De oficio contra Empresa Editora El Comercio y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 012-20181CLC

Resolución 014-20201CLC-lNDECOPl

20 de mayo de 2020

VISTOS:

La Resolución 049-2018/ST-CLC-lNDECOPl del 31 de diciembre de 2018 (en adelante, la Resolución de Inicio), los descargos a la Resolución de Inicio presentados por las empresas y personas naturales investigadas, los escritos presentados durante la fase probatoria, el Informe Técnico 078-2019/ST-CLC-lNDECOPl del 22 de noviembre de 2019 (en adelante, el Informe Técnico), los escritos de alegatos al Informe Técnico, la audiencia de Informe Oral llevada a cabo el 7 de febrero de 2020, los alegatos finales presentados y las demás actuaciones del procedimiento.

ANTECEDENTES

Como parte de sus actividades de detección de posibles conductas anticompetitivas en el territorio nacional, entre octubre de 2017 y mayo de 2018 1 , la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación en las oficinas de Amauta Impresiones Comerciales S.A.C. (en adelante, Amauta), Empresa Editora El Comercio S.A. (en adelante, El Comercio) y Quad/Graphics Perú S.A. (en adelante, Quad Graphics), con la finalidad de obtener información sobre el mercado de servicios de impresiones, debido a la presunta realización de prácticas colusorias horizontales. Durante dichas inspecciones, estas empresas entregaron correos electrónicos relacionados con el mercado investigado.

2. Como actuaciones adicionales, la Secretaría Técnica realizó requerimientos de información a Amauta y Quad Graphics en junio de 2018 2 , así como entrevistas a diversos funcionarios y ex funcionarios de estas empresas entre mayo y noviembre de 2018 3.

3. Mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica:

a) Inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Quad Graphics y El Comercio por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales entre enero de 2011 y enero de 2017.

b) Inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Amauta por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales entre febrero de 2014 y enero de 2017, junto con Quad Graphics y El Comercio.

c) Inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra las siguientes personas naturales por su presunta participación en la planificación, realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre los años 2011 a 2017:

Pedro Isasi Rivero (en adelante, el señor Pedro Isasi), Gerente General de Quad Graphics entre enero de 2007 y mayo de 2016.
Juan Guillermo Perico Ordoñez (en adelante, el señor Juan Guillermo Perico), Gerente General de Quad Graphics desde junio de 2016 a diciembre de 2017.
Mirko Radovic Barreto (en adelante, el señor Mirko Radovic), Gerente de Ventas Internacionales de Quad Graphics entre enero de 2009 y diciembre de 2014.
Cesar Pardo Figueroa Turner (en adelante, el señor Cesar Pardo Figueroa), Gerente General de El Comercio entre diciembre de 1996 y febrero de 2017.
Renzo Mariátegui Bosse (en adelante, el señor Renzo Mariátegui), Gerente de Servicios Empresariales de El Comercio desde enero de 2007 a octubre de 2017.
Guillermo Stanbury Titinger (en adelante, el señor Guillermo Stanbury), Gerente Comercial de Impresiones de El Comercio desde enero de 2010 a enero de 2014 y Gerente General de Amauta desde febrero de 2014 a enero de 2015.
Javier Wong del Águila (en adelante, el señor Javier Wong), Ejecutivo de Ventas de Amauta-El Comercio desde noviembre de 2003 a diciembre de 2014 y Gerente General de Amauta desde enero de 2015 a enero de 2018.
Carlos Gutiérrez Romaní (en adelante, el señor Carlos Gutiérrez), Ejecutivo de Ventas de Amauta – El Comercio desde diciembre de 2007.
Brigitte Portocarrero Aniceto (en adelante, la señora Brigitte Portocarrero), Ejecutiva de Ventas de Amauta – El Comercio desde febrero de 2010.

4. Entre el 24 de enero y el I de febrero de 2019, los imputados fueron notificados con la Resolución de Inicio, así como también de copia de diversas actuaciones acaecidas en la investigación preliminar tramitada bajo Expediente 008-2017/CLC-lP e incorporadas al Expediente 012-20181CLC mediante Razón de Secretaría 0512018/ST-CLC-lNDECOPl del 31 de diciembre de 2018.

5. Mediante escritos del 5 y 7 de marzo de 2019, Quad Graphics y los señores Cesar Pardo Figueroa, Mirko Radovic y Juan Guillermo Perico presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.

6. Entre el 13 y 18 de marzo de 2019, se informó a los imputados que el período de prueba había iniciado a partir del 8 de marzo de 2019 y que se extendería por un período no mayor de siete (7) meses, en cumplimiento de Io dispuesto en el artículo 29 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el T IJO de la LRCA) 4 .

7. El 20 y 27 de marzo de 2019, Amauta, El Comercio y los señores Carlos Gutiérrez, Javier Wong y Brigitte Portocarrero presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio. En sus descargos, Amauta y El Comercio reconocieron la imputación efectuada en su contra mediante la Resolución de Inicio y develaron su condición de colaboradores en el Programa de Clemencia previsto en el artículo 26 del TIJO de la LRCA, Io cual permitió a la Secretaría Técnica tomar conocimiento de la conducta anticompetitiva que es materia de análisis en el presente pronunciamient05.

