre la Realización de Prácticas Anticompetitivas en el
Mercado de Alquiler de Locales para la Venta de Comida Rápida en el
centro comercial Jockey Plaza”24 (en adelante, el Segundo Informe de
Arcos Dorados).

(iii) “Estudio de los Consumidores del Food Court Jockey Plaza”25 (en
adelante, el Tercer Informe de Arcos Dorados).
(iv) “Segundo Informe Técnico sobre la Realización de Prácticas
Anticompetitivas en el Mercado de Alquiler de Locales para la Venta de
Comida Rápida en el centro comercial Jockey Plaza”26 (en adelante, el
Cuarto Informe de Arcos Dorados).
(v) “Reporte de Experto sobre las Prácticas Anticompetitivas Cometidas por
Centros Comerciales del Perú y Sigdelo S.A.”27 (en adelante, el Quinto
Informe de Arcos Dorados).
(vi) “Tercer Informe Técnico Sobre la Realización de Prácticas
Anticompetitivas en el Mercado de Alquiler de Locales para la Venta de
Comida Rápida en el centro comercial Jockey Plaza”28 (en adelante, el
Sexto Informe de Arcos Dorados).
16. Mediante los documentos antes mencionados, Arcos Dorados advirtió que la
negativa de trato denunciada generaba un efecto exclusorio en su contra,
constituyendo una práctica restrictiva de la libre competencia

17. Por su parte, Administradora Jockey Plaza presentó varios escritos30 y los
siguientes informes: “Opinión Técnica sobre la Capacidad del Jockey Plaza de
Restringir la Competencia en el Mercado en el que Participa McDonald’s”31 (en
adelante, el Primer Informe de Administradora Jockey Plaza), “Estudio Base –
Hogares”32 (en adelante, el Segundo Informe de Administradora Jockey Plaza),
“Evaluación del perfil de los visitantes del Jockey Plaza”33 (en adelante, el Tercer
Informe de Administradora Jockey Plaza), “Análisis de los Argumentos
Económicos Esgrimidos por Arcos Dorados (McDonald’s) en su Denuncia
contra Centros Comerciales (Jockey Plaza) y otros”34 (en adelante, el Cuarto
Informe de Administradora Jockey Plaza). A lo largo de estos informes,
Administradora Jockey Plaza fijó su postura35 respecto a la denuncia llevada a
cabo por Arcos Dorados.
18. Mediante escritos36 y los siguientes informes: “Análisis de los Acuerdos de
Exclusividad en el Mercado de Espacios Comerciales. Informe de Opinión sobre
el Caso Arcos Dorados vs. Sigdelo y Administradora Jockey Plaza”37 (en
adelante, el Primer Informe de Sigdelo), “Opinión sobre la Comisión de Prácticas Anticompetitivas por parte de Administradora Jockey Plaza y Sigdelo
a Raíz de la Celebración de Contratos de Arrendamiento de Locales en el
Jockey Plaza, Expediente 007-2007-CLC”38 (en adelante, el Segundo Informe
de Sigdelo), “Informe Final. Brand Image Tracker. Medición Abril – Junio 2009.
Burger King”39 (en adelante, el Tercer Informe de Sigdelo), “Informe Final. Brand
Image Tracker. Medición Abril – Junio 2009. Pizza Hut”40 (en adelante, el Cuarto
Informe de Sigdelo) e “Informe Final. Brand Image Tracker. Medición Abril –
Junio 2009. Kentucky Fried Chicken”41 (en adelante, el Quinto Informe de
Sigdelo); Sigdelo estableció su postura respecto a la denuncia realizada por
Arcos Dorados42
.
19. El 6 de junio de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la
Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) emitió su opinión acerca
del procedimiento en cuestión, mediante el Informe 025-2011/ST-CLCINDECOPI (en adelante, el Informe Técnico)43, concluyendo principalmente lo
siguiente:
i. El mercado relevante estuvo constituido por el arrendamiento de
establecimientos comerciales para la venta de comida rápida en el Jockey
Plaza y Plaza San Miguel, entre 1997 y 2000; en el Jockey Plaza, Plaza
San Miguel y Primavera Park Plaza, entre 2001 y 2004; y, en el Jockey
Plaza, Plaza San Miguel, Primavera Park Plaza y Plaza Lima Sur, entre
2005 y 2007.

ii. Administradora Jockey Plaza no ostentó posición de dominio en el
mercado relevante.
iii. La conducta denunciada no produjo efectos anticompetitivos en el
mercado afectado constituido por la venta de comida rápida en Lima.
iv. No se ha configurado una práctica restrictiva de la competencia en la
modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar por parte de
Administradora Jockey Plaza y Sigdelo, por lo que recomendó a la
Comisión declarar infundado el procedimiento.
20. El 4 de julio de 2011, Sigdelo presentó44 sus alegaciones al Informe Técnico.45
21. El 5 de julio de 2011, Arcos Dorados presentó46 sus alegaciones al Informe
Técnico.47
22. El 7 de julio de 2011, Administradora Jockey Plaza presentó48 sus alegaciones
al Informe Técnico.49
23. El 22 de julio de 2011, se llevó a cabo la Audiencia de Informe Oral con la
participación de los denunciados y la denunciante.50
24. Mediante Resolución 059-2011/CLC-INDECOPI del 15 de noviembre de 2011
(en adelante, la Resolución Final), la Comisión declaró fundada la denuncia
interpuesta por Arcos Dorados; y, en consecuencia sancionó a Sigdelo con una
multa de quinientos sesenta y cuatro con cuatro décimas (564.4) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), a Administradora Jockey Plaza con una multa de
cien (100) UIT y, a los señores Carrillo, Diez Canseco y Zúñiga con una multa
de cinco (5) UIT a cada uno. Asimismo, declaró improcedente el procedimiento
iniciado contra el señor Ricke al haber prescrito la infracción.
25. En su pronunciamiento, la Comisión determinó lo siguiente:

(i) Existió un acuerdo entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo, mediante
el cual se estableció la obligación de la primera de no arrendar espacios a
cualquier licenciatario de McDonald´s en cualquier zona que el Jockey
Plaza tenga en la actualidad o sobre la cual pueda tener un derecho en el
futuro en el Hipódromo de Monterrico.
(ii) Se acreditó que existió una negativa de Administradora Jockey Plaza para
arrendar locales comerciales a Arcos Dorados en el Jockey Plaza para la
comercialización de hamburguesas y productos complementarios, bajo el
formato de comida rápida. Dicha conducta tuvo su origen en un acuerdo
suscrito el 20 de febrero de 1997 y se mantuvo vigente por lo menos hasta
el 26 de setiembre de 2007.
(iii) Atendiendo a las características del acuerdo de negarse a contratar y al
carácter de plataforma de los centros comerciales, así como que durante
el periodo investigado (1997-2007) no existían centros comerciales que
pudiesen ser considerados como sustitutos del Jockey Plaza, el mercado
relevante estuvo definido por el arrendamiento de espacios en el Jockey
Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de la marca
McDonald´s.
(iv) Teniendo en consideración la alta cuota de mercado de Administradora
Jockey Plaza, la existencia de altas barreras de entrada y la ausencia de
competencia potencial, dicha empresa ostentó posición de dominio en el
mercado relevante previamente definido.
(v) Atendiendo al servicio solicitado por Arcos Dorados, el alcance de la
negativa concertada entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo, las
características de los consumidores del producto en cuestión y de los
productos de Arcos Dorados, Sigdelo y Bembos S.A.C. (en adelante,
Bembos)51, y la información presentada por estas empresas, el mercado
afectado está definido por el conjunto de bienes y servicios que se ofrecen
en el Jockey Plaza, entre los cuales se puede encontrar la venta de
hamburguesas de las marcas McDonald´s, Burger King y Bembos.
(vi) La conducta produjo un efecto negativo en el mercado afectado al
restringir de manera significativa el nivel de competencia entre Arcos
Dorados, Sigdelo y Bembos y, en consecuencia, redujo las opciones que
los consumidores hubieran tenido a su disposición en el Jockey Plaza si
no se hubiera realizado la conducta.

(vii) No resultan válidas las justificaciones de la conducta planteadas por
Administradora Jockey Plaza y Sigdelo referidas a que aquella buscaba
garantizar un “tenant mix”
52 adecuado en el Jockey Plaza y que se
presentaba la necesidad de retribuir la inversión realizada por Sigdelo con
la finalidad de garantizar la viabilidad de dicho centro comercial. Conforme
al acuerdo adoptado, no se pretendía diseñar un determinado tenant mix
sino únicamente excluir a un competidor en particular. De otro lado, los
denunciados no cumplieron con precisar a cuánto ascendía la inversión
realizada por Sigdelo ni cómo se había proyectado recuperarla como
consecuencia del acuerdo para negarse a contratar.
I.2.2 Escritos e informes durante el trámite en apelación
26. El 20 de diciembre de 2011, el señor Carrillo presentó un recurso de
apelación53 donde expresó su intención de adherirse a los argumentos que
Administradora Jockey Plaza presentara a lo largo del procedimiento.
Además, señaló que en la Resolución Final no se consideró que, en lo que al
recurrente corresponde, la infracción imputada había prescrito.
27. El 4 de enero de 2012, complementado con el escrito del 17 de abril de 201254
,
Administradora Jockey Plaza presentó su recurso de apelación contra la
Resolución Final, señalando los argumentos que se detallan a continuación.
Adicionalmente, el 5 de agosto de 2016, la recurrente presentó un escrito
mediante el cual reiteró los argumentos planteados en esta instancia
vinculados a la definición del mercado relevante, la existencia de posición de
dominio y las justificaciones de la conducta55
.
Sobre cuestiones procesales

