Descripción de los hechos

Entre mayo de 2012 y octubre de 2014, diversas empresas propietarias de estaciones de servicio en los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote utilizaron la Asociación de Estaciones de Servicios Áncash Costa como una plataforma para coordinar los precios de venta al público del diésel y de los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos. Estas coordinaciones consistieron en el establecimiento de precios mínimos de venta, con el objetivo de uniformizar los márgenes de ganancia y evitar la competencia por precios entre los establecimientos participantes.

La dinámica de coordinación incluía la realización de reuniones periódicas en las que se discutían y acordaban los nuevos niveles de precios ante variaciones en los costos de adquisición del combustible. Una vez definidos los valores, la información era difundida a través de correos electrónicos, llamadas telefónicas y contactos presenciales. En estas comunicaciones se detallaban las listas de precios actualizadas y se indicaba la fecha y hora exacta en la que todas las estaciones debían implementar los cambios en sus respectivos paneles o «tótems».

Para asegurar la sostenibilidad de los acuerdos, se implementaron mecanismos de supervisión y monitoreo del mercado. Los participantes realizaban sondeos de precios constantes (pricing) para verificar que sus competidores estuvieran cumpliendo con los valores mínimos pactados. En casos de incumplimiento o retraso en el ajuste de precios, se conformaban «comisiones» integradas por representantes de las mismas empresas para visitar o contactar a los operarios de las estaciones rezagadas y exigirles la alineación con los precios de la Asociación.

Asimismo, los hechos analizados incluyen coordinaciones para la fijación de condiciones comerciales, específicamente orientadas a la eliminación de promociones y descuentos. Se identificaron comunicaciones donde los agentes económicos intercambiaban información sobre el retiro de promociones consideradas «agresivas» o «camufladas» por parte de algunos competidores, bajo la vigilancia de la Asociación, a fin de mantener la uniformidad en las condiciones de venta ofrecidas a los consumidores en la zona geográfica afectada.

Finalmente, se observó un patrón de comportamiento en el cual las empresas ajustaban sus precios de manera simultánea y hacia valores idénticos o muy cercanos a los mínimos sugeridos por los líderes de la organización. En contextos de reducción de costos mayoristas, los agentes coordinaban para no trasladar el beneficio total de la baja al consumidor final, acordando trasladar únicamente un porcentaje del descenso para preservar o incrementar sus márgenes de utilidad de forma conjunta.

Mercado involucrado

Venta minorista de combustibles líquidos (diésel y gasoholes) en estaciones de servicio de Chimbote y Nuevo Chimbote

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Servicentro Daytona SAC: 41.33
• Chimbote Corp. SAC: 234.81
• Servicentro Casuarinas SAC: 161.35
• Magran SA: 54.19
• Estación de Servicios El Carmen SAC: 24.48
• Grifo El Campeón SRL: 78.58
• Negocios e Inversiones La Unión SAC: 1.79
• Servicentro UNR SAC: 187.06
• Corporación Dino SAC: 16.32
• Estación Pardo SA: 643.02
• Grifo El Porvenir SRL: 12.44
• Grifos Espinoza SA: 177.64
• Compañía General de Combustibles SAC: 20.2
• Petrogas SRL: 148.02
• Petrogas Chimbote SAC: 34.86
• Transportes y Servicios Múltiples SAC: 48.87
• JEL Servicentro II SAC: 59.05
• EyG Perú SAC: 11.32
• GLP Granel SAC: 53.42
• Estación y Servicios Grefaan SAC: 52.66
• Estación de Servicios Los Ángeles NR SAC: 114.76
• Estación de Servicios Costa Gas EIRL: 471.85
• Nordi Estaciones SAC: 181.17
• Energigas SAC: 46.1

Personas naturales

• Josué Noriega Ravelo: 35.66
• Evelyn Lidia Noriega Aponte: 21.62
• César Augusto López Coloma: 1.93
• Eudolio Francisco Ponte Villanueva: 8.88
• Ángel Figueroa Fiestas: 4.44
• Freddy Iván Sánchez Achamizo: 0.97
• Mario Jesús Mena Bravo: 0.64
• Jaime Enrique Arenas Yépez: 0.04

Remedios

La autoridad administrativa impuso a las empresas sancionadas la implementación obligatoria de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un periodo mínimo de tres años. Este programa tiene como objetivo prevenir la reincidencia en conductas anticompetitivas y exige que los directivos y funcionarios reciban capacitaciones especializadas dictadas por la Secretaría Técnica en la sede del Indecopi. Los participantes deberán suscribir una declaración de compromiso con la normativa vigente y aprobar evaluaciones sobre los conocimientos adquiridos.

Como parte de este programa, cada empresa debe designar a un oficial de cumplimiento, quien podrá ser un consultor externo, encargado de identificar riesgos, auditar documentos internos y realizar entrevistas sin previo aviso para asegurar el respeto a las reglas de competencia. Este oficial debe actuar con independencia, no tener vínculos familiares cercanos con la gerencia y contar con facultades para proponer medidas preventivas y manuales de conducta al interior de la organización.

Finalmente, se ordenó a las empresas cumplir con un deber de información respecto de sus actividades gremiales. Durante un plazo de tres años, las compañías deberán informar a la Secretaría Técnica sobre cualquier reunión que se realice en el marco de la Asociación de Estaciones de Servicios Áncash Costa, detallando la agenda a tratar con una anticipación mínima de tres días hábiles. Esta medida permite que la autoridad supervise dichos encuentros en condición de veedor para garantizar que no se produzcan nuevos intercambios de información prohibidos.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó diversos cuestionamientos sobre la presunta vulneración del principio de presunción de licitud y la falta de motivación en la resolución de inicio. Determinó que dicha resolución no requiere el mismo grado de rigurosidad que un acto final, pues su objetivo es iniciar una investigación basada en indicios razonables. Asimismo, precisó que la calificación de los hechos como una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios cumple con los requisitos legales de motivación y permite el ejercicio del derecho de defensa.

Respecto al principio de tipicidad, la Comisión desestimó los argumentos sobre la supuesta falta de precisión de la conducta y la omisión de mencionar ciertos productos en la parte resolutiva. La autoridad señaló que el contenido íntegro de la imputación permitió a los administrados conocer que la investigación abarcaba tanto al diésel como a los gasoholes. También aclaró que la responsabilidad de las personas naturales está debidamente tipificada en la ley al vincularse con su participación en el planeamiento o ejecución de la infracción cometida por el agente económico.

Sobre la obtención de pruebas, se evaluó la legalidad del acopio de correos electrónicos sin autorización judicial. La autoridad resolvió que, según la normativa vigente, el mandato judicial solo es exigible ante la negativa de los administrados o para el descerraje, situaciones que no ocurrieron en las visitas de inspección. Además, rechazó la vulneración del derecho a la no autoincriminación, indicando que los requerimientos de información objetiva y las citaciones a entrevistas no obligan a los investigados a admitir responsabilidad, sino a colaborar con el esclarecimiento de los hechos.

En cuanto a la caducidad del procedimiento, la autoridad determinó que el plazo no había vencido. Explicó que, al existir una norma especial con etapas y plazos concatenados, la caducidad opera al vencimiento de la sumatoria de dichos periodos y no bajo el plazo general de nueve meses. Asimismo, desestimó las alegaciones sobre la falta de separación funcional entre la Secretaría Técnica y la Comisión, confirmando que ambos órganos mantuvieron su independencia técnica y resolutiva conforme a sus atribuciones legales.

Finalmente, la autoridad se pronunció sobre la prescripción y la extinción de sujetos procesales. Dictaminó que la facultad sancionadora no había prescrito debido a que el plazo de cinco años fue interrumpido por las visitas de inspección y la notificación de la imputación de cargos. Por otro lado, declaró concluido el procedimiento respecto de una empresa cuya extinción y quiebra fueron inscritas en los registros públicos, lo que imposibilitó la determinación de su responsabilidad administrativa.

Análisis de Fondo

Los tópicos de discusión son el ámbito de aplicación y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó el Artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para determinar la responsabilidad de las personas naturales que ejercen la dirección, gestión o representación de los agentes económicos. Se estableció que dicha responsabilidad no es autónoma, sino que está supeditada a la existencia de la conducta anticompetitiva de la empresa, sancionando a quienes participaron en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción sin necesidad de distinguir entre categorías de autoría o participación.

En cuanto a la existencia de una práctica anticompetitiva, se determinó que diversas estaciones de servicio en Chimbote y Nuevo Chimbote realizaron una práctica colusoria horizontal para fijar precios mínimos de venta de diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos entre mayo de 2012 y octubre de 2014. La autoridad evaluó la existencia de un cártel a través de un análisis conjunto de pruebas documentales, consistentes en correos electrónicos que detallaban acuerdos de precios y convocatorias a reuniones; pruebas testimoniales de funcionarios que reconocieron la dinámica de coordinación y supervisión; y evidencia económica que demostró un paralelismo de precios y comportamientos atípicos en comparación con periodos competitivos, como el traslado parcial de las reducciones de costos para mantener márgenes de ganancia. La conducta fue calificada como una prohibición absoluta bajo el artículo 11.2 de la Ley, al tratarse de acuerdos horizontales intermarca destinados a fijar precios que no eran complementarios ni accesorios a un objeto lícito. Finalmente, se desestimó la responsabilidad por la concertación de condiciones comerciales (promociones) al no poderse vincular con certeza las comunicaciones con los productos específicos investigados.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

En cuanto a la legalidad del procedimiento, la autoridad desestimó los cuestionamientos sobre la imputación de cargos y el principio de tipicidad, señalando que la resolución de inicio describió con precisión la conducta infractora, su calificación jurídica como prohibición absoluta y el periodo investigado. Asimismo, determinó que no se vulneró el derecho de defensa por la notificación inicial de documentos con partes tachadas, ya que dicha información era confidencial para terceros y posteriormente se otorgó acceso a una versión completa para el ejercicio de los descargos.

Sobre el principio de non bis in ídem, la Sala concluyó que no hubo duplicidad de sanciones respecto de un proceso anterior sobre el mercado de GLP, pues en este caso los hechos se centraron en productos distintos como el diésel y los gasoholes. Respecto a la imparcialidad, se validó la separación funcional entre la Secretaría Técnica como órgano instructor y la Comisión como órgano resolutivo, precisando que las reuniones de coordinación entre ambos órganos para apoyo administrativo no afectan la independencia del decisor.

En relación con la caducidad, la autoridad estableció que el plazo para resolver se rige por la sumatoria de las etapas previstas en la ley especial de libre competencia y no por el plazo general de nueve meses de la norma común. Al contabilizarse desde la última notificación de la imputación de cargos, se verificó que la resolución final fue emitida y notificada dentro del tiempo legal permitido.

Sobre la obtención de pruebas, se determinó que no fue necesaria una autorización judicial para el copiado de correos electrónicos durante las inspecciones, debido a que las empresas entregaron la información de manera voluntaria y colaborativa. Finalmente, respecto a la prescripción, la Sala señaló que el plazo de cinco años no había transcurrido, ya que el cómputo se interrumpió oportunamente mediante las visitas de inspección y actos de investigación puestos en conocimiento de los administrados.

 

Análisis de fondo:

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó el artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sobre el ámbito subjetivo, determinando que la normativa alcanza tanto a las personas jurídicas que ofertan combustibles como a las personas naturales que ejercen su dirección o representación y participan en el planeamiento o ejecución de la infracción. Asimismo, se aplicó el concepto de «agente económico» para identificar grupos económicos, como los conformados por Petrogas SRL y Petrogas Chimbote; el Grupo Copetrol (GLP Granel y EyG); el Grupo JEL (UNR, JEL y Los Ángeles); y el Grupo Chimbote Corp-Casuarinas, basándose en la existencia de una unidad de decisión, vínculos de propiedad y gestión común bajo una misma fuente de control. En este análisis, la autoridad aplicó el artículo 5 de la Ley (principio de primacía de la realidad) para determinar la verdadera naturaleza de las conductas y relaciones económicas por encima de las formas jurídicas.

En cuanto a la existencia de una práctica anticompetitiva, se determinó la comisión de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios de venta de Diésel B5 S50 y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote. La autoridad calificó esta conducta como una prohibición absoluta según el artículo 11 de la Ley, al tratarse de acuerdos entre competidores (intermarca) para fijar precios mínimos que no eran complementarios ni accesorios a otros acuerdos lícitos.

La existencia de la coordinación se acreditó mediante un análisis holístico de pruebas documentales, testimoniales y económicas que demostraron una conducta continuada estructurada a través de trece episodios ocurridos entre los años 2012 y 2014. Las pruebas documentales consistieron en correos electrónicos internos y externos que detallaban listas de precios mínimos acordados por la Asociación de Grifos y Estaciones Áncash Costa, convocatorias a reuniones y disposiciones específicas para implementar cambios de precios en horarios determinados. Las pruebas testimoniales, especialmente las declaraciones de administradores y gerentes de empresas como Gesa, Dino, Nordi y Pardo, confirmaron que la Asociación funcionaba como una plataforma facilitadora donde se deliberaba la actualización de precios. Finalmente, la evidencia económica, analizada a través de la «moda» estadística de los precios diarios, confirmó un paralelismo y convergencia de precios coincidente con los valores mínimos colusorios señalados en las comunicaciones. Se acreditó que las empresas, incluyendo a otras como El Porvenir, Daytona, Transersa, Energigas, Grefaan, Magran y Cogeco, ajustaron sus precios de manera simultánea y sucesiva para asegurar márgenes de ganancia supra-competitivos, descartándose que el comportamiento fuera resultado de decisiones unilaterales o de un mero monitoreo de mercado (*pricing*).

Expediente 006-20161CLC

Resolución 049-20181CLC-lNDECOPl
03 de setiembre de 2018

VISTOS:

La Resolución 060-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 30 de diciembre de 2016 (en adelante, la Resolución de Inicio): los descargos presentados por las empresas y personas naturales investigadas; el Informe Técnico 065-2018/ST-CLC-INDECOPI del 22 de junio de 2018 (en adelante, el Informe Técnico), los escritos de alegatos al Informe Técnico; la audiencia de informe oral «evada a cabo el 3 de agosto de 2018, los alegatos finales presentados; y las demás actuaciones del procedimiento.

ANTECEDENTES

Durante los años 2014, 2015 y 2016, la Secretaria Técnica realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación, con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre posibles conductas anticompetitivas en el mercado de comercialización de combustibles líquidos y gaseosos en la ciudad de Chimbotel.

Por Resoluciones 093 y 094-2016/CLC-lNDECOPl del 9 de noviembre de 2016, Resolución 104-20161CLC„lNDECOPl del 25 de noviembre de 2016, Resoluciones 108 y 109-2016/CLC-INDECOPl del 16 de diciembre de 2016 y Resolución 11420161CLC-INDECOPl del 28 de diciembre de 2016, se declararon improcedentes las Solicitudes de Confidencialidad de la información obtenida en las visitas de inspección presentadas por Negocios e Inversiones La Unión S.A.C., Servicentro Daytona S.A.C., Estación y Servicios Grefaan S.A.C., Compafiia General de Combustibles S.A.C., E y G Per’ S.A.C. y Estación Pardo S.A., respectivamente.

Mediante la Resolución de Inicio, la Secretaria Tścnica inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra:

(i) Servicentro Daytona S.A.C. (en adelante, Daytona), Chimbote Corp. S.A.C. (en adelante, Chimbote Corp.), Servicentro Casuarinas S.A.C. (en ade!ante, Casuarinas), Rentik S.A. en Liquidación (en adelante, Rentik), Magran S.A. (en adelante, Magran), Estación de Servicios El Carmen S.A.C. (en adelante, El Carmen), Grifo EI Campeón S.R.L. (en adelante, Et Campeón), Negocios e Inversiones La Unión S.A.C. (en adelante, La Unión), Servicentro UNR S.A.C. (en adelante, UNR), Corporación Dino S.A.C. (en adelante, Dino), Estación Pardo S.A (en adelante, Pardo), Grifo EI Porvenir S.R.L. (en adelante, Porvenir), Grifos Espinoza S.A. (en adelante, Gesa), Compahfa General de Combustibles S.A.C. (en adelante, Cogeco), Petrogas S.R.L, (en adelante, Petrogas S.R.L.), Petrogas Chimbote S.A.C. (en adetante, Petrogas Chimbote), Transportes y Servicios Móltiples S.A. (en adelante, Transersa), JEL
Servicentro II S.A.C. (en adelante, JEL), EyG Pert S.A.C. (en adelante, EyG), GLP Cranel S.A.C. (en adelante, GLP Crane’), Estación y Servicios Grefaan S.A.C. (en adelante, Grefaan), Estación de Servicios Samoa S.A.C. (en adelante, Samoa), Estación de Servicios Los Angeles NR S.A.C. (en adelante, Los Angeles), Estación de Servicios Costa Gas E.I.R.L. (en adelante, Costa Gas), Nordi Estaciones S.A.C. (en adelante, Nordi) y Energigas S.A.C. (en adelante, Energigas), por Ia presunta participación en prâcticas colusorias horizontates en las modalidades de acuerdo para la fijación concertada de precios de gasoholes de 84, 90 y 95 octanos y diśsel en ia ciudad de Chimbote durante ei periodo comprendido entre el I de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2.01 5; y, de acuerdo para la fijación concertada de condiciones comerciales (prcmociones) en la comerciatización de los productos antes mencionados, durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2014 y el 31 de diciembre de 2015; supuestos de infracción previstos en [os articulos y II . I literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Los sefiores Josuó Noriega Raveło (en adelante, Josu’ Noriega), Ia senora Evelyn Lidia Noriega Aponte (en adeiante, Evelyn Noriega), el senor Cësar Augusto López Coloma (en adelante, Cźsar López), el sefior Freddy Ivźn Sânchez Achamizo (en adelante, Freddy Sânchez). el sehor Jaime Enrique Arenas Yźpez (en adelante, Jaime Arenas), el sefior Eudolio Francisco Ponte Villanueva (en ade’ante, Francisco Ponte), el sehor Angel Figueroa Fiestas (en adelante, Angel Figueroa) y e’ seffor Mario Jests Mena Bravo (en adelante, Mario Mena) por Ia presunta participación en la planificación, realización o ejecución de una prźctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comercialas en la comercialización de diósel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, durante el periodo que laboraron en cada una de sus respectivas empresas en relación con el periodo investigado (I de mayo de 2012 at 31 de diciembre 201 5); supuesto de infracción previsto en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Mediante Resolución 061-2016/ST-CLCulNDECOPl del 30 de diciembre de 2016, la Secretaria Técnica declaró improcedente la Solicitud de Confidencialidad presentada por Gesa respecto a dos correos electrónicos considerados como prueba de cargo en la Resolución de Inicio. Dicho acto administrativo fue declarado consentido por Resolución 023-2017/ST-CLC-INDECOPl del 27 de marzo de 2017.

A través de la Resolución 004-20171CLC-INDECOPl del de febrero de 2017, esta Comisión se pronunció respecto de las Solicitudes de Confidencialidad presentadas por Gesa en las visitas inspectivas realizadas en su establecimiento el 12 de febrero de 2014 y 22 de noviembre de 2016. Dicho acto administrativo fue declarado consentido por Resolución 022-2017/ST-CLC-lNDECOPl del 27 de marzo de 2017.

Por Resolución 062-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 30 de diciembre de 2016, la Secretaría Técnica declaró infundada la Solicitud de Confidencialidad presentada por Energigas, considerando que el correo electrónico obtenido en la visita de inspección realizada a dicha empresa calificaba como prueba de cargo. El 23 de marzo de 2017 | Energigas apeló la Resolución 062-2016/ST-CLC-lNDECOPl.

Mediante Resolución 005-2017/CLC-lNDECOPI del 1 de febrero de 2017, esta Comisión declaró fundada la Solicitud de Confidencialidad de Energigas respecto de aquellos correos no considerados como prueba de cargo en la Resolución ge Inicio.

Por Razón de Secretaría 024-2016/CLC-lNDECOPI del 30 de diciembre de 2016, se incorporó al Expediente la Carta 261-2014/ST-CLC„lNDECOPI dirigida al señor Josué Noriega y el escrito de respuesta presentado por dicho administrado el 14 de abril de 2014 en el que indica, entre otros aspectos, que ostenta el cargo de Presidente de la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicios Ancash Costa (en adelante, la Asociación).

Por Razón de Secretaría 025-20161CLC„lNDECOPl del 30 de diciembre de 2016, se dejó constancia de la incorporación de diversos documentos del Expediente 00520141CLC al presente expediente.

Mediante Razón de Secretaria 001-20171CLC-INDECOPI del 23 de enero de 2017, se incorporaron al Expediente documentos correspondientes a la investigación tramitada bajo el Expediente 006-2014/CLC-IP.
11 , Mediante Notificaciones 036, 044, 060, 1761 047, 053, 054 179, 059, 061, 062, 052 043, 057, 050, 038, 063, 049, 0641 042, 051 , 058, 046, 178, 175, 041 , 045, 066, 174, 067, 177, 065, 039, 056, 208, 055-2017/ST-CLC-lNDECOPl remitidas a Chimbote Corp., Dino, Energigas, Cogeco, Gesa, EyG, GLP Granel] Magran, Nordi, Mario Menal Angel Figueroa, JEL, Los Angeles, UNR, Petrogas Chimbote, Rentik, Francisco Ponte, Petrogas S.R.L., Jaime Arenas, El Campeón, Transersa, Costa Gas, Porvenir, Daytona, Evelyn Noriega, E! Carmen, Pardo, César López, Casuarinas, Josué Noriega, Pardo, Freddy Sánchez, Magran, Samoa, La Unión y Grefaan, se corrió traslado de la Resolución de Inicio así como de los documentos anexos.

En las referidas notificaciones, recibidas entre el 2 y 6 de marzo de 2017, se informó que el plazo para presentar descargos empezaría a computarse una vez las Resoluciones 061 y 062-20161ST-CLC-lNDECOPl, que se pronuncian sobre los pedidos de confidencialidad de Cesa y Energigas, queden firmes o hayan agotado la vía administrativa.

El 8 de marzo de 2017, Rentik manifestó que, mediante Resolución 1, el Décimo Séptimo Juzgado Civil Comercial de Lima declaró la quiebra de la empresa, la extinción de su patrimonio y la incobrabilidad de su deuda.

El 17 de marzo de 2017 Petrogas S.R.L. presentó un escrito como parte de su defensa.

En abril del 20172 , Chimbote Corp., Casuarinas, Josué Noriega, Magran, Samoa, Los Ángeles y UNR solicitaron la nulidad de las Notificaciones 045, 039, 056, 057, 043, 036, 174 067-2017/ST-CLC-lNDECOPl, requiriendo que se les notifique nuevamente la Resolución de Inicio debidamente firmada. Asimismo, procedieron a devolver los actuados notificados.

Los referidos pedidos fueron absueltos mediante Cartas 231 , 264, 265, 266, 267, 271 , 272, 273-2017/ST-CLC-!NDECOPi, notificadas el 25 de abril, 3 y 10 de mayo de 2017.