8. Mediante escrito del 28 de marzo de 2019, Quad Graphics presentó una propuesta de compromiso de cese para la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador tramitado bajo Expediente 012-2018/CLC 6. Esta propuesta fue complementada mediante escritos del 18 de julio y 26 de agosto de 2019.

9. En sus propuestas de compromiso de cese, Quad Graphics ofreció:

• El reconocimiento voluntario de la existencia de indicios acerca de las conductas imputadas a Quad Graphics mediante la Resolución de Inicio.

• La aplicación, por un período de tres (3) años, de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, que consta de (i) capacitaciones anuales sobre esta materia, dirigidas a once (11) funcionarios de la empresa; y, (ii) la designación de un Oficial de Cumplimiento para Latinoamérica desde enero de 2019, encargado de facilitar el cumplimiento de las normas de libre competencia en Perú.

• La entrega de una contribución económica de S/ IO 847 120.91 (diez millones ochocientos cuarenta y siete mil ciento veinte y 91/100 soles), en calidad de medida correctiva complementaria para que sea destinada al financiamiento de actividades de investigación, promoción y defensa de la competencia, la cual sería entregada en cuatro cuotas.

10. Mediante Resolución 032-2019/CLC-lNDECOPl del 3 de setiembre de 2019, esta Comisión aprobó la propuesta de compromiso de cese presentada por Quad Graphics y recomendada por la Secretaría Técnica mediante Informe Técnico 055-2019/STCLC-lNDECOP1 7 , dando por concluido el procedimiento administrativo sancionador tramitado contra Quad Graphics y declarando que la empresa deberá cumplir con los ofrecimientos realizados como parte de su compromiso de cese.

11 . Mediante escritos del 24 de setiembre y 9 de octubre de 2019, el señor Pedro Isasi presentó sus descargos a la Resolución de Inicio. Por su parte, el 26 de setiembre de 2019, el señor Juan Guillermo Perico presentó descargos adicionales a su escrito del 7 de marzo de 2019.

12. El 14 de octubre de 2019, la Secretaría Técnica comunicó a las partes que la etapa probatoria del presente procedimiento había concluido el 9 de octubre de 2019, encontrándose expedita para emitir el Informe Técnico correspondiente.

13. El 8 de noviembre de 2019, el señor Renzo Mariátegui presentó, de forma extemporánea, sus descargos a la Resolución de Inicio.

14. El 22 de noviembre de 2019, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico, mediante el cual recomendó a esta Comisión:

a) Declarar que El Comercio y Amauta incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional. La primera, entre enero de 2011 y diciembre de 2016; y la segunda, entre febrero de 2014 y diciembre de 2016.

b) Sancionar a El Comercio y Amauta con una multa de 75,100,726.03 (setenta y cinco millones cien mil setecientos veintiséis y 3/100 soles) 0 17,881.13 (diecisiete mil ochocientos ochenta y 13/100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

c) Declarar la responsabilidad de los señores Pedro Isasi, Mirko Radovic, Cesar Pardo Figueroa, Renzo Mariátegui, Guillermo Stanbury, Javier Wong, Carlos Gutiérrez y Brigitte Portocarrero por la realización y ejecución de la práctica colusoria identificada, según cada caso. En consecuencia, la Secretaría Técnica recomendó también imponer las siguientes multas:

– Pedro Isasi, setenta y cuatro y 29/100 (74.29) LII T.
– Mirko Radovic, siete y 26/100 (7.26) UIT.
– Cesar Pardo Figueroa, cuarenta y cuatro y 50/100 (44.50) IJIT, Renzo — Mariátegui, veintiséis y 70/1 OO (26,70) UIT.
– Guillermo Stanbury, ocho y 19/100 (8.19) IJIT.
– Javier Wong, siete y 10/100 (7.10) IJIT.
– Carlos Gutiérrez, dos y 62/1 OO (2.62) IJIT.
– Brigitte Portocarrero, una y 52/100 (I .52) IJIT.

d) Declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra del señor Juan Guillermo Perico, ya que su presunta participación en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre junio de 2016 y diciembre de 2016 no pudo ser acreditada.

e) Imponer como medida correctiva a El Comercio y Amauta la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia bajo las características señaladas en la sección VIII del Informe Técnico. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante tres (3) años.

El Informe Técnico fue notificado a las partes el 28 de noviembre de 2019.

15. Entre el 10 y 13 de enero de 2020, Amauta, El Comercio y los señores Mirko Radovic, Javier Wong, Brigitte Portocarrero, Carlos Gutiérrez y Pedro Isasi formularon alegaciones a las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico.

16. El 5 de febrero de 2020, Amauta y El Comercio presentaron un escrito con información acerca de su Programa de Cumplimiento.