i. Resulta ilegal que la Comisión se aparte de las conclusiones de la
Secretaría Técnica no sólo sin sustento, sino que utilice la misma
jurisprudencia internacional56 de manera sesgada.
ii. La Comisión incurrió en una contradicción al desconocer la jurisprudencia
internacional, determinando un mercado más restrictivo consistente en la
venta de hamburguesas similares a las de la marca McDonald’s en el
Jockey Plaza, excluyendo con ello a los establecimientos “free standing” y
a los ubicados dentro de otros centros comerciales.
Sobre el mercado relevante
iii. El hecho que un centro comercial posea características de plataforma no
tiene consecuencia alguna sobre la metodología estándar para la
definición del mercado relevante.
iv. La Comisión supone que los efectos de red indirectos presentes en las
plataformas de dos lados son tan significativos que impiden que estas
compitan con los negocios que no presentan características de
plataformas. Descartar a los establecimientos free standing como posibles
competidores de los centros comerciales no está sustentado en literatura
económica alguna57. Se debe considerar que tanto Arcos Dorados como
Sigdelo tienen locales fuera del Jockey Plaza.
v. Existe una amplia oferta de centros comerciales en los distintos distritos
de Lima y Callao que conforman el mercado relevante.
vi. Según la Comisión existe multihoming únicamente entre el Jockey Plaza
y Plaza San Miguel, lo cual es incorrecto en la medida que la presencia de
cadenas de comida rápida en todos los centros comerciales de Lima
implica que los distintos locales comerciales de Lima se configuren como
sustitutos para los arrendatarios.
Sobre la posición de dominio.

vii. La Comisión señaló que la única competencia que puede enfrentar un
centro comercial es otro centro comercial. Dados los distintos formatos en
los que Arcos Dorados presenta sus restaurantes, existe un número
ilimitado de posibles proveedores para sus locales de tipo free standing y
express, lo que implica que el Jockey Plaza no se configura como una
facilidad esencial. En esa medida, no es posible afirmar que
Administradora Jockey Plaza sea un monopolio u ostente posición de
dominio en el mercado de arrendamiento.
viii. El hecho que los negocios ubicados en el interior y el exterior del Jockey
Plaza cobren el mismo precio a los consumidores, es un indicador de que
se está participando en el mismo mercado, evidenciando que
Administradora Jockey Plaza no posee poder de mercado.
Sobre los efectos de la conducta
ix. El Jockey Plaza no constituía un canal de comercialización relevante en el
supuesto mercado afectado. La participación de este centro comercial
como canal de comercialización respecto del total de ventas en Lima fue
de 8.39% en promedio, con una clara tendencia decreciente. La
proporción de mercado potencialmente disponible para Arcos Dorados o
para cualquier otro agente económico que no hubiera podido acceder al
Jockey Plaza fue en promedio del 91.61% del mercado relevante con una
tendencia creciente. En ese sentido, la conducta no generó un efecto
negativo para Arcos Dorados.
x. La Comisión al definir arbitrariamente como mercado afectado únicamente
a los establecimientos ubicados dentro del Jockey Plaza, estimó las cuotas
de mercado y determinó que la conducta denunciada sí tuvo efectos
anticompetitivos. Sin embargo, si el análisis realizado hubiera sido
consecuente con la jurisprudencia internacional, las conclusiones habrían
sido opuestas.
Sobre las justificaciones de la conducta
xi. Administradora Jockey Plaza y Sigdelo suscribieron contratos de
exclusividad en el año 1995 lo cual estuvo justificado en que: (i) Sigdelo
se comprometió a arrendar diversos locales dentro del Jockey Plaza; y (ii)
Sigdelo pagaba una suma adicional por contar con el derecho de
exclusividad.
xii. El acuerdo de exclusividad supone una mayor eficiencia económica en la
medida que: (i) evita la “canibalización” del negocio al mantener una mezcla adecuada de operadores (tenant mix); y, (ii) otorga seguridad a los
operadores que compartieron el riesgo de invertir inicialmente en el Jockey
Plaza en un ambiente de inestabilidad económica.
28. El 5 de enero de 2012, Sigdelo interpuso un recurso de apelación contra la
Resolución Final en todos sus extremos, en particular, contra los numerales II,
III y V. Adicionalmente, la empresa adjuntó un estudio económico denominado
“Brand Image Tracker” (BIT) para el cual solicitó confidencialidad58
. Los
argumentos presentados fueron complementados con el escrito del 9 de
septiembre de 201359
. A continuación se presentan los principales argumentos.
Sobre cuestiones procesales
i. Se debe declarar la nulidad de la Resolución Admisoria, pues si bien la
norma exige solamente indicios de la práctica ilegal para iniciar un
procedimiento, este supuesto no se cumplió en este caso, tal como lo
reconoció expresamente la Comisión60
.
ii. La aplicación de la norma vigente61 resulta necesaria pues de este modo
la Comisión contará con herramientas técnicas más adecuadas para
juzgar a los administrados, lo cual resulta coherente con el principio de
aplicación de la norma más favorable al administrado en materia
sancionadora.
iii. La Comisión ha vulnerado el derecho de defensa al no notificar parte de
las pruebas62 de las que se ha valido para sustentar sus conclusiones al
momento de resolver.
iv. La Comisión ha vulnerado el principio del debido procedimiento al
apartarse del análisis del Informe Técnico sin sustentar dicha postura. Al
constituir la motivación un requisito de validez del acto administrativo y, en este caso particular por constituir el derecho de la competencia un derecho
administrativo sancionador, se debe declarar la nulidad de la Resolución
Final.
v. La primera instancia dejó de lado la condición de Sigdelo y las demás
empresas de su grupo como inversionistas del proyecto que en ese
momento era el Jockey Plaza, para lo cual se imputó un total de US$ 450
00063 como derecho de llave para ingresar a dicho centro comercial64
.
vi. La Comisión afirma que las «hamburguesas son un producto claramente
diferenciado de los demás tipos de comida rápida», sin ningún sustento
fáctico.
vii. La primera instancia no fundamentó por qué los consumidores de los
establecimientos ubicados en un centro comercial no consideran como un
sustituto a los establecimientos “free standing”. Tampoco consideró que
los establecimientos ubicados en otros centros comerciales pudieran ser
considerados sustitutos de aquellos al interior del Jockey Plaza. Del mismo
modo, no sustentó por qué se apartó de las conclusiones obtenidas a partir
del análisis de cluster y cómo llegó a la conclusión de inexistencia de
multihoming.
Sobre el mercado relevante
viii. La Secretaría Técnica no incluyó el carácter de doble plataforma del
Jockey Plaza al definir la extensión del mercado relevante, sino solo al
momento de evaluar las condiciones de competencia en las que opera. La
Comisión intentó subsanar dicho error empleando el concepto de
multihoming en la definición de mercado relevante, en lugar de realizar un
test de monopolista hipotético. En particular, no argumentó por qué los
porcentajes de multihoming indicados en el Informe Técnico no eran
significativos.
ix. La Comisión redujo el mercado de producto al de hamburguesas similares
a las de McDonald’s basándose en que el acuerdo materia de la denuncia
afecta a las hamburguesas que vende Arcos Dorados. El mercado
relevante no podría ser el de venta de hamburguesas ya que, ante un
posible aumento en precios, los consumidores comprarían otro tipo de
comida rápida.