Por escritos del 12, 17, 18 de abril de 2017, El Campeónl El Carmen, Nordi, JEL, Evelyn Noriega, Dino, Porvenir, Los Ángeles, Transersa y Daytonal presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio que contenía elementos de prueba cuya confidencialidad se encontraba pendiente de ser evaluada por el superior jerárquic0 3 .

Mediante cartas 254, 260, 258, 253, 241, 244, 250, 259, 251, 235, 236, 243 y 2452017/ST-CLC-lNDECOPI, notificadas entre ei 3 y 8 de mayo de 2017 a GLP Granel, Energigas, Costa -Gas, EyG•, El Carmen, Dino, Petrogas Chimbote, Nordi, Transersa,   Daytona, Chimbote Corp., UNR y, Pardo, respectivamente; y, Cartas 960, 950, 957, 956 y 951-2017/ST-CLC-lNDECOPl, notificadas entre el 30 y el 31 de octubre de 2017 a Transersa, Daytonal Pardo, UNR y Chimbote Corp., respectivamente, la Secretaría Técnica requirió a cada una de dichas empresas la serie estadística diaria de las compras y ventas de los productos investigados (diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos) desde el I de enero de 201 1 hasta el 31 de diciembre de 2016.

Además de la serie estadística diaria de las compras y ventas, mediante Cartas 240, 242, 252, 238, 246, 247, 243, 237, 239, 256, 257, 255 y 249-2017/ST-CLC-INDECOPl notificadas entre el 3 y 9 de mayo de 2017 a La Unión, El Campeón, JEL, Rentik, Porvenir, Cesa, Cogeco, Casuarinas, Magran, Samoa, Los Ángeles, Grefaan, Petrogas S.R.L., respectivamente; y, Cartas 958, 955, 959, 932, 961 , 954, 952 y 9532017/ST-CLC-lNDECOPl notificadas entre el 30 y 31 de octubre de 2017 a Porvenir, La Unión, Cogeco, Los Ángeles, Samoa, Magran, Casuarinas, Rentik, respectivamente, la Secretaria Técnica requirió información sobre la fecha de inicio y fin de operaciones en la comercialización de diésel y gasohotes de 84, 90 y 95 octanos.

Los requerimientos antes efectuados fueron absueltos en las siguientes fechas:
– 29 de mayo de 2017: Petrogas Chimbote.
– 31 de mayo, 25 de julio, 28 de setiembre y 23 de octubre de 2017: Petrogas S.R.L.
– 5 de junio de 2017: El Campeón y El Carmen.
– 7 de junio de 2017: EyG, GLP Granel, Energigas, Dino, JEL y Nordi.
– 8 de junio de 2017: Gesa y Costa Gas.   27 de junio de 2017: Grefaan.
– 4 y 27 de diciembre de 2017: Porvenir.
– 29 de diciembre de 2017: Transersa
– 26 de enero de 2018: UNR y Los Ángeles.

Cesa, EyGt GLP Granel y Energigas solicitaron la confidencialidad de Ea información presentada. Mediante Resoluciones 010 4 , 0035 0096 y 007 7-2018/ST-CLCINDECOPI del 30 de enero de 2018, se declaró como prueba de cargo parte de la información entregada por dichas empresas.

Por Resoluciones 014, 013 015 y 018-2018/CLC-lNDECOPl del 19 y 28 de marzo de 20<8, la Comisión se pronunció sobre el pedido de confidencialidad de EyG, GLP Granel, Energigas y Gesa, respectivamente, respecto de aquella información que no fue considerada como prueba de cargo por la Secretaria Técnica.

El 10 de mayo de 2017, Rentik adjuntó la Resolución 1 del 13 de febrero de 2017 emitida por el Décimo Séptimo Juzgado Civil Comercial de Lima, por la que se declaró la quiebra de la empresa.

El 15, 25, 26 y 31 de mayo de 2017, Daytona, Casuarinas, UNR, Los Ángeles, Pardo, Magran y Samoa solicitaron la nulidad de los requerimientos de información contenidos en las Cartas 235, 237, 243, 257, 245, 239, 256-2017/ST-CLC-lNDECOPl, respectivamente.

El 26 de mayo de 2017, Chimbote Corp. —además de solicitar la nulidad del requerimiento contenido en la Carta 236-20171CLC-lNDECOPl— reiteró su solicitud de nulidad de ia notificación de la Resolución de Inicio.

Mediante Cartas 330, 332, 331, 325, 326, 328, 329, 324-2017fST-CLC-lNDECOPl notificadas entre e’ 22 y 23 de junio de 2017, la Secretaría Técnica absolvió las solicitudes de nulidad presentadas por Samoa, Daytona, Chimbote Corp., UNIR, Los Ángeles, Pardo, Magran y Casuarinas.

El 19 y 29 de mayo de 2017, Pardo, Magran y Samoa solicitaron la información proporcionada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería — Osinergmin (en adelante, Osinergmin) que sirvió de sustento para la emisión de ‘a Resolución de Inicio. Mediante cartas 361, 362 y 363-2017/ST-CLC-INDECOPl notificadas el II de julio de 2017 | la Secretaría Técnica informó que no era posible atender su solicitud) toda vez que según lo indicado por Osinergmin mediante Oficio 2542-2017-OSIDSR del 27 de junio de 2017, los datos de las compras de gasoholes y diésel (SCOP) califican como información confidencial según Io establecido en la Resolución de Consejo Directivo 307-2004-OS/CD.

Por Razón de Secretaría 012-20171CLC-lNDECOPl del 24 de mayo de 2017 se dejó constancia de ia incorporación al Expediente de la Resolución 0258-2017/SDCINDECOPI, por la cual la Sala Especializada de Defensa de [a Competencia del Tribunal del INDECOPi (en adelante, el Tribunal del INDECOPI) confirmó la Resolución 062-2016/ST-CLC-lNDECOP1 8.

Por Razón de secretaría 013-2017/CLC-INDECOP\ del 24 de mayo de 2017, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de Ea versión de la Resolución de Inicio que contiene aquella información que constituye prueba de cargo para el procedimiento, esto es, las comunicaciones de Gesa y Energigas que fueron calificadas como tal.

La referida Razón de Secretaría junto a los correos electrónicos calificados como pruebas de cargo fueron notificados, entre el 20 de junio y el 26 de julio de 2017, mediante Notificaciones 507, 508, 509, 516, 504, 505, 523, 513, 510, 517, 520, 522 524, 536, 540, 527, 506, 537, 538I 518, 519, 533, 534, 535, 503, 511, 512, 514, 521 1 528, 529, 530, 539, 515, 525, 526, 532 y 641-2017/ST-CLC-INDECOPl dirigidas a EyG, Energigas, Costa Gas, GLP Granel, Cogeco, La Uniónl Samoa, El Carmen, El Campeón, JEL, Magran, Nordi, Jaime Arenas, Evelyn Noriega, Rentik, Dino, Freddy Sánchez, César López, Porvenir, Gesa, Mario Mena, Ángel Figueroa, Francisco Ponte, Chimbote Corp., Los Ángeles, Samoa, Pardo, Magran, Casuarinas, Daytona, IJNR Josué Noriega, Grefaan, Petrogas Chimbote, Petrogas S.R.L. y Transersa.

El 23 de junio de 2017, Rentik informó que la inscripción de la quiebra ordenada por el Décimo Séptimo Juzgado Civil Comercial de Lima se encontraba en trámite y pendiente de subsanar por el órgano jurisdiccional ante los Registros Públicos de Lima.

Los escritos de descargos a la Resolución de Inicio se presentaron en las siguientes fechas:
– 31 de julio de 2017: Costa Gas
– 4 de agosto de 2017: Energigas, GLP Granel, EyG, César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas.
– 7 de agosto de 2017: Magran, Casuarinas, Josué Noriega, Chimbote Corp., UNR Y Pardo.
– 8 de agosto de 2017: Transersa, Samoa.
– 23 de agosto de 2017: Petrcgas S.R.L, y Petrogas Chimbote.
– 11 de setiembre de 2017: Gesa.

Mediante Carta 963-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 30 de octubre de 2017, ia Secretaría Técnica comunicó a Dino que la infracción investigada no ha prescrito y que, por tanto, debía cumplir con presentar la información solicitada respecto a su serie estadística de compras y ventas. Ei 8 de noviembre de 2017 Dino presentó la información solicitada.

Por Carta 984-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 30 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Petrogas S.R.L. subsanar observaciones efectuadas a sus escritos del 31 de mayo, 25 de julio y 28 de setiembre de 201 P las que fueron absueltas el 8 de noviembre de 2017.

Mediante Carta 982-2017/STCLC-lNDECOPl notificada el 30 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Costa Gas subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 8 de junio de 201 7 10 las que fueron absueltas el 1 1 de diciembre de 2017.

Por Carta 983-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 2 de noviembre de 2017, la Secretaria Técnica requirió a Grefaan subsanar las omisiones detectadas en su escrito del 27 de junio de 201 7 11 , las que fueron absueltas el 6 de diciembre de 2017.
El 20 de noviembre de 2017, Rentik manifestó que se encuentra pendiente la inscripción en Registros Públicos de la extinción de la empresa, por lo que no le es posible atender el requerimiento sobre la serie estadística de compras y de ventas solicitada. Mediante carta 1058-2017/ST-CLC-lNDECOPI notificada el 27 de noviembre de 201 7, la Secretaría Técnica reiteró el requerimiento de información.

Por Razón de Secretaría 071-20171CLC-lNDECOPl del 28 de diciembre de 2017, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de información proveniente del procedimiento tramitado bajo el Expediente 005-20141CLC.

Por Razón de Secretaria 072-20171CLC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2017, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de información proveniente de la investigación tramitada bajo el Expediente 003-20141CLC-IP.

Por Razón de Secretaria 073-2017/.CLC-lNDECOPl del 28 de diciembre de 2017, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de información proveniente del procedimiento tramitado bajo el Expediente 004-20141CLC.

Mediante Carta 1080-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 9 de enero de 2018, la Secretaría Técnica solicitó a Grefaan subsanar las omisiones detectadas en su escrito del 6 de diciembre de 201 7 1 2, las que fueron absueltas el 19 de enero y el 20 de febrero de 2018.

Mediante Cartas 024, 025, 026, 027, 028, 029, 030, 031 032, 0331 034-2018/ST-CLCINDECOPI notificadas el 17 de enero de 2018, la Secretaría Técnica reiteró a La Unión, Cogeco, Daytona, Pardo, Los Ángeies, Samoa, UNR, Magran, Casuarinas y Chimbote Corp. que cumplan con atender los requerimientos de información sobre series estadísticas de compras y ventas de los productos investigados, formulados por Cartas 955. 959, 950, 957, 962, 961, 956, 954, 952, 951-2017/ST-CLCINDECOPI.

El 23 y 25 de enero de 2018, Chimbote Corp., Casuarinas y Daytona; y, el 1 de febrero de 2018, Pardo, Magran, y Samoa, indicaron que no absolverran el requerimiento de ‘infoimación sobre series estadísticas de ventas y de compras de la en mérito del derecho a la no auto incriminación.

Por Carta 334-2018/ST-CLC-INDECOPl notificada el 14 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica manifestó a GLP Granel, EyG, César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas que no existe incongruencia o imprecisión respecto al periodo imputado y que los cuestionamientos formulados en su escrito de descargos serán absueltos en el Informe Técnico.

Mediante Cartas 535, 531 529, 530, 532, 533-2018/ST-CLC-INDECOPl notificadas el 16 de marzo de 2018 a Daytona, Samoa, Casuarinas, Chimbote Corp., Magran y Pardo, respectivamente, la Secretaría Técnica se pronunció sobre las alegaciones formuladas.

Por carta 045-2018/ST-CLC-lNDECOPl del 16 de enero de 2018, la Secretaria Técnica requirió a Costa Gas subsanar las observaciones detectadas en sos escritos del 8 de junio y 1 1 de diciembre de 2017 13 las que fueron absueltas el 25 de enero de 2018.

Por carta 039-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 17 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a Gesa subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 8 de junio de 2017 14 las que fueron absueltas el 24 de enero de 2018.

Mediante Carta 036-2018/ST-CLC„iNDECOPl notificada el 17 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a Energigas subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 7 de junio de 2017% Eas que fueron absueltas el 2 de febrero de 2018.

Por carta 043-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el le de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a CLP Granel subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 7 de junio de 201713, las que fueron absueltas el 25 de enero de 2018.

Por Carta 044-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 18 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a EyG subsanar las observaciones efectuadas a su escrito del 7 de junio de 201717 , las que fueron absueltas el 25 de enero de 2018.

Por carta 042-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 18 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a Transersa subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 29 de diciembre de 20171 8 las que fueron absueltas el 19 de enero de 2018.

Por Carta 1160018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 29 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requiñó a JEL subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 7 de junio de 2017 19 tas que fueron absueltas el 6 de febrero de 2018.

Mediante carta 117-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 29 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a Nordi subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 7 de junio de 201720 , las que fueron absueltas el 6 de febrero de 2013.

Por Carta 115-2018!ST-CLC-lNDECOPl notificada el 29 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a El Carmen subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 5 de junio de 201721 , siendo absueltas el 5 de febrero de 2018.

Mediante Carta 119-2018/ST-CLC-lNDECOPI notificada el 29 de enero de 2013, la Secretaría Técnica requirió a Dino subsanar las observaciones efectuadas a sus escritos del 7 de junio y 8 de noviembre de 201722, siendo absueltas el 1 de febrero de 2018.

Por carta 118-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 31 de enero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a Petrogas Chimbote subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 29 de mayo de 2017 28 las que fueron absueltas el 7 de febrero de 2018.

Mediante Carta 196-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 30 de enero de 2018, la SecretarTa Técnica requirió a Petrogas S.R. L. subsanar las observaciones detectadas en sus escritos del 25 de julio, 28 de setiembre, 23 de octubre y 8 de noviembre de 201 7 24 , siendo absueltas el 12 de febrero de 2018.

Por Carta 117-2018/ST-CLC-INDECOPI notificada el 31 de enero de 2018, la Secretaria Técnica requirió a Nordi subsanar las observaciones de su escrito del 7 de junio de 201725 , siendo absueltas el 6 de febrero de 2018.
54. Por Cartas 244, 239t 243, 245, 246, 233, 240, 226. 234, 250, 229, 231, 232, 236, 237, 241 , 247, 248, 249, 251 , 242, 238, 224, 225, 227, 228, 230-2018/ST-CLC-lNDECOPl, notificadas entre el 6 y 7 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a EyG, Cogeco, Energigas, Gesa, GLP Granel, La Unión, Costa Gas, Porvenir, Rentik, Transersa, Magran, Pardo, Samoa, Casuarinas, Chimbote Corp., Daytona, Grefaan, Petrogas Chimbote, Petrogas S.R.L„ UNR, Dino, Cogeco, El Campeón, El Carmen, JEL, Los Angeles y Nordi, respectivamente, la absoEución de un cuestionario sobre el mercado investigado.

Mediante Carta 311-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 9 de febrero de 2018, la Secretaria Técnica requirió a Los Ángeles subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 26 de enero de 201826 , las que fueron absueltas el 12 de febrero de 2018.

Por Carta 312-2018/ST-CLC-INDECOPi notificada el 9 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica requirió a UNR subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 26 de enero de 201827, siendo absueltas el 12 de febrero de 2018.

El 14 y 16 de febrero de 2018, Chimbote Corp., Casuarinas, Pardo, Magran, Samoa y Daytona, informaron que no absolverlan el requerimiento de información efectuado por la Secretaria Técnica, en virtud al derecho a la no autoincriminación. Mediante Cartas 535, 531 529, 530, 532, 533-2018/ST-CLC-INDECOPl notificadas el 16 de marzo de 2018 a Daytona, Samoa, Casuarinas, Chimbote Corp., Magran y Pardo, la Secretaría Técnica se pronunció sobre la presunta vulneración de derecho a la no autoincriminación alegado.

El 9 de febrero de 2018, Daytona solicitó la prescripción de la investigación y el archivo del procedimiento. Asimismol el 16 de febrero de 2018, replicó los argumentos del escrito señalado en e! párrafo precedente; no obstante, cumplió con absolver el requerimiento formulado por la Secretaría Técnica.

Los requerimientos efectuados fueron absueltos por las siguientes empresas:

– 20 de febrero de 2018: Gesa, JEL, Nordi, El Carmen, El Campeón y Dino.
– 21 de febrero y 6 de marzo de 2018: Grefaan.  21 de febrero de 2013: Los  Ángeles.
– 21 y 23 de febrero de 2018: UNR, Transersa.
– 23 de febrero de 2018: Petrogas S.R.L. y Petrogas Chimbote.   7 de marzo de 2018: Energigas] EyG, GLP Granel y Costa Gas.
– 8 de marzo de 2018: Porvenir.
– 28 de marzo de 2018: Cogeco.
Como respuesta al requerimiento formulado, mediante escrito del 26 de febrero de 20181 Rentik reiteró que no se encontraba en capacidad de brindar la información, toda vez que se encuentra en quiebra.

Por escritos del 22 y 23 de marzo de 201’ Chimbote Corp., Pardo, Samoa, Magran y Casuarinas reiteraron su posición señalando que no absolverán el requerimiento de información formulado.

EyG, GLP Granel y Gesa solicitaron la confidencialidad de parte de la información presentada. Mediante Resoluciones 016 y 017-20181CLC-lNDECOPl del 23 de marzo de 2018 y 018-20181CLC-lNDECOPl del 28 de marzo de 2018, la Comisión absolvió las mencionadas solicitudes

Mediante Cartas 336, 356, 355, 392, 393 337, 379, 338, 339, 341, 342, 343, 344, 326, 379, 426, 429, 430, 353, 347, 348, 3491 350, 351, 352, 432, 357, 358, 3592018/ST-CLC-INDECOPl notificadas entre el 13 y 26 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica citó a entrevista a los representantes de Costa Gas, La Unión, Porvenir, EyG, GLP Granel, Grefaan, Petrogas Chimbote, Petrogas S.RL., Chimbote  Daytona, la Asociaciónl Transersa, Grefaan,   Cogecol El Carmen, UNR, Los Ángeles, Nordi, JEL, Dino, El Campeón, Gesa, Pardo, Magren, Samoa.

Por Cartas 368, 361, 377, 363, 365, 366, 367, 363, 370. 371, 372 373, 374, 427, 360, 375, 376, 378, 431 y 493-2018 /ST-CLC-INDECOPI notificadas entre el 13 y el 26 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica citó a entrevista a los señores Ricardo Salomón Wupuy Gutti, Mario Francisco Granda Coianti, Luis Federico Vásquez Wong, Erika Gómez León, Mónica del Pilar Sánchez Ulloa, Pedro Marcial Cisneros Aramburú, Pedro Martín Rodríguez Chávez, Carlos Alberto Ostoiaza Loayza, Urcinio Noriega Ravelo, Carlos Díaz García, Jorge Plácido Méndez Méndez, Ricardo Daniel Méndez Torres, Ernesto Betocchi Baella, Hugo Víctor Chu Rubio, Zoila Violeta Cano Taboada, Violeta Saito Muramatsu, Jorge Luis Vega Garay, Susana Coronel Lezama y Yury Mabel Meza Ramos, en su calidad de testigos.

Mediante Canas 394, 395, 396, 340, 345, 435, 433, 434-2018/ST-CLC-INDECOPI notificadas entre el 14 y el 26 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica citó a entrevista a los señores Jaime Arenas, Freddy Sánchez, César López, Josué Noriega, Evelyn Noriegal Francisco Ponte, Mario Mena y Ángel Figueroa, en su calidad de investigados.

El 16, 19 y 20 de febrero de 2018, Casuarinas, Chimbote Corp., Daytona, Josué Noriega, Magran, Samoa y Pardo, manifestaron que no acudirían a la entrevista programada. Mediante Cartas 535, 531 529, 530, 532, 534, 533-2018/ST-CLCINDECOPI notificadas el 16 de marzo de 2018 a Daytona, Samoa, Casuarinas, Chimbote Corp., Magran, Josué Noriega y Pardo, la Secretaría Técnica se pronunció sobre las alegaciones formuladas.

Por Carta 332-2018/ST-CLC-lNDECOPl recibida el 15 de febrero de 2018, le Secretaría Técnica requirió a Costa Gas subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 25 de enero de 2018.

Mediante Razón de Secretaria 007-2018/ST-CLC-lNDECOPi del 19 de febrero 2018, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de diversos documentos.

Mediante Razón de Secretarra 014-2018/ST„CLC-lNDECOPl del 16 de marzo de 2018, se incorporaron al Expediente Eas entrevistas realizadas entre el 19 de febrero y el 16 de marzo de 2018.

Por escritos del 26 de febrero de 2018, UNR y Los Ángeles presentaron alegatos adicionales.

Mediante escrito del 6 de marzo de 2018, Grefaan complementó la información remitida en sus escritos del 20 y 21 de febrero de 201 e.

Por Carta 481-2018/ST-CLC-lNDECOPI recibida el 7 de marzo de 2018, la Secretaría Técnica requirió a Cesa subsanar las observaciones detectadas en su escrito del 8 de junio de 201729 , las que fueron absueltas el 12 de marzo de 2018.

Por Razón de Secretaría 011-2018/ST-CLC-lNDECOPl del 12 de marzo de 2018, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de diversos documentos electrónicos proporcionados por Osinergmin.

Por Carta 502-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 12 de marzo de 2018, la Secretaría Técnica requirió a Grefaan subsanar las observaciones detectadas en sus escritos del 2030 y 21 de febrero de 2017.

Por carta 510-20181ST-CLC-lNDECOPl notificada el 15 de marzo de 2018, la Secretaría Técnica reiteró a Cogeco el requerimiento de información efectuado mediante Cartas 959-2017/ST-CLC-lNDECOPl , 026 y 239-2018!ST-CLC4NDECOPl.

Por Cartas 555, 559, 563, 564, 565, 570, 571, 575, 577, 580, 581 1 582, 583, 584, 585, 557, 579, 558, 560, 569, 574, 576, 561 , 552, 553, 554, 556, 562, 566, 567, 568, 572, 573 y 578-2018/ST-CLC-INDECOPI notificadas entre 21 y 23 de marzo de 2018, Secretaría Técnica comunicó a Rentik, La Unión, Porvenit, Gesa, Cogeco, EyG, GLP Granel, Costa Gas, Energigas, César López, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte, Angel Figueroa, Mario Mena, El Carmen, Evelyn Noriega, El Campeón, UNR, JEL, Los Ángeles, Nordi, Dino, Daytonaa Chimbote Corp., Casuarinas Magran, Pardo, Petrogas S.R.L., Petrogas Chimbote, Transersa, Grefaan. Samoa y Josué Noriega, respectivamente, que faltaba un mes para la  finalización del periodo de prueba. Además, señaló que de manera excepcional las partes podrán presentar prueba documental incluso hasta el último dfa del periodo probatorio.

El 23 de marzo de 2018, Daytona manifestó que ha cumplido con todos los requerimientos de información formulados por la Secretaría Técnica y que se emita un pronunciamiento sobre su solicitud de prescripción.

Mediante Razón de Secretaría 015-2018fST-CLC-lNDECOPl del 23 de marzo de 2018, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de diversos documentos.

