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Información básica
N° expediente
014-2013-CLC-IP
N° resolución
31-2013-ST-CLC
Fecha resolución
19/12/2013
Resultado
No Sanción
El caso analiza la participación de Servicios Generales Rikar S.A.C. y El Teo E.I.R.L. en licitaciones públicas de combustible convocadas por el Ministerio de Salud. Se investigó si ambas empresas incurrieron en prácticas colusorias horizontales (bid rigging) al presentar ofertas en los mismos procesos, considerando sus vínculos de parentesco, domicilio y gestión. La autoridad concluyó que actuaban como una unidad económica, por lo que no existía competencia efectiva entre ellas y no se configuró una infracción a la libre competencia.
Autoridad
Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI
Año de término
2013
Resultado
No Sanción
N° expediente
014-2013-CLC-IP
N° resolución
31-2013-ST-CLC
Fecha resolución
19/12/2013
Resultado
No Sanción
En los años 2009 y 2011, la Dirección de Salud V Lima Ciudad del Ministerio de Salud convocó a dos procesos de selección para la adquisición de combustible: la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica 0001-2009/DISA V LC y la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa 005-2011-DISA-V-LC. En ambos concursos públicos, las empresas Servicios Generales Rikar S.A.C. y El Teo E.I.R.L. participaron como postores, coincidiendo en la presentación de sus respectivas ofertas para obtener la buena pro de los contratos.
La presunta conducta anticompetitiva se centra en la relación existente entre ambas empresas durante los mencionados procesos de selección. Se identificó que Rikar y El Teo consignaron el mismo domicilio legal en su información corporativa. Asimismo, se verificó la existencia de vínculos de parentesco y de gestión entre los integrantes de ambas organizaciones; específicamente, al momento de las convocatorias, los accionistas de Rikar eran Ricardo David Núñez Sereno y Laura Carolina García Calle, mientras que la titularidad y gerencia de El Teo estaba a cargo de Domitila Sereno Sile, madre del señor Núñez Sereno.
Adicionalmente, los antecedentes registrales muestran una interrelación histórica en la estructura de mando de las empresas. Ricardo David Núñez Sereno y Laura Carolina García Calle se desempeñaron como titulares gerentes de El Teo en periodos previos a que la señora Sereno Sile asumiera dicha posición. Estas circunstancias de propiedad, parentesco y domicilio compartido fueron los elementos fácticos analizados para determinar si ambas empresas actuaron como agentes competidores independientes o como una unidad económica en el marco de las licitaciones públicas de combustible.
Licitaciones públicas para la adquisición de combustible por entidades estatales
No Sanción
No se impusieron medidas correctivas.
No impugnada.
La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.
La Secretaría Técnica analizó si las empresas Servicios Generales Rikar S.A.C. y El Teo E.I.R.L. incurrieron en prácticas colusorias horizontales, bajo la modalidad de concertación en licitaciones públicas (bid rigging), en dos procesos de selección convocados por el Ministerio de Salud. El análisis se centró en determinar si ambas empresas eran agentes económicos independientes o si pertenecían a un mismo grupo económico, basándose en que la colusión horizontal requiere necesariamente la existencia de competidores efectivos que alineen sus intereses.
Para evaluar la coordinación y la naturaleza de las empresas, la autoridad examinó pruebas documentales sobre la estructura accionarial y la gestión directiva. Se identificó que, durante los procesos de selección, los accionistas de Rikar y la titular de El Teo mantenían un vínculo de parentesco de primer grado de consanguinidad (madre e hijo). Asimismo, se verificó que compartían domicilios legales y que existieron traspasos de titularidad y designaciones de apoderados comunes entre ambas entidades.
La autoridad determinó que las empresas actuaban bajo una unidad de decisión y control común, conformando un mismo grupo económico. Bajo la doctrina de la unidad económica, se concluyó que las empresas pertenecientes a un mismo grupo no compiten entre sí, por lo que sus actuaciones coordinadas no pueden restringir la competencia ni ser calificadas como prácticas colusorias horizontales. Al no existir indicios razonables de una infracción, se resolvió no iniciar el procedimiento administrativo sancionador.