x. En la definición del producto relevante, la primera instancia desconoció la
competencia que enfrentan los centros comerciales frente a los negocios
free standing. Ello, a pesar de la existencia de otros canales de
comercialización de comida rápida que representan un 95% de las ventas
de dicho tipo de comida65; de la existencia de jurisprudencia que considera
como sustitutos a los locales comerciales que se ubican fuera de los
centros comerciales66; y, que los precios de los productos que comercializa
Arcos Dorados y Sigdelo son similares tanto dentro como fuera del centro
comercial67
.
xi. La Comisión no explicó por qué solo analizó tres68 de los doce69 criterios
empleados por la Secretaría Técnica y por qué añadió dos70 adicionales.
Más aún, no presentó justificación alguna sobre sus acciones. En esa
medida, a decir de la Comisión, el único centro comercial similar al Jockey
Plaza era Plaza San Miguel.
Sobre la posición de dominio
xii. Dado que la firma del contrato se llevó a cabo en 1997, la determinación
del poder de mercado se debió haber realizado para tal año y no en el
2007 como hizo la Comisión.
xiii. Los lineamientos de la Office of Fair Trading71 (OFT, por sus siglas en
inglés) para analizar los contratos de arrendamiento citados por la
Comisión, señalan que no se deben evaluar las posiciones de mercado de las partes en cualquier mercado relevante, sino en el mercado relevante
afectado por el acuerdo, es decir, en el de comida rápida en el presente
caso.
xiv. La resolución no acreditó adecuadamente la relación de competencia
entre la denunciante y las denunciadas. Dado que la empresa excluida es
McDonald’s, la posición dominante que debe establecerse es la de Burger
King o Sigdelo, debido a su condición de competidor supuestamente
beneficiado por la exclusión objetada.
xv. Al declarar que el Jockey Plaza tiene posición de dominio porque no existe
otro centro comercial semejante y porque existen fuertes barreras a la
entrada, la Comisión está otorgando al Jockey Plaza la categoría de
“facilidad esencial”.
xvi. No existe evidencia de ejercicio de la posición de dominio del Jockey Plaza
durante el período 1997-2007 sobre los arrendatarios o los consumidores.
No se dieron (i) cláusulas que impidan a los arrendatarios instalar locales
en las cercanías de un centro comercial; (ii) condiciones sobre los
consumidores, por ejemplo cobros por el ingreso al centro comercial por
los servicios que este establecimiento ofrece; o (iii) el Jockey Plaza no fue
el centro comercial que cobró el precio más alto por metro cuadrado por
arrendamiento de locales de comida rápida72; e, (iv) ingresaron ocho (8)
centros comerciales durante el período 2008-201273
.
Sobre los efectos de la conducta
xvii. En la definición de mercado afectado, la Comisión no tomó en cuenta que
los consumidores consideran como alternativas de consumo válidas la
oferta del pollo a la brasa, la comida criolla, los pescados y mariscos, las
carnes y parrillas, entre otros74
.
xviii. En casos de la jurisprudencia norteamericana, McDonald’s contaba con
contratos que la prevenían de competir con “toda la comida rápida”. En
particular, no se han dado efectos negativos sobre la competencia debido
a que: (i) la exclusividad no es total, sino parcial; (ii) la competencia entre
McDonald’s, Burger King y el resto de restaurantes de comida rápida no se limita al centro comercial; (iii) la participación de Burger King en el
segmento de hamburguesas no superaría el 40% requerido por los
lineamientos del OFT y tampoco el 25% considerando todos los
restaurantes de comida rápida; y, (iv) el contrato solo bloquea la entrada
a McDonald’s. Así, el contrato analizado no tiene la capacidad de cerrar el
mercado y bloquear la competencia.
Sobre las justificaciones de la conducta
xix. La propia denunciante se refiere al hecho denunciado como una práctica
de “exclusión” y no de “exclusividad”. El contrato denunciado es un
acuerdo de una “exclusividad parcial”, por consiguiente solo podría
generar una clausura parcial del mercado de demostrarse que la
denunciada aumentó o mantuvo su participación de mercado.
xx. La primera instancia señala que no existió un tenant mix ya que el acuerdo
entre Sigdelo y Administradora Jockey Plaza no estableció un límite
máximo del número de establecimientos que podían dedicarse a cada tipo
de comida y, específicamente, el número de establecimientos dedicados
a la venta de hamburguesas. Esta se equivoca ya que el mismo contrato
establece: (i) no arrendar a ningún otro operador dedicado al expendio de
pollo o pizza; y, (ii) la obligación de reservar un espacio para KFC en caso
se habilite alguna área disponible para restaurantes sobre la parcela de
50,000 m2 y que se de preferencia para rentar a Sigdelo en caso se
habiliten lugares en el hipódromo de Monterrico.
xxi. La Comisión sostiene que los denunciados no han cumplido con precisar
cuál es el monto al que ascendió la inversión realizada por Sigdelo. Sin
embargo, se imputó en su integridad como derecho de llave para ingresar
al negocio del Centro Comercial un total de US$ 450 00075. De esta
manera, Sigdelo y las demás empresas de su grupo, se constituyeron
como inversionistas del proyecto, asumiendo parte considerable de los
riesgos que implicaba en ese momento.
Sobre el cálculo de la sanción
xxii. Con la finalidad de estimar el daño ocasionado por el acuerdo, la Comisión
empleó una metodología que sobreestimó la producción de
hamburguesas que habría tenido McDonald’s de entrar al Jockey,
atribuyéndole una mayor participación de mercado de la que hubiera
obtenido de ingresar a dicho centro comercial.

xxiii. Aun habiendo definido el mercado afectado como “el conjunto de bienes y
servicios que se ofrecen en el Jockey Plaza, entre los que se encuentran
las hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King y Bembos”, la
Comisión solo realiza el cálculo para el mercado de hamburguesas.
xxiv. Al solo haberse argumentado la posición de dominio del Jockey Plaza, el
beneficio extraordinario obtenido por la misma no podría haberse obtenido
por la exclusión de McDonald’s, puesto que no es su rival. En su lugar, su
beneficio extraordinario provendría de un abuso de tipo explotativo, figura
no contemplada por la legislación peruana. La Comisión sanciona
ilegalmente a Administradora Jockey Plaza al cuantificar dicho monto
como un porcentaje de las utilidades de Sigdelo.
29. El 5 de enero de 2012, el señor Zúñiga y el señor Diez Canseco interpusieron
un recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente:
(i) Se adhieren a los argumentos esbozados por Sigdelo en su recurso de
apelación. Adicionalmente, ambos cuestionaron la sanción impuesta en su
contra.
(ii) Las sanciones impuestas por la Comisión a los señores Zúñiga y Diez
Canseco no se encuentran motivadas debido a que no se efectuó un
análisis de los criterios de graduación empleados para su cálculo. La
primera instancia sólo señaló que “con la finalidad de disuadir de manera
efectiva la participación de los señores en este tipo de infracciones, así
como la de otras personas naturales que participen en órganos directivos
o gerenciales de otras empresas, se les impone una multa de cinco (05)
Unidades Impositivas Tributarias”76
.
30. Por Resolución 001-2012/CLC-INDECOPI del 10 de enero de 2012, la Comisión
concedió sin efecto suspensivo los referidos recursos y elevó los actuados a la
Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala).
31. El 2 de marzo de 2012, Asociación de Centros Comerciales del Perú (en
adelante, ACCEP) solicitó a la Sala su apersonamiento como tercero
administrado. Dicha solicitud fue acogida por la Sala mediante Resolución 432-
2014/SDC-INDECOPI del 28 de marzo de 2014, incorporando a ACCEP como
tercero administrado al presente procedimiento.

32. El 8 de abril de 2013, Arcos Dorados presentó su absolución a los recursos de
apelación77 y solicitó a la Sala el uso de la palabra.
33. El 9 de setiembre de 2013, Sigdelo presentó un escrito conteniendo tres
informes: Informe Fernández-Baca78, Informe Petrecolla79 e Informe Priest80 y
solicitó a la Sala el uso de la palabra.
34. El 5 de febrero de 2015, Arcos Dorados presentó un escrito81 conteniendo tres
informes: Informe Coloma82, Informe McGrath-Reddy83 y Artículo HolmesMurphy84. A lo largo de estos informes y en el escrito de absolución del recurso
de apelación, Arcos Dorados argumentó principalmente lo siguiente:
Sobre cuestiones procesales
i. Sobre el vicio de nulidad de la Resolución Admisoria, por supuestamente
no haber evaluado los indicios sobre el efecto restrictivo de la competencia
generado por la conducta85
, se verifica que la Comisión no omitió este
análisis ni dejó aspecto alguno pendiente para su posterior
pronunciamiento, sino que la frase “queda pendiente” del párrafo 42, se
refería a que en los párrafos siguientes (párrafos 43 a 47) se abordaría la
fundamentación sobre la existencia de indicios de las consecuencias
negativas sobre la competencia.

ii. La presunta limitación al derecho de defensa –que habría causado la falta
de delimitación del mercado relevante y la existencia de posición de
dominio en la Resolución Admisoria– es contradictoria, en la medida que
Sigdelo ha cuestionado y abordado tales temas en sus descargos.
iii. Sobre la ley aplicable para determinar la configuración de la infracción, la
Comisión no incurrió en el supuesto vicio señalado por Sigdelo, debido a
que, en primer lugar, el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas (en adelante, el Decreto Legislativo 1034)
resulta única y exclusivamente aplicable al presente caso en lo referente
a sus aspectos de carácter procedimental; y, en segundo lugar, la norma
actual no es más benigna que el Decreto Legislativo 701 en lo referido a
la metodología aplicable a la determinación de la existencia de los
acuerdos restrictivos verticales.
iv. Según las recurrentes, la presunta falta de notificación de dos medios
probatorios habría limitado el ejercicio del derecho de defensa de Sigdelo.
Sin embargo, dicho argumento falta a la verdad, debido a que el estudio
“Factores de éxito en los centros comerciales de Lima Metropolitana y el
Callao» constituye una de las fuentes bibliográficas del Informe Técnico de
la Secretaría Técnica, el cual fue debidamente notificado a las partes del
procedimiento86
.
v. Aun en el supuesto negado que se estime que los estudios “Factores de
éxito en los centros comerciales de Lima Metropolitana y el Callao» y
«Compartiendo experiencias. Caso Bembos Burger Grill» debían ser
notificados a Sigdelo antes de la emisión de la decisión final, es relevante
notar que dicha omisión no habría generado un vicio trascendente, debido
a que, prescindiendo de su actuación y valoración, la Comisión habría
arribado a la misma conclusión.
vi. La Comisión no se encontraba obligada a efectuar un recuento exhaustivo
y pormenorizado de todas y cada una de las consideraciones plasmadas
en el Informe Técnico a fin de apartarse de sus recomendaciones.
Sobre el mercado relevante
vii. Las áreas comerciales ubicadas en la vía pública no son sustitutos
adecuados de los centros comerciales, debido a que los consumidores
que acuden a los grandes centros comerciales buscan una combinación particular de bienes, servicios y atracciones, y los arrendadores buscan
atender las particulares necesidades de estos consumidores87
.
viii. La considerable distancia existente entre los centros comerciales Jockey
Plaza y Plaza San Miguel (con el mayor nivel de similitud durante el
periodo investigado), determina que tengan diferentes ámbitos de
influencia, de modo que la mayoría de consumidores que acuden a uno
de estos centros comerciales no acudan al otro, es decir, no realizan
“multihoming”88. Adicionalmente, no sólo se debería considerar el tiempo
de manejo en automóvil, sino también el tiempo utilizando medios de
transporte público.
ix. No se debería incluir otras alternativas como la venta de pollo, pizza y
otros, en la definición del producto relevante, debido a que Arcos Dorados
y cualquier otra empresa que participa en el formato de venta de
hamburguesas no tienen la capacidad de reinvertir fácilmente sus
recursos hacia otros mercados, como la venta de pollo, pizza, comida
criolla o chifa.
Sobre la posición de dominio
x. A través de la conducta analizada, Sigdelo buscó precisamente trasladar
la posición de dominio de Jockey Plaza en el mercado “aguas arriba” al
mercado “aguas abajo”, por lo que no es necesario acreditar que Sigdelo
contaba con una posición de dominio en el mercado aguas abajo.
xi. En el momento que se realizó la denuncia (año 2007), Jockey Plaza ya
era un centro comercial establecido y de gran importancia en la ciudad de
Lima, y por ende es muy probable que tuviera un poder de mercado
sustancial como oferente de espacios en centros comerciales.
Sobre los efectos de la conducta xii. La Comisión sólo ha dejado sin efecto el acuerdo anticompetitivo suscrito
entre Sigdelo y el Jockey Plaza, para permitir que este último pueda
negociar libremente con Arcos Dorados, arrendándole o no un local
comercial para la venta de hamburguesas en el centro comercial, sin la
presión de una posible demanda de Sigdelo por daños y perjuicios por el
incumplimiento de la Carta Adenda.
xiii. La teoría de las facilidades esenciales no resulta aplicable a este caso,
debido a que la Comisión no ha establecido obligación alguna de contratar
ni ha dictado un mandato de acceso al Jockey Plaza a favor de Arcos
Dorados.
xiv. En 1997, Sigdelo contaba con un significativo poder de mercado89, lo que
se reflejó también en los ingresos económicos que representaba para los
centros comerciales, ya que operaba tres franquicias (KFC, Pizza Hut y
Burger King) que habían demostrado tener mucho éxito en el Perú y,
además, se encontraba en tratativas para traer una nueva franquicia
(Chilis).
35. El 21 de setiembre de 2015, Sigdelo presentó un escrito en el cual90 reiteró los
argumentos presentados en su recurso de apelación y en el escrito del 9 de
septiembre de 201391
.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
36. Luego de revisar el expediente, a criterio de esta Sala, deberán dilucidarse los
siguientes puntos controvertidos:
(i) Si corresponde otorgar el uso de la palabra a las partes;
(ii) la norma aplicable al presente caso;
(iii) las solicitudes de nulidad presentadas por Sigdelo y Administradora
Jockey Plaza;
(iv) si el mercado relevante fue correctamente delimitado por la Comisión;