17. El 7 de febrero de 2020 se realizó la audiencia de Informe Oral, a la que asistieron los representantes de Amauta y El Comercio, así como de los señores Cesar Pardo Figueroa, Renzo Mariátegui, Guillermo Stanbury y Juan Guillermo Perico. Durante la audiencia, únicamente hicieron uso de la palabra los representantes de Amauta y El Comercio. Asimismo, no se apersonaron los señores Pedro Isasi, Mirko Radovic, Carlos Gutiérrez, Brigitte Portocarrero ni sus representantes.

18. El 21 de febrero de 2020, Amauta, El Comercio y el señor Pedro Isasi presentaron sus alegatos finales. Cabe indicar que Amauta y El Comercio presentaron escritos complementarios el 24 de febrero y 4 de marzo de 2020.

ll. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

19. La presente decisión tiene por objeto determinar si Amauta, El Comercio y los señores Pedro Isasi, Juan Guillermo Perico, Mirko Radovic, Cesar Pardo Figueroa, Renzo Mariátegui, Guillermo Stanbury, Javier Wong, Carlos Gutiérrez y Brigitte Portocarrero incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre enero de 2011 y enero de 2017; y, de ser el caso, imponer las sanciones y medidas correctivas correspondientes.

III. MARCO TEÓRICO

3.1 Prácticas colusorias horizontales

20. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos I y I I del T UO de la LRCA.

21. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes 8 , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, Io que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

22. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el TIJO de la LRCA distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones. Entre ellas, son los acuerdos las prácticas colusorias horizontales más comunes.

23. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual dos o más agentes económicos independientes, competidores entre sí, se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

3.2 El reparto de mercado como prohibición absoluta

24. Entre las conductas restrictivas adoptadas por los cárteles (prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta), el reparto de mercado constituye una forma típica, y como tal está prohibida por el TIJO de la LRCA, cuyo artículo 11.1. inciso c) señala:

11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas;
[Énfasis agregado]

25. Esencialmente, mediante estos acuerdos los agentes participantes dividen entre sí el mercado en el que compiten o podrían competir, asignando cuotas o segmentos, por ejemplo, en función al ámbito geográfico, en cuyo caso cada uno se comprometerá a no competir dentro del territorio asignado a otro agente. También puede ocurrir que se repartan los clientes o proveedores, por ejemplo, en función de relaciones comerciales pre existentes.

26. El reparto de mercado constituye una infracción a las normas sobre libre competencia pues permite a sus integrantes obtener poder de mercado o incluso monopolios en las zonas de su respectiva «titularidad» o con relación a los clientes que tienen asignados, lo cual a su vez les permite mantener o incrementar sus precios, sin enfrentar competencia de los otros conspiradores g.

«Los esquemas de asignación o reparto de mercados, de acuerdo con los cuales cada firma vende en una determinada región (o es proveedor de un tipo de clientes especifico), mientras que sus rivales venden en otras regiones (o proveen a otro tipo de clientes) (…) tienen la ventaja de permitir que los precios se ajusten a condiciones de demanda o costos nuevos sin gatillar posibles guerras de precios Mientras que cada firma no provea segmentos de demanda (explicita o tácitamente) asignada a sus rivales, sus precios pueden cambiar sin que se quiebre el resultado colusorio».

27. En el Perú, un ejemplo de este tipo de infracciones se acreditó en el procedimiento seguido contra tres empresas por prácticas colusorias horizontales en los procesos de selección convocados por EsSaIud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, entre 1999 y 2004. En dicho caso, la Comisión y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) determinaron que las imputadas acordaron realizar un reparto a nivel geográfico (norte, centro y sur del país), de forma que no compitieran entre sí en los procesos de selección convocados por EsSalud 10 Esta decisión fue ratificada por el Poder Judicial en primera y segunda instancial l.

28. Recientemente, la Comisión ha resuelto dos casos relacionados con este tipo de infracciones. En mayo de 2018, se acreditó la responsabilidad de seis líneas navieras por el reparto concertado de clientes (fabricantes o importadores de automóviles y camiones) en el mercado de transporte marítimo internacional de carga rodante (vehículos de marcas como Chrysler, Ford, Mazda, Nissan, Renault, Toyota y Volkswagen) desde Asia, Europa y América al Perú, por lo menos, entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015.

Durante el procedimiento, se demostró que las empresas imputadas pusieron en práctica un sistema o entendimiento coordinado mediante el cual se garantizaba el «respeto de clientes» 13 , evitando disputarse clientes de «titularidad» ajena mientras exigian el respeto de los clientes «propios» para el servicio de transporte marítimo de vehículos. Así, cuando un fabricante o importador invitaba a las navieras para presentarse a una licitación o les solicitaba cotizaciones, la línea naviera «titular» del cliente coordinaba con sus posibles competidores, para que se abstuvieran de participar, ofreciesen cotizaciones más altas que la «titular» u ofertasen condiciones menos atractivas que aquellas que la «titular» ofrecería.