Por carta 640-2018/ST-CLC-lNDECOPl notificeda el 4 de abril de 2018, la Secretaria Técnica presentó sus observaciones a la información entregada por Cogeco mediante escrito del 28 de marzo de 201 8 32 . El 12 de abril de 2018, Cogeco subsanó las  observaciones señaladas.

El 5 de abril de 201 8, Grefaan señaló que su estación de servicio ubicada en Chimbote ha sido alquilada a Pecológico SAC.

El 6 de abril de 2018, Gesa amplió los descargos presentados.

El 9 de abril de 2018, GLP Granel, EyG, César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas manifestaron que el procedinaiento ha caducado.

El 9 de abril de 2018, Chimbote Corp. presentó un escrito adjuntando un informe pericial.

Por Razón de Secretaría 021-2018/ST-CLC-INDECOPl del 1 1 de abril de 2018, se dejó constancia de la incorporación de diversos documentos al Expediente.

Por Razón de Secretaría 022-2.018/ST-CL-INDECOPI del 18 de abril de 2018, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de copias de kas Resoluciones 0080 y 0081 y emitidas por el Tribunal del INDECOPI el 12   de abril de 2018.

El 18 de abril de 2018, Rentik presentó la inscripción de su declaración de quiebra en el Registro Público de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Chimbote.
Por Razón de Secretaría 025-2018/ST-CL-INDECOPl del 20 de abril de 2018, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de la copia del Asiento BOOOI de ia Partida Electrónica 11007144 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral VII, Sede Huaraz, correspondiente a JEL.

El 4 de mayo de 2018, EyG y GLP Granel apelaron las Resoluciones 016-2018/STCLC-INDECOPI y 017-201 BIST-CLC-INDECOPI, respectivamente. Dichos recursos fueron concedidos mediante Resolución 033-20181CLC-lNDECOPl y 034-2018/CLCINDECOPI, Por Resoluciones 0142 y 0143-2018/SDC-lNDECOPl del 3 de julio de 2018, incorporadas al Expediente por Razón de Secretaria 037-2018/ST-CLCINDECOPI del 13 de julio de 2018, el Tribunal del INDECOPI confirmó las resoluciones emitidas por la Comisión.

El 28 de junio de 2018, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico 065-2018/STCLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico), recomendando a la Comisión lo siguiente36:

(i) Declarar la responsabilidad de las empresas investigadas por incurrir en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del diésel y [os gasoholes de 84, 90 y 95 octanos durante el periodo comprendido entre mayo de 2012 y octubre de 2014, en la ciudad de Chimbote, e imponer las multas y medidas correctivas que se señalan a continuación:

(ii) Dar por concluido el procedimiento contra Rentik, debido a que actualmente dicha empresa se encuentra extinta según inscripción en registros públicos.

(iii) Como medida correctiva, la aplicación de un programe de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un plazo de tres (3) años, con la finalidad de contrarrestar aquellas condiciones que puedan promover o permitir una nueva comisión de conductas anticolnpetitivas como las verificadas en el presente caso.

(iv) Declarar la responsabilidad de las personas naturales investigadas por participar en la pÉanificación, realización o ejecución de una práctica coEusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos durante el periodo comprendido entre mayo de 2012 y octubre de 2014, en la ciudad de Chimbote, e imponer las multas que se señalan a continuación:

(v) Declarar que las empresas investigadas no son responsables por la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar condiciones comerciales (promociones) del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015.

(vi) Declarar que las personas naturales investigadas no son responsables por participar en la planificación, realización o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar condiciones comerciales (promociones) del diésel y los gasohoEeg de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015.

Entre el 2 y 3 de julio de 2018 se notificó a los investigados37 una copia del Informe Técnico y se [es informó que contaban con un plazo de quince (15) días hábiles contados desde el dfa siguiente de recibida ta notificación para formular alegaciones y, de considerarlo pertinente, solicitar el uso de la palabra ante esta Comisión.

El 9 de julio de 2018, Costa Gas presentó facturas y boletas de las ventas de los productos investigados, a efecto de que sean tomadas en cuenta al momento de resolver.

Entre el 23 y 26 de julio de 2018, Energigas, CLP Granel, EyG, Dino, El Carmen, El Campeón, Porvenir, Daytona, Costa Gas, Transersa, Los Ángeles, JEL, Nordi, Petrogas Chimbote, Petrogas S.R.L., UNR, Casuarinas, Chimbote Corp., Gesa y los señores César López, Freddy Sánchez Jaime Arenas. Francisco Ponte, Ángel Figueroa, Marto Mena, Gesa, el señor Josue Noriega y, respectivamente, presentaron sus alegatos al Informe Técnico.

El 25 de julio de 2018, la Secretaria Técnica puso en conocimiento y a disposición de esta Comisión el Informe Técnico, los actuados del procedimiento, las solicitudes de uso de la palabra presentadas e hizo entrega de una copia de los alegatos presentados. Asimismo, tos miembros de este Colegiado, acordaron citar a los investigados a una audiencia de informe oral para el 3 de agosto de 2018 a partir de las 08:30 horas, en el local del Indecopi, ubicado en la ciudad de Lima.

El 30 de julio de 2018, Pard01 Chimbote Corp., Casuarinas, Samoa, Magran y e: señor Josué Noriega solicitaron la reprogramación del informe oral, debido a que ei abogado que los representa tenía una audiencia programada para el 3 de agosto a las 10:00 horas en la Corte Superior de Justicia del Santa.

Mediante Cartas 1 168, 1169, 1170, 1171, 1172 y 1173-2018/ST-CLC-lNDECOPl, notificadas el I de agosto de 2018 se informó a Pardo, Chimbote Corp. Casuarinas, Samoa, Magran, respectivamente, que la Comisión había decidido denegar su solicitud de repregramación. Sin perjuicio de ello, se les brindó la facilidad de participar vía telefónica en la misma fecha y hora en las oficinas del Indecopi sede Chimbote. Asimismo, se les indicó que podfan acreditar un nuevo representante para la audiencia de informe oral, en caso Io consideren conveniente,

Por escrito del 26 de julio de 2018, Gesa adjuntó su Declaración Anual del Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera Categoría) correspondiente ai año 2017, presentada a la Sunat y solicitó que se declare la confidencialidad de la información. Mediante Resolución 045-20181CLC-lNDECOPl del 13 de agosto de 2018, la Comisión declaró fundada la referida solicitud.

El 3 de agosto de 2018, se realizó la audiencia de informe oral, donde hicieron uso de la palabra Dino, Energigas, Costa Gas, El Carmen, Los Ángeles, El Campeón, Gesa, Porvenir, JEL, Nordi, Daytona, UNR, Transersa y los señores Ángel Figueroa, Mario Mena y Francisco Ponte38.

El 3 de agosto de 2018] Daytona adjuntó sus ingresos correspondientes a los años 2017 y 2018, así como eE reporte de ventas mensuales de dichos años de los productos investigados. Asimismo, mediante escrito del 7 de agosto de 2018, reiteró que no había participado de la práctica colusoria investigada.

El 10 de agosto de 2018, Energígas presentó un escrito mediante el cual solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado y que el procedimiento se retrotraiga hasta la imputación de cargos emitida, debido a que no se ha observado independencia entre la Secretaría Técnica y la Comisión,
100. Entre el 15 y el 21 de agosto de 2018, GLP Granel, EyG, Los Ángeles, UNR, Dino, Nordi, JELI EE Carmen, El Campeón, Chimbote Corp., Casuarinas. Gesa, Transersa, Daytona y los señores César López, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte, Ángel Figueroa y Mario Mena presentaron sus alegatos finales.

Por escrito del 17 de agosto de 2018, Energigas adjuntó su Declaración Anual del Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera Categoría) correspondiente al año 2017, presentada a la Sunat y solicitó que se declare la confidencialidad de la información, Mediante Resolución 046-2018/CLC-INDECOPl del 24 de agosto de 2018, la Comisión declaró fundada la referida solicitud.

El 21 de agosto de 2018, Gesa solicitó la confidencialidad del documento denominado «Ventas Mayoristas», en el que identificaron a los grandes clientes de la empresa, asf como tas fechas de las transacciones realizadas en el periodo imputado, el precio, el  breéio con descuento, la cantidád vendida, el valor y el descuento aplicado. Mediante Resolución 048-2018/CLC-lNDECOPl del 3 de setiembre de 2018, la Comisión declaró fundada la referida solicitud.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La presente decisión tiene por objeto determinar lo siguiente:

– Si las empresas investigadas realizaron una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar los precios de venta del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en ciudad de Chimbote, desde mayo de 2012 hasta diciembre de 2015.

– Si las empresas investigadas realizaron una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar condiciones comerciales (promociones) del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en [a ciudad de Chimbote, desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015.

– Si los señores Josué Noriega, Evelyn Noriega, César López, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte, Ángel Figueroa y Mario Mena participaron en la planificación, realización o ejecución de los acuerdos anticompetitivos imputados a las empresas investigadas.

III. MARCO CONCEPTUAL

3.1 Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas

Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos I y I I de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas39.

Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre s’ respecto de precios, producción, mercados y clientes40 , con el objeto de eliminar, restringir o [imitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores, Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado.

Estas conductas se consideran socialmente perjudiciales porque, normalmente, tienen como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos, o incluso una combinación de ambas, Por tal motivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera estas conductas como ilícitas.

En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringír o limitar la competencia. Sin embargo, ta Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas hace referencia a diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.

Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes realizan una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

Por otro lado, diversa literatura legal y económica y decisiones de agencias de competencia en el mundo han utilizado e: término «prácticas concertadas» para designar a un tipo especial de acuerdo; aquellos que no pueden demostrarse a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» definió a las prácticas concertadas como:

«[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en ef cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inhetentes at proceso competitivo»

En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivoa ante la ausencia de una prueba directa.

De otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que no es necesario caracterizar a las conductas investigadas en todos los casos, como acuerdos o prácticas concertadas43, debido a que ambos conceptos «recogen formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo puedan distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad».

3.2 La fijación concertada de precios o condiciones comerciales: cárteles

El articulo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que, sea directa o indirecta, toda fijación conceftada de precios o de otras condiciones comerciales realizada por dos o más competidores constituye una práctica colusoria horizontal:

«11, 1. Se entiende por prácticas colusorias horizonta’es los acuerdos, decisiones,   recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos  competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.»

De manera complementaria, el artículo 11.2. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas dispone que todo acuerdo desnudo entre dos o más competidores dirigido a fijar de manera concertada sus precios constituye una práctica colusoria horizontal sujeta a una prohibición absoluta:

11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos llcitos que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio. [Énfasis agregado]

Por tanto, corresponderá sancionar como prohibiciones absolutas aquellos acuerdos entre competidores independientes que restrinjan la competencia en precios (u otras condiciones comerciales o de servicio) bajo cualquier esquema o mecanismo concertado». Al respecto, es posible que, para limitar su detección, los cárteles adopten formas de coordinar sus precios distintas a la fijación de un único precio final a sus clientes. Así, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América» reconoce como esquemas comunes de fijación de precios, entre otros:
– La fijación o adhesión a un descuento coordinado.
– El acuerdo para mantener los precios vigentes.
– Las coordinaciones para eliminar o reducir descuentos.
– La adopción coordinada de una fórmula para determinar los precios.
– La coordinación sobre diferenciales de precios entre productos de distinto tipo o tamaño o en cantidades distintas,

De hecho, recientemente el Tribunal ha ratificado, en línea con lo señalado por la Secretaría Técnica y la Comisión, que la fijación concertada de precios puede también manifestarse a través de esquemas que utilizan como canal activo de comunicación entre los participantes a terceros no competidores (mecanismo conocido como hub and spoke). Este tipo de conductas limitan los riesgos asociados a Ea detección de comunicaciones directas entre los miembros competidores del cártel, al tiempo que establecen un mecanismo de monitoreo y control del cumplimiento de sus acuerdos.

Por estos motivos, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas prohíbe toda forma de concertación de precios, Io cual involucra tanto la determinación coordinada de un precio como todas aquellas otras formas de concertación que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al que los bienes o servicios son ofrecidos en el mercado. Lo esencial en el análisis de [a conducta investigada consistirá en determinar si existió o no independencia en la formación y determinación de precios por parte de los agentes investigados.

3.3 Los medios probatorios en el marco de procedimientos administrativos de investigación y sanción de cárteles

3.3.1. Dificultades inherentes a la detección de cárteles

Como en todo procedimiento administrativo sancionador, en los procedimientos sobre infracciones a las normas de defensa de la libre competencia, las partes cuentan con el derecho a la presunción de inocencia o presunción de licitud4? por e! cual se presume que los administrados han actuado conforme al ordenamiento jurfdicq a menos que se pruebe Io contrario. Desde la imputación, la carga de la prueba sobre los presuntos hechos ilicitos recae en la administración y no en tos investigados.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, tratándose de infracciones de índole administrativa, los procedimientos en materia de defensa de la libre competencia se caracterizan por un estándar de prueba menos rígido que el aplicable en los procesos penales, formal y materialmente más elevado, debido a la gravedad de las penas que se pueden aplicar a quienes resulten responsables.

En ese sentido, si bien generalmente los principios reconocidos por el derecho penal resultan aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores (presunción de   legalidad, non bis in ídem, proporcionalidad de las penas, entre otros), ello no implica que toda institución aplicable a los procesos penales deba ser replicada en el procedimiento administrativo. De esta manera, no podría equipararse e! estándar probatorio exigido para acreditar la responsabilidad de los agentes económicos por infracciones administrativas con aquel utilizado para declarar le culpabilidad de las personas en los procedimientos penales, cuya gravedad y reproche resulta mayor.

Las infracciones en materia de libre competencia, en particular aquellas relativas a prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta (cárteles), se caracterizan por su secretismo o clandestinidad, Por ello, a la par de intentar eEiminar toda evidencia del contacto directo entre sus miembros, los cárteles frecuentemente adoptan mecanismos o estrategias que les permiten mantener en «secreto» las coordinaciones ilegales entre sus participantes.

En patticular, los integrantes de un cártel -conscientes de la ilegalidad de sus actos— realizan importantes esfuerzos por minimizar el riesgo de detección de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus coordinaciones de manera clandestina o a través de intermediarios, y reduciendo o eliminando la cantidad de elementos inculpatorios (por ejemplo, comunicaciones, anotaciones) vinculados con el cártel o simulando la existencia de competencia entre sus miembros.

En esa línea, el principal obstáculo para probar la existencia de un cártel es la inherente dificultad de obtener las pruebas incrimlnatorias, pues además de que las coordinaciones se caracterizan por ser clandestinas, cada vez existen mayores herramientas tecnológicas que facilitan mantener en secreto los hechos ilícitos. Más aún, considerando que los cárteles operan de formas variadas y adoptan nuevos mecanismos o presentan diferentes características en su estructura, dinámica y funcionamiento, recurrir a un único tipo predeterminado de pruebas o un único mecanismo de probanza haría imposible la actividad probatoria de la autoridad:

«Es la inaccesibilidad a evidencia fncrlminatoria lo que caracteriza a un cártel. El carácter clandestino de los cárteles otorga 8 los participantes en el cartel (frente a las agencias de competencia) un monopolio con respecto a fa posesión de taf evidencia, Además de esto, especialmente en vista de fos c•ecientes avances tecnológicos de hoy, la detección de pruebas se ha dificultado, mientras que’ los cartelisfàs conservan e’ control total sobre su existencia y su eliminación. Más aún, independientemente de su carácter clandestino, [os cárteles son difíciles de probar debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser de probanza compleja en el sentido que la duración e intensidad de fa pa’iicipación y la conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y adoptar diferentes formas. Estas características especfficas imponen un umbral casi Imposible para que las autoridades de competencia prueben en detalle una infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación real de los cartelistas» 51. [Énfasis agregado]

Naturalmente, estas circunstancias imponen a la autoridad de competencia un mayor grado de complejidad al investigar la existencia de este tipo de infracciones. Como ha señalado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OECD), «los cárteles plantean un problema especial a las autoridades de competencial puesto que operan en secreto y sus miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones Elevan a cabo las autoridades» 52 .

Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en particular, de cárteles, las autoridades de competencia están erq. capacidad de utilizar todo el material probatorio del que puedan disponera con independencia de su naturaleza (comunicaciones, declaracionest manuscritos, estadísticas) y de su correspondencia con las usuales categorías de evidencia directa o circunstancial, atendiendo a las exigencias concretas del caso en particular bajo análisis, tarea que ciertamente reviste alta dificultad para la autoridad.

3.3.2. Uso de evidencia directa y evidencia circunstancial

Para las agencias de competencia, la evidencia directa y la circunstancial suelen tener el mismo valor probatorio para generar certeza o convicción al momento de acreditar o descartar la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeta a una prohibición absoluta. En tal sentido, la evidencia circunstancial no resulta únicamente residual para acreditar este tipo de infracciones, sino que tanto la evidencia directa como la circunstancial resulfan idóneas y pertinentes para acreditar la existencia de un acuerdo o práctica anticompetifiva.

En esa llnea, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha indicado que, para acreditar una conspiración, los elementos de prueba analizados deben dirigirse razonablemente a probar que las partes tienen un «compromiso consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito»; para lo cual ia autoridad deberá acreditar que existe evidencia directa o indirecta ¿que tienda a excluir la posibilidad de que las partes hayan actuado cada una de manera independiente».

Por ello, en la Guía práctica sobre la actividad probatoria en los procedimientos administrativos elaborada por el Ministerio de Justicia (MENJUS) 54 , se ha reconocido que «el hecho de que [a determinación de la verdad se realice de manera indirecta no implica que este tipo de razonamiento sea menos confiable que el realizado mediante la prueba directa». Bajo ambos esquemas de razonamiento, la validez de la evidencia depende del grado de confiabilidad de los medios probatorios y de la solidez de las reglas utilizadas en la motivación.

La evidencia directa está conformada por todos aquellos medios probatorios que por su contenido permiten acreditar el hecho principal o constitutivo de Ea infracción; es decir, en el caso de los cárteles manifiestan esencialmente el acuerdo o partes de este, los participantes del cártel, su funcionamiento o ejecución. Por su parte, la evidencia circunstancial probará la infracción a partir de inferencias o deducciones sobre la base de hechos circunstanciales acreditados con los medios probatorios y que, en conjunto, permitirán demostrar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, sus participes, alcance y ejecución.

Por el carácter secreto o clandestino con el que se forman y ejecutan los cárteles, en la mayoría de los casos las autoridades de competencia recurren a la evidencia circunstancial, realizando una evaluación conjunta de los medios probatorios recabados, a fin de poder alcanzar una conclusión sobre los hechos investigados y acreditar o descartar la existencia de una infracción. Solo una evaluación de los medios probatorios en conjunto, junto a una labor deductiva de la evidencia recabada, permitirán alcanzar una decisión balanceada y razonable, que respete el derecho a la presunción de inocencia sin restar efectividad a la aplicación de las normas sobre políticas de competencia55.

En ese mismo sentido, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC) ha reconocido que, los. agentes económicos al estar conscientes de la ilegalidad del cártel «es frecuente que no dejen rastro documental directo de su existencia, composición, naturaleza, contenido y duración, de ahí la necesidad de acudir a menudo, en este ámbito de la defensa de la competencia, a la valoración global de la prueba obtenida».

Por esta razón, la importancia de la evidencia circunstancial resulta incuestionable y la exigencia de evidencia directa difícilmente atendible. No obstante, en algunas ocasiones, incluso cuando se cuente con evidencia explícita del contacto ilícito entre competidores, tales pruebas solo tienen el carácter fragmentario y dispersol de modo que también resulta necesario reconstruir los detalles del cártel mediante deducción. Sobre el particular, la CNMC ha señalado lo siguiente»:

«Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan tales prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, y que la documentación al respecto se reduzca al m/nimo. Por consfguiente, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que acrediten expresamente una toma de contacto entre los operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales documentos, normalmente éstos sólo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencla resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción». [Énfasis agregado]

Naturalmente, la reconstrucción lógica que se realice a partir de los medios probatorios analizados no puede ser arbitraria. Por el contrario, debe responder a una razonable conclusión a partir de la concatenación de tales elementos de juicio, descartando otras explicaciones que no resulten atendibles por carecer de sustento o por ser inconsistentes con los hechos acreditados.

Atendiendo a los particulares desafíos que en materia probatoria enfrenta la autoridad, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha estabiecido un régimen abierto de prueba, permitiendo el uso de cualquier tipo de medio probatorio que sea necesario para el esclarecimiento de los hechos imputados, tales como documentos, la declaración de parte, las inspecciones, el testimonio, las pericias y cualquier otro que se pueda actuar u ofrecer durante el procedimiento administrativo sancionador58.

En tal sentido, indistintamente del tipo o soporte de un medio probatorio, todos estos instrumentos tienen la misma aptitud de ser debidamente valorados y contribuir a confirmar la hipótesis anticompetitiva formulada. La Ley no establece un orden de prelación o distinta valoración probatoria a cada uno de estos instrumentos, sino que privilegia la libre vakoración de su contenido y pertinencia para comprender los hechos investigados.
136.

De lo anterior se desprende, que fanto la evidencia directa como la circunstancial pueden estar contenidas en los mismos tipos de medios probatorios reconocidos por Ley. Por ejemplo, los detalles del planeamiento, la implementación o ejecución de un acuerdo para incrementar precios o repartirse clientes entre competidores pueden estar explícitamente plasmados o recabarse a través de testimonios o comunicaciones electrónicas (evidencia directa); pero también declaraciones y comunicaciones electrónicas podrian otorgar información que, únicamente valorada conjuntamente con otros elementos de juicio, podrran acreditar tales acuerdos ilegales (evidencia circunstancial).

Como se ha señalado, el hecho de que se trate de evidencia directa no significa que necesariamente el medio probatorio analizado permita acreditar cada detalle del acuerdo investigado. En efecto, incluso tratándose de evidencia directa aportada mediante declaraciones o comunicaciones que revelan en sí la existencia de un acuerdo anticompetitivo, es posible que ta autoridad deba recurrir a la valoración de otros elementos o a la deducción para reconocer detalles como la identidad de todas las empresas que habrian participado del acuerdo, fechas acordadas de incrementos de precios c los clientes objeto de reparto.

En síntesis, la evidencia directa o circunstancial pueden estar contenidas en los diversos medios probatorios que de manera amplia son reconocidos por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Ambos tipos de evidencia (directa y circunstancial) pueden acreditar de forma concluyente la existencia de un acuerdo c práctica anticompetitiva, teniendo el misma valor probatorio en el procedimiento administrativo sancionador.

A diferencia de la evidencia directa, que acredita explícitamente la existencia de una práctica anticompetitiva, en base a evidencia circunstancial, la existencia de la práctica anticompetitiva se infiere del conjunto de medios probatorios que, analizados de forma global, constituyen la prueba de una infracción a las normas de libre competencia. En ambos casos, la autoridad podrá recurrir a otros elementos de juicio y a un análisis deductivo para reconocer determinados detalles del hecho ilícito.