(v) si existió posición de dominio en el mercado relevante durante el período
investigado; y,
(vi) si se configuró una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad
de negativa concertada e injustificada a contratar y, de ser el caso, si
corresponde imponer una sanción a Sigdelo y Administradora Jockey
Plaza y dictar medidas correctivas.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL
37. El 8 de abril y 9 de setiembre de 2013, Arcos Dorados y Sigdelo,
respectivamente, solicitaron a la Sala que se les conceda el uso de palabra en
una audiencia de informe oral.
38. Al respecto, el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y
Funciones del Indecopi señala que la Sala podrá denegar la solicitud de
audiencia de informe oral mediante una decisión debidamente fundamentada92
por lo que la citación a informe oral es una potestad y no una obligación.
39. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en los
supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no
resulta vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral;
dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de
sustentar su impugnación

40. En el presente caso, las partes han presentados sus argumentos a lo largo del
procedimiento, manifestando su posición respecto a los hechos materia de
controversia en el presente procedimiento. Ello puede apreciarse de la revisión
de la documentación que obra en el expediente, en donde ambas partes han
expuesto durante el trámite del presente procedimiento los fundamentos que
sustentan su posición de manera extensa y detallada, basándose incluso en
informes elaborados por especialistas en la materia analizada en este caso, por
lo que la Sala cuenta con todos los elementos para resolver las cuestiones
controvertidas. Por ende, este colegiado considera que no es necesario
convocar a una audiencia de informe oral.
III.2 PERIODO DE INVESTIGACIÓN
41. En el presente caso, la Comisión señaló que el periodo de vigencia de la
conducta imputada era desde 1997 hasta el 2007, en el cual determinó que
existía posición de dominio por parte de Administradora Jockey Plaza. Para ello,
la primera instancia tomó como inicio de la conducta imputada la suscripción de
la Carta Adenda entre Sigdelo y Administradora Jockey Plaza el 20 de febrero
de 1997 hasta la presentación de la denuncia el 26 de setiembre de 2007.
42. Al respecto, esta Sala estima conveniente determinar la naturaleza de la
conducta denunciada e imputada a fin de establecer cuál es el periodo sobre el
cual se efectuará el análisis de fondo, así como posteriormente, absolver las
cuestiones relativas a la norma aplicable al presente caso.
43. Arcos Dorados señaló en su denuncia que durante años ha realizado gestiones
con las distintas administraciones del Jockey Plaza para arrendar uno o varios
locales en sus distintos formatos (food court, estación de postres, McCafé, entre
otros) recibiendo negativas verbales sustentadas en que supuestamente se
encontraba copada la oferta de establecimientos similares a McDonald’s, lo cual
se evidenciaría de las diversas comunicaciones que no fueron respondidas de
manera formal y por escrito:
(i) Carta del 24 de octubre de 2000: Arcos Dorados reitera su intención de
arrendar un local en el patio de comidas o en cualquier otra área del
estacionamiento principal del Jockey Plaza, a fin de establecer uno o más
restaurantes McDonald’s94
.
(ii) Carta del 6 de noviembre de 2000: Arcos Dorados reiteró el pedido
formulado mediante carta del 24 de octubre de 2000. Asimismo, manifestó que existían algunos locales comerciales desocupados que podría
alquilar95
.
(iii) Carta del 4 de diciembre de 2000: Arcos Dorados señaló que mediante
cartas del 24 de octubre y 6 de noviembre de 2000 manifestó su deseo de
arrendar un local en el Jockey Plaza. Asimismo, manifestó su extrañeza
sobre la razón por la cual Administradora Jockey Plaza no presta atención
a su ofrecimiento96
.
(iv) Carta del 7 de mayo de 2001: Arcos Dorados reiteró su interés en arrendar
locales comerciales en el Jockey Plaza. Específicamente, manifestó su
interés de construir cinco unidades operativas y los beneficios que traería
que exista un local de McDonald’s en el Jockey Plaza97
.
(v) Carta del 24 de julio de 2001: Arcos Dorados recordó que durante casi dos
años ha entablado negociaciones y tratativas con representantes del
Jockey Plaza sin concretar el arrendamiento de un local. Asimismo, indicó
que existe una rotación de inquilinos en el mencionado centro comercial,
así como espacios disponibles tanto en el food court como en otras áreas,
no entendiendo las razones por las cuales no se presta atención a sus
solicitudes98
.
(vi) Carta del 23 de diciembre de 2002: Arcos Dorados refirió a la reunión que
mantuvo con relación a la posibilidad de acceder a un local en el Jockey
Plaza. Asimismo, reiteró el interés de alquilar, en primer lugar, un local en
el patio de comidas, para luego continuar con el desarrollo de otros
formatos de venta de productos tanto en el patio de comidas como en otros
espacios del Jockey Plaza. Resaltó que su interés fue puesto en
manifiesto en las cartas del 24 de octubre de 2000, 6 de noviembre de
2000, 4 de diciembre de 2000 y 7 de mayo de 200199
.
44. Con ello, Arcos Dorados resaltó que durante años había realizado constantes
tratativas con Administradora Jockey Plaza recibiendo negativas como
respuestas, pese a que en varias oportunidades había espacios disponibles. De
esta forma, se evidenciaría el constante interés por parte de Arcos Dorados de
arrendar un espacio en el Jockey Plaza a fin de operar un local de McDonald’s, sea en el food court o en alguna otra área del centro comercial, incluso antes
de las fechas en que remitió las cartas notariales a Administradora Jockey
Plaza.
45. Asimismo, Arcos Dorados manifestó en su denuncia que ante la carta remitida
a Administradora Jockey Plaza el 8 de junio de 2006100, en la cual señala su
interés de retomar negociaciones para arrendar un espacio en el mencionado
centro comercial, recibió la Carta de Respuesta de fecha 12 de junio de 2006101
en donde dicha denunciada expresó lo siguiente:
“(…) Mediante la presente acuso recibo de su atenta carta del (sic) fecha 08 de
Junio, a través de la cual nos reiteran el deseo de participar con su marca Mc
Donald’s en el Jockey Plaza Shopping Center.
Sobre el particular, les confirmamos nuestro interés en contar con la marca Mc
Donald’s entre nuestros operadores. Sin embargo, como es de su conocimiento,
existen algunas limitaciones de tipo contractual con otro operador que nos
impide, por el momento, concretar dicha posibilidad.
No obstante lo anterior, estamos revisando los aspectos legales y contractuales
para tratar de encontrar una salida adecuada que nos permita materializar la
presencia de Mc Donald’s en el Jockey Plaza Shopping Center. (…)”
(Subrayado añadido)
46. Como consecuencia de lo anterior, Arcos Dorados denunció que existía una
conducta anticompetitiva consistente en una presunta negativa concertada e
injustificada de trato, en la medida que durante años ha intentado arrendar un
local comercial en el Jockey Plaza sin éxito, lo cual encontraría explicación en
la existencia de un acuerdo entre Administradora Jockey Plaza y otro agente
económico que opera en el centro comercial en cuestión.
47. Sobre el particular, se desprende que el petitorio de Arcos Dorados es que la
autoridad de competencia analice la existencia de una negativa injustificada de
trato, generada como consecuencia de un acuerdo, cuyo objeto es impedir que
en el Jockey Plaza opere alguna franquicia de McDonald’s, afectando con ello
el proceso competitivo.
48. En ese sentido, la hipótesis planteada en este caso por la primera instancia es
que la conducta se configuró102 desde la suscripción de la Carta Adenda celebrada entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo en el año 1997, que
establece la obligación de no arrendar ningún espacio para que alguna
franquicia de McDonald’s opere en el centro comercial, incluso en zonas de
expansión futura. Este hecho sería, en la hipótesis de la Comisión, el punto de
partida para la configuración de la negativa concertada e injustificada de trato
que, junto con las diversas tratativas y negociaciones infructuosas entre Arcos
Dorados y Administradora Jockey Plaza llevadas a cabo hasta el año 2007,
habría constituido la infracción materia de denuncia.
49. En síntesis, la conducta denunciada se habría materializado en los siguientes
hechos:
(i) La existencia de la Carta Adenda celebrada entre Administradora Jockey
Plaza y Sigdelo en el año 1997, que establece la obligación de no
arrendar ningún espacio para que alguna franquicia de McDonald’s
opere en el centro comercial, incluso en zonas de expansión futura.
(ii) Las sucesivas negativas verbales de Administradora Jockey Plaza o falta
de respuesta formal a las solicitudes de Arcos Dorados; y,
(iii) La respuesta por escrito de Administradora Jockey Plaza en el año 2006,
señalando que existían limitaciones contractuales acordadas con “otro
operador” que impedían contratar con Arcos Dorados.
50. De otro lado, a fin de identificar si la conducta analizada constituye una
infracción de naturaleza continuada o instantánea, debe indicarse que en la
doctrina de Derecho Penal –derecho sancionador por antonomasia– existe
consenso en señalar que la figura del delito continuado presenta elementos de
carácter objetivo y subjetivo. Aquellos elementos de naturaleza objetiva son: (i)
la pluralidad de acciones; (ii) la pluralidad de violaciones a la misma ley, de
modo que cada una de las acciones constituya una previsión típica; y, (iii) el
contexto temporal de la realización de las acciones, es decir, se sanciona con
una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento
o en momentos diversos que se estiman continuados y constituyen un solo
delito. Por su parte, el elemento subjetivo que caracteriza este tipo de delito es
la unidad de resolución criminal103
.
51. En la misma línea, para el caso de los procedimientos administrativos
sancionadores, como ocurre en el presente caso, Gómez Tomillo y Sanz Rubiales104 señalan que deben concurrir ciertos requisitos objetivos y subjetivos
a fin de calificar un ilícito como una infracción continuada. A decir de los citados
autores, los requisitos serían los siguientes: (i) pluralidad de acciones u
omisiones; (ii) las diversas infracciones deben contravenir el mismo precepto
normativo o uno de similar naturaleza; y, (iii) cierta proximidad espacial y
temporal de los hechos imputados.
52. En este caso, la conducta denunciada se habría configurado desde el año 1997
hasta el 2007, como consecuencia de la suscripción de la Carta Adenda, y se
habría materializado a través de diversos actos ejecutivos consistentes en
negativas verbales (acciones) o falta de respuesta a requerimientos
(omisiones), las cuales habrían imposibilitado que Arcos Dorados pueda operar
un local en el centro comercial Jockey Plaza.
53. Asimismo, todos los actos ejecutivos que se derivan de la Carta Adenda son
susceptibles de contravenir, de forma individual, el mismo precepto normativo
al calificar como negativa concertada e injustificada de trato que puede infringir
lo dispuesto en el Decreto Legislativo 701.
54. Finalmente, los actos ejecutivos llevados a cabo de manera reiterada
encontrarían explicación en la restricción contenida en la Carta Adenda. La
obligación de Administradora Jockey Plaza de no arrendar espacio alguno a
Arcos Dorados en el Jockey Plaza está relacionada con la vigencia de los
contratos de arrendamiento suscritos con Sigdelo. Este plazo era de diez (10)
años, prorrogables automáticamente por diez (10) años más, lo cual implicaba
que Arcos Dorados no pudiera arrendar ningún local hasta el año 2007. Por
ende, los actos ejecutivos en mención tienen una proximidad espacial y
temporal, pues se habrían materializado en atención a la restricción contractual
establecida entre Administradora Jockey Plaza y Sigdelo y mientras está se
encontraba vigente.
55. Por consiguiente, esta Sala concluye que la presunta infracción constituye una
de naturaleza continuada105, considerando que la conducta se habría
materializado desde el año 1997 hasta el 2007 con las sucesivas negativas de
trato de parte de Administradora Jockey Plaza, a consecuencia de la
suscripción de la Carta Adenda con Sigdelo que imposibilitaba que Arcos
Dorados arrendara un local en el centro comercial durante ese periodo.