Expediente 014-2013/CLC-IP
Resolución 031-2013/ST-CLC-INDECOPI
19 de diciembre de 2013
VISTOS:
Los Expedientes 00719-2013-TC, 00720-2013-TC y 00721-2013-TC, remitidos por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, sobre presuntas conductas anticompetitivas cometidas por Servicios Generales Rikar S.A.C. (en adelante, Rikar) y Servicios Generales El Teo E.I.R.L. (en adelante, El Teo) en el marco de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica 0001-2009/DISA V LC (en adelante, la LP 1-2009/DISA) y de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa 005-2011-DISA-V-LC (en adelante, la AMC 5-2011-DISA); y la investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica).
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
El 14 de octubre del 2009, la Dirección de Salud V Lima Ciudad del Ministerio de Salud convocó a la LP 1-2009/DISA para la adquisición de combustible para vehículos y comedores de los Centros de Alimentación 01 y 03 DISA V L.C., por un valor referencial de S/. 407,328.00 (cuatrocientos siete mil trescientos veinte y ocho con 00/100 Nuevos Soles). El 27 de octubre de 2009, se adjudicó la buena pro a Rikar.
El 5 de setiembre del 2011, el Ministerio de Salud convocó a la AMC 5-2011-DISA para la adquisición de combustible para los centros de alimentación y nutrición de la Dirección de Salud V Lima Ciudad (Diesel B-5), por un valor referencial de S/. 179,081.55 (ciento setenta y nueve mil ochenta y uno con 55/100 Nuevos Soles). El 16 de setiembre de 2011, se adjudicó la buena pro a Rikar.
Mediante Memorando de Control Interno 002-2012-OCI-DISA V LC, de julio del 2012, y el Informe Técnico Legal 01-09-2012-OCI/DISA V/LC del 20 de setiembre de 2012, el Órgano de Control Institucional del Ministerio de Salud informó que el domicilio legal consignado por Rikar coincidía con el señalado por El Teo, empresa que también había participado en la LP 1-2009/DISA y la AMC 5-2011-DISA. Esta circunstancia implicaría que las empresas tendrían los mismos domicilios legales, por lo que existiría relación entre ellas. Como consecuencia, ambas habrían violado los principios de Libre Concurrencia y Competencia y Trato Justo e Igualitario contemplados en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado¹.
Mediante Oficio 1231-2013-DG-OAJ-DISA V L.C. del 14 de marzo de 2013, el Ministerio de Salud remitió al Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE el Informe Técnico Legal 086-OAJ-DISA-V-LC-2013, el cual señaló que, al consignar domicilios legales idénticos, Rikar y El Teo habían transgredido los artículos 4 y 11 del Decreto Legislativo 1017².
Mediante Acuerdo 506/2013.TC-S3 del 25 de abril de 2013, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso remitir los actuados correspondientes al Expediente 720/2013.TC al INDECOPI, con la finalidad de que esta entidad se pronuncie acerca de la supuesta participación de Rikar en conductas anticompetitivas incurridas en el marco de la AMC 5-2011-DISA.
Mediante Acuerdo 635/2013.TC-S3 del 17 de mayo de 2013, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso remitir los actuados correspondientes al Expediente 721/2013.TC al INDECOPI, con la finalidad de que esta entidad se pronuncie acerca de la supuesta participación de El Teo en conductas anticompetitivas incurridas en el marco de la AMC 5-2011-DISA.
Mediante Acuerdo 679/2013.TC-S4 del 30 de mayo de 2013, la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso remitir los actuados correspondientes al Expediente 719/2013.TC al INDECOPI, con la finalidad de que esta entidad se pronuncie acerca de la supuesta participación de Rikar en conductas anticompetitivas incurridas en el marco de la LP 1-2009/DISA.
El 20 de agosto de 2013, dichas decisiones fueron notificadas al INDECOPI mediante Cédulas de Notificación 34883/2013.TC, 34884/2013.TC y 34878/2013.TC.