3.3.3.Valoración de los medios probatorios

140, Sin perjuicio de que, como se ha indicado, la autoridad puede acreditar la existencia de un cártel a través de una valoración crítica y abierta de la evidencia directa e indirecta con que cuenta, ciertamente esta evaluación privilegiará la certeza o credibilidad que brindan determinados elementos que, por sus atributos o características, otorgan mayor seguridad sobre su veracidad. De esta manera, será una valoración conjunta de medios probatorios concordantes entre si lo que permitirá dotar de suficiente solidez a la acreditación de una hipótesis anticompetitiva.

Los diversos medios probatorios aportados en on procedimiento administrativo sancionador cumplen un rol decisivo en la motivación de una decisión, debido a que son los instrumentos a través de los cuales se obtiene información para acreditar o descartar los hechos constitutivos de la infracción investigada. Por ello, el aspecto relevante al analizar valorar los diversos medios, se encuentra en   determinar cuán fiable resulta la información que se obtiene a través de ellos en relación con la conducta material investigada.

En ese sentido, por ejemplo, al tratarse de declaraciones o prueba testimonial, deberá considerarse si la información proporcionada proviene de un agente que ha observado directamente los hechos que se pretenden probar con su declaración. Asimismo, deben tomarse en cuenta otros elementos relevantes que, de acuerdo con cada caso concreto, permitirán valorar su fiabilidad, congruencia y suficiencia para acreditar lo afirmado, así como los incentivos que subyacen a tal declaración, analizándose, por ejemplo, su espontaneidad, la existencia de sanciones por presentación de información falsa u obstruir una investigación, la existencia de otros testimonios concurrentes o contradictorios igualmente fiables y la existencia de evidencia que confirma o contradice la declaración del testigo.

Por su parte en relación con el uso de documentos (p.ej. registro, anotaciones, memorandos, comunicaciones), se considerará su autenticidad, así como la exactitud del contenido del documento respecto del hecho a probar. Por ello, resultará especialmente relevante analizar cuándo fue elaborado, quién lo produjo o quién plasmó determinada información en un documento, las circunstancias en las que se elaboró o incluso valorar si existen otros instrumentos que puedan corroborar o complementar tal información.

Por lo tanto, únicamente una valoración conjunta de todos Éos medios probatorios con los que cuenta la autoridad permitirá obtener una visión integral de los hechos constitutivos de una infracción y de la fiabilidad de los diversos medios probatorios, su congruencia y suficiencia probatoria para acreditar o descartar la hipótesis anticompetitiva investigada.

Al respecto, en la jurisprudencia comparada se han reconocido parámetros que contribuyen con la valoración de los diversos medios probatorios recabados por una autoridad al juzgar casos de colusión y que le permiten evaluar tanto la existencia de’ cártel como eE nivel de participación de sus miembros. Así, por ejemplo, el Tribunal General de la Unión Europea (Asunto T-439/07) ha señalado que la credibilidad de un medio probatorio podrá depender de diversos factores, como: (i) su origen, (ii) circunstancias de su elaboración, (iii) destinatario; y, (iv) el carácter razonable y fidedigno de su contenido;

«En cuanto al valor probatorio que debe reconocerse a los diferentes medios de prueba, hay que destacar que el único criterio peHinente para aprecfar las pruebas aportadas reside en su credibilidad Según las reglas generalmente aplicables en materia de prueba, la credibilidad y, por consiguiente, el valor probatorio de un documento depende de su orlgen, de las circunstancias de su elaboración, da su destinatario, y del carácter razonable y fidedigno de su contenido». [Énfasis agregado]

En particular, se ha reconocido que los documentos que han sido elaborados en . relación inmediata con los hechos constitutivos de una infracción, asi como los  testimonios de ‘los participantes del cártel, tienen un mayor grado de fiabilidad, En el primer caso, se trata de documentos que recogerían los hechos que se produjeron en ese momento, cuyo contenido resulta difícilmente alterable con posterioridad, mientras que, en ei caso de los testimonios, se trata del reconocimiento por parte de los participantes de un cártel sobre las coordinaciones realizadas con sus competidores60:

«Deba concederse gran Importancia en especial al hecho de que un documento se haya elaborado en relac’ón Inmediata con los hechos (.„) o por un testigo directo de esos hechos». [Énfasis agregado)

Por su parte, en línea con lo señalado anteriormente, en relación con los testimonios y declaraciones, el hecho de que una persona confiese que ha cometido una infracción y reconozca la existencia de determinados hechos puede permitir reconocer -a priori— que dicho testimonio es verídico. Más aún, si las declaraciones son efectuadas a título de la propia empresa por uno de los participantes directos de las coordinaciones reaEizadas con los otros miembros del cárte[61 Incluso, de acuerdo con la OECD, la declaración (ora] o escrita) realizada por los participantes de los cárteles sobre el funcionamiento o su participación en el cártel, constituye prueba directa de la conducta ilícita 32 . En la misma tínea, el Tribunal General de la Unión Europea en el asunto T-439/07, ha señalado lo siguiente33 .

«En particular, procede considerar que el hecho de que una persona confiese que ha cometido una infracción y reconozca así la existencia de hechos que rebasan lo que podría deducirse directamente de dichos documentos implica a priori, si no concurren circunstancfas especiales qüoindiquen Io contrario, que taf pêrSona ha resuelto decir la verdad. En efecto, las declaraciones contrarias a los intereses del declarante deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables». [Énfasis agregado)

En resumen, la autoridad puede acreditar la existencia de un cártel a través de una valoración crítica y abierta de la evidencia directa e indirecta con que cuenta. Esta valoración de los instrumentos a través de los cuales se obtiene información para acreditar o descartar los hechos constitutivos de una infracción, priviEegiará la certeza o credibilidad que brindan determinados elementos que, por sus atributos o características, otorgan mayor seguridad sobre su veracidad. De esta manera, los medios probatorias se valorarán en su totalidad con la finalidad de obtener una visión integral de los hechos constitutivos de una posible infracción.

IV. CUESTIONES PREVIAS

4.1. Sobre la presunta vulneración del principio de presunción de licitud

La señora Evelyn Noriega y las empresas Nordi, JEL y El Campeón indicaron que la Resolución de Inicio vulnera el principio dé presunción de licitud al no establecer de manera especffica el inicio y el final de los periodos investigados, Según indican en sus descargos, esta omisión evidenciaría que la Secretaría Técnica no tendría certeza de que la concertación imputada se hubiera realizado efectivamente. Por su parte, Energigas señaló que la Secretaria Técnica no ha acreditado ni siquiera de manera indiciaria su participación en la práctica investigada, lo cual vulnera el principio de presunción de licitud.

El numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos recoge el principio de presunción de inocencia como parte de las garantías judiciales:

«Artfculo 8, Garantías judiciales

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. (…)»

La garantía antes citada constituye una prohibición de condenar o sancionar a un imputado sin contar con pruebas suficientes que acrediten su responsabi[idad. Así lo señala el Tribunal Constituciona1 84 que además precisa que su alcance se extiende a todas las autoridades públicas:

«43, Fara la Corte Interamericana, este derecho también «exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [enfiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla» (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000).

De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente que el Tribunal Europeo ha precisado que «no se limita a una simple garantla p/ocesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida [en forma definitiva} por un tribunal» (Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011.)

Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho a ‘a presunción de inocencia pueda emanar no solo de un juez o de un tribunal sino también de otros agentes del Estado y personalidades- públicas (Cfr. Caso Allénet de Ribemont e. Francia, sentencia del – 10 de febrero de 1995, Caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000 y Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 201 1). [Énfasis agregedo]

En sede administrativa, esta garantía se denomina presunción de licitud y se encuentra recogida en el numeral II del artículo 246 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General:

«Articulo 246* Principio de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

10. Principio de licitud.- Las entidades deben presumir que los adminlstrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario, »

Al respecto, Morón Urbina65 refiere que: «Conforme a esta presunción de inocencia. de corrección o licitud. las autoridades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario y así sea declarada mediante resolución administrativa firme. Dicha presunción cubre al imputado durante el procedimiento sancionador, y se desvanece o confírma gradualmente, a medida que la actividad probatoria se va desarrollando, para finalmente definirse mediante al acto administrativo final del procedimiento. La presunción solo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los  autoria, tener seguridad que se han producido todos los elementos integrantes deLtipo previsto. y un razonamiento lógico suficiente que articule todos estos elementos formando convicción.» [Énfasis agregado]

Como se puede advertir, el principio de licitud busca evitar que un administrado sea sancionado sin contar con pruebas suficientes que acrediten su responsabilidad; sin embargo, su presunta vulneración no puede producirse en la resolución de inicio de un procedimiento administrativo sancionador, toda vez que en la referida etapa aún no se determina la responsabilidad de los investigados ni se impone una sanción. Dicho acto tiene por finalidad iniciar una investigación, luego de la cual se determinará si los administrados investigados incurrieron en responsabilidad administrativa, momento en el cual se podrá evaluar si el procedimiento administrativo respetó el principio de licitud.

Por las razones señaladasl esta Comisión considera que corresponde desestimar las cuestionamientos efectuados; sin perjuicio de analizarlos en el acápite referido a la presunta vulneración del principio de tipicidad y el referido al análisis de la conducta investigada.

4.2. Sobre ta presunta falta de motivación

4,2.1. Sobre la falta de calificación de las infracciones y de los administrados como  autores o partícipes

La señora Evelyn Noriega y las empresas Los Ángeles, Dino, Nordi, JELI El Carmen y El Campeón indicaron que la Resolución de Inicio no ha sido debidamente motivada, pues omite indicar si los hechos imputados son una infracción permanente o continuada. Asimismo, se habría omitido indicar si la investigación en su contra se da en calidad de autores o partícipes.

El artículo 3 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece como uno de los requisitos de validez de los actos administrativos que estos se encuentren debidamente motivados66. Por su parte, el artículo 6 de la citada norma establece que la motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que justifican la decisión67 .

En materia de libre competencia, ei articulo 21 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas detalla los elementos que necesariamente debe contener la Resolución de Inicio. En concret01 precisa lo siguiente:

«Artículo 21.- Resolución de Inicio dal procedimiento
21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá
contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, fa calificación juridica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando fa norma que 19 atribuya dicha competencia; y,
d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.»

En el presente caso, el requisito de la calificación jurídica de la posible infracción se cumple cuando se califican los hechos investigados como une práctica colusoria horizontal en La modalidad de fijación concertada de precios y condiciones comerciales. De este modo, la omisión de ta calificación de la infracción como permanente o continuada no vicia de nulidad la Resolución de Inicio.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que la Resolución de Inicio constituye un acto iniciat al que no se le puede exigir el mismo grado de precisión que el acto en et que se determina la responsabilidad de los agentes económicos, el cual realizará un análisis más detallado sobre la conducta investigada y su califiaoión como permanente o continuada.

Ahora bien, respecto dei argumento referido a la falta de clasificación de su participación como autores o participes en la presunta práctica investigada, es preciso señalar que, en relación con los agentes económicos competidores que incurren en una infracción, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas68 no distingue entre categorías o grados de participación, por lo cual no resulta imperativo realizar la distinción alegada. En la misma línea, en el caso de directores, gestores o representantes de los agentes económicos investigados, la Ley prevé que serán responsables en la medida. que hayan participado en la planificación, realización o ejecución de la infracción, sin distinguir categorías adicionales de autoría o participación39.

En atención a la clasificación antes indicada, mediante Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica imputó a veintitéis (26) agentes económicos competidores entre sí la presunta infracción de los artículos 1 y 1 1,1 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas por su posible participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y de condiciones comerciales (promociones) en gasoholes y diései en ka ciudad de Chimbote durante el periodo comprendido entre mayo 2012 y diciembre de 2015, Asimismo, inició un procedimiento sancionador en contra de ocho (8) personas naturales por su presunta participación en la ptanificación, realización o ejecución de la práctica colusoria horizontal imputada a los veintiséis (26) agentes econón-ficos antes mencionados.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe resaltar que el mayor o menor nivel de la participación de cada uno de tos administrados en la práctica colusoria investigacla será tomada en consideración al momento de graduar la sanción a imponer.

Por los argumentos expuestos, esta Comisión consiera que corresponde desestimar la solicitud de nulidad por falta de motivación alegada.

4.2.2. Sobre la presunta falta de vinculación entre los correos electrónicos citados y la conducta imputada

En su escrito de descargos, Gesa solicitó la nulidad de la Resolución de Inicio por considerar que adolece de una motivación adecuada, pues contiene una serie de correos electrónicos que ia Secretaría Técnica ha omitido indicar cómo se vinculan con ella, pese a que muchos de ellos perteneéen a terceras personas.

Sobre el particular, este colegiado considera que la Secretaría Técnica cumplió con motivar adecuadamante la Resolución de Inicio. pues explica cuáles serían las conductas imputadas y cómo los medios probatorios citados sustentan la acusación.

De manera específica, en el apartado correspondiente al análisis de la práctica investigada, la Resolución de Inicio desarrolló cada una de las comunicaciones electrónicas citadas, indicando los agentes económicos nombrados en ellas, las fechas en las que se habrían remitido las comunicaciones, los periodos en los que se habrían producido las prácticas investigadas; y, el rol de la Asociación como gestora y difusora de la práctica, actuando como intermediadora con los referidos agentes.

Así, por ejemplo, Gesa aparece en treinta y siente (37) de las setenta y cinco (75) comunicaciones citadas en la Resolución de Inicio, de las cuales se desprende que, en más de una oportunidad, prestó su local para lievar a cabo reuniones con representantes de otras estaciones de servicio con las que competía; y que, mantenía un alto grado de comunicación y coordinación con la Asociación y sus competidores, respecto de los precios de venta de los combustibles líquidos. Por tanto, se puede afirmar que Gesa se encontró en posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradecir el contenido de las comunicaciones citadas.

En atención a Io expuesto, carece de sustento afirmar que la Resolución de Inicio no haya señalado cómo las comunicaciones citadas se vinculan a los investigados; en tal sentido, esta Comisión considera que corresponde desestimar los argumentos de Gesa.

4.3. Sobre la presunta vulneración del principio de tipicidad

4.3.1.La conducta imputada no se encuentra taxativamente establecida en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

El señor Josué Noriega y las empresas Servicentro Casuarinas, Chimbote Corp., Samoa, Magran, Pardo y UNR señalaron que la «práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo» imputada no se encuentra recogida de manera taxativa en el artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas vulnerando e’ principio de tipicidad, que establece que las conductas prohibidas   deben estar claramente delimitadas pcr ley, prohibiéndose la aplicación analógica o el uso de cláusulas generales e indeterminadas.

En atención a las mencionadas alegaciones, esta Comisión considera necesario hacer referencia al alcance del principio de tipicidad y su aplicación al presente procedimiento. Sobre el particular, debe reconocerse que el ejercicio del poder punitivo del Estado se encuentra sujeto, de manera ineludible, a un conjunto de principios o presupuestos, entre otros, de tegalidad, tipicidad y razonabilidad que constituyen garantías a favor de los administrados y, por lo tanto, dotan de legitimidad a la administración de justicia (incluyendo la justicia administrativa).

En relación con el principio de tipicidad o taxatividadl el Tribunal Constitucional lo ha definido como «una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que fas prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal».

Debido a que su relevancia no se circunscribe únicamente al fuero penal, eE principio de tipicidad ha sido recogido por el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, como principio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en tos siguientes términos:

«Arttculo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora ds todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

4. Tipicidad.„ Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a fas previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. »

En tal sentido, puede afirmarse que el principio de tipicidad tiene por objetivo brindar predictibilidad a los administrados acerca de las posibles consecuencias de emprender determinados actos, es decir, sobre las actuaciones que puede realizar la autoridad competente para sancionar o revertir una conducta, Io cual no es sino una forma básica de seguridad juridica; prohibiendo la interpretación extensiva o por analogía de las infracciones previstas en las normas.

En el caso particular, el artículo 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece cuáles son las conductas que se entienden como prácticas colusorias horizontales, según se advierte de la siguiente cita:

«Articulo 11.- Prácticas colusorias horizontales,-

11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La filación concertada. de forma directa o indirecta. de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
[Énfasis agregado]

Tomando en consideración el marco normativo legal citado, mediante Resolución de Inicio se inició el presente procedimiento administrativo, en los siguientes términos:

«PRIMERO: Iniciar da oficio un procedimiento administrativo sancionador contra ) por la presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios (…)

Esta conducta se encuentra tipificada como infracción en los artículos 1 y II. I, literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y se encuentra sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el adículo í 1.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Asimismo, la Comisión podrá dictar las medidas correctivas que estime pertinentes, »

Como se puede advertir, la práctica imputada por la Secretaria Técnica calza de manera exacta en el tipo legal recogido en el artículo I I de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; por tanto, esta Comisión considera que corresponde desestimer los argumentos del señor Josué Noriega y las empresas Casuarinas, Chimbote Corp., Samoa, Magran, Pardo y UNR.

4.3.2. La presunta omisión de referencia del producto investigado

Mediante Resolución de Inicio, ‘a Secretaria Técnica inició un procedimiento administrativo sancionador contra veintiséis (26) agentes económicos por su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de gasoholes (84 90 y 95 octanos) y diésel en le ciudad de Chimbote durante el periodo mayo de 2012 a diciembre da 2015, según se advierte de la siguiente cita:

«PRIMERO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionado/ contra Servicentro Daytona S.A.C., Chimbota Corp. S.A C., Servicentro Casuarinas SA.C., Rentik SA. en Liquidación, Magran S.A., Estación de Servicios El Carmen S.A. C, Grifo El Campeón S.R.L., Negocios e Inversiones La Union S.A.C, Sewicentro UNR S.A.C„ Corporación Dino SA, C., Estación Pardo S.A., Grifo Porvenir S.R.L„ Gritos Espinoza S.A., Compañía General de Combustibles SA. C., Petrogas S.R.L., Petrogas Chimbote S. A.C, Transportes y Servicios Multiples S.A., JEL Servicentro II SA.C, E y G Perú S.A.C., GLP Granel S.A.C., Estación y Servicios Grefaan S.A,C., Estación de Servicios Samoa S.A. C., Estación de Servicios Los Ángeles NR S.A,C, Estación de Servicios Costa Gas Elf.R.L, Nordi Estaciones S.A.C. y Energigas S,A.C por la presunta participación en una practica óolusoria horizontal en la môdafidad da acuerdo para la fijación concafada de precios [en gasoholes] (84, 90 y 95 octanos) y diesel [sic) en fa ciudad de Chimbote durante el periodo de mayo de 2012 2015, [Énfasis agregadol

Sobre el particular, GLP Granel, EyG y los señores César López Freddy Sánchez y Jaime Arenas señalaron que la Resolución de Inicio debe ser declarada nula, debido a que su primer resuelve solo hace referencia al diésel como producto investigado y omite los gasoholes, Io que —a su parecer— vulnerar(a el artículo 10 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

El artículo 10 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece, entre otras causales de nulidad del acto administrativo, el defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez71. Por su parte, el artículo 3 de la mencionada Ley72 establece como requisitos de validez, entre otros, que los actos administrativos expresen su objeto de modo tal que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos.

De la cita del primer resuelve de la Resolución de Inicio se advierte que, efectivamente, hubo una omisión involuntarie por parte de la Secretaría Técnica, quien hizo referencia a un: «acuerdo para fa fijación concertada de precios (84, 90 y 95 octanos) y diése/’, cuando Io correcto debió ser: «acuerdo para la fijación concertada de precios en gasoholes (84, 90 y 95 octanos) y diésel».

No obstante lo anterior, esta Comisión considere que la omisión bajo análisis no afecta la validez de la Resolución de Inici0l pues aun cuando la parte resolutiva excluyó la palabra «gasoholes», incluyó el octanaje de dicho _ producto, Dicha información, juntó con la desarroliada a lo largo de la Resolución de Inicio, permitió a los administrados determinar inequívocamente que la presente investigación abarca tanto el diésel como los gasoholes.

En línea con el argumento anterior, [as siguientes citas permiten advertir que el análisis efectuado en ta Resolución de Inicio hace referencia constantemente al diésel y los gasoholes como productos investigados:

«93 Cabe señalar que en el presente caso existen indicios razonables de la existencia de un presunto acuerdo entre diferentes agentes económicos para fijar de manera concertada e’ precio de venta de’ diesel [sic] y gasoholes (84, 90 y 95) en la ciudad de Chimbote , a)» [énfasis agregado]

En la presente sección, se expondrá y analizalá la evidencia que se ha obtenido en la investigación en relación con ef presente caso, con la finalidad de determinar si existen Indicios razonables de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para ‘a fijación concertada de precios y condiciones comerclates en la venta de gasoholes y diesel [sic] en la ciudad de Chimbote.»

Los primeros indicios razonables del presunto acuerdo de fijación concertada de precios de diesel [sic] y gasoholes pueden observarse desde mayo de 2012, Al respecto, existen comunicaciones en que se aprecia que habría existido una reunión de la Asociación y se habría acordado establecer coordinadamente los precios mínimos del diesel (sic] y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos. ÉÉnfasis agregado)».

En atención a Io expuesto, este colegiado considera que aun con la omisión de la palabra «gasoholes» en ta parte resolutiva, la referencia al octanaje, así como el desarrollo Integro de la Resolución de Inicio, permiten a los administrados advertir que la presente investigación abarca tanto al diésel como a los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos. Por tanto, se desestima la solicitud de nulidad planteada, ya que no se advierte la existencia de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

4.3.3. No hay precisión respecto de los precios presuntamente concertados

GLP Granel y EyG señalaron que la Resolución de Inicio tiene una motivación inadecuada, toda vez que omite precisar si los precios materia de la práctica investigada son precios de compra o precios de venta. Por su parte, Cesa señaló que Ea Resolución de Inicio no indica cuáles serían los precios y promociones materia de concertación. De manera similar, Evelyn Noriega manifestó que la Resolución de Inicio no contempló el tipo de conceltación imputada, en la medida que no señala si se trata de precios narnimos o máximos, límites de producción, ilmites en el precio de compra, entre otros.

Como se detalló en acápites anteriores, mediante Resolución 060-2016/ST-CLCINDECOPI, se inició un procedimiento administrativo sancionador contra diversos agentes económicos por la presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios de gasoholes y diései en la ciudad de Chimbote durante mayo 2012 y diciembre de 2015.

Del contenido del referido acto se observa claramente que la imputación se circunscribió a la presunta fijación de precios de venta de diésel y gasoholes (84, 90 y 95 octanos).

Ciertamente, de la lectura de los considerandos 96, 141, 170, 178, 179, 182, 183, 184, 185, 188, 190, 191, 193, 1941 196, 197, 199, 201, 204, 206, 207, 214, 225, 228, 233, 235, 238, 239, 242, 244, 248, 254, 256, 262, 263, 265, 279, así como de las conclusiones contenidas en la Resolución de Inicio, es posible apreciar que la Secretaria Técnica inició un procedimiento administrativo sancionador por una presunta fijación concertada de precios dé venta de gasoholes de 84 90 y 95 octanos y diésel en la ciudad de Chimbote durante el periodo comprendido entre el I de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. De este modo, del contenido de la referida Resolución se puede advertir claramente que la conducta imputada corresponde a los precios en la comercialización de los referidos productos.