III.3 NORMA APLICABLE Y PRESCRIPCIÓN
56. Sigdelo alegó en apelación una serie de argumentos destinados a sustentar la
aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1034106 al presente caso. A criterio
del recurrente, el Decreto Legislativo 1034 podría contener reglas más
favorables para los imputados, pese a que los hechos materia de denuncia se
configuraron durante la vigencia del Decreto Legislativo 701107
.
57. Atendiendo a dicha alegación, la Sala evaluará cuál era la norma aplicable al
momento de admitir a trámite la denuncia e imputar cargos contra los
denunciados. Asimismo, se analizará si al emitirse la Resolución Final, la
Comisión debió resolver la controversia en el marco del Decreto Legislativo 701
o del Decreto Legislativo 1034, vigente en ese entonces.
58. Una vez definida la norma aplicable en ambos momentos, se analizará si la
Comisión incurrió en algún vicio de nulidad, tanto al emitir la Resolución
Admisoria como la Resolución Final, atendiendo a los argumentos planteados
por Sigdelo108 en su apelación.
59. Finalmente, se verificará si la conducta imputada al señor Carrillo se encuentra
prescrita, atendiendo a los argumentos planteados por dicha parte en su
recurso de apelación.
III.3.1 Inicio del procedimiento
60. El artículo 103 de la Constitución Política del Perú109 señala que la ley se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde
su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia
penal cuando favorece al reo.

61. Sobre la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de
la Ley 27444110, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras
vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta infractora.
62. Considerando que Arcos Dorados presentó su denuncia el 26 de setiembre de
2007 y esta fue admitida a trámite por la Comisión mediante Resolución
Admisoria el 15 de abril de 2008, esta Sala concluye que la norma aplicable a
efectos de evaluar la denuncia en mención era el Decreto Legislativo 701, pues
tal cuerpo normativo se encontraba vigente al momento en que los denunciados
habrían incurrido en la conducta presuntamente anticompetitiva.
63. Habiendo determinado que el Decreto Legislativo 701 era la norma aplicable a
efectos de evaluar el inicio del procedimiento, resulta importante verificar si la
primera instancia aplicó correctamente dicha norma al emitir la Resolución
Admisoria, en atención a lo alegado por Sigdelo sobre este punto.
64. En apelación, Sigdelo manifestó que, para iniciar el presente procedimiento, la
Comisión debió contar con indicios suficientes sobre la comisión de una
infracción al Decreto Legislativo 701, conforme a lo dispuesto en el artículo 15
de la misma norma. A criterio del recurrente, resultaba necesario que la
Comisión evaluara la existencia de indicios sobre los posibles efectos
anticompetitivos de la conducta y determinara preliminarmente la posición
dominante de alguno de los denunciados en un mercado relevante, por lo que
dichas omisiones acarrean la nulidad de la Resolución Admisoria.
65. Sobre el particular, el artículo 15 del Decreto Legislativo 701 establecía que, si
se estima que existen indicios razonables de infracción a la mencionada norma,
la primera instancia notificará al presunto responsable con la imputación de
cargos en la cual se indiquen los hechos presuntamente infractores111
.
66. Así, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 701, cabe interpretar
contrario sensu que la primera instancia solo podía iniciar un procedimiento por
presuntas conductas anticompetitivas, de oficio o de parte, si es que cuenta con
indicios razonables de la comisión de una infracción.

67. Considerando que el presente procedimiento fue iniciado por una presunta
práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de negativa concertada
e injustificada a contratar, corresponde analizar cuáles eran los requisitos
necesarios que debía observar la autoridad para admitir a trámite la denuncia,
conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 6, literal g), del Decreto Legislativo
701.
68. El artículo 3 del Decreto Legislativo 701 establecía la prohibición general de las
conductas anticompetitivas, el abuso de posición de dominio y las prácticas
restrictivas de la competencia que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia, generando un perjuicio para el interés económico general112
.
69. Por su parte, el artículo 6 de la norma en mención complementa la prohibición
general de las conductas anticompetitivas con la definición específica de las
prácticas restrictivas de la competencia, entendiéndose como tales a los
acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir efectos
anticompetitivos. En particular, uno de los tipos de conducta anticompetitiva es
la negativa concertada e injustificada de trato, la cual se encuentra descrita en
el literal g) del artículo 6 de la norma citada113
.