29. De igual forma, en marzo de 2019 se concluyó mediante compromisos de cese el procedimiento seguido contra dos empresas por haber incurrido en un reparto de mercado en el segmento «spot» (segmento de mercado compuesto por ventas de cantidades específicas, a través de negociaciones puntuales ante la necesidad de abastecimiento de, generalmente, clientes medianos y pequeños) del mercado de preformas de envases de plástico PET, entre el 2008 y 2016, a nivel nacional i 4. El acuerdo entre ambas empresas generó que ellas contraten con un grupo de clientes específico del mercado «spot», sin que la otra realice ofertas competitivas para contratar con dichos clientes, logrando con ello cobrar precios mayores a los de un mercado competitivo.

30. Por estos motivos, el reparto de mercado (market sharing) se encuentra sujeto a una prohibición absoluta, conforme al artículo 11.2 del TIJO de la LRCA. Al respecto, tratándose de acuerdos horizontales desnudos, no es posible reconocer eficiencias que puedan superar su impacto negativo sobre el proceso competitivo. En sentido análogo se ha pronunciado la Corte Suprema de los Estados Unidos al analizar un caso de reparto de mercados.

3.3 Medios probatorios reconocidos por el TUO de la LRCA

31. En los procedimientos sobre prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta, la autoridad se encuentra en la necesidad de acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser ocultados por sus participantes, toda vez que al ser conscientes de la ilegalidad de estos actos, las empresas involucradas suelen comportarse de tal manera que dificultan la detección de la conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser recabada por la autoridad de competencia para acreditar la existencia de una práctica colusoria. Es así que muchas estrategias anticompetitivas y coordinaciones relacionadas con ellas no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos inculpatorios.

32. Por dichas razones, el artículo 30 del TIJO de la LRCA reconoce a la Secretaría Técnica la utilización de distintos medios probatorios para probar este tipo de conductas, tales como documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y pericias, habilitando a la Secretaría Técnica a utilizar cualquier otro medio probatorio que a criterio de ella sea necesario para el esclarecimiento de los hechos investigados.

33. En el mismo sentido, el artículo 177 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TIJO de la LPAG)1 6 establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa n . Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

34. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, tratándose de infracciones de índole administrativa, los procedimientos en materia de defensa de la libre competencia se caracterizan por un estándar de prueba menos rígido que el aplicable en los procesos penales, formal y materialmente más elevado, debido a la gravedad de las penas que se pueden aplicar a quienes resulten responsables 1 8 .

35. En ese sentido, si bien generalmente los principios reconocidos por el derecho penal resultan aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores (presunción de inocencia, legalidad, non bis in idem, proporcionalidad de las penas, entre otros), ello no implica que toda institución aplicable a los procesos penales deba ser replicada en el procedimiento administrativo. De esta manera, no podría equipararse el estándar probatorio exigido para acreditar la responsabilidad de los agentes económicos por infracciones administrativas con aquel utilizado para declarar la culpabilidad de las personas en los procedimientos penales, cuya gravedad y reproche resulta mayor. Sin embargo, incluso en casos de infracciones administrativas, la Comisión deberá formarse plena convicción sobre los hechos que sustentan una declaración de responsabilidad.

36. Las infracciones en materia de libre competencia, en particular aquellas relativas a prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta (cárteles), se caracterizan por su secretismo o clandestinidad. Por ello, a la par de intentar eliminar toda evidencia del contacto directo entre sus miembros, los cárteles frecuentemente adoptan mecanismos o estrategias que les permiten mantener en «secreto» las coordinaciones ilegales entre sus participantes.

37. En particular, los integrantes de un cártel —conscientes de la ilegalidad de sus actos— realizan importantes esfuerzos por minimizar el riesgo de detección de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus coordinaciones de manera clandestina o a través de intermediarios, y reduciendo o eliminando la cantidad de elementos inculpatorios (p.e. comunicaciones o anotaciones) vinculados con el cártel o simulando la existencia de competencia entre sus miembros 19 .

38. En esa línea, el principal obstáculo para probar la existencia de un cártel es la inherente dificultad de obtener las pruebas incriminatorias, pues además de que las coordinaciones se caracterizan por ser clandestinas, cada vez existen mayores herramientas tecnológicas que facilitan mantener en secreto los hechos ilícitos. Más aún, considerando que los cárteles operan de formas variadas y adoptan nuevos mecanismos o presentan diferentes características en su estructura, dinámica y funcionamiento, recurrir a un único tipo predeterminado de pruebas o un único mecanismo de probanza haría imposible la actividad probatoria de la autoridad:

«Es la inaccesibilidad a evidencia incriminatoria Io que caracteriza a un cártel. El carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el canel (frente a las agencias de competencia) un monopolio con respecto a la posesión de tal evidencia. Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos de hoy, la detección de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Más aún, independientemente de su carácter clandestino, los cárteles son difíciles de probar debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser de probanza compleja en el sentido que la duración e intensidad de la participación y la conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y adoptar TC diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral casi imposible para que las autoridades de competencia prueben en detalle una infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación real de los cartelistas»20. [Énfasis agregado]

39. Naturalmente, las circunstancias descritas imponen a la autoridad de competencia un mayor grado de complejidad al investigar la existencia de este tipo de infracciones. Como ha señalado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD), «los cárteles plantean un problema especial a las autoridades de competencia, puesto que operan en secreto y sus miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones llevan a cabo las autoridades»21 .

40. Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en particular, de cárteles, las autoridades de competencia están en capacidad de utilizar todo el material probatorio del que puedan disponer, con independencia de su naturaleza (comunicaciones, declaraciones, manuscritos, estadísticas) y de su correspondencia con las usuales categorías de evidencia directa o circunstancial, atendiendo a las exigencias concretas del caso en particular bajo análisis, tarea que sin duda reviste alta dificultad para la autoridad.

IV. DESCRIPCIÓN DEL SERVICIO DE IMPRESIONES COMERCIALES
PERÚ INDECOPI

41. El servicio de impresiones gráficas en el Perú atiende las distintas demandas de empresas e instituciones para el suministro de información a su público objetivo, a través de diversos tipos de publicaciones como catálogos, revistas, folletos, trípticos, dípticos, volantes publicitarios, libros, etc. En ese sentido, pueden considerarse tres grandes tipos de clientes: (i) clientes comerciales (por ejemplo, tiendas retail como Saga Falabella o Ripley, cadenas de supermercados como Tottus o Plaza Vea, entre otros), (ii) clientes estatales (por ejemplo, municipalidades, ministerios, etc.) y (iii) editoriales.

42. En el caso de los clientes comerciales, el servicio que generalmente requieren está relacionado con la publicidad de sus productos y sus marcas a través de afiches, volantes, revistas, trípticos, dípticos, etc. Asimismo, es común que las imprentas ofrezcan complementariamente el servicio de distribución, que puede llevarse a cabo mediante el servicio de encarte (distribución de los productos impresos adjuntándolos en diarios de circulación local o nacional), así como mediante empresas especializadas en la distribución. En este mercado, los tratos con los clientes pueden darse a través de negociaciones bilaterales o, en algunos casos, a través de licitaciones privadas.

43. En el Perú, las principales empresas que ofrecen el servicio de impresiones comerciales son: Quad Graphics, Amauta-EI Comercio, Metrocolor S.A., Corporación Gráfica Navarrete S.A. e Industria Gráfica Cimagraf S.A.C.

44. Quad Graphics es una empresa de capitales americanos con sede en países como Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú. De acuerdo con información pública, esta es la empresa más importante en el Perú dentro de su rubro y ofrece servicios de prensa, impresión rotativa offset y en prensa plana, y cuenta con amplia capacidad de cosido y encuadernación. Se especializa en la impresión de libros de textos escolares, libros duros y directorios telefónicos22.

45. Por su parte, Amauta es una división del Grupo El Comercio, que ofrece como principales servicios la impresión de libros, revistas, catálogos, afiches y volantes 23 Los servicios de impresión ofrecidos por Amauta y El Comercio pueden ser divididos en dos etapas. En la primera, hasta el 31 de enero de 2014, estos servicios eran ofrecidos directamente por El Comercio y coordinados a través de la Gerencia Comercial de Impresiones, dependiente a su vez de la Gerencia de Servicios Empresariales.

46. A partir del I de febrero de 2014, Amauta24 empezó a ofrecer los servicios de impresión luego de que absorbiera un bloque patrimonial escindido de El Comercio. En efecto, debido a una reorganización societaria decidida por la junta general de accionistas de Amauta el 31 de enero de 2014 y vigente desde el 1 de febrero de dicho año, mediante la cual Amauta absorbió un bloque patrimonial escindido de El Comercio, adquiriendo así esta empresa el control de más del 90% de las acciones de la primera 25 . De esta forma, la Gerencia Comercial de Impresiones de El Comercio se convirtió en la Gerencia General de Amauta, asumiendo como primer Gerente General de la empresa el señor Guillermo Stanbury.

47. Como consecuencia de la reorganización societaria antes descrita, esta Comisión considera, al igual que la Secretaría Técnica y respecto de las conductas investigadas que hayan ocurrido a partir del I de febrero de 2014, que Amauta y El Comercio constituyen un solo agente económico, debido a la relación de subordinación entre la Gerencia General de Amauta y la Gerencia de Servicios Empresariales de El Comercio. Esta relación de subordinación se basa en la relación de propiedad existente entre Amauta y El Comerci0 , debido al 90% de acciones que esta última empresa posee en la primera.

v. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

5.1 Alcances de la práctica colusoria horizontal imputada

48. Mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica imputó a Amauta, El Comercio y Quad Graphics28 , así como a varios de sus funcionarios y ex – funcionarios, la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales entre enero de 2011 y enero de 2017.