Mediante Cartas 353 y 354-2013/ST-CLC-INDECOPI del 14 de octubre de 2013, esta Secretaría Técnica solicitó a Rikar y El Teo presentar determinada información relacionada con los Expedientes 719/2013.TC, 720/2013.TC y 721/2013.TC. El 23 de octubre de 2013, ambas empresas cumplieron con absolver dichos requerimientos.
Posteriormente, mediante Cartas 422 y 423-2013/ST-CLC-INDECOPI del 29 de octubre de 2013, esta Secretaría Técnica solicitó a Rikar y El Teo información adicional vinculada con los Expedientes 719/2013.TC, 720/2013.TC y 721/2013.TC. El 31 de octubre de 2013, ambas empresas cumplieron con absolver dichos requerimientos.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, de acuerdo con la información contenida en los Expedientes 719/2013.TC, 720/2013.TC y 721/2013.TC, remitidos por el OSCE y la información obtenida durante la investigación preliminar realizada por esta Secretaría Técnica, existen indicios razonables acerca de la existencia de prácticas colusorias horizontales cometidas por Rikar y El Teo en la LP 1-2009/DISA y la AMC 5-2011-DISA.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
3.1 Las facultades de la Comisión frente a las prácticas colusorias horizontales en el marco de las contrataciones del Estado
De acuerdo con lo establecido por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, esta Secretaría Técnica se encuentra encargada de investigar posibles conductas anticompetitivas en el mercado y la Comisión es el órgano competente para sancionar estas infracciones³.
El artículo 11 del Decreto Legislativo 1034 tipifica, en particular, a las prácticas colusorias horizontales, es decir, los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Una de las modalidades de este tipo de conductas anticompetitivas consiste en la concertación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas, supuesto conocido tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y sujeto a la prohibición absoluta prevista en el literal d) del artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034⁵.
Una licitación colusoria supone que dos o más empresas que deberían competir por hacerse de la buena pro en un proceso de selección, dejen de hacerlo con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante. En tal sentido, las empresas que participan en una licitación colusoria deben ser necesariamente competidores efectivos en el mercado, es decir, agentes que representen intereses distintos, que se ven alineados circunstancialmente para restringir la competencia entre ellos.
En consecuencia, para determinar la posible existencia de licitaciones colusorias y, en general, la comisión de una práctica colusoria horizontal, es necesario determinar previamente si las empresas involucradas en la conducta anticompetitiva son agentes económicos independientes entre sí o si pertenecen a un mismo grupo económico.
En este último escenario, no podría existir una práctica colusoria horizontal, toda vez que las empresas que pertenecen a un mismo grupo económico no compiten efectivamente entre sí.
Así, si dos o más empresas pertenecientes a un mismo grupo económico participaran en un proceso de selección, presentando posturas u ofertas similares, ello respondería al interés de una misma unidad de decisión -la del grupo económico- por lo que no podría calificar como una práctica colusoria horizontal.
En efecto, no puede existir una práctica colusoria horizontal entre empresas que forman parte de un mismo grupo económico pues, siendo que dichas empresas responden al interés de una unidad de decisión (el grupo económico al cual pertenecen), no cabe la posibilidad de que compitan efectivamente. Ello debido a que, cualquiera sea la ganadora, su beneficio redundará en el beneficio del grupo económico del que forma parte.
Al respecto, en la decisión Copperweld Corp. vs. Independence Tube Corp. (467 U.S. 752, 1984), la Corte Suprema de Estados Unidos señaló que la actuación de las empresas que dependen del mismo grupo económico no da lugar a una práctica colusoria horizontal, puesto que no son competidores efectivos entre sí, sino que actúan como un «grupo de caballos que tiran de un mismo coche pero están dirigidos por un solo conductor»⁶.
En el mismo sentido, la «Ley Tipo de Defensa de la Competencia» de la UNCTAD ha establecido referencialmente lo siguiente:
“Los convenios entre empresas están prohibidos en principio en el Conjunto, ‘excepto’ cuando traten entre ellas en el contexto de una entidad económica en cuyo seno estén sometidas a un control común, incluso a través de relaciones de propiedad, o no puedan por otro motivo actuar con independencia unas de otras. (…) Conviene señalar que una mayoría de órganos jurisdiccionales ha resuelto que las empresas de un mismo propietario o sujetas a un control común no son empresas competidoras o potencialmente competidoras. En los Estados Unidos, aunque para algunos tribunales esta regla incluye a las sociedades en las que otra empresa tiene una participación mayoritaria, el Tribunal Supremo sólo se ha limitado a declarar la imposibilidad de que una sociedad central y su filial en propiedad absoluta conspiren a los efectos de la Ley Sherman”.