70. Ambas normas regulan lo que se conoce como prácticas colusorias, no
haciendo distinción alguna entre las prácticas colusorias horizontales y
verticales, por lo que dichas disposiciones eran aplicables para ambos tipos de
conductas anticompetitivas.
71. La colusión horizontal se configura cuando dos o más agentes competidores
(por ejemplo, comercializadores de un producto o servicio) celebran acuerdos
lesivos para el proceso competitivo, mientras que en la colusión vertical los
mencionados acuerdos se dan entre dos o más agentes que operan en distintos
niveles de la cadena productiva (por ejemplo, entre el fabricante de un producto y uno de sus distribuidores). Por ende, al amparo del Decreto Legislativo 701,
ambas prácticas colusorias solamente se diferencian dependiendo de si las
partes del acuerdo operan o no en el mismo nivel de la cadena productiva.
72. En el presente caso, la conducta imputada consiste en una presunta práctica
colusoria vertical, en la medida que Administradora Jockey Plaza (arrendador
de locales comerciales) opera en una etapa de la cadena productiva distinta a
la de Sigdelo (expendio de comida), empresa con la que habría concertado para
negar el arrendamiento de un local comercial a Arcos Dorados de manera
injustificada.
73. Bajo tales consideraciones, conforme a las normas antes señaladas, la primera
instancia debía analizar si había indicios razonables que demuestren
preliminarmente: a) la existencia de un acuerdo entre Administradora Jockey
Plaza y Sigdelo, en virtud del cual se nieguen a satisfacer demandas de
productos o servicios de manera injustificada; y, b) que la negativa tenga como
efecto, real o potencial, restringir o impedir la competencia.
74. De la lectura de la Resolución Admisoria, la Sala aprecia que la Comisión sí
valoró la existencia de indicios, tanto de la existencia de la conducta denunciada
como de los posibles efectos anticompetitivos que podría generar.
75. Sobre el primer punto, la Comisión verificó la existencia del acuerdo entre
Sigdelo y Administradora Jockey Plaza materializado en la Carta Adenda114
.
76. En lo concerniente al segundo punto, la Comisión evaluó que dicha conducta
podría generar efectos anticompetitivos, atendiendo a que la Carta Adenda
contenía dos restricciones que podrían afectar a los competidores de Sigdelo:
a) la restricción de que Arcos Dorados pueda arrendar algún local en el Jockey
Plaza, incluso sobre los terrenos del Hipódromo de Monterrico sobre los cuales
Administradora Jockey Plaza pueda tener derechos; y, b) la restricción de
cualquier empresa de ingresar a operar en el food court para el expendio de
pollos o pizzas. A criterio de la Comisión, ello podría generar que la competencia
en el expendio de comida en el Jockey Plaza se vea restringida, en particular,
debido al plazo de vigencia del acuerdo (10 años más la prórroga).
77. A diferencia de lo alegado por Sigdelo, se verifica que la Comisión sí valoró la
existencia de indicios de la conducta denunciada. Si bien en el numeral 42 de
la Resolución Admisoria la Comisión señaló que quedaba pendiente acreditar
si la conducta cumple con el requisito de tener como efecto, real o potencial,
restringir o impedir la competencia, lo hizo con la única finalidad de indicar que dicho análisis sería realizado a continuación, como finalmente sucedió115. Por
consiguiente, se debe desestimar el argumento de Sigdelo respecto al supuesto
vicio de nulidad de la Resolución Admisoria, por presuntamente no haber
evaluado la existencia de indicios de los efectos anticompetitivos de la conducta
denunciada.
78. Adicionalmente, Sigdelo señaló en apelación que resultaba necesario que en la
admisión a trámite se determinara el mercado relevante y la posición de
dominio, con la finalidad de medir los efectos anticompetitivos de la conducta
denunciada.
79. Sobre el particular, conforme a lo indicado anteriormente, el Decreto Legislativo
701 solamente hace mención en sus artículos 3 y 6 a que las prácticas
colusorias son aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones
paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan
producir efectos anticompetitivos, entre ellas, la negativa concertada e
injustificada de trato.
80. Atendiendo al tipo de conducta infractora denunciada, la primera instancia tenía
la obligación de determinar la existencia de indicios razonables de la infracción,
en los términos descritos en el artículo 15 del Decreto Legislativo 701, a efectos
de admitir a trámite la denuncia e iniciar el presente procedimiento. De esta
forma, bastaba que la primera instancia verificara, como finalmente lo hizo, si
había indicios de la existencia de la conducta (acuerdo colusorio en la
modalidad de negativa concertada e injustificada de trato) y que esta produjo o
podía producir efectos anticompetitivos.
81. Sin perjuicio de ello, pese a que no estaba contemplado en el Decreto
Legislativo 701, el análisis de mercado relevante y posición de dominio
constituye una práctica recomendable116 como parte del análisis de este tipo de
conductas, a fin de determinar si existió una infracción. En efecto, si ninguno de
los agentes económicos involucrados en la práctica colusoria vertical ostenta
posición de dominio en el mercado relevante, la conducta imputada no tendría
la capacidad de generar efectos anticompetitivos.
82. De manera análoga, la Comunidad Europea considera que las restricciones
verticales solamente pueden generar problemas en el proceso competitivo si
las empresas imputadas cuentan con elevado poder de mercado. Las
“Directrices relativas a las restricciones verticales” señalan textualmente que
“En la mayoría de las restricciones verticales, sólo surgen problemas de competencia si existe una competencia insuficiente en uno o más niveles del
comercio, por ejemplo, si existe algún grado de poder de mercado a nivel del
proveedor, del comprador, o de ambos.”117
83. Dicha regla también ha sido acogida por la Fiscalía Nacional Económica de
Chile en su “Guía para el análisis de restricciones verticales”, señalando que la
participación de mercado, elemento importante para determinar la posición de
dominio, es el primer filtro para analizar estos casos. De lo contrario, “resulta
improbable que la restricción vertical genere efectos y/o riesgos
anticompetitivos significativos si ninguna de las partes goza de una participación
de mercado suficientemente alta.”
118
84. Incluso, el legislador peruano consideró pertinente incluir tal análisis como un
elemento del tipo infractor con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
1034, en cuyo artículo 12 numeral 3 señala expresamente lo siguiente:
“12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una
de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica,
posición de dominio en el mercado relevante.”
(Subrayado añadido)
85. La regla citada fue interpretada en ese sentido por la Sala a través de la
Resolución 0068-2009/SC1-INDECOPI:
“77. Como se desprende del artículo citado, bajo la normativa vigente las colusiones
verticales tienen dos elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea
realizada entre dos o más agentes económicos independientes que actúen en
diferentes niveles de la cadena de producción; y (ii) que uno de los agentes
infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados de la
cadena productiva.”
(Subrayado añadido)
86. Sin embargo, la Comisión había identificado indicios suficientes de que la
conducta imputada podía generar efectos anticompetitivos según lo establecido
en los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, por lo que no era una
condición necesaria determinar el mercado relevante y la posición de dominio,
para evaluar el inicio del procedimiento.

87. Pese a que no era imperativo, esta Sala estima que aquello podría ser
determinado al momento de resolver la controversia como una práctica
recomendable en estos casos, como finalmente lo realizó la Comisión en su
pronunciamiento final, pues dicho análisis permite verificar la magnitud de la
afectación a la competencia generada por la conducta.
88. En consecuencia, la Sala concluye que la Comisión aplicó e interpretó
correctamente los alcances del Decreto Legislativo 701 al emitir la Resolución
Admisoria, no evidenciándose la existencia de algún vicio que acarree la nulidad
de dicha resolución.
III.3.2 Pronunciamiento final
89. Como ha sido indicado anteriormente (ver supra numerales 60 y 61), las normas
rigen a partir del momento de su vigencia, lo cual en un procedimiento
administrativo sancionador determina que son aplicables las disposiciones
sancionadoras vigentes al momento en el cual el administrado incurre en la
conducta infractora. Dicha regla solamente admite como excepción, la
aplicación retroactiva de normas cuando estas sean más favorables al
imputado.
90. La conducta denunciada en el presente caso se habría cometido durante la
vigencia del Decreto Legislativo 701, norma que fue derogada por el Decreto
Legislativo 1034. En tal sentido, se debe aplicar al presente procedimiento el
Decreto Legislativo 701, toda vez que la infracción denunciada se habría
producido durante su vigencia.
91. Sin embargo, Sigdelo alegó en apelación que correspondía aplicar el Decreto
Legislativo 1034 de forma retroactiva al presente caso, pues esta norma sería
más favorable para el administrado al regular de manera más precisa que el
Decreto Legislativo 701, los requisitos y elementos a evaluar en los casos de
acuerdos colusorios verticales.
92. En atención a dicho argumento, la Sala analizará a continuación si corresponde
aplicar al presente caso lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1034 de forma
retroactiva para dilucidar la controversia.
93. La retroactividad benigna119 en el marco de un procedimiento administrativo
sancionador constituye la excepción a la regla general de la aplicación inmediata de la norma sancionadora al momento de la comisión de la infracción,
siendo que la nueva norma que sustituye a la norma vigente en tal oportunidad
contiene reglas más favorables para el imputado.
94. En concreto, si luego de la comisión de la infracción en los términos de la norma
sancionadora, se produce una modificación legislativa y la nueva norma es, en
su consideración integral, más beneficiosa para el administrado, entonces
corresponde aplicar dicha norma de forma retroactiva al ser más favorable,
pese a que no se encontraba vigente al momento en que se produjo la
conducta120
.
95. La doctrina121 refiere a que la retroactividad benigna de normas sancionadoras
se da en supuestos como por ejemplo: (i) cuando quedan impunes aquellas
conductas cuya norma tipificadora, vigente cuando se cometieron los hechos
antijurídicos, haya sido derogada con carácter previo al momento de resolver
definitivamente sobre la responsabilidad del infractor; (ii) la nueva norma
disminuye la cuantía de las sanciones; (iii) la nueva norma establece plazos
inferiores de prescripción de infracciones y sanciones; y (iv) la norma posterior
ocasiona una ausencia de tipificación de conductas anteriores.
96. En el presente caso, esta Sala considera que el Decreto Legislativo 1034 no
constituye la norma más favorable para los denunciados. Así, la norma en
mención modificó el límite máximo de sanción a imponer para infracciones
calificadas como muy graves de un 10% al 12% de los ingresos brutos
percibidos122, siendo que además dicho tope no solamente aplicaría a las ventas