49. Los indicios acerca de esta presunta práctica colusoria (declaraciones, correos electrónicos y evidencia económica) fueron descritos y analizados por la Secretaría Técnica en los numerales 73 a 153 de la Resolución de Inicio y reexaminados en los numerales 81 a 103 del Informe Técnico. Al respecto, luego de haber analizado los correos electrónicos extraídos en las visitas de inspección realizadas en las oficinas de Amauta, El Comercio y Quad Graphics, así como las declaraciones de los señores Renzo Mariátegui, Cesar Pardo Figueroa, Guillermo Stanbury, Javier Wong y Antonio Meier Zender (Ex Gerente Comercial de Impresiones de El Comercio), esta Comisión coincide con el análisis detallado de dichos elementos probatorios realizado por la Secretaría Técnica en los numerales 73 a 141 de la Resolución de Inicio, por lo que se remite a él.

50. En base a tal análisis, esta Comisión considera que las comunicaciones identificadas, ya sea internas o cruzadas entre representantes de ambas empresas, permiten verificar la existencia de un contacto frecuente entre representantes de Amauta-El Comercio y Quad Graphics para coordinar las cotizaciones que se enviarían a clientes que «pertenecían» a la empresa competidora. Para ello, la Comisión observa que resultaba usual el envío de información sobre precios a fin de ejecutar dos mecanismos: (i) el rechazo a cotizar y/o (ji) la cotización a un precio alto a clientes asignados a la empresa competidora, tal como se aprecia en los siguientes correos:

«Me están presionando por el envío de esta cotización. Se las debo enviar hoy. Mándame tus precios, si no daré la orden de ir caro» (Guillermo Stanbury de El Comercio a Pedro Isasi de Quad Graphics – AMA05 30).
..) te pido coordinemos la nueva cotización. Si tienes dudas, me llamas» (Pedro Isasi a Guillermo Stanbury – AMA08).
«(e. .) en un par de minutos te paso exactamente mis precios, yo me comprometo a no moverlos ni un centavo» (Guillermo Stanbury a Pedro Isasi – AMA08).
«Guillermo; nos están pidiendo presupuesto para esta revista. ¿Me orientas como debemos de ir?» (Pedro Isasi a Guillermo Stanbury – AMAI 2).
«Hola Pedro, como estas. ¿ Tengo entendido que es tu cliente? [haciendo alusión a Carsa] Dime qué número mandar.» (Guillermo Stanbury a Pedro Isasi AMA14).
«Hola Guillermo; te adjunto el cuadro de precios, olvida el anterior. Quisiera que vieras los margen (sic) a los que iríamos. Creo que sería más fácil decirles que, por ahora, no podemos atenderlos, en vez de darles un precio del 65% y del 125% superior.» (Pedro Isasi a Guillermo Stanbury – AMA28).
«Hola Guillermo; te hacemos llegar los precios que les hemos ofertado.» (Pedro Isasi a Guillermo Stanbury – QG13).
«Hola Guillermo, totalmente de acuerdo contigo respecto a ir cotizando para luego juntarnos y cruzar información.» (Mirko Radovic de Quad Graphics a Guillermo Stanbury – AMA36).
«Hola Guillermo, luego de nuestra conversación cumplo con enviarte nuestros precios Sodimac y Tottus en función a lo que venimos trabajando en QG.» (Mirko Radovic a Guillermo Stanbury – AMA37).
«Hola Carlos, por favor dame tus precios de estas dos revistas Ripley para poder subirle el 15% y enviarlo al cliente. Es urgente.» (Mirko Radovic a Carlos Gutiérrez de El Comercio – AMA43).

51. También se ha observado que, en ocasiones, el representante de una de las empresas involucradas solicitaba a su contraparte respetar un acuerdo de clientes, recordándole que determinado cliente correspondía a su empresa y no debía cotizarle:

«Guillermo; te recuerdo Io hablado hace unos días, por favor manteneros al margen con este cliente. Gracias.» (Pedro Isasi a Guillermo Stanbury – QG08).
«Hola Pedro, como estas. Te escribo porque están cotizando Saga, en el correo de abajo está la conversación de 2 personas de Saga. Nosotros siempre tratamos de avisarte cuando es al revés, tengo solicitudes insistentes de Cencosud y Supermercados Peruanos y siempre te pido precios para no perjudicarte. Es necesario que converses con tu gente para mantenernos en sintonía. » (Guillermo Stanbury a Pedro Isasi – AMA34).
«Hola Pedro, como estas. Ojo con nuestro cliente Edelnor, como sabes es nuestro.» (Guillermo Stanbury a Pedro Isasi – AMA51).
PERÚ INDECOPI

52. Teniendo en cuenta Io antes indicado y según la evidencia documental y testimonial recabada, en opinión de esta Comisión se encuentra acreditado el reparto de clientes en el que incurrieron Amauta-EI Comercio y Quad Graphics, de acuerdo con el siguiente detalle:

• Año 2011 : se aprecian comunicaciones cruzadas e internas en las que se revelan intercambios de información y coordinación entre El Comercio y Quad Graphics, principalmente, a través de los señores Guillermo Stanbury y Pedro Isasi, para respetar el acuerdo de reparto concertado de los siguientes clientes: Cencosud, Claro, Páginas Amarillas, Edelnor, Carsa, Oechsle, Sodimac, Ace Home Center, Tottus, Maestro, Metro, Boticas Arcángel, Supermercados Peruanos, Natura y Avon.