En lo que se refiere al concepto de grupo económico, si bien en la legislación nacional no existe una norma general y abstracta que sea de aplicación en todos los casos y para todos los sujetos, existen ciertas normas sectoriales que se podrían tomar como referencia y aplicar supletoriamente al análisis. Una de esas normas es la Resolución SBS 445-2000, emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP el 28 de junio de 2000 (en adelante, la Resolución de la SBS).
La Resolución de la SBS contiene la definición de grupo económico en los siguientes términos:
Artículo 8.- Definición.
Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.
De la definición citada se desprende que existe un elemento central que distingue a un grupo económico de las empresas que simplemente se encuentran vinculadas. Tal elemento constitutivo de un grupo económico es el control ejercido por una persona natural o jurídica sobre otras.
La Resolución de la SBS también contiene la definición de control, en los siguientes términos:
Artículo 9.- Control
Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica.
El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio.
Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.
El control en un grupo económico es ejercido por una persona natural o jurídica o un conjunto de ellas que actúan como una unidad de decisión. En ese sentido, el control se puede concebir como la dirección consciente de las actividades de un conjunto de agentes controlados, guiada por un interés único, correspondiente al detentador del control.
Así, las empresas que se encuentran bajo la misma fuente de control actuarán como una unidad y sus actividades responderán a una finalidad o designio común, que corresponde a la entidad que detenta el control. En ese sentido, diferentes empresas bajo control común deberían ser consideradas como un único actor económico.
El concepto de control puede ser entendido como la etapa intermedia entre la voluntad del agente controlador respecto de la realización de determinadas actividades y la acción llevada a cabo por el agente controlado conforme a dicha intención. Así, el control tiene el aspecto de dirigir, organizar, crear o dar forma a la actividad del agente controlado.
La dirección, organización, creación o formación que supone el ejercicio del control debe ser preponderante y continua -tal como lo establece la definición contenida en el artículo 9 de la Resolución de la SBS- para que las actividades de diferentes empresas sean consideradas como actividades de un solo agente económico.
Por otro lado, el control puede ser directo o indirecto. En el caso del control directo, éste se basa en relaciones de propiedad entre el titular del control y las acciones o participaciones de las empresas controladas, lo cual se refleja en la tenencia de más de la mitad del derecho de voto en la junta general de accionistas o socios.
Al respecto, el artículo 4 de la Resolución de la SBS establece qué se entiende por relaciones de propiedad en los siguientes términos:
«Existe relación de propiedad cuando las acciones o participaciones con derecho a voto que tiene en propiedad directa e indirecta una persona representan el 4% o más de las acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica. Asimismo, se considera que la relación de propiedad involucra a las personas a través de las cuales se tiene la referida propiedad indirecta.
Se considera que una persona tiene propiedad indirecta de una persona jurídica en los siguientes casos:
a) Cuando el cónyuge o los parientes¹ de una persona natural son propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica.
(…)»
Estas relaciones de propiedad, por sí solas, no suponen la existencia de un grupo económico, pues para ello sería necesario que otorguen a los propietarios, directos o indirectos, el control sobre las empresas, es decir, la capacidad de influir preponderante y continuamente en las decisiones de sus respectivos órganos de gobierno¹¹. En otras palabras, la condición suficiente para afirmar la existencia de un grupo económico es que las relaciones de propiedad sean fuentes de control.
Como se señaló anteriormente, el elemento principal de una práctica colusoria horizontal consiste en el efecto anticompetitivo que dicha conducta produce o puede producir en el mercado.
En consecuencia, la conducta coordinada entre dos o más empresas que responden a una misma fuente de control, al estar guiadas por un mismo interés y designio, no podría ser considerada capaz de producir un efecto anticompetitivo, toda vez que dichas empresas no podrían competir entre sí y, en consecuencia, tampoco podrían eliminar o restringir la competencia entre ellas.