o ingresos brutos del agente económico sino del grupo económico en general,
según corresponda.
97. En tal supuesto, de hallarse responsable a Sigdelo por la conducta imputada,
la multa a imponer al amparo de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1034
generaría que se utilice como tope un porcentaje que podría ser superior (a
manera de ejemplo, de considerarse que la infracción es muy grave) y que se
aplique el límite máximo a los ingresos brutos de todo el grupo económico
(incluyendo, por ejemplo, los ingresos percibidos por Delosi), lo cual resulta más
gravoso.
98. Por otro lado, las prácticas colusorias verticales como tipo infractor no han
desaparecido ni ha dejado de ser una conducta sancionable con la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo 1034. Si bien el Decreto Legislativo 701 no
establecía expresamente la obligatoriedad de determinar en este tipo de
conductas la existencia de posición de dominio en un mercado relevante, lo
cierto es que en la práctica jurisprudencial nacional tal análisis era realizado a
fin de establecer si la conducta anticompetitiva generó o era capaz de producir
efectos anticompetitivos, como una práctica recomendable para estos casos123
.
99. Como se indicó anteriormente (ver supra numerales 82 y 83), diversas agencias
de competencia estiman necesario determinar el poder de mercado del agente
que participa en la restricción vertical. Incluso, el estándar utilizado a nivel
internacional es menos exigente, pues solo bastaría determinar la cuota de
participación de mercado, mientras que para la determinación de la posición de
dominio no basta considerar dicho elemento de manera aislada sino también si
existen barreras a la entrada, las características de la oferta y la demanda, entre
otros 100. Atendiendo a tales circunstancias, la Comisión determinó el mercado relevante
y la existencia de posición de dominio en la Resolución Final. No obstante, ello
no generó estado de indefensión alguno en la medida que fue materia de
análisis por parte de los denunciados en sus descargos y en los recursos de
apelación, quienes esbozaron argumentos sobre tales puntos.
101. Por tal motivo, aun aplicando el régimen establecido en el Decreto Legislativo
701, era factible emplear de manera referencial la metodología para establecer
el mercado relevante y la existencia de posición de dominio recogida en el
Decreto Legislativo 1034. Ello, en tanto constituía una práctica jurisprudencial
consolidada incluso desde antes de su entrada en vigencia.
102. Sin perjuicio de lo señalado, se debe tener presente que el Decreto Legislativo
1034 establece como Única Disposición Complementaria Transitoria que sus
disposiciones de naturaleza procesal resultan aplicables a los procedimientos
en trámite bajo el Decreto Legislativo 701, en la etapa en que se encuentren125
,
por lo que tales reglas sí serán utilizadas en el presente procedimiento.
103. En conclusión, la norma aplicable al presente caso es el Decreto Legislativo 701
tanto para el inicio del procedimiento como al momento de resolver la presente
controversia126
.
III.3.3. Sobre la presunta prescripción de la conducta imputada al señor
Carrillo
104. En apelación, el señor Carrillo alegó que la conducta imputada se encontraría
prescrita a su favor, debido a que participó del directorio de Administradora
Jockey Plaza hasta mayo de 2000127
.
105. Sobre el particular, esta Sala ha señalado en el anterior apartado que la
conducta imputada es de carácter continuado, en la medida que se encuentra
compuesta por diversos actos ejecutivos consumados entre el año 1997 hasta
el 2007. En tal sentido, si bien el señor Carrillo fue miembro del directorio de
Administradora Jockey Plaza desde 1995 hasta 1999 y presidente del mismo
hasta mayo de 2000, lo cierto es que él fue uno de los que firmó la Carta Adenda en representación de dicha empresa, acreditando de esta forma su participación
en la conducta, la cual se configuró hasta el año 2007 junto con los actos
ejecutivos sucesivos descritos en el apartado anterior.
106. En esa línea, el artículo 2 del Decreto Legislativo 701 señala que las personas
naturales que participan de una conducta anticompetitiva ejerciendo la dirección
o representación de empresas o agentes que cometen una infracción a dicha
norma, también serán sancionadas128
.
107. Bajo tales premisas, el señor Carrillo sí participó de la conducta denunciada en
calidad de representante o en la dirección de alguna de los denunciados
durante parte del periodo en que la conducta se configuró.
108. De otro lado, el Decreto Legislativo 701129 establece que el plazo de prescripción
para las infracciones a dicha ley es de cinco (5) años, mientras que la Ley
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la Ley
27444)130 establece que el plazo de prescripción de la infracción se cuenta a
partir del último acto de ejecución, es decir desde que cesó en caso de
conductas continuadas.
109. En este caso, la conducta denunciada se habría producido hasta el año 2007,
es decir al término de la vigencia de la Carta Adenda, por lo que no se ha
configurado la prescripción de la conducta imputada al señor Carrillo
considerando que entre el cese de la conducta infractora y la notificación del
inicio del procedimiento transcurrió menos de un año.