• Año 2012: se aprecian comunicaciones cruzadas e internas en las que se revelan intercambios de información y coordinación entre El Comercio y Quad Graphics, principalmente, a través de los señores Guillermo Stanbury y Pedro Isasi, para respetar el acuerdo de reparto concertado de los siguientes clientes: Plaza Norte, Avon y La Curacao.

• Año 2013: se aprecian comunicaciones cruzadas e internas en las que se revelan intercambios de información y coordinación entre El Comercio y Quad Graphics, principalmente, a través de los señores Guillermo Stanbury y Pedro Isasi pero también con la participación del señor Mirko Radovic de Quad Graphics y el señor Carlos Gutiérrez de El Comercio, para respetar el acuerdo de reparto concertado de los siguientes clientes: Supermercados Peruanos, Paris, Saga Falabella, Tottus, Sodimac y Ripley.

• Año 2014: se aprecian comunicaciones cruzadas e internas en las que se revelan intercambios de información y coordinación entre El Comercio y Quad Graphics, principalmente, a través de los señores Guillermo Stanbury y Pedro Isasi para respetar el acuerdo de reparto concertado de los siguientes clientes: Tiendas Efe, La Curacao y Edelnor.

• Año 2015: Se aprecian comunicaciones internas de Amauta-El Comercio en las que se revelan intercambios de información y coordinación entre El Comercio y Quad Graphics, para respetar el acuerdo de reparto concertado de los siguientes clientes: Oeschle, Tottus, Avon y Mifarma. En particular, se hace referencia a una lista de clientes con los que Amauta debía tener cuidado al momento de cotizar debido a que eran clientes de Quad Graphics.

53. Por otro lado, esta Comisión considera que existen medios probatorios que permiten afirmar que las empresas investigadas habían identificado claramente qué clientes le correspondían a una y otra.

54. El primero de ellos es el correo AMA21, de julio de 2011, en el que Stephanie Macpherson Lazarte (ejecutiva de la Gerencia Central de Comercialización de El Comerci0 31) pregunta al señor Guillermo Stanbury (en ese momento, Gerente Comercial de Impresiones de El Comercio) si habría algún problema para imprimir encartes de Sodimac, frente a Io cual él indica: «Io imprime Quad’, por Io que ella afirma: «Entonces no deberíamos imprimirlos no?». Como se podrá verificar más adelante, Sodimac fue un cliente asignado a Quad Graphics.

55. En segundo lugar, en los correos AMA24 y AMA25 de noviembre de 2011, a raíz de un correo en el cual se envía una lista con potenciales clientes para El Comercio, se observa una comunicación entre los señores Cesar Pardo Figueroa y Renzo Mariátegui, en la cual el primero consulta al segundo: «Favor ver si tienes algún conflicto con estos clienteS’. En su respuesta, el señor Renzo Mariátegui indica: «Cesar, sólo tendríamos conflicto con 4 clientes: Maestro, Metro, Boticas Arcángel y Supermercados Peruanos. Con el resto no habría problema». Las cuatro empresas señaladas por el señor Renzo Mariátegui fueron clientes atendidos exclusivamente por Quad Graphics.

56. Finalmente, en el correo AMA58 de octubre de 2015, Stephanie Macpherson Lazarte le pide al señor Javier Wong (en ese momento Gerente General de Amauta) Io siguiente: «por favor confirmar si nosotros podemos imprimir el cliente mi Farma ya que ellos imprimen con Quad Graphic y necesito saber si está dentro de la lista de los que no podemos imprimid’, a lo que aquel responde que dicho cliente si estaba en la lista. Posteriormente, el señor Carlos Gutierrez envía a Stephanie Macpherson Lazarte un archivo electrónico Excel denominado «LISTA CLIENTES COMERCIALES» con la siguiente información:

En otras palabras, esta Comisión puede inferir de la conversación entre Stephanie Macpherson Lazarte y Javier Wong que la lista enviada por este último contenía aquellos clientes que habían sido asignados por acuerdo a Quad Graphics y a los que Amauta-EI Comercio no debía prestarles servicios de impresión.

57. De esta forma, la evidencia documental permite concluir que Amauta-El Comercio y Quad Graphics acordaron el respeto y mantenimiento de determinados clientes, evitando ofrecer mejores condiciones a aquellos que «pertenecían» a la empresa competidora, entre los años 2011 y 2015. En la misma línea, cabe reiterar que, en las declaraciones brindadas por los señores Renzo Mariátegui, Cesar Pardo Figueroa, Guillermo Stanbury, Javier Wong y Antonio Meier Zender, se confirmó la existencia de esta conducta, sus inicios, y la forma en la que esta se ejecutó.

58. En cuanto a la evidencia económica recabada por la Secretaría Técnica, esto es, las series de ventas de Amauta-El Comercio y Quad Graphics correspondientes a los años 2011 a 2016 , su análisis no solo permite corroborar las conclusiones que se extraen de la evidencia documental, sino que también permite confirmar determinadas presunciones que se infieren de ella, las cuales son explicadas a continuación.