Ahora bien, respecto del argumento de Gesa y Evelyn Noriega sobre la falta de precisión en la Resolución de inicio en cuanto a los precios y las promociones presuntamente concertados y la especificación de la conducta imputada, es importante destacar que la imputación de cargos es un acto administrativo inicial, en el cual se determina la posible existencia de una infracción administrativa, basándose en los indicios existentes.

En Resolución de Inicio cuestionada, la Secretaría Técnica, describií el mercado, los productos investigados, los participantes en el presunto cártel, los periodos por año investigado, incluyendo comunicaciones electrónicas de las que se puede advertir los presuntos precios de venta acordados. Estos elementos permiten concluir que el acto administrativo cuestionado contiene una motivación adecuada y suficientet que permitió a los administrados ejercer su derecho de defensa.

Es necesario tomar en consideración que el deber de motivar adecuadamente la Resolución de Inicio no supone una descripción exhaustiva de todos los detalles de la conducta imputada sino una identificación clara del objeto de investigación y una explicación de los hechos que sustentan ‘a hipótesis deE caso. Es a través del desarrollo de la etapa de instrucción donde la Secretaría Técnica recaba el material probatorio necesario que permita afirrnar o no su hipótesis y emitir su informe final de instrucción, que contiene un análisis más detallado sobre la conducta investigada, precisando los precios y condiciones comerciales presuntamente concertados.

En atención a lo expuesto, esta Cornisión considera que corresponde desestimar los 00 argumentos de GLP Granel, EyG, Evelyn Noriega y Gesa.

4.3.4. La imputación de cargos contra las personas naturales no hace referencia al tipo infractor

EyG, GLP Granel y los señores César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas solicitaron la nulidad de la Resolución de Inicio por considerar que vulnera el principio de tipicidad, al haber omitido indicar la norma que contiene el tipo infractor  limitándose a citar los art(culos 2.1 y 43,3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que harían referencia al ámbito de aplicación de la norma y el posible monto de la multa, Según indicaron en sus alegatos al Informe Técnico, se omitió tipificar la práctica investigada como presunta infracción del articulo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Mediante Resolución 060-2016/ST-CLC-INDECOPl, la Secretarfa Técnica inició un procedimiento sancionador por la presunta infracción de los artículos 1 y 1 1.1 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contra veintiséis (26) administrados74 por su posible participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de:

(i) precios en la comercialización de gasoholes de 84, 90 y 95 octanos y diésel en la ciudad de Chimbote durante el periodo comprendido entre mayo de 2012 y diciembre de 2015; y,
(ii) condiciones comerciales (promociones) en la comercialización de gasohoies de 84, 90 y 95 octanos y diésel en la ciudad de Chimbote durante el periodo comprendido entre julio de 2014 y diciembre de 2015.

Sobre el particular, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitives considera prácticas colusorias horizontales a los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia5 . Se enüende como agentes económicos a las persónas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. 76

Por su propia naturaleza, las personas jurídicas implican una ficción, pues no tienen existencia propia en la realidad, de modo que las decisiones y actos que adoptan y llevan a cabo en su interior son realizados, en la práctica, por las personas naturales que integran sus órganos de dirección, gestión y representación. Por tal motivo, el articulo 2.1. de la Ley de Represión de Conductas AnticompetitÍvas amplía su ámbito de aplicación a aquellas personas que ejercen la dirección, gestión o representación de los sujetos de derechos mencionados en el párrafo precedente, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa77.

Como se puede advertir, la responsabilidad de las personas naturales que ejercen la dirección, gestión o representación de los agentes económicos investigados no goza de autonomra; por el contrario, se encuentra supeditada a le existencia de una conducta anticompetitiva realizada por el agente económico en el que ejercen las mencionadas funciones.

En línea con lo anterior y atendiendo a la participación en la planificación, realización o ejecución de una práctica anticompetitiva de las personas naturales que ejercen la dirección, gestión o representación en las empresas, el artículo 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha dispuesto que podrán ser sancionadas hasta con 100 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)78.

En atención a Io expuesto, además de iniciar un procedimiento sancionador por la presunta infracción de los articulos I y 1 1 .1 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contra veintiséis (26) agentes económicos competidores entre sí, por su posible participación en una práctica colusoria horizontal en la ciudad de Chimbote en la modalidad de acuerdo para [a fijación concertada de precios durante mayo 2012 y diciembre 2015 y fijación concertada de condiciones comerciaFes (promociones) durante julio de 2014 y diciembre de 2015, en la comercialización de diésel y gasoholes, la Secretaría Técnica inició procedimiento sancionador en contra de ocho (8) personas naturales por su presunta participación en la planificación, realización o ejecución de la práctica colusoria horizontal imputada a los veintiséis (26) agentes económicos antes mencionados, conforme se advierte de la siguiente cita:

«TERCERO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra fos señores Josué Noriega Ravelo, Evelyn Lidia Noriega Aponte, César Augusto Lopez Coloma, Freddy Ivan Sanchez Achamizo, Jaime Enríque Arenas Yepez, Eudolio Francisco Ponte Villanueva, Angel Figueroa Fiestas y Mario Jesús Mena Bravo por la presunta partlcfpación en la planificación. leallzaclón o etecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo gara ‘a fifacfón concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de diesel  gasohofes (84. 90 V 95 octanos) en la ciudad de Chimbote. durante el periodo que laboraron en cada una de sus respectivas empresas en relación con el periodo investigado (mavo de 2012 — 2015),
Esta conducta se encuentra tfpifjcada como infración [sicl en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión dg Conductas Anticompetitivas, y es sancionable por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Asimismo, la Comisión podrá dictar las medidas correctivas que estime pedinentes.» [Énfasis agregado)

Cabe precisar que las conductas consistentes en: (i) «la presunta pañicipación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para fa fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de diesel [sic} y gasoholes (84, 90 y 95 octanos) en la ciudad de Chimbote, durante el periodo que laboraron en cada una de sus respectivas empresas en relación con el periodo investigado (mayo de 2012 — 2015)»; y, (ii) «la presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuemo pata la fijación concertada de condiciones comerciales (promociones) en la comercialización de gasoholes (84, 90 y 95 octanos) y diesel en la ciudad de Chimbote durante el periodo de julio de 2014 — 2015″ ya habían sido previamente tipificadas en los resuelves primero y segundo como posibles infracciones a los art[cuios 1 y 1 1 .1 literaE a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; en ese sentido, ya en el tercer resuelve, las personas naturales imputadas se encontraban en la posibilidad de conocer que la imputación contra ellas era por la planificación, reakización o ejecución de las prácticas colusorias horizontales antes imputadas.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que los acápites 53,4., 53.5 y 5.3.6. de la Resolución de Inicio desarrollan ampliamente la presunta participación de las personas naturales en la práctica colusoria horizontal ‘investigada, a fin de que conozcan que la investigación en su contra se debería al posible planeamiento, realización o ejecución de la conducta imputada a los agentes económicos que compiten entre sí I
202. En atención a los argumentos expuestos, esta Comisión considera que corresponde desestimar la solicitud de nulidad.

4.3.5. Incongruencia en el periodo imputado

4.3.5.1. La Resolución de Inicio no especifica el comienzo y el final de los periodos investigados que aplica para cada administrado

La señora Evelyn Noriega, Nordi, JEL y El Campeón indicaron que la Resolución de Inicio no especifica el comienzo y el final de los periodos investigados. De manera particular, Cesa, GLP Granel, EyG y los señores César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas señalaron que la Resolución de Inicio no establece en qué mes finalizaría el periodo investigado, pudiendo entenderse que concluye el 1 de enero de 2015 0 31 de diciembre de 2015.

Por su parte, Energigas señaló que durante el periodo comprendido entre el 7 de setiembre de 2012 y 18 de marzo de 2013 no adquirieron ni comercializaron désel o gasoholes, debido a trabajos de remodelación en la estación de servicios; por tanto, la imputación de cargos resulta incorrecta. Asimismo, El Carmen señaló que en mayo de 2012 no comercializaba gasohol de 95, pues recién obtuvo la autorización correspondiente en diciembre de 2015. Por su parte, Nordi y Dino señalaron que inició actividades en el año 2013, después de la fecha en la que presuntamente se habria iniciado la práctica colusoria investigada; y, JEL indicó que dejó de operar en abril de 2013.

Finalmente, El Campeón indicó que la imputación de cargos no había tomado en consideración que celebró un contrato de arrendamiento con Primax S.A. en noviembre de 2014 y que entregó sus instalaciones en febrero de 2015.

Sobre el particular, la Resolución de Inicio indicó que la práctica investigada consistía en la presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de gascholes (84, 90 y 95 octanos) y diésel en la ciudad de Chimbote durante el periodo de mayo de 2012 hasta diciembre de 2015.

Al respecto, en la Resolución de Inicio se indicaron claramente los indicios que permitieron a la autoridad instructora formuEar la hipótesis sobre una fijación concertada de precios en el periodo comprendido entre mayo de 2012 — 2015, para Io cual se incorporaron medios probatorios de cada evento investigado que permiten deducir que los precios fijados durante dicho periodo fueron producto de una colusión entre diversos agentes económicos.

Lo que las partes investigadas parecieran indicar es que el acto administrativo que inicia un procedimiento sancionador debería tener, en el marco del periodo imputado, las fechas exactas de comercialización de cada uno de los agentes económicos imputados.

Sobre el particular, es necesario resaltar que la imputación de cargos es un acto emitido en una etapa inicial del procedimiento, en la cual la autoridad ha determinado la posible existencia de un acto infractor basándose en los indicios existentes. Si bien la formulación de esta hipótesis debe estar debidamente motivada ello no supone una descripción de todos los detalles de la conducta imputada sino una identificación clara del objeto de investigación y una explicación de los hechos que sustentan dicha hipótesis. Es mediante el desarrollo de Ea etapa instructora, donde se recaba mayor material probatorio, que permitirá realizar un análisis más detallado sobre la referida hipótesis considerando las particularidades de cada agente imputado; de Io contrario, esta etapa se tornaría en una fase irrelevante del procedimiento, no dejándose margen para que la autoridad pueda completar investigación y arribar a una conclusión.

Cabe resaltar que el artículo 21.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas7 9 dispone, como parámetro mínimo para el inicio de un procedimiento administrativo sancionadorl que la autoridad disponga tan solo con indicios razonables de la existencia de una infracción. Asimismo, el artículo 21.2 de la referida norma establece que la Resolución de Inicio debe contener una sucinta exposición de los hechos que sustentan la conducta investigada. Como se puede advertir, el ordenamiento legal no exige que la imputación de cargos deba contener todos los detalles de la conducta imputada, solo debe sustentar adecuadamente la hipótesis anticompetitiva con Indicios razonables y realizando una sucinta descripción de los hechos, requisitos que se cumplieron en la Resoluciónn de Inicio.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha sido claro al indicar que, en el auto de apertura de instrucción del proceso penal, no se exige el mismo grado de rigurosidad que el requerido en una sentencia, ya que:

(…) la finalidad del auto apertorio es dar inicio af proceso penal, por Io que no puede exigirse en dicha instancia el misino grado de exhaustividad en la descripción de los hechos que si es exigible en una sentencia, que es el momento en el que recién se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigación y de haber actuado las pruebas presentadas por las partes». 80

Este tipo de razonamiento también ha sido recogido a nivel de doctrina en eF Derecho Administrativo, reconociendo la impoltancia de la fase instructora de la siguiente manera: «es en la fase de desarrollo propiamente dicha donde se encuentra la instrucción, que tiene por objeto determinar los hechos relevantes para el procedimiento, conocer e incorporar los datos de trascendencia para él y todas las circunstancias que puedan influir en su resolución» [Énfasis agregado].

No obstante, las consideraciones individuales alegadas por los administrados respecto de los periodos en los que efectivamente comercializaron los productos investigados serán tomadas en cuenta al momento de determinar su efectiva participación en la práctica colusoria investigada y, de ser el caso, para graduar la sanción correspondiente.

Finalmente, en relación con la presunta incongruencia o imprecisión del periodo imputadot las investigadas señalaron que la Resolución de Inicio no establece el mes en que finalizaría dicho periodo.

Como se puede apreciar, en la Resolución de Inicio se identificaron indicios que acreditan presuntas coordinaciones entre las empresas investigadas en el año 2015 (por ejemplo, un correo ekectrónico de marzo de 2015). La falta de precisión de un mes especifico solo podía ser entendida en el sentido de que la investigación comprendía todo el año 2015. De lo contrario, la Secretaria Técnica habría especificado un mes de’ año como si ocurrió con la fecha de inicio (mayo 2012).

En atención a los argumentos expuestos, esta Comisión considera que corresponde desestimar la solicitud de nulidad planteada por Eos administrados.

4..3.5.2. Incongruencia del periodo investigado respecto de la responsabilidad de las personas naturales por la presunta concertación de condiciones comerciales

GLP Granel, EyG y los señores César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas señalaron que existía una incongruencia en el periodo investigado respecto de la presunta concertación de condiciones comerciales. Según indicaron en su escrito del 7 de agosto de 2017, en el resuelve segundo de la Resolución de Inicio se establece que el presunto acuerdo de condiciones comerciales habría iniciado en julip de 2014; sin embargo, en el tercer resuelve, cuando se les imputa responsabilidad a las personas naturales, se indica que la presunta concertación de condiciones comerciales habría iniciado en mayo de 2012; es decir, dos años antes de que se cometa ia presunta infracción.

Conforme se explica en el acápite 4.3.4 precedente, la responsabilidad de las personas naturales que ejercen la dirección, gestión, o representación de los agentes económicos investigados no goza de autonomía y no tiene un tipo infractor independiente; por el contrario, se encuentra supeditada a la existencia de una conducta anticompetitiva realizada por el agente económico en el que ejercen las funciones.

En atención a lo expuesto, mediante el resuelve tercero de la Resolución de Inicio se les imputó a las personas naturales la presunta participación en la planificación, realización o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales, previamente imputada a las personas jurídicas en los resuelve primero y segundo de la mencionada resolución.

Como se puede advertirl la imputación efectuada en el resuelve tercero de la Resolución de Inicio está supeditada a la imputación efectuada en los resuelve primero y segundo, que especifican que la presunta colusión de precios abarca el periodo mayo 2012 a diciembre 2015; mientras que la presunta colusión de condiciones comerciales (promociones) abarca el periodo julio 2014 e diciembre 2015.

Ahora bien, tomando en consideración que el periodo correspondiente e la presunta colusión de las condiciones comerciales (julio 2014 — diciembre 2015) se superpone en el periodo que corresponde a la presunta colusión de precios (mayo 2012 — diciembre 2015), el resuelve tercero de la Resolución de Inicio tomó el periodo más amplio; no obstantel la responsabilidad de las personas naturales por su presunta participación en cada una de las conductas investigadasl se encontrará directamente relacionada con el periodo imputado para cada práctica y será evaluada en tal sentido.

En atención a las consideraciones expuestas, corresponde desestimar los argumentos planteados por los administrados.

4.3.6 El Informe Técnico hace referencia a hechos no imputados en la Resolución de Inicio

El Carmen y Ef Campeón manifestaron que las conclusiones al Informe Técnico se sustentaron en información proveniente de los años 2009 y 2010, periodo que no ha sido imputado, por Io que no se les puede atribuír responsabilidad en base a dicha información.

Conforme se ha señalado anteriormente, el numeral 4 del artículo 3 dei TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Sobre ei particular, el Tribunal Constituciona1 82 indicó que uno de los elementos necesarios en la motivación de un acto administrativo es la congruencia entre los hechos controvertidos y [os finalmente juzgados.

De una revisión de las conclusiones del Informe Técnico, se puede apreciar que ninguna de las recomendaciones de la Secretaría Técnica abarca periodos distintos al imputado la mediante Resolución de Inicio. Si bien el Informe Técnico menciona los años 2009 y 2010, Io hace con una finalidad didáctica a efectos de contextualizar las encuentros e intercambios de información realizados entre estaciones de servicio competidoras en Chimbote, previo a la conducta imputada, Conforme se puede advertir en el presente procedimiento, dicho periodo no ha sido considerado como parte de la imputación de cargos y tampoco ha sido establecido por la Secretaría Técnica como un pericdc objeto de responsablidad de los administrados.

En tal sentido, dado que las recomendaciones emitidas por la Secretaría Técnica en  el Informe Técnico han sido elaboradas considerando el periodo imputado en la Resolución de Inicio, corresponde desestimar et alegato planteado por El Carmen y El Campeón.

4.4. No se ha notificado la versión pública de la Resolución de Inicio del procedimiento

GLP Granel, EyG y los señores César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas indicaron que no se había notificado la versión destapada de la Resolución 060-2016/ST-CLC-lNDECOPI, impidiéndoles ejercer su derecho de defensa y contradicción. En sus alegatos al Informe Técnico reiteraron que los considerandos 319, 320, 323, 324. 329 y 330 contienen información relevante para plantear sus argumentos de defensa, más aún si se tomaba en cuenta que el considerando 334 hace referencia expresa a funcionarios del Grupo Copetrol y los vincula con el contenido de los considerandos 329 y 330. Asimismo, indicaron que la Resolución de Inicio no contiene los pies de página 126, 127, 128 y 131 , situación que podría implicar e] ocultamiento de información relevante que vulneraría su derecho de defensa.

El 30 de diciembre de 2016, la Secretaría Técnica emitió la Resolución 060-2016/ST„ CLC-INDEÕOPI por la cual imputó a diversas empresas comercializadoras de combustibles líquidos la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la comercialización de gasoholes y diésel en la ciudad de Chimbote; asimismo, imputó a los gerentes y representantes de las mencionadas empresas, la presunta planificación, ejecución o realización de la práctica colusoria imputada.

En la mencionada resolución se consideraron como pruebas de cargo que permitirfan acreditar la presunta conducta anticompetitiva investigada parte de los archivos de los correos electrónicos proporcionados, entre otras empresas, por Gesa y Energigas durante las visitas de inspección realizadas en sus establecimientos.

Mediante Notificaciones   remitidas entre el 2 y e de marzo de 2017 a EyG, GLP Granel y los señores Jaime Arenas, Freddy Sánchez y César López, se puso en su conocimiento la Resolución de Inicio y se les informó que el plazo de treinta (30) días hábiles para presentar sus descargos recién empezaría e computarse cuando las resoEuciones que deciden los pedidos de confidencialidad de Gesa y Energigas sobre parte de la información considerada como prueba de cargo para la emisión de la notificada83 , queden firmes o hayan agotado la vía administrativa, y por lo tanto, pueda trasladarse al expediente público para ser notificada a las partes84.

En atención a Io antes informado, luego de quedar consentidas y firmes las resoluciones que deciden Eos pedidos de confidencialidad de Gesa y Energigas85 , mediante Notificaciones 507, 516, 536, 537 y 641-2017/ST-CLC-lNDECOPI se volvió a notificar la Resolución de Inicio que muestra las partes consideradas prueba de cargo para emitir la mencionada resolución de inicio.

Sin perjuicio de Io anterior, si bien algunas partes de la Resolución de Inicio se mantienen sin mostrar (páginas 91, 92 y 93), se debe advertir que dichas partes corresponden a las funciones que desempeñan los señores Angel Figueroa y Francisco Ponte dentro de Cesa; por tanto, su divulgación, además de no tener mayor incidencia en el análisis de la conducta investigada respecto de Grupo Copetrol, podría comprorneter aspectos de la política empresarial de Gesa.

Contrariamente a Io alegado por GLP GraneE, EyG y los señores César López, Freddy Sánchez y Jairne Arenas, de la lectura del considerando 334 de la Resolución de Inicio no se advierte que la Secretaría Técnica hubiera llegado a alguna conclusión sobre la participación de los funcionarios de Grupo Copetrol; por el contrario, se limita a citar dos comunicaciones que forman parte del Anexo de esta Resolución. La primera de ellas es una cita textual de una comunicación interna de Grupo Copetrol del 4 de octubre de 201 3 86 , en la que se advierte un monitoreo de precios y una futura reunión con algún representante de Cesa. En cuanto a la segunda comunicación, se trata de una comunicación interna de Cesa, en la que no se hace referencia a ningún funcionario de Grupo Copetrcl: en ese sentido, no se advierte cómo las funciones que desempeñan los funcionarios de Gesa podrían afectar el derecho de defensa alegado por GLP Granel, EyG y Eos señores César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas.

De otro lado, manifestaron que la Resolución de inicio contendria partes escondidas, de manera específica se habrían omitido las notas de pie de página 126, 127, 128 y 131. Sobre el particular, corresponde mencionar que no se ha ocultado información alguna y que la omisión de los mencionados pies de página corresponde a un error tipográfico en el formato de numeración causado por el software de redacción utilizado; en tal sentido, los pies de página a los que se hacen referencia no existen.

En atención a los argumentos expuestos, corresponde desestimar los argumentos de GLP Granel, EyG y los señores César López, Freddy Sánchez y Jaime Arenas respecto de la posible vutneración de su derecho de defensa y contradicción.

4.5. Sobre la obtención de los correos electrónicos

El señor Josué Noriega señaló que, durante la visita de inspección, la Secretaría Técnica vulneró su derecho constitucionai de reserva de las comunicaciones privadas y que obtuvo una copia de ellas sin contar con una autorización judicial, tal como lo exige la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Sobre el particular, el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas87 a regula las facultades de investigación de la Secretaría Técnica, otorgándole la facultad para realizar visitas de inspección, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos a fin de recabar información pertinente para la investigación; facultad que resulta coherente con las obligaciones de los administrados establecidas en los artículos 652 y 66.2 del TOO de la Ley del Procedimiento Administrativo General’8, y son acordes con el principio de verdad

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

SUMILLA: se CONFIRMA EN PARTE la Resolución 049-2018/CLC-
INDECOPI del 3 de septiembre de 2018, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que halló responsables a veintiún (21) personas jurídicas por incurrir en una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo anticompetitivo con la finalidad de fijar el precio de venta del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos, conforme a lo detallado en la parte resolutiva del presente pronunciamiento. Al respecto, se ha constatado que las empresas involucradas concertaron el precio de venta de los mencionados combustibles durante el periodo comprendido entre los meses de mayo de 2012 a octubre de 2014, en la ciudad de Chimbote. Cabe señalar que dicha conducta se encuentra tipificada en los artículos 1 y 11.1 inciso a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Esta decisión se sustentó en la valoración conjunta de todos los medios probatorios que obran en el expediente (entre ellos, correos electrónicos y series estadísticas de precios), los cuales evidenciaron el contexto de coordinación entre los agentes económicos y la fijación de los sucesivos precios concertados del referido producto. Adicionalmente, los argumentos planteados por las empresas imputadas -alegados como contraindicios- no resultaron suficientes para desvirtuar los medios probatorios que acreditan la conducta colusoria cometida.

Asimismo, se CONFIRMA EN PARTE la Resolución 049-2018/CLC-
INDECOPI del 3 de septiembre de 2018, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que halló responsables a cuatro (4) personas naturales apelantes, por ejercer la dirección y/o representación de las empresas halladas responsables y participar en el planeamiento, realización y/o ejecución de la colusión detectada, supuesto tipificado en los artículos 2.1 y 43.3 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, conforme a lo detallado en la parte resolutiva del presente pronunciamiento.