110. En consecuencia, corresponde desestimar el pedido del señor Carrillo a fin de
que se declare la prescripción de la conducta imputada en su contra en el
presente procedimiento.
III.4 NULIDADES PLANTEADAS POR SIGDELO Y ADMINISTRADORA JOCKEY
PLAZA
111. El principio del debido procedimiento, expresión administrativa del derecho
constitucional al debido proceso, es una garantía fundamental reconocida en el
artículo IV.1.2 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General131 (en adelante, la Ley del Procedimiento Administrativo General), que
contiene, a su vez, una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentran
el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a obtener una decisión motivada, entre otros, previstos con el fin de limitar la actuación de los poderes
públicos132 133
.
112. En ese sentido, el deber de motivación de las resoluciones contemplado en el
artículo 3.4134 y desarrollado en el artículo 6135 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, ordena que el acto administrativo exteriorice los
argumentos que lo justifican y que de su lectura se desprenda el tratamiento
que se le ha dado a las alegaciones de las partes.
113. En esa línea, resulta fundamental que, en el marco de un procedimiento
administrativo, la autoridad cumpla con la garantía de motivar sus actos como
expresión del deber de congruencia136
, y se pronuncie respecto de los hechos y fundamentos que configuran la petición o defensa de los administrados
involucrados en el procedimiento, explicando las razones por las cuales decide
admitir o no un argumento o medio de prueba, y valorarlo en determinado
sentido.
114. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha manifestado en la Sentencia emitida en
el Expediente 00728-2008-PHC/TC, numeral 7, literal a), lo siguiente:
“Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se
viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es
inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las
razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de
las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato,
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”.
(Subrayado agregado)
115. Por consiguiente, frente a un pronunciamiento carente de motivación o con
motivación aparente, el órgano superior jerárquico se encuentra en la obligación
de declarar su nulidad de pleno derecho. Ello, atendiendo a que el artículo 10
de la Ley del Procedimiento Administrativo General contempla entre las
causales de nulidad del acto administrativo el defecto o la omisión de alguno de
sus requisitos de validez137
.
III.4.1 Nulidad por afectación al derecho de defensa
116. En apelación, Sigdelo solicitó la nulidad de la Resolución Final debido a que la
Comisión habría utilizado medios probatorios que no le fueron trasladados
previamente, lo cual vulneraría su derecho de defensa y el debido
procedimiento.
117. En concreto, Sigdelo señaló que la Comisión sustentó su pronunciamiento en
las siguientes pruebas, a las cuales no tuvo acceso: a) el artículo “Factores
críticos de éxito en los centros comerciales de Lima Metropolitana y Callao”
publicado por ESAN para analizar las zonas de influencia del Jockey Plaza y Plaza San Miguel; y, b) el estudio “Compartiendo experiencias. Caso Bembos
Burger Grill” elaborado por Amrop International y la Universidad de Piura.
118. En ese sentido, la recurrente agregó que dichas pruebas fueron obtenidas por
la Comisión como parte de actuaciones probatorias adicionales realizadas
luego de emitido el Informe Técnico, y que las partes no tuvieron la oportunidad
de presentar sus pruebas conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto
Legislativo 1034138
.
119. Al respecto, se aprecia que, en la parte referida al análisis de mercado
relevante, la Comisión concluyó señalando lo siguiente:
“159. Por lo tanto, si bien existe alguna similitud entre las referidas características
relevantes del Jockey Plaza y Plaza San Miguel, teniendo en cuenta que la mayoría
de consumidores no realiza multihoming entre ambos centros comerciales, esta
Comisión considera que pertenecen a mercados distintos107
.
160. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que las áreas de influencia del Jockey
Plaza y Plaza San Miguel son distintas, es comprensible que el porcentaje de
consumidores que efectivamente acude a ambos centros comerciales sea limitado.
En efecto, es probable que el porcentaje de consumidores que acude al Jockey
Plaza y no a Plaza San Miguel esté representado por aquellos consumidores que
se encuentran en el área de influencia del Jockey Plaza108. Al respecto, según la
propia Administradora Jockey Plaza, el área de influencia del Jockey Plaza está
conformada por los distritos de Santiago de Surco, La Molina, San Borja, San Isidro
y parte de San Luis y La Victoria. En cambio, el área de influencia de Plaza San
Miguel está conformada por los distritos de San Miguel, Callao, Lince, Magdalena,
Jesús María, San Isidro y Miraflores109.”
[
107 Al respecto, cabe destacar el aporte de Armstrong y Wright (Two Sided Markets, Competitive Bottlenecks and
Exclusive Contracts. November, 2005). Estos autores presentan un modelo en el que se plantea un mercado de
plataformas, que son percibidas como homogéneas por un grupo de clientes (en este caso, los arrendatarios) y
heterogéneas por otro grupo de clientes (en este caso, los consumidores). Esto refleja el hecho que en muchos
mercados de plataformas que involucran vendedores y compradores, los vendedores (arrendatarios) perciben a las plataformas como más o menos homogéneas (teniendo en cuenta el número de compradores de las plataformas),
mientras que los compradores (consumidores) suelen tener preferencias por una plataforma en lugar de otra.
108 Al respecto, cabe señalar que el 89% de los consumidores que contestaron la encuesta del Informe de Arellano
partieron de sus hogares para acudir a un centro comercial.
109 REGALADO, Otto; FUENTES, César y otros. Factores críticos de éxito en los centros comerciales de Lima
Metropolitana y el Callao. Universidad Esan. 2009, pág. 112. Disponible en:
http://www.esan.edu.pe/publicaciones/Descargue%20el%20documento%20completo_.pdf ]
120. Por consiguiente, la Comisión concluyó en el numeral 159 de la Resolución
Final que Jockey Plaza y Plaza San Miguel no forman parte de un mismo
mercado, utilizando como un sustento adicional el dato referido a las áreas de
influencia de ambos centros comerciales. En el caso de Plaza San Miguel, se
citó como referencia en el pie de página 109 el artículo “Factores de éxito en
los centros comerciales de Lima Metropolitana y Callao” publicado por ESAN
en su página web, como parte de ese soporte adicional para el análisis del
mercado relevante.
121. Asimismo, dicha fuente fue citada por la Secretaría Técnica en el Informe
Técnico139, por lo que no califica como una actuación probatoria adicional por
parte de la Comisión.
122. Tales circunstancias evidencian que no ha existido una afectación al derecho
de defensa de Sigdelo ni al debido procedimiento en relación con la utilización
del artículo “Factores críticos de éxito en los centros comerciales de Lima
Metropolitana y Callao”, en la medida que:
(i) Dicha fuente es de carácter público, por lo que no constituye un medio
probatorio actuado de oficio por la Comisión ni aportado por alguna de las
partes, pues su única finalidad es acoger la opinión técnica que contiene
para sustentar parte de su argumentación. Por tanto, lo dispuesto en el
artículo 35 del Decreto Legislativo 1034 no resulta pertinente en este caso.
(ii) Aun en el supuesto negado que se considerara tal información como un
medio probatorio adicional, lo cierto es que esta fue utilizada y
debidamente citada por la Secretaría Técnica en el Informe Técnico, al
cual Sigdelo tuvo acceso antes de la emisión del pronunciamiento final,
por lo que tuvo la posibilidad de cuestionarlo en su oportunidad.
(iii) Sin perjuicio de ello, la información en cuestión fue un argumento adicional
de la Comisión para afirmar que Jockey Plaza y Plaza San Miguel no
formarían parte de un mismo mercado, conclusión a la cual había arribado
anteriormente. En ese sentido, dicha información no fue determinante para el análisis del mercado relevante, en la medida que la Comisión utilizó
otros criterios que fueron desarrollados previamente para tal finalidad.
123. Respecto al estudio “Compartiendo experiencias. Caso Bembos Burger Grill”
elaborado por Amrop International y la Universidad de Piura, la Comisión lo citó
en la nota al pie 152 a fin de sustentar lo siguiente:
“231. Como se desprende de la información presentada por Arcos Dorados, Sigdelo
y Bembos, estas empresas se consideran a sí mismas como competidoras en la
venta de hamburguesas, a través de sus marcas McDonald’s, Burger King y
Bembos, respectivamente.
232. Adicionalmente, en la investigación denominada “Compartiendo Experiencias:
Caso Bembos Burger Grill”152 se identificó como principales competidores de
Bembos a McDonald’s y Burger King. En ese sentido, esta investigación confirma
que las hamburguesas de la marca Bembos pueden ser consideradas como
sustitutos adecuados de las hamburguesas de las marcas McDonald’s y Burger
King.”
[
152 AMROP INTERNATIONAL y UNIVERSIDAD DE PIURA, Escuela de Dirección (PAD). Compartiendo
Experiencias. Caso Bembos Burguer [sic] Grill. Número 1 Marzo de 2002, págs. 5, 11. Disponible en:
http://cdiserver.mba-sil.edu.pe/mbapage/BoletinesElectronicos/Estudios%20de%20casos/bembos01.pdf ]
(Subrayado agregado)
124. Al igual que en el supuesto anterior, el estudio citado fue utilizado por la
Comisión con el único propósito de confirmar el hecho de que Bembos se
considera a sí misma como competidora principal de las marcas McDonald’s y
Burger King, es decir, como un argumento adicional que sustenta las
conclusiones arribadas anteriormente.
125. Lo antes mencionado puede evidenciarse de una lectura integral de este
apartado, pues otras pruebas aportadas en el expediente fueron las
determinantes para que la Comisión concluyera que el mercado afectado
incluye un conjunto de bienes y servicios, entre los cuales se puede encontrar
la venta de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King y Bembos
en el Jockey Plaza:
“228. Al respecto, el Tercer Informe de Sigdelo muestra la evaluación del
seguimiento de la marca Burger King frente a sus competidoras McDonald’s y
Bembos. La evaluación consistió en una comparación de las marcas en relación con
porcentajes de consumo, satisfacción de los consumidores, entre otros148
.
229. En esa misma línea, el Primer Informe de Arcos Dorados muestra la estimación
de venta potencial de hamburguesas de la marca McDonald’s, considerando las
ventas potenciales de Bembos y Burger King149. Asimismo, en respuesta a un requerimiento de información de la Secretaría Técnica, Arcos Dorados identificó
como sus competidores directos a las empresas comercializadoras de las marcas
Bembos y Burger King150
.
230. En similar sentido, Bembos S.A. (en adelante, Bembos) también identificó
como competidores directos a las empresas comercializadoras de las marcas
Burger King y McDonald’s151
.
231. Como se desprende de la información presentada por Arcos Dorados, Sigdelo
y Bembos, estas empresas se consideran a sí mismas como competidoras en la
venta de hamburguesas, a través de sus marcas McDonald’s, Burger King y
Bembos, respectivamente.”
(Subrayado añadido, notas al pie no incluidas)
126. De esta forma puede apreciarse que la referencia al estudio “Compartiendo
experiencias. Caso Bembos Burger Grill” no era determinante para demostrar
cuál era, a criterio de la Comisión, el mercado afectado. Asimismo, la
mencionada información fue debidamente citada por la Comisión con el link de
la página web, constituyendo información pública que tampoco califica como un
medio probatorio actuado en el trámite del procedimiento.
127. Por tal circunstancia, el estudio “Compartiendo experiencias. Caso Bembos
Burger Grill” no resultaba determinante a fin de sustentar los fundamentos del
análisis de sustituibilidad efectuado por la primera instancia, en la medida que
fueron otros medios probatorios los utilizados para tal propósito.
128. Bajo tales consideraciones, corresponde desestimar el pedido de Sigdelo para
que se declare la nulidad de la Resolución Final por una presunta contravención
al debido procedimiento y a su derecho de defensa.
III.4.2 Nulidad por falta de motivación en la resolución final
129. El artículo 10 de la Ley 27444 antes citado establece como causales de nulidad
del acto administrativo, la contravención a la Constitución, las leyes o a las
normas reglamentarias, así como la omisión o defecto de sus requisitos de
validez.

130. El artículo 3 de la citada norma establece como requisito de validez de los actos
administrativos, que su contenido se encuentre conforme con el ordenamiento
jurídico y que se encuentren debidamente motivados141
.
131. La motivación de los actos administrativos constituye un parámetro importante
en el marco del desarrollo de un debido procedimiento142, dado que permite al
administrado ejercer su derecho de defensa de una manera efectiva. Al conocer
las razones que motivaron a la autoridad emitir el acto administrativo, sus
cuestionamientos no solo buscarán rebatirlos directamente, sino que ello
permitirá a la entidad revisora correspondiente valorar debidamente la
razonabilidad del pronunciamiento emitido.
132. Sigdelo y Administradora Jockey Plaza plantearon la nulidad de la Resolución
Final por contener supuestos vicios en su motivación (falta de motivación o
motivación aparente). En general, ambas partes alegan que la Comisión se
apartó de lo recomendado en el Informe Técnico sin motivar ni sustentar las
razones para ello, poniendo como ejemplo el hecho de que en la Resolución
Final no se ha fundamentado por qué se aparta de las conclusiones de la
evaluación de «cluster».
133. Sobre el particular, el literal e) del artículo 44 del Decreto Legislativo 1033, Ley
de Organización y Funciones del Indecopi143 establece que el Informe de la
Secretaría Técnica no es vinculante para la Comisión, por lo que el órgano

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De oficio contra Jockey Plaza Shopping Center por Prácticas Colusorias Verticales

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Inicio procedimiento:

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