59. En primer lugar, el análisis de las series de ventas permite confirmar qué clientes eran parte del acuerdo y a cuál de las empresas investigadas estaban asignados. A continuación, el Cuadro I resume la forma en la que las dos empresas investigadas se repartieron los clientes para la provisión de servicios de impresiones gráficas. Las casillas con un visto (NI) representan a los clientes repartidos y a qué empresa pertenecían, mientras que la letra «R» indica que el cliente se repartió entre las empresas investigadas por tipo de producto.

60. El Cuadro I permite observar lo siguiente:

• Quad Graphics tuvo la mayor parte de los clientes repartidos: Boticas Arcángel (Albis S.A.C.), Boticas y Salud S.A.C., Carsa (Empresa de Bienes y Servicios para el Hogar S.A.C.), Inkafarma (Eckerd Perú S.A.), Maestro (Maestro Home Center S A. 34), Makro (Makro Supermayorista S,A,), Mifarma S.A.C., Natura (Natura Cosméticos S.A.), Oechsle (Tiendas Peruanas S.A.), Supesa 35 (Plaza Vea y Vivanda), Promart (Homecenters Peruanos S.A.), Sodimac (Sodimac Perú S.A.), Servicios Multimedia (Servicios Multimedia S.A.C. 36), Cencosud 37 (Metro, Wong y Paris) y La Curacao (Total Artefactos S.A. 38).

• Por su parte, los clientes de Amauta-El Comercio fueron: Avon (Productos Avon S.A.), Estilos S.R.L., Tiendas Efe (actualmente Conecta Retail S.A.), Ripley (Tiendas por Departamento Ripley S.A.), Saga Falabella y Edelnor (actualmente Enel Distribución Perú S.A.A.).

61 . En segundo lugar, el análisis de las series de ventas también permite corroborar que existieron dos empresas respecto de las cuales el acuerdo anticompetitivo de reparto de clientes no se llevó a cabo al igual que el resto: Claro (América Móvil Perú S.A.C.) y Tottus (Hipermercados Tottus S.A.). Ciertamente, ninguna de las empresas imputadas tuvo la exclusividad de las ventas a dichos clientes, sino que el reparto se efectuó por tipo de producto.

Esta afirmación tiene sustento, en el caso de Claro, en el tenor de los correos AMA05, AMA06, AMA08, AMAII, AMA12, AMA16, AMA17 y AMA18, en los que se aprecia que la conducta anticompetitiva se efectuó por tipo de revista, siendo la Revista Claro TV impresa por Quad Graphics y el resto de revistas impresas por Amauta-El Comercio. Ello fue confirmado por Guillermo Stanbury, quien señaló:
» (…) cuando habían estos casos (…) que Claro te mandara cotizaciones, si pues, conversábamos porque había una revista que es la de cable que ellos hacían, y habia otras (…) que hacíamos nosotros, «39

Por su parte, en el caso de Tottus, los correos AMA35, AMA36, AMA37 y AMA38 muestran que el reparto se efectuó también por tipo de producto, siendo que AmautaEl Comercio se encargó de imprimir los catálogos, y Quad Graphics, otros productos. En particular, en el correo AMA35 se señala:

«(…) Con respecto a Tottus, estoy esperando un cliente vuestro para que no haya problemas, pues sabes que Io tenemos dividido (…)» [Énfasis agregado)

62. Resulta pertinente precisar que, aunque el reparto de clientes respecto de Claro y Tottus se dio en base al producto demandado, también puede apreciarse que, según la importancia que estas dos empresas dieron a los productos específicos que cada una de ellas demandaba, la participación de Amauta-El Comercio y Quad Graphics en las ventas de estos clientes varió a lo largo del tiempo.

Así, en el caso de Claro, entre los años 2011 y 2014, la proporción de ventas osciló entre 70% y 80% (Amauta-El Comercio) y entre 20% y 30% (Quad Graphics), mientras que en el 2015 y 2016, la proporción para ambas empresas se equipara alrededor de 50% para cada una.

Por su parte, en el caso de Tottus, entre el 2011 y 2014 la proporción de ventas osciló entre 80% y 90% (Amauta-El Comercio) y entre 10% y 20% (Quad Graphics). En los años 2015 y 2016, la proporción cambia en favor de Quad Graphics, llegando a proveer de manera exclusiva los servicios a dicha empresa en el último año.

63. En tercer lugar, a pesar de que en la investigación llevada a cabo por la Secretaría Técnica no se encontraron correos electrónicos relacionados directamente con la ejecución del reparto de clientes en el año 2016, el análisis de la evidencia económica sí hace posible concluir que el reparto efectivamente siguió ejecutándose en este año.

64. Así, de acuerdo a la información contenida en el Cuadro 2 que se muestra a continuación, las ventas realizadas entre el 2011 y 2016 son compatibles con el reparto identificado y ejecutado entre las empresas investigadas. En otras palabras, en dicho periodo, Amauta-El Comercio y Quad Graphics únicamente ofrecieron servicios de impresión a