Por otro lado, se MODIFICA la Resolución 049-2018/CLC-INDECOPI del 3 de septiembre de 2018, en el extremo referido a la multa impuesta a las veintiún (21) personas jurídicas apelantes. En tal sentido, se establece que la sanción total imponible asciende a 1881.70 Unidades Impositivas Tributarias, conforme al detalle que consta en el sexto punto resolutivo del presente pronunciamiento.

Asimismo, se MODIFICA la Resolución 049-2018/CLC-INDECOPI del 3 de septiembre de 2018, en el extremo referido a la multa impuesta a las cuatro (4) personas naturales apelantes. En tal sentido, se establece una sanción total ascendente a 45.4 Unidades Impositivas Tributarias, conforme al detalle que consta en el séptimo punto resolutivo del presente pronunciamiento.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 049-2018/CLC-INDECOPI del 3 de septiembre de 2018, en el extremo referido a la medida correctiva ordenada consistente en la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, según los términos indicados en el octavo punto resolutivo del presente pronunciamiento.

SANCIONES:

I. ANTECEDENTES

1. Entre febrero de 2014 y diciembre de 2016, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Secretaría Técnica de la Comisión) realizó visitas de inspección a las instalaciones de diversas estaciones de servicio con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre posibles conductas anticompetitivas en el mercado de comercialización de combustibles líquidos y gaseosos en la ciudad de Chimbote1.

2. Mediante Resolución 060-2016/ST-CLC-INDECOPI (en adelante la Resolución de Inicio) del 30 de diciembre de 2016, la Secretaría Técnica de la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra
Servicentro Daytona S.A.C. (en adelante Daytona), Chimbote Corp S.A.C. (en adelante Chimbote Corp), Servicentro Casuarinas S.A.C. (en adelante Casuarinas), Rentik S.A. (en adelante Rentik), Magran  S.A. (en adelante Magran), Estación de Servicios El Carmen S.A.C. (en adelante El Carmen), Grifo El Campeón S.R.L. (en adelante El Campeón), Negocios e Inversiones La Unión S.A.C. (en adelante La Unión), Servicentro UNR S.A.C. (en adelante UNR), Corporación Dino
S.A.C. (en adelante Dino), Estación Pardo S.A. (en adelante Pardo), Grifo El Porvenir S.R.L. (en adelante El Porvenir), Grifos Espinoza S.A. (en adelante Gesa), Compañía General de Combustibles S.A.C. (en adelante Cogeco), Petrogas S.R.L. (en adelante Petrogas SRL), Petrogas Chimbote S.A.C. (en adelante Petrogas Chimbote), Transportes y Servicios Múltiples S.A. (en adelante Transersa), JEL Servicentro II S.A.C. (en adelante JEL), EyG Perú S.A.C. (en adelante EyG), GLP Granel S.A.C. (en adelante GLP Granel), Estación y Servicios Grefaan S.A.C. (en adelante Grefaan), Estación de Servicios Samoa S.A.C. (en adelante Samoa), Estación de Servicios Los Ángeles NR S.A.C. (en adelante Los Ángeles), Estación de Servicios Costa Gas E.I.R.L. (en adelante Costa Gas), Nordi Estaciones S.A.C. (en adelante Nordi) y Energigas S.A.C. (en adelante Energigas) por la presunta participación en prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdo para la fijación concertada de precios en la comercialización de gasoholes de 84, 90 y 95 octanos y diésel en la ciudad de Chimbote durante el periodo de mayo de 2012 al 2015; y,  de acuerdo para la fijación concertada de condiciones comerciales (promociones) en la comercialización de los mencionados productos en la ciudad de Chimbote, durante el periodo de julio de 2014 al 2015. Dichas conductas se encuentran tipificadas como infracción en los artículos 1 y 11.1, literal a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

(ii) Iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Josué Noriega Ravelo (en adelante el señor Josué Noriega), Evelyn Lidia Noriega Aponte (en adelante la señora Evelyn Noriega), Cesar Augusto López Coloma (en adelante el señor César López),
Freddy Iván Sánchez Achamizo (en adelante el señor Freddy Sánchez), Jaime Enrique Arenas Yépez (en adelante el señor Jaime Arenas), Eudolio Francisco Ponte Villanueva (en adelante el señor Francisco Ponte), Ángel Figueroa Fiestas (en adelante el señor Ángel Figueroa) y Mario Jesús Mena Bravo (en adelante el señor Mario Mena) por la presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, durante el periodo que laboraron en cada una de sus respectivas empresas en relación con el periodo investigado (mayo de 2012 al 2015). Esta conducta se encuentra tipificada como infracción en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

3. Mediante Razones de Secretaría 025-2016/CLC-INDECOPI y 0012017/CLC-INDECOPI del 30 de diciembre de 2016 y 23 de enero de 2017, respectivamente, la Secretaría Técnica de la Comisión incorporó al presente expediente diversos documentos pertenecientes al Expediente 005-2014/CLC2.

4. Entre el 2 y el 6 de marzo de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión notificó a todos los imputados la Resolución de Inicio, indicándoles que el plazo para la presentación de sus descargos empezaría a computarse cuando se emita decisión definitiva sobre los pedidos de confidencialidad respecto de la información utilizada en la Resolución de Inicio3, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

5. El 12 de abril de 2017, El Campeón, El Carmen, Nordi, JEL, la señora Evelyn Noriega y Dino presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dichos documentos.

6. El 17 de abril de 2017, El Porvenir y Los Ángeles presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dichos documentos.

7. El 18 de abril de 2017, Transersa y Daytona presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dichos documentos.

8. Mediante diversas cartas emitidas el 28 de marzo de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a las empresas imputadas presentar las series estadísticas diarias de las compras y ventas de diésel y gasoholes  de 84, 90 y 95 octanos que realizaron desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016. Dichos requerimientos fueron absueltos entre el 29 de mayo y el 8 de junio de 20174.

9. Mediante Razón de Secretaría 013-2017/CLC-INDECOPI del 24 de mayo de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión dejó constancia de la incorporación al expediente de la Resolución de Inicio con la información disponible, referida a las pruebas de cargo .

10. Entre el 20 de junio y 26 de julio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión volvió a notificar la Resolución de Inicio a las empresas imputadas, esta vez exhibiendo aquella información que constituye prueba de cargo para el procedimiento.

11. El 31 de julio de 2017, Costa Gas presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dicho documento.

12. El 4 de agosto de 2017, Energigas y GLP Granel presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dichos documentos.

13. El 7 de agosto de 2017, El Porvenir, Magran, Casuarinas, el señor Josué Noriega, Chimbote Corp, UNR y Pardo presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dichos documentos.

14. El 8 de agosto de 2017, Transersa y Samoa presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dichos documentos.

15. El 23 de agosto de 2017, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dichos documentos.

16. El 11 de septiembre de 2017, Gesa presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, en los términos señalados en dicho documento.

17. Mediante Razón de Secretaría 071-2017/CLC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión incorporó al presente expediente copia de diversos documentos tramitados bajo el Expediente 005-2014/CLC .

18. El 26 de abril de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión informó a Daytona, Chimbote Corp, Casuarinas, Magran, El Carmen, La Unión, UNR, Dino, Pardo, El Porvenir, Gesa, Cogeco, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, JEL, EyG, GLP Granel, Grefaan, Samoa, Los Ángeles, Costa Gas, Nordi, Energigas, los señores Josué Noriega, Evelyn Noriega, César López, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte, Ángel Figueroa y Mario Mena, que la etapa probatoria culminó el 23 de abril de 2018, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

19. Mediante Informe Técnico 065-2018/ST-CLC-INDECOPI del 22 de junio de 2018 (en adelante el Informe Técnico), la Secretaría Técnica de la Comisión recomendó a la Comisión lo siguiente:

(i) Declarar responsables a Daytona, Chimbote Corp, Casuarinas, Magran, El Carmen, El Campeón, La Unión, UNR, Dino, Pardo, El Porvenir, Gesa, Cogeco, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, JEL, EyG, GLP Granel, Grefaan, Samoa, Los Ángeles, Costa Gas, Nordi y Energigas por haber incurrido en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos durante el periodo comprendido entre mayo de 2012 y octubre de 2014, en la ciudad de Chimbote, imponerles una sanción de multa  y una medida correctiva .

(ii) Dar por concluido el procedimiento sancionador contra Rentik.

(iii) Declarar responsables a los señores Josué Noriega, César López,
Evelyn Noriega, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte,
Ángel Figueroa y Mario Mena por haber participado en la planificación,
realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos durante el periodo comprendido entre mayo de 2012 y octubre de 2014, en la ciudad de Chimbote e imponerles una sanción de multa.

(iv) Declarar que no se ha acreditado que Daytona, Chimbote Corp, Casuarinas, Magran, El Carmen, El Campeón, La Unión, UNR, Dino, Pardo, El Porvenir, Gesa, Cogeco, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, JEL, EyG, GLP Granel, Grefaan, Samoa, Los Ángeles, Costa Gas, Nordi y Energigas sean responsables por la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar condiciones comerciales (promociones) del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015.

(v) Declarar que no se ha acreditado que los señores Josué Noriega, César López, Evelyn Noriega, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte, Ángel Figueroa y Mario Mena sean responsables por la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar condiciones comerciales (promociones) del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015.

20. Entre el 24 de julio y 1 de agosto de 2018, las empresas imputadas presentaron sus posiciones respecto de las conclusiones y recomendaciones formuladas en el Informe Técnico.

21. El 3 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia de informe oral ante los miembros de la Comisión.

22. Entre el 20 y 23 de agosto de 2018, GLP Granel, EyG, Los Ángeles, Dino, Nordi, El Carmen, El Campeón, Chimbote Corp, Casuarinas, Gesa, Transersa, los señores César López, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte, Ángel Figueroa, Mario Mena, Josué Noriega y Evelyn Noriega presentaron sus alegatos finales.

23. Mediante Resolución 049-2018/CLC-INDECOPI del 3 de septiembre de 2018 (en adelante la Resolución Final), la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Declarar la falta de responsabilidad de Samoa por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar condiciones comerciales (promociones) del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015.

(ii) Declarar la falta de responsabilidad de Daytona, Chimbote Corp, Casuarinas, Magran, El Carmen, El Campeón, La Unión, UNR, Dino, Pardo, El Porvenir, Gesa, Cogeco, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, JEL, EyG, GLP Granel, Grefaan, Los Ángeles, Costa Gas, Nordi, Energigas y Samoa por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar condiciones comerciales (promociones) del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote, desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015.

(iii) Declarar la responsabilidad de Daytona, Chimbote Corp, Casuarinas, Magran, El Carmen, El Campeón, La Unión, UNR, Dino, Pardo, El Porvenir, Gesa, Cogeco, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, JEL, EyG, GLP Granel, Grefaan, Los Ángeles, Costa Gas, Nordi y Energigas por la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del diésel y los gasoholes de 84, 90 y 95 octanos durante el periodo comprendido entre mayo de 2012 y octubre de 2014, en la ciudad de Chimbote, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y, en consecuencia, sancionarlas con las siguientes multas:

Persona jurídica Multa
Los Ángeles 114.76 UIT
JEL  59.05 UIT
UNR 187.06 UIT
Chimbote Corp 234.81 UIT
Casuarinas 161.35 UIT
Petrogas SRL 148.02 UIT
Petrogas Chimbote 34.86 UIT
GLP Granel 53.42 UIT
EyG 11.32 UIT
El Campeón 78.58 UIT
El Carmen 24.48 UIT
Magran 54.19 UIT
Nordi 181.17 UIT
El Porvenir  12.44 UIT
Daytona 41.33 UIT
Costa Gas 471.85 UIT
Gesa 177.64 UIT
Cogeco 20.20 UIT
Energigas 46.10 UIT
Dino 16.32 UIT
Grefaan 52.66 UIT
Transersa 48.87 UIT
La Unión 1.79 UIT
Pardo 643.02 UIT

(iv) Declarar la responsabilidad de los señores Evelyn Noriega, César López, Josué Noriega, Freddy Sánchez, Jaime Arenas, Francisco Ponte, Ángel Figueroa y Mario Mena por participar en la planificación, realización o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos durante el periodo comprendido entre mayo de 2012 y octubre de 2014, en la ciudad de Chimbote, conducta tipificada en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y, en consecuencia, sancionarlos con las siguientes multas:

Persona natural Multa
Josué Noriega 35.66 UIT
Evelyn Noriega 21.62 UIT
César López 1.93 UIT
Francisco Ponte 8.88 UIT
Ángel Figueroa 4.44 UIT
Freddy Sánchez 0.97 UIT
Mario Mena 0.64 UIT
Jaime Arenas 0.04 UIT

(v) Dictar, como medida correctiva, a las personas jurídicas halladas responsables que: (a) implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, que será aprobado por la Comisión y tendrá por finalidad contrarrestar las condiciones que promuevan o permitan la realización de conductas anticompetitivas como las acreditadas en el presente caso; y, (b) informen a la Secretaría Técnica de la Comisión de las reuniones que se llevarán a cabo en el marco de la Asociación de Grifos y Estaciones Áncash Costa (en adelante la Asociación), así como la agenda a tratar, con una anticipación no menor a tres (3) días hábiles, a fin de que la Secretaría Técnica de la Comisión evalúe la posible participación en condición de veedor, por el plazo de tres (3) años.

24. Los fundamentos por los que la Comisión halló responsables y sancionó a las personas jurídicas y naturales imputadas, fueron los siguientes:

(i) La Secretaría Técnica de la Comisión cuenta con plenas facultades para decidir el inicio del procedimiento y la información que sustenta tal decisión. La referida autoridad puede utilizar, como prueba de cargo para el inicio del procedimiento, información cuya confidencialidad se encuentra en controversia, manteniéndola en reserva hasta que se resuelva tal discusión.

(ii) A efectos de calcular el plazo de caducidad del presente procedimiento, se deben tener en cuenta las notificaciones de la Resolución de Inicio completa (sin partes ocultas) realizadas a los imputados, siendo la última de estas aquella que da inicio al cómputo del plazo (es decir, la realizada el 26 de julio de 2017). Considerando esta última notificación, el plazo para resolver aún no se había cumplido al momento de emitir la Resolución Final, por lo que no ha operado la caducidad del procedimiento.

(iii) Las empresas investigadas no han identificado cuál habría sido el hecho o actuación que demostraría la inexistencia de una separación funcional entre la Comisión y su Secretaría Técnica.

(iv) La Asociación promovió la formación de un acuerdo de precios de diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote desde el año 2012.

(v) Los agentes reconocidos como líderes del acuerdo fueron Grupo Chimbote Corp – Casuarinas (representado por Josué Noriega), Grupo JEL (representado por Evelyn Noriega), Nordi (representado por Evelyn Noriega) y Pardo (representado por Violeta Saito). Adicionalmente, Gesa -a través de los señores Mario Mena, Ángel Figueroa y Francisco Ponte-, y La Unión -a través del señor Hugo Chu- manifestaron que participaron en la coordinación de los precios anticompetitivos promovidos por la Asociación.

(vi) El análisis conjunto de las comunicaciones, las declaraciones de los agentes imputados y el comportamiento de los precios de venta al consumidor de los productos investigados, permite identificar los precios mínimos acordados en el marco de la práctica imputada, los agentes intervinientes, el periodo que consideraron para alinearse al precio concertado y la duración del acuerdo.

(vii) Durante el periodo de vigencia de la práctica anticompetitiva se actualizaron constantemente los precios colusorios del diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos. Las actualizaciones de los precios de los gasoholes se produjeron dentro de los periodos de coordinación o ejecución del diésel. Por tal razón, para el análisis de todos los precios acordados se tomó como referencia las fechas de coordinación de los precios de diésel y, en el marco de las referidas fechas, se evaluó las actualizaciones de los precios de venta de los gasoholes:

(viii) De la información económica y documental evaluada se concluye  que se registraron quince (15) precios mínimos de venta de diésel entre mayo de 2012 y octubre de 2014, así como quince (15), veintidós (22) y veintiséis (26) precios concertados de gasoholes de 84, 90 y 95 octanos, respectivamente. Estos precios se establecieron en el marco de las actividades de la Asociación, configurándose la primera práctica imputada, consistente en el acuerdo para la fijación concertada de precios de venta de diésel y gasoholes de 84, 90 y 95 octanos en la ciudad de Chimbote.

(ix) De acuerdo con los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes económicos infractores, responden por su participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.

(x) En el presente caso, el señor Josué Noriega cumplió un rol fundamental para la estabilidad del cártel detectado pues, en su condición de accionista mayoritario y Gerente de Chimbote Corp y Casuarinas, se encargó de que estas empresas cumplan con los acuerdos adoptados. Asimismo, desde junio de 2012 asumió el cargo de Presidente de la Asociación y lideró las coordinaciones anticompetitivas de precios de los productos investigados.

(xi) La señora Evelyn Noriega, por su parte, fue accionista y Gerente General de JEL y Nordi, estando en la capacidad de ejercer un control preponderante y continuo sobre las decisiones y el desenvolvimiento competitivo de estas empresas, haciendo que aquellas cumplan con los acuerdos adoptados. Asimismo, al interior del cártel se encargó en diversas oportunidades de recordar o remitir la lista de precios coordinados a las demás empresas investigadas.

(xii) El señor Francisco Ponte, en su calidad de Gerente General de Gesa (cargo asumido desde el año 2008), tuvo injerencia en su política de precios. Además, en virtud de las comunicaciones cursadas al interior de Gesa, se observa que el señor Francisco Ponte tomó conocimiento de los acuerdos adoptados en el seno de la Asociación y que alineaba sus precios a los valores mínimos concertados.

(xiii) El señor Ángel Figueroa fue Gerente de Ventas de Gesa y ha reconocido que tuvo injerencia en la política de precios de su empresa; no obstante que la decisión final sobre este asunto recaía en el señor Francisco Ponte. De la revisión de los medios probatorios obrantes en el expediente, se advierte que el señor Ángel Figueroa gestionó el incremento de precios de los productos investigados, dando cumplimiento a los acuerdos adoptados con las demás empresas.

(xiv) El señor Mario Mena fue administrador de la estación de servicio de Gesa en la ciudad de Chimbote durante el periodo investigado. Así, se observa que el señor Mario Mena participó de las reuniones de la Asociación, informaba a los demás agentes sobre los precios acordados y los precios de sus competidores, con la finalidad de buscar la adhesión de Gesa a los precios coordinados.

(xv) El señor César López era quien tenía mayor influencia en la determinación de los precios de venta de los productos investigados de EyG y GLP Granel. Asimismo, las comunicaciones recabadas demuestran que él fue quien alineó los precios de tales empresas a los valores acordados.

(xvi) Por su parte, el señor Freddy Sánchez fue Gerente Corporativo de Administración y Finanzas de EyG y GLP Granel en el periodo investigado. En una entrevista con la Secretaría Técnica de la Comisión, él indicó que dentro de sus labores estaba revisar la información sobre precios de sus competidores y elaborar una propuesta de nuevos precios para ser presentada al señor César López. Así, se colige que el señor Freddy Sánchez tuvo injerencia en la política de precios de ambas empresas. Además, se observa que tuvo conocimiento del acuerdo anticompetitivo así como de la existencia de la Asociación como plataforma facilitadora, y propuso acatar los precios adoptados en sus reuniones.

(xvii) El señor Jaime Arenas ocupó el cargo de Gerente de Operaciones en GLP Granel y prestó servicios de apoyo a EyG para el abastecimiento de combustible. En el ejercicio de estas funciones, le remitía al señor Freddy Sánchez la información empleada como insumo para tomar las variaciones de precios, específicamente, en el Episodio 7.

(xviii) La multa base impuesta a las personas jurídicas halladas responsables fue determinada tomando en cuenta los criterios de beneficio extraordinario y probabilidad de detección.

(xix) Ponderando el beneficio ilícito de la práctica, la probabilidad de detección, la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia, la dimensión del mercado afectado (regional) y la duración de la infracción, la conducta anticompetitiva puede ser calificada como una infracción grave.

(xx) Para la sanción aplicable a las personas naturales, se tomó en cuenta la afectación al mercado, su responsabilidad en las empresas y el grado de su participación en la práctica anticompetitiva.

25. El 26 de septiembre de 2018, Gesa y el señor Francisco Ponte interpusieron recurso de apelación contra la Resolución Final, alegando lo siguiente:

Graduación de la sanción de las personas jurídicas

(i) Al determinar la probabilidad de detección de la infracción, la Comisión debió tener en cuenta dos variables: la posibilidad de encontrar indicios de la infracción que justifiquen el inicio de una investigación y la posibilidad de conseguir medios probatorios para acreditar la existencia de la infracción durante la etapa de instrucción del procedimiento.

(ii) No se puede afirmar que la probabilidad de detección únicamente se encuentra relacionada con la posibilidad de acreditar y sancionar una práctica anticompetitiva. Este factor tiene mayor relación con la posibilidad de encontrar indicios que permitan iniciar una investigación. Uno de los principales costos que se deben ver reflejados en el cálculo de la probabilidad de detección es la dificultad de supervisar los mercados.

(iii) En el presente caso, la Comisión tomó los siguientes criterios para determinar la probabilidad de detección: el tipo de investigación, el acceso a bases de datos, las estrategias para ocultar o eliminar pruebas y los mecanismos de coordinación.

(iv) Con relación al primer criterio, la Comisión sostiene que al haberse obtenido las pruebas a través de visitas de inspección y tratarse de una investigación de oficio, la probabilidad de detección es del 30%, declaración que resulta contradictoria con la brindada por su Secretaría Técnica durante la elaboración del documento de trabajo emitido por la Gerencia de Estudios Económicos (en adelante la GEE)
01-2012/GEE denominado “Propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi”, en el cual estimó que la probabilidad de detectar una práctica colusoria oscila entre el 41% y 60%.

(v) Incluso, en pronunciamientos anteriores emitidos en el marco de investigaciones de oficio y donde las pruebas se obtuvieron en visitas de inspección -como las Resoluciones 2424-2013/SDC-INDECOPI y 019-2016/CLC-INDECOPI- se estimó la probabilidad de detección entre 60% y 100%. Justamente, la asignación del 60% de probabilidad de detección es la regla utilizada por la Comisión en casos recientes -como las Resoluciones 22-2014/CLC-INDECOPI y 23-2014/CLCINDECOPI-.

(vi) No es posible cambiar las reglas para estimar la probabilidad de detección sin justificación alguna o amparándolo únicamente en que las pruebas se obtuvieron en visitas de inspección. Aun en el caso en que se justificasen otros fundamentos que pudiesen ser razonables, no es legalmente posible aplicar este nuevo criterio a Gesa, al tratarse de un cambio en las reglas de juego.