Por tanto, para analizar la existencia de una posible práctica colusoria horizontal, resulta necesario determinar previamente si las empresas involucradas en ella pertenecen o no a un mismo grupo económico, es decir, si responden a una misma fuente de control. De verificarse este supuesto, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034.
En esa misma línea se ha pronunciado uniformemente esta Secretaría Técnica en casos anteriores remitidos por el Tribunal del OSCE, en los que los postores denunciados formaban parte de un mismo grupo económico y, por ello, su conducta no podía ser considerada como una práctica restrictiva de la competencia al interior de los respectivos procesos de selección¹².
3.2 Análisis del caso
Considerando el marco teórico desarrollado en el acápite anterior, corresponde determinar si Rikar y El Teo se encuentran vinculadas y forman parte de un mismo grupo económico. De ser el caso, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales entre ellas.
Al respecto, de la revisión de los accionistas y titulares de Rikar y El Teo desde su constitución, se observa lo siguiente:
Como puede apreciarse, al momento en el que el Ministerio de Salud convocó a la LP 1-2009/DISA y la AMC 5-2011-DISA (14 de octubre de 2009 y 5 de setiembre de 2011, respectivamente), los señores Ricardo David Núñez Sereno (en adelante, el señor Núñez Sereno) y Laura Carolina García Calle (en adelante, la señorita García Calle) eran accionistas de Rikar, mientras que la señora Domitila Sereno Sile (en adelante, la señora Sereno Sile) ejercía como Titular Gerente de El Teo¹³. Cabe mencionar que, de acuerdo con la información remitida por Rikar y El Teo, existen vínculos de parentesco de primer grado de consanguineidad entre la señora Sereno Sile y el señor Núñez Sereno, ya que ambos son madre e hijo, respectivamente¹⁴.
Tal como se indicó en el numeral 31 de la presente Resolución, de acuerdo con el artículo 4 de la Resolución de la SBS existen relaciones de propiedad indirecta cuando el cónyuge o los parientes de una persona natural son propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica.
En el presente caso, se evidencia que existen relaciones de propiedad indirecta entre el señor Núñez Sereno y la señora Sereno Sile. En efecto, durante el período investigado, la señora Sereno Sile mantuvo la propiedad absoluta de El Teo. Por su parte, el señor Núñez Sereno fue propietario de acciones con derecho a voto en Rikar. Incluso, aumentó su participación en dicha empresa en el período anterior a la convocatoria de la AMC 5-2011-DISA.
Por lo tanto, puede afirmarse que las empresas Rikar y El Teo actuaron como una unidad económica, cuyo centro de decisión fueron el señor Núñez Sereno y la señora Sereno Sile, quienes ejercieron el control directo de ambas empresas. En atención a ello, las empresas Rikar y El Teo, al haber formado parte de un mismo grupo económico, no pueden ser consideradas como competidoras efectivas entre sí, por lo que no podría haberse configurado una práctica colusoria horizontal entre ellas.
Adicionalmente, pueden mencionarse otras circunstancias que permiten apreciar el grado de interrelación entre las empresas Rikar y El Teo:
a) El señor Núñez Sereno y la señorita García Calle fueron, en momentos distintos, Titulares Gerentes de El Teo. De hecho, fue la señorita García Calle quien le transfirió a la señora Sereno Sile la titularidad de esta empresa.
b) Mediante escritura pública del 20 de noviembre de 2012, se designó como apoderado judicial de El Teo al señor Núñez Sereno¹⁵.
En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de prácticas colusorias horizontales al interior de la LP 1-2009/DISA y la AMC 5-2011-DISA, por lo que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Rikar y El Teo.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;
RESUELVE: No iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Servicios Generales Rikar S.A.C. y Servicios Generales El Teo E.I.R.L., por presuntas prácticas colusorias horizontales incurridas en el marco de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica 0001-2009/DISA V LC y de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa 005-2011-DISA-V-LC, debido a que no existen indicios razonables de la existencia de la infracción investigada.
Jesús Eloy Espinoza Lozada
Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia
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