(vii) En cuanto al criterio de acceso a las bases de datos, la Comisión indicó que el acceso a dicha información en el presente caso fue
“aproximado”, pues se accedió al Sistema de Precios de
Combustibles Derivados de Hidrocarburos – Price (información pública que obra en el portal “Facilito”). Sin embargo, la Comisión también tuvo acceso al Sistema SCOP, que brinda información sobre las compras realizadas por los agentes investigados, los volúmenes de compra y la identificación de proveedores. Además, debe tenerse en cuenta el hecho de que varias empresas investigadas presentaron la información requerida por la Secretaría Técnica de la Comisión. En tal sentido, la probabilidad de detección debería ser de, cuando menos, el 60%.

(viii) La Comisión concluyó que existió una estrategia para ocultar o eliminar pruebas, debido a que la evidencia se encontraba fragmentada y dispersa. Sin embargo, ello no es cierto, debido a que finalmente el órgano instructor consiguió las pruebas que requería para incoar el procedimiento. De haber existido una estrategia con la finalidad de eliminar las pruebas, no se hubiesen encontrado correos electrónicos desde el año 2009.

(ix) La Comisión sustentó el hecho de que existió una estrategia para eliminar pruebas comparando el presente caso con uno anterior (resuelto a través de la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI ), pese a que en aquel caso sí existió una estrategia de este tipo debido a que los investigados acordaron que sus tratativas se realicen de manera indirecta y no por escrito. Ello no se ha dado en el presente procedimiento, por lo que la probabilidad de detección debe ser no menor al 60%.

(x) Para el cálculo de la probabilidad de detección la Comisión debió tener en cuenta la transparencia del mercado -pues los precios de los agentes investigados son fácilmente constatables-, el impacto social de los precios -debido a que las variaciones de precios ocasionaron protestas por parte de los transportistas de Chimbote- y el mercado objeto de la investigación -el cual ya estaba siendo investigado por el órgano instructor-.

(xi) La Comisión ha empleado fuentes extranjeras para sustentar su cálculo de probabilidad de detección, cuando debió preferir el uso de fuentes nacionales, pues estas últimas son más acordes con la realidad del mercado investigado. Así, se pudo emplear el Documento de Trabajo 001-2012/GEE, como en ocasiones anteriores.

(xii) En el presente caso la probabilidad de detección aplicable no debe ser menor al 60%.

Graduación de la sanción de las personas naturales

(xiii) La Comisión debió considerar como atenuante el grado de participación de las personas naturales en el cártel. Así, para aquellos que tuvieron un rol activo, debió considerarse la multa máxima permitida por la ley (100 UIT), mientras que para quienes tuvieron un rol menos preponderante imponer una sanción menor.

Medida correctiva

(xiv) Para el caso en particular de Gesa no corresponde designar un Oficial de Cumplimiento, pues no es una empresa de gran tamaño ni cuenta con operaciones de gran alcance.

(xv) Lo anterior resulta innecesario, además, debido a que con las capacitaciones a funcionarios y directivos se puede mitigar cualquier riesgo futuro de una nueva práctica anticompetitiva. Por otra parte, resulta injustificado que este cargo no pueda ser ejercido por alguno de los abogados internos de Gesa o sus asesores legales externos.

26. El 28 de septiembre de 2018, EyG, GLP Granel y el señor César López interpusieron recurso de apelación contra la resolución final, solicitaron el uso de la palabra en una audiencia de informe oral y manifestaron los siguientes argumentos:

Cuestiones previas

(i) La Secretaría Técnica de la Comisión notificó la Resolución de Inicio con partes ocultas, sin tener en cuenta que estas contienen información relevante para el ejercicio de su derecho a la defensa, contraviniendo así el principio del debido procedimiento administrativo.

(ii) La imputación de cargos a las personas naturales no ha señalado el tipo infractor específico, a diferencia de la imputación hecha en el caso
“Hemodiálisis” . Por tanto, se ha contravenido el principio de tipicidad.

(iii) En el presente procedimiento ha operado la caducidad al haberse excedido el plazo de nueve (9) meses previsto en el artículo 237-A de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante la Ley 27444), debido a que la Comisión notificó la Resolución Final el 7 de septiembre de 2018, esto es, dieciocho (18) meses después de la notificación de la versión confidencial de la Resolución 063-2016/ST-CLC-INDECOPI (el 2 de marzo de 2017). Incluso, si se considera la fecha de la segunda notificación de dicha resolución (19 y 20 de junio de 2017), han transcurrido catorce (14) meses hasta la emisión de la Resolución Final, excediéndose el mencionado plazo previsto en la Ley 27444.

(iv) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no establece un plazo especial para resolver el procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, por lo que corresponde aplicar el plazo general de nueve (9) meses previsto en la Ley 27444 para determinar cuándo operó la caducidad del procedimiento, en aras de otorgar seguridad jurídica a los administrados. Incluso, los propios funcionarios del Indecopi han tenido declaraciones contradictorias respecto al plazo especial para resolver el procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, lo que evidencia su inexistencia.

(v) De acuerdo con el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la etapa probatoria culmina a los siete (7) meses contados a partir del vencimiento del plazo para presentar descargos. En el presente caso, la etapa probatoria debió culminar el 4 de marzo de 2018; sin embargo, el 22 de marzo de 2018 la Secretaría Técnica de la Comisión les informó que esta etapa recién culminaría el 22 de abril de 2018, extensión que evidencia que se ha excedido el plazo para resolver y, por ende, la caducidad del procedimiento.

(vi) El artículo 237-A de la Ley 27444 establece que la excepción al plazo general de nueve (9) meses para resolver el procedimiento administrativo debe estar contenida en una ley; no obstante, el plazo que pretende aplicar la Comisión se encuentra previsto en un decreto legislativo, por lo que no resulta aplicable.

Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas

(vii) No se ha analizado la explicación alternativa a las comunicaciones consideradas como evidencia. Estas pueden ser explicadas atendiendo a las especiales condiciones del mercado investigado. En efecto, estas comunicaciones reflejan la realización de una conducta lícita como es el pricing.

(viii) De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, la autoridad administrativa debe acreditar que cada una de las empresas investigadas participó en el acuerdo, en cada uno de los episodios y por cada uno de los productos investigados. En el caso específico de sus empresas, la evidencia probatoria debe referirse a cada una de las estaciones de servicio.

(ix) Sus empresas no han formado parte de la Asociación ni han participado en las reuniones que esta organizó. Tampoco existen comunicaciones remitidas por sus funcionarios hacia empleados de los competidores en los que sugieran o propongan la fijación conjunta de un precio de venta, fiscalicen un supuesto acuerdo o sancionen su incumplimiento.

(x) La Comisión los ha sancionado por la presunta participación en tres episodios, pese a que la única evidencia con la que cuenta es el paralelismo de precios con sus competidores. Además, la Comisión consideró que la dirección de correo electrónico
“jhonharry2705@hotmail.com” pertenece a uno de sus trabajadores, pese a que los dominios oficiales de sus cuentas de correo electrónico son “copepdelperu”, “ampcoperu” y “copetrolperu”.

(xi) Existen correos electrónicos que demuestran el actuar independiente de sus empresas, que no han sido valorados por la autoridad, por ejemplo, la Comunicación 21.

(xii) Los supuestos periodos de ajuste en los que las empresas se habrían adaptado al acuerdo no tienen razonabilidad económica, debido a que ninguna empresa asumiría esa pérdida en el volumen de sus ventas. La Secretaría Técnica de la Comisión sostiene que en la práctica investigada hubo periodos de rezago o ajuste a los acuerdos de hasta veinticinco (25) días.

(xiii) Los agentes económicos investigados no tienen incentivo alguno en permitir que sus competidores se adapten a un supuesto acuerdo veinticinco (25) días después, pues en ese periodo el volumen de ventas de quienes cumplieron con el supuesto acuerdo disminuiría en beneficio de los agentes a los que se les habría permitido alinearse después.

(xiv) La autoridad no ha considerado el aumento de costos que influye directamente en los precios de venta al público de los productos investigados.

Graduación de la sanción

(xv) La Comisión se ha apartado sin motivación alguna de las siguientes recomendaciones planteadas por la GEE en su documento de trabajo
01-2012/GEE denominado “Propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi”: realizar un análisis contrafactual para la determinación del beneficio ilícito; emplear como probabilidad de detección un porcentaje entre el 41 y el 60%; y, motivar por qué resulta legítimo incluir el Impuesto General a las Ventas (en adelante el IGV) pese a que es un concepto que se entrega a la autoridad tributaria.

(xvi) La Comisión empleó la moda como medida para determinar el precio competitivo sin motivar por qué este sería el valor más idóneo y no otros. Además el precio competitivo calculado no contempla el aumento de costos en el periodo investigado.

(xvii) La autoridad tiene incentivos para sancionar con multas altas a los agentes infractores, pues estos montos impactan en el presupuesto de la entidad.

Medidas correctivas

(xviii) La Comisión no ha tenido en cuenta que las medidas correctivas dictadas para sus empresas resultan muy onerosas y no se ajustan a la realidad de los hechos.

(xix) Deben aclararse los alcances del programa de cumplimiento, considerando que solo cuentan con dos estaciones de servicio y dos funcionarios encargados de las decisiones comerciales. Asimismo, sus empresas no pertenecen a la Asociación, por lo que no corresponde que se les ordene informar de las reuniones de esta entidad.

27. En la misma fecha, Cogeco interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas

(i) La Comisión halló responsable a su empresa por la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo anticompetitivo. Dicha infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, los cuales establecen que la conducta infractora puede consistir en acuerdos, prácticas concertadas, decisiones y recomendaciones. La Comisión le imputó la participación en una fijación concertada de precios, por lo que no es claro si se le imputó una práctica concertada o un acuerdo anticompetitivo, situación que vulnera su derecho a la defensa.

(ii) No existe medio probatorio alguno que acredite que su empresa haya suscrito un acuerdo a través del cual se hayan comprometido a fijar un precio concertado con sus competidores. Toda acusación o imputación debe ser precisa, clara, expresa y suficientemente fundamentada.

(iii) La Comisión no ha acreditado que el incremento de sus precios respecto de los productos investigados se haya realizado de manera artificial. Por el contrario, sus precios de venta se encuentran auditados y se sustentan en que los cambios fueron producto de un comportamiento normal del mercado.

28. El 28 de septiembre de 2018, el señor Josué Noriega, Chimbote Corp, Magran, Pardo y Casuarinas interpusieron recurso de apelación contra la Resolución Final, manifestando lo siguiente:

Cuestiones previas

(i) La Comisión ha cometido una ilegalidad debido a que no cumplió con su obligación de redactar la Resolución Final, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En el presente caso, quien realizó dicha labor fue el Secretario Técnico, excediéndose así de sus facultades. Ello se evidencia del Memorándum 264-2018/ST-CLC-INDECOPI del 30 de julio de 2018, en donde se adjunta un informe en el que se concluye que la Secretaría Técnica puede redactar la resolución final.

(ii) Los hechos e infracciones imputadas en el presente caso son idénticas a aquellas evaluadas en el Expediente 005-2014/CLCINDECOPI, por lo que se ha vulnerado el principio de non bis in idem. En ambos procedimientos se imputó la misma conducta, consistente en la realización de una práctica horizontal con el objeto de concertar el precio de venta de los combustibles en la ciudad de Chimbote, desde febrero de 2012 a octubre de 2014.

(iii) En vez de tratar la conducta investigada en ambos expedientes como una infracción continuada, la Comisión optó por tramitarla en procedimientos separados, iniciando un procedimiento por la presunta concertación en el mercado de GLP y otro por la presunta concertación en el mercado de combustibles líquidos.

(iv) Existe una parcialización por parte de la Comisión, pues cuando su Secretaría Técnica les cursó los requerimientos de información señaló que iba a “demostrar su culpabilidad”.

(v) De acuerdo con el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Secretaría Técnica de la Comisión puede revisar correos electrónicos siempre que cuente con autorización del juez competente, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. El órgano instructor amenazó a las empresas con imponer una multa elevada en caso estas no permitan el acceso a sus comunicaciones electrónicas, transgrediendo lo señalado en dicha norma.

Responsabilidad de las personas jurídicas

(vi) La Comisión ha incurrido en un vicio de motivación, debido a que no ha explicado cómo fueron actuadas las pruebas ni cómo fueron valoradas. En el presente caso, la primera instancia únicamente transcribió correos electrónicos y expuso los escritos presentados sin establecer el nexo causal entre lo actuado y concluido.

(vii) La primera instancia tampoco ha precisado cuál fue el cargo o el rol que tuvo cada una de las empresas investigadas dentro del presunto cártel, lo cual afecta su derecho a la defensa.

(viii) Los correos electrónicos remitidos por los señores Mario Mena y Francisco Ponte no contienen un reconocimiento expreso de que sus empresas hayan realizado algún acuerdo. Asimismo, estas comunicaciones no tienen poder coercitivo ni fuerza vinculante sobre sus empresas.

(ix) La Comisión únicamente ha empleado indicios, sin que estos configuren una prueba plena que acredite la presunta conducta infractora imputada.

(x) A modo de ejemplo de esto último, la Comisión no ha considerado que la coincidencia de los precios entre competidores se debe a que se
trata de un mercado geográfico limitado y que muchas estaciones de servicio comparten el mismo proveedor de combustible.

Responsabilidad de las personas naturales

(xi) En su análisis, la Comisión hace referencia a los artículos 2 y 43 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Sin embargo, estas normas no describen algún tipo de infracción, por lo que se ha contravenido el principio de legalidad.

(xii) La Comisión ha optado por sancionar al señor Josué Noriega en el presente procedimiento, pese a que en el Expediente 005-2014/CLCINDECOPI lo eximió de responsabilidad. En ambos casos los medios probatorios evaluados fueron similares, por lo que la Comisión habría actuado de manera incorrecta e inclusive contraviniendo el deber de motivación, ya que en el presente caso la responsabilidad de las empresas representadas por el señor Josué Noriega fue determinada sin realizar mayor análisis.

(xiii) Por otro lado, no se ha demostrado que los correos electrónicos empleados por la Comisión en la Resolución Final hayan sido enviados por su persona, ni que se hayan recabado de las computadoras de las empresas investigadas.

(xiv) Tampoco se ha actuado una pericia de oficio que demuestre que los referidos correos son de su autoría. Por el contrario, la pericia presentada de parte acredita que dichas comunicaciones no fueron enviadas por el señor Josué Noriega. Se debe tener en cuenta que, en la actualidad, es posible crear direcciones de correo electrónico falsas con facilidad, lo cual habría ocurrido en el presente caso.

Graduación de la sanción para las personas jurídicas

(xv) La Comisión ha impuesto multas superiores al 10% de los ingresos obtenidos por sus empresas, contraviniendo así lo indicado en el artículo 43 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

29. En la misma fecha, El Porvenir interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, manifestando los siguientes argumentos:

Responsabilidad de las personas jurídicas

(i) Ninguno de sus trabajadores ha asistido a alguna de las reuniones organizadas por la Asociación. La Comisión considera que está acreditada su participación en el acuerdo anticompetitivo a través de un correo enviado a la dirección “grifoelporvenir@hotmail.com”, pese a que se trata de una dirección que no corresponde a su empresa. Si se hubiera querido participar de las reuniones y los acuerdos adoptados, su empresa hubiera insistido en que se corrija la mencionada dirección electrónica.

(ii) En la entrevista realizada con personal de la Secretaría Técnica de la Comisión, el señor Mario Mena no ha indicado en qué fecha El Porvenir y las otras empresas han acudido a las reuniones de la Asociación, por lo que sus declaraciones no son precisas.

(iii) El señor Mario Mena ha precisado con detalle quiénes eran los representantes de las demás empresas que acudían a las reuniones de la Asociación; sin embargo, en el caso de El Porvenir no ha brindado tal información, manifestando que se enviaba a “una representante”. Incluso el señor Mario Mena indicó que no conocía a los funcionarios de El Porvenir.

(iv) De acuerdo con lo interpretado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante OECD, por sus siglas en inglés), una prueba directa es un documento que esencialmente incorpora el acuerdo o las declaraciones orales de los participantes del cártel que describen su funcionamiento y participantes. Sin embargo, en el presente caso se ha tomado la declaración imprecisa del señor Mario Mena.

(v) Algunos pasajes de la entrevista realizada al señor Mario Mena no han sido tomados como ciertos por la Comisión. Por ejemplo, dicha persona precisó que no existió un acuerdo entre las empresas para el 3 de mayo de 2012; sin embargo, la primera instancia concluyó que sí se habría producido una concertación para tal fecha, lo cual demuestra que no existe credibilidad en el testimonio brindado por el señor Mario Mena.

(vi) No se ha sustentado por qué se tomó por cierta su declaración respecto a la participación de El Porvenir en el acuerdo y no las afirmaciones brindadas por sus propios representantes.

(vii) La Comisión no explica bajo qué fundamentos considera que su empresa ha incrementado sus márgenes de ganancia por la venta de
los gasoholes de 84 y 95 octanos en virtud de una colusión, más aún teniendo presente que la venta de estos combustibles no resulta significativa para su empresa.

(viii) Dichos incrementos corresponden a la política de su empresa en función a su estructura de precios. Estos se calculan considerando el costo del producto, los gastos administrativos y finalmente se añade la utilidad (la cual fluctuó en un promedio de 10% en los años investigados).

(ix) En el caso del Episodio 1, se debió tener en cuenta que, en un escenario anticompetitivo, se hubieran incrementado los precios de todos los combustibles líquidos en la misma proporción, lo cual no ocurrió. Por ejemplo, el 5 de mayo de 2012 se incrementó el precio de venta del Gasohol de 84 octanos. Si bien dicho valor coincide con el de la Comunicación 1, ningún otro competidor incrementó el precio de venta en la fecha antes indicada, por lo que no se puede tratar de una variación de precios anticompetitiva. Esta situación es similar para el aumento del precio de venta del combustible de 95 octanos.

(x) La Comisión no explica por qué considera como precio competitivo el promedio de los últimos 5 días previos a la supuesta concertación, y no otro periodo. La Comisión no puede señalar cuál es el monto exacto al que su empresa debió subir sus precios, pues implicaría realizar un control de precios.

(xi) Respecto al Episodio 2, el hecho de que hayan existido comisiones que visitaban algunas estaciones de servicio no implica que se haya procedido a aplicar los precios sugeridos en los presuntos acuerdos. Las variaciones se encuentran justificadas en los cambios de los precios del proveedor, entre otros aspectos.

(xii) En cuanto al Episodio 3, se emplea como evidencia una comunicación que contiene una lista de establecimientos que habrían sido contactados para fijar el precio concertado. Dentro de dicho recuento no figura establecimiento alguno de su empresa, lo cual demuestra que no son parte de la Asociación ni participaron de sus reuniones.

(xiii) En cuanto a los precios consignados para tal episodio, debe tenerse en cuenta que si bien existe coincidencia en el precio de venta de tres gasoholes respecto a los precios indicados en la comunicación del 1 de septiembre de 2012, ello obedece en realidad a que su proveedor (Petroperú) modificó sus precios en dicha época. Ello puede verificarse de las comunicaciones del 22 y 30 de agosto de 2012, adjuntadas en sus descargos.

Graduación de la sanción

(xiv) Los cuadros en formato Excel que contienen los cuadros de ventas adjuntos a su escrito del 26 de diciembre de 2012 contienen un error material en la información de cantidades e importes de boletas de venta. Por error consignó que estas correspondían a los gasoholes de 84 y 95 octanos, cuando en realidad se quiso hacer mención a GLP. Con dicha información, debe reducirse S/ 1525.12 de la multa base determinada por la primera instancia.

(xv) Precisa esta información para que sea considerada por la Sala. Asimismo, adjunta los listados de precios declarados a la autoridad tributaria.

30. El 28 de septiembre de 2018, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote interpusieron recurso de apelación contra la Resolución Final, alegando lo siguiente:

Grupo económico

(i) No es cierto que ambas empresas conformen un grupo económico. Ratifican los argumentos formulados en sus escritos del 23 de agosto de 2017, donde indican los motivos por los cuales la Comisión no debió considerarlas como parte de un grupo económico.

(ii) No existe una influencia preponderante entre ambas empresas, ni control en las decisiones de una sobre la otra. Lo único que comparten es la gerencia y la composición social.

Responsabilidad de las personas jurídicas

(iii) Respecto al Episodio 1, se debe tener en cuenta que sus empresas no pertenecen a la Asociación, ni participaron en la reunión del 3 de mayo de 2012. Ello se evidencia en la medida de que no existe prueba alguna de que se haya respondido a la Comunicación 1 (remitida por Daytona), y que la Comunicación 2 es un correo electrónico interno de Gesa en donde se aborda el comportamiento de los propios precios de venta de esta empresa. En cuanto a la evidencia económica, debe considerarse que la evolución de su precio de venta obedece a la variación del pricing.

(iv) La comunicación empleada para sustentar la existencia de un acuerdo en el Episodio 2 es un correo interno no remitido a Petrogas SRL ni a Petrogas Chimbote. Si bien se indica que hay empresas no pertenecientes a la Asociación que participan del acuerdo, no existe prueba que determine que sus empresas sean parte del acuerdo. Tan es así, que los comités que visitaban las estaciones de servicio no acudieron a sus establecimientos.

(v) Existe una diferencia entre los precios calculados para los productos investigados en la Resolución Final y en el Informe Técnico, específicamente para los fijados en el periodo del 28 al 29 de junio de 2012. Ello evidencia la inconsistencia entre los órganos a cargo de la instrucción y resolución del presente caso en primera instancia.

(vi) La Comunicación 10 (empleada en el Episodio 3) demuestra que la Asociación buscó contactarse con empresas no asociadas con la finalidad de adherirlas al cártel. Este correo electrónico acredita que sus empresas no formaban parte de acuerdo alguno por lo menos al 10 de julio de 2012, fecha en la que se emitió la mencionada comunicación.

(vii) La Comunicación 4, también empleada para el Episodio 3, se da entre la Asociación y La Unión. Por tanto, las conclusiones de la Comisión respecto a sus empresas tampoco tienen respaldo documental.

(viii) Los precios establecidos en este episodio fueron determinados a través del pricing, ya que en este periodo los valores difieren del fijado por las demás empresas investigadas en el periodo, y se mantuvieron inalterables en S/ 14.00.

(ix) Para el caso del Episodio 5, la primera instancia empleó una comunicación interna de Gesa en la que se reconoce que existió una reunión y en la que no se aceptó variar los precios. Ello demuestra que las empresas fijaban sus precios de acuerdo con su estrategia comercial. Por otro lado, la variación de precios que nota la Comisión en dicho periodo obedece al monitoreo de los precios de los competidores (pricing) y a que se dieron en un contexto de reducción de costos.

(x) En el Episodio 6 se emplea una comunicación de Grefaan dirigida a la Asociación, que no involucra a Petrogas SRL ni a Petrogas Chimbote. Adicionalmente, en el Cuadro 21 de la Resolución Final,
sus estaciones de servicio mantuvieron precios de venta por debajo del mínimo concertado por cuarenta y nueve días, coincidiendo con sus competidoras únicamente por siete días. En los Cuadros 23, 24 y 25 de la Resolución Final no se menciona a sus empresas, lo cual evidencia que estas no participaron en la concertación correspondiente a los episodios que se muestran en dichos cuadros.

(xi) No existe prueba documental que acredite la participación de ambas empresas en el Episodio 7. Las comunicaciones analizadas por la Comisión en dicho periodo no involucran a sus empresas, pues estas no figuran como destinatarias. La evidencia económica tampoco es concluyente: los Cuadros 46, 47, 48 y 49 demuestran que la mitad de las empresas investigadas mantuvieron sus precios por debajo del mínimo concertado, situación que obedece a la variación de los precios de los proveedores y al pricing.

(xii) Para el Episodio 8, la Comisión utiliza comunicaciones remitidas por Gesa y empresas del grupo Copetrol para acreditar la existencia de un acuerdo. Sin embargo, estos correos son internos y hacen mención a una reunión sin especificar que haya sido con los integrantes de la Asociación, por lo que la primera instancia está realizando una suposición sin mayor sustento. Ello se verifica cuando se analiza la evidencia económica, pues las empresas investigadas modificaron sus precios en distintas fechas, manteniendo algunas sus precios “no concertados” por más de siete días (llegando inclusive a 19 días).

(xiii) En el Episodio 10, la primera instancia indicó que este era una continuación del Episodio 9, en el que se acordó que a partir del 2 de noviembre de 2013 se reduciría el precio de venta del diésel. Sin embargo, en el caso de sus empresas los precios de dicho combustible se redujeron el 9 y 10 de noviembre de 2013, respectivamente; además, en función al pricing, se realizó una segunda reducción el 1 de enero de 2014, manteniéndose por debajo del precio supuestamente concertado.

(xiv) Respecto al Episodio 11, los correos utilizados tampoco involucran a sus empresas. Por el contrario, estos demuestran que las empresas involucradas (Cogeco y Energigas) fijaron sus precios libremente en función a estudios de mercado y al pricing. Incluso la evidencia económica indica que sus precios se mantuvieron por debajo del precio presuntamente concertado.

(xv) En cuanto al Episodio 12, sus precios para el diésel se mantuvieron por debajo del precio supuestamente concertado durante 125 días (del 27 de febrero al 30 de julio de 2014), después se vendió a menor precio debido a los efectos del pricing y para poder competir con los valores de las demás empresas.

(xvi) En el Episodio 13, la Comunicación 37 no hace mención a sus empresas, por lo que no formó parte de la supuesta concertación de precios.

(xvii) El total de días evaluados por la Comisión durante los 13 episodios es de 818 días. De dicho periodo, Petrogas SRL no ha concertado en el 67% de los días, y Petrogas Chimbote no lo ha hecho en el 58% de tales días; mientras que en el resto de días existe una coincidencia con los precios de los competidores en función a factores como el pricing.

(xviii) No es posible sancionar a dos empresas que no concertaron en todo el periodo investigado, por lo que deben quedar sin efecto las multas y medidas correctivas impuestas.

(xix) Presentaron sus precios de venta de todo el periodo investigado, el análisis respecto a la estructura de los precios de venta de sus productos, así como sus precios de compra.

31. El 1 de octubre de 2018, Energigas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final y solicitó el uso de la palabra en una audiencia de informe oral. Asimismo, manifestó los siguientes argumentos:

Cuestiones Previas

(i) El artículo 15 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas dispone que la Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano que inicia de oficio los procedimientos administrativos sancionadores, convirtiéndose así en el órgano instructor. Asimismo, precisa que las labores de investigación y actuación de pruebas le corresponden al órgano instructor y no a la Comisión. Ello demuestra que el legislador buscó que exista una separación entre el órgano instructor (la Secretaría Técnica) y el órgano resolutivo (la Comisión).

(ii) A diferencia de los órganos encargados de otras materias, en el caso particular de los procedimientos en libre competencia la Secretaría Técnica de la Comisión no le presta apoyo a la Comisión. Tan es así,
que incluso el órgano instructor puede apelar la decisión de la primera instancia, de conformidad con el artículo 37 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(iii) En el presente caso la Secretaría Técnica de la Comisión, además de instructor y acusador, ha operado materialmente como un órgano de apoyo a la Comisión, contraviniendo así la imparcialidad e independencia del órgano resolutivo.

(iv) Ambos órganos (instructor y resolutivo) realizarían sesiones conjuntas con regularidad para evaluar la pertinencia de una acusación, exponer los avances del procedimiento así como los medios probatorios e inclusive para discutir el sentido del Informe Técnico y la propia Resolución Final.

(v) A diferencia de los imputados, la Secretaría Técnica puede aprovechar indebidamente su posición privilegiada para poder exponer sus argumentos con mayor detalle y oportunidades.

(vi) Con la finalidad de acreditar la alegada inexistencia de separación de funciones, deben requerirse las actas y agendas de las sesiones entre la Comisión y su Secretaría Técnica correspondientes a los años 2010 a 2018, las declaraciones de sus miembros y las comunicaciones electrónicas cursadas entre ellos. Asimismo, ambos órganos deben responder el cuestionario formulado en su recurso de apelación.

(vii) Todas estas pruebas permitirían verificar que la Resolución Final es nula por contravenir la estructura orgánica dispuesta en los artículos 14 y 15 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, así como los principios de legalidad e imparcialidad, recogidos en la Ley 27444.

Responsabilidad de las personas jurídicas

(viii) El mercado investigado contiene características que dificultan la realización de una práctica colusoria, por lo que la hipótesis de la Comisión no resulta veraz.

(ix) Por ejemplo, en este mercado no existen barreras a la entrada que limiten la participación de agentes económicos y que, en consecuencia, facilitarían la colusión.

(x) Los combustibles líquidos que se venden en una estación de servicios satisfacen las mismas necesidades que los que se venden en otra, ya que es un bien homogéneo. Tan es así que varias estaciones de servicios adquieren el producto de proveedores comunes.

(xi) Esta homogeneidad del producto determina que los consumidores sean receptivos al precio, por lo que no es posible sustentar una hipótesis de colusión. En efecto, en caso existiese un acuerdo, las empresas estarían incentivadas a romperlo pues cualquier reducción del precio podría captar una gran cantidad de consumidores.

(xii) Asimismo, se debe tener en cuenta que este mercado satisface el de transporte, el cual tiene una demanda altamente sensible, donde tanto los transportistas como los demás agentes económicos están incentivados a reducir sus costos lo más posible, por ello buscarían siempre el combustible a precio más bajo, fomentándose así la competencia en dicho mercado.

(xiii) Otra condición de mercado a considerar es que este cuenta con alta transparencia de información, pues los precios son exhibidos en los tótems de cada estación de servicio, lo que permite que las empresas y consumidores puedan reaccionar ante los cambios de precios. Es por ello que las empresas constantemente supervisan los precios de los demás competidores para establecer sus precios de manera similar y así no perder clientela.

(xiv) Las condiciones antes expuestas fuerzan a las empresas a tomar un comportamiento paralelo e interdependiente, que puede ser confundido con una práctica anticompetitiva. Por ello es que debe descartarse la hipótesis de una conducta anticompetitiva; sin embargo, la primera instancia optó por sancionar a su empresa en función a la existencia de ocho correos electrónicos de los cuales ninguno fue remitido por la Asociación a su empresa o viceversa.

(xv) Bajo el entendido de la Comisión, la Asociación es una plataforma facilitadora de la supuesta concertación de precios, de modo que la pertenencia a esta institución podría ser un indicio para demostrar una práctica colusoria horizontal. Sin embargo, Energigas no es miembro de la Asociación. Tampoco existe evidencia de que se haya participado de las reuniones de dicha entidad, ni haber sido informada de los presuntos acuerdos que se habrían adoptado.

(xvi) En particular, las Comunicaciones 27 y 28 no demuestran de manera alguna que su empresa haya asistido a las reuniones de la Asociación. En efecto, la Comunicación 27 es un correo entre otras empresas; mientras que la Comunicación 28 corresponde a hechos de terceros (comunicación de Gesa).

(xvii) De esta manera, se verifica que su empresa no solo no ha asistido a las reuniones de la Asociación, sino que no se le ha invitado a adoptar los supuestos acuerdos ni ha sido monitoreada ni compelida a cumplir con alguna conducta anticompetitiva.

(xviii) Por otro lado, la literatura comparada es concluyente al señalar que la convergencia de precios, por sí sola, no es prueba suficiente para sostener la existencia de una concertación de precios. Por tanto, para acreditar que una empresa es responsable, debe demostrarse que (i) habría participado en el marco de la Asociación en las coordinaciones de los precios concertados; o, (ii) que habría tomado conocimiento del acuerdo y se haya adherido a él.

(xix) Queda claro que el primer supuesto no se aplica a su empresa, por lo sostenido previamente. El segundo supuesto no puede valer para presumir que un agente fijó el mismo precio por haber tomado conocimiento de la existencia de un cártel, cuando ello se explica válidamente por la práctica de pricing o seguimiento de precios en el mercado.

(xx) Incluso así se pruebe que una empresa haya tomado conocimiento de la existencia de un acuerdo, el hecho de fijar precios similares no acredita una participación en el cártel, pues este tipo de prácticas tiene como elemento esencial la coordinación, lo cual tampoco ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, la Comisión ha sancionado el mero paralelismo de precios.

(xxi) En el Episodio 9, la Comisión concluyó que diversos agentes económicos se habrían puesto de acuerdo para incrementar el precio de venta de los combustibles líquidos, advirtiéndose la participación de su empresa por las Comunicaciones 27 y 28, las cuales -como se ha mencionado previamente- no involucran a los representantes de su empresa.

(xxii) Estos documentos evidencian el seguimiento de precios o pricing que se hace en un mercado altamente competitivo como el investigado en este caso, lo cual refuerza el hecho de que su empresa actúa de manera independiente. Asimismo, la Comunicación 33 (empleada por la Comisión para acreditar que Energigas participó en una reunión de la Asociación el 27 de noviembre de 2013 y así atribuirle responsabilidad en el Episodio 10) no revela la realización de conductas relacionadas al acuerdo investigado, pues lo único que se aprecia de su lectura es la referencia a un monitoreo de precios y a actos de terceros (una reunión entre un funcionario de Dino y la señora Evelyn Noriega) en los que Energigas no ha participado.

(xxiii) Respecto al Episodio 11, la Comisión empleó las comunicaciones 34 y 36 con la finalidad de sustentar la participación de su empresa en el presunto acuerdo. No obstante, la Comunicación 34 hace mención a la empresa “Energy Gas”, la cual también opera en la ciudad de Chimbote, pero es distinta a la suya.

(xxiv) Si se llega a considerar que la empresa en mención es Energigas, el contenido de dicho correo solo acreditaría que personal de Cogeco se contactó con su empresa, mas no que esta última aceptó alguna orden o acuerdo para subir los precios en los gasoholes. Por el contrario, su empresa fija de manera independiente los precios; precisamente por ello se puede observar la frase “no habían dado la orden de alza de precio”.

(xxv) Por su parte, la Comunicación 36 es un correo interno intercambiado entre personal de Energigas, en el que se aprecia que se estaba haciendo un estudio de los precios establecidos por Cogeco, siendo esta práctica (pricing) común, generalizada y lícita en el mercado. No puede entenderse que, por el solo hecho de hacer un seguimiento de precios de la competencia, se está incurriendo en una práctica anticompetitiva.

(xxvi) La Comisión realizó un análisis contrafactual para demostrar -en el Episodio 11- que su empresa se comportaba distinto en periodos de competencia y en periodos de colusión. Lamentablemente, solo se ha mencionado que en los periodos investigados, su empresa habría tenido movimientos atípicos que no coinciden con los movimientos en periodos de competencia elegidos de manera arbitraria.

(xxvii) La Comisión asume tres hechos: (a) una empresa fija sus precios bajo criterios comerciales estáticos y únicos; (b) en dos circunstancias similares la empresa se comportará de manera similar; y, (c) en caso de discrepancia, el comportamiento atípico será atribuible a una colusión.

(xxviii) Dicho razonamiento no resulta adecuado pues, en primer lugar, los criterios comerciales para la fijación de precios de manera independiente no son estáticos ni únicos. Existen factores como la variabilidad del costo del combustible líquido, las metas de márgenes de ganancia, los movimientos de precios de los demás competidores, entre otros.

(xxix) La Comisión emplea supuestos periodos similares, sin indicar las variables tomadas en cuenta para determinar que dos periodos -en años distintos- son similares. Ello es relevante debido a que la primera instancia ha señalado que ante la existencia de una discrepancia en el comportamiento de Energigas en ambos periodos se estaría ante una colusión.

(xxx) Las variables que pudo haber tomado la Comisión para determinar la similitud de periodos (como por ejemplo, los mismos meses de años distintos, problemas climáticos, existencia de obras civiles en determinadas zonas, etc.) condicionan el desempeño de su empresa en circunstancias particulares que difícilmente se repiten con exactitud para determinar que Energigas conoció y participó de un acuerdo.

(xxxi) Respecto al Episodio 12, la Comisión consideró que la evidencia económica demostraba que desde el 28 de febrero de 2014 los agentes investigados acordaron incrementar el precio de venta del diésel. Sobre el particular, corresponde reiterar que el mero paralelismo de precios no configura en sí mismo una evidencia de la existencia de un acuerdo colusorio. Además, no existe evidencia documental que haga referencia a la Asociación o sus representantes.

(xxxii) La Comisión empleó la Comunicación 37 para acreditar su participación en el presunto acuerdo para el Episodio 13. Sin embargo, a través de este correo un funcionario interno informaba sobre la situación de precios en la ciudad de Chimbote al supervisor de la estación de Energigas. El solo hecho de tomar conocimiento de una decisión de terceros de bajar sus precios no puede considerarse como un criterio para determinar la participación de su empresa en un cártel.

(xxxiii) No existe una pluralidad de indicios ni ausencia de explicaciones alternativas. No es posible emplear una sola comunicación para vincular a todas las empresas imputadas en un supuesto episodio de concertación específico.

Graduación de la sanción

(xxxiv) La Comisión debe evaluar cada una de las variables contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para determinar la sanción a imponer. Por ende, no basta con enunciarlas de manera general, sino que deben ser aplicadas a las circunstancias propias de la conducta investigada.

(xxxv) Llama la atención de que la primera instancia haya determinado el precio promedio competitivo sin considerar los registros de compra del producto investigado elaborados por las empresas investigadas, ya que ello hubiese permitido tener una aproximación más real al precio determinado. De hecho, aplicando el criterio de la autoridad, esta última podría haber llegado al supuesto de tener por precio competitivo promedio uno menor al precio de compra del producto, lo cual carecería de sentido. Por ello, se solicita que se tengan presente los registros de compra al momento de determinar el valor referencial para determinar el beneficio extraordinario.

(xxxvi) La Comisión no ha estimado la dificultad de detectar una posible fijación concertada del precio de combustibles líquidos en la ciudad de Chimbote. Ello hubiera permitido a la autoridad contar con una aproximación más real de la probabilidad de detección.

(xxxvii) No obstante, la Comisión basó su estimación del 30% de probabilidad de detección en artículos académicos que no son aplicables al caso concreto. Por ejemplo, la Comisión mencionó estudios que analizan casos en los Estados Unidos de América y en la Unión Europea que no reflejan la probabilidad de detección de una conducta colusoria en el Perú.

(xxxviii) El documento de trabajo aplicable para nuestra realidad es el Informe elaborado por la GEE, el cual dispone un rango de probabilidad de detección entre el 41% y el 60% para las prácticas colusorias.

(xxxix) Debe tenerse presente que el mercado investigado es transparente, toda vez que los precios de venta de los combustibles son reportados diariamente en los sistemas Price y Facilito. En una anterior oportunidad (a través de la Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI), la
Comisión ya ha señalado que en los mercados altamente transparentes, la probabilidad de detección es de 75%. Asimismo, en otra resolución (010-2017/CLC-INDECOPI), la primera instancia aplicó una probabilidad de detección del 60%.

(xl) En este caso corresponde aplicar una probabilidad de detección del 90%.

(xli) La Comisión ha indicado que la sanción impuesta obedece a que el combustible líquido vehicular es importante para los consumidores, sin contar con prueba alguna que sustente que la supuesta práctica concertada generó incrementos en el precio de los productos investigados y que estos tuvieron un impacto en el costo del servicio de transporte de pasajeros de taxi.

(xlii) Con relación a la modalidad de la infracción no se cuenta con mayor motivación, más allá de indicarse que la fijación concertada de precios es de las más nocivas para la competencia, sin pruebas que acrediten que el incremento de precios se habría generado por la supuesta práctica anticompetitiva.

(xliii) La Comisión tampoco ha considerado que, para el caso en particular de su empresa, solo existe una estación de servicio en toda la ciudad de Chimbote, situación que debería tener un impacto en el alcance de la presunta conducta anticompetitiva.

(xliv) La Comisión no ha sustentado por qué se apartó de la multa determinada por la Secretaría Técnica en su Informe Técnico, imponiendo una multa superior a la calculada por el órgano instructor.

Medida correctiva

(xlv) Considerando que la finalidad de las medidas correctivas es buscar evitar los efectos futuros de la conducta anticompetitiva, no se comprende cómo es que el programa de cumplimiento puede restablecer la legalidad ante una conducta infractora que estuvo vigente desde el 2012 hasta el 2014.

(xlvi) La Comisión no tiene pruebas de que, más de tres años después, continúe una situación ilícita que amerite la imposición de un programa de cumplimiento. Además, este tipo de medida no encaja en el concepto legal de medidas correctivas establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(xlvii) En el supuesto negado que la Sala concluya que su empresa ha cometido una infracción y que amerite imponerse una medida correctiva, debe tener en cuenta que actualmente Energigas cuenta con un programa de cumplimiento implementado de acuerdo con las pautas fijadas en las Resoluciones 078-2016/CLC-INDECOPI y 0102017/CLC-INDECOPI. Dicha situación también debe ser considerada como atenuante de la sanción a imponer, de ser el caso.

32. El 1 de octubre de 2018, Costa Gas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

Responsabilidad de las personas jurídicas

(i) La Comisión ha contravenido el principio de verdad material recogido en la Ley 27444 debido a que su decisión no cuenta con pruebas que acrediten que formó parte de la Asociación, que concertó los precios de venta de los combustibles líquidos y que haya obtenido un beneficio ilícito por ello. En particular, la Comisión señaló que su empresa habría reconocido que es miembro de la Asociación, lo cual no es cierto.

(ii) La Comisión no ha probado lo dicho por el señor Mario Mena (testigo que alegó que Costa Gas formó parte de las reuniones de la Asociación), ni el hecho de que su empresa haya respondido los correos que se les envió.

(iii) Para determinar la responsabilidad de su empresa, la Comisión tuvo en cuenta un correo electrónico a través del cual el señor Milutín Puente Djurovich (en adelante el señor Milutín Puente) consultó si había existido una variación de precios.

(iv) En dicha comunicación no se da una orden expresa para incrementar los precios; además, en la respuesta a tal correo solo se informa que los precios de las demás estaciones de servicio se están incrementando, no que su empresa haya dispuesto un incremento de precios. Esto evidencia que solo las demás estaciones de servicio estaban incrementando sus precios.

(v) Tampoco se ha considerado que el señor Milutín Puente no trabajaba para su empresa, solo era un asesor comercial, cuya función era monitorear los precios de las demás estaciones de servicios. Tan es
así, que su dirección de correo electrónico no se había creado con el dominio de Costa Gas, sino con el de otra entidad.

(vi) La participación de Costa Gas en la Asociación se dio exclusivamente para tratar aspectos medioambientales y por asuntos relativos a la defensa frente a proveedores de combustible y a los grifos clandestinos que operan en la ciudad de Chimbote.

(vii) Lo anterior demuestra la intención de Costa Gas en participar en los asuntos antes indicados, mas no de ser un miembro de la Asociación. En sus descargos indicó por error que pertenece a tal entidad, situación que la primera instancia utilizó para incriminarlos, pese a que posteriormente ha negado su participación en la Asociación.

Graduación de la sanción

(viii) La primera instancia no ha merituado las pruebas presentadas respecto a la proporción de las ventas que Costa Gas realizó a otras empresas, la cual representa un mayor porcentaje de ganancia (operaciones cuyos precios no se fijan en el tótem) frente a la venta directa al consumidor.

(ix) La Comisión optó por imponerles una sanción de 471.85 UIT, pese a que presuntamente Costa Gas participó únicamente en tres de los trece episodios, mientras que a otras empresas que participaron en más episodios y sobre las cuales obran múltiples pruebas solo fueron multadas con 200 o 100 UIT, lo que demuestra incongruencia en la sanción impuesta.

33. En la misma fecha, Dino, Los Ángeles, JEL, Nordi, UNR y los señores Urcinio Noriega y Evelyn Noriega presentaron recurso de apelación contra la Resolución Final y solicitaron el uso de la palabra en una audiencia de informe oral. Adicionalmente, señalaron los siguientes argumentos:

Cuestiones previas

(i) La Comisión ha incurrido en un vicio de motivación debido a que, entre los fundamentos de su decisión, ha utilizado para evaluar la conducta investigada los criterios desarrollados en las resoluciones 0782016/CLC-INDECOPI y 010-2017/CLC-INDECOPI, pese a que no son precedentes de observancia obligatoria.

(ii) La primera instancia no se ha pronunciado sobre los alegatos esgrimidos en sus descargos, referidos a que la prueba empleada no es concluyente para determinar su responsabilidad (debido a que los correos corresponden a fechas anteriores al inicio de sus operaciones) y al hecho de que las estaciones de servicio se encuentran cerca unas de otras (con lo que se podría corroborar que los precios similares entre estaciones de servicio obedecen a que podían constatar la información en sus tótems) entre otros, que han sido ignorados por la Comisión.

Responsabilidad de las personas jurídicas

(iii) Las empresas Dino, Los Ángeles y Nordi no habían iniciado operaciones cuando se dio inicio a la presunta colusión, por lo que no es posible asegurar que estas empresas hayan participado en alguna coordinación. Similar caso ocurre con JEL, pues esta dejó de operar en abril de 2013, precisamente debido a que no podían desarrollar su actividad en un mercado tan competitivo como el de combustibles.

(iv) La Comisión no puede considerar a la Asociación como plataforma facilitadora, pues en la actualidad ya no existe. Además, no se ha presentado documento alguno que acredite que sus empresas hayan formado parte de esta o que se haya adoptado algún acuerdo en su interior, considerando que el artículo 87 del Código Civil menciona que los acuerdos se adoptan con el voto de la mayoría de los asistentes a sus reuniones. Sus precios fueron fijados teniendo en cuenta sus costos y gastos, así como la información recopilada del aplicativo
“Facilito”, del cual obtenían los precios de sus competidores.

(v) Los correos empleados por la autoridad para sancionarlos no encajan en la definición de prueba indiciaria recogida en el artículo 276 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil. Ello, en la medida que estos se emitieron cuando sus empresas no operaban en el mercado.

(vi) Si se analiza el comportamiento diario de los precios se verá que estos no coinciden, por lo que el cliente tuvo la oportunidad de elegir el lugar donde adquirir el combustible, para lo cual presentaron un cuadro con el detalle del análisis de precios que, a su decir, debió hacer la Comisión.

Responsabilidad de las personas naturales
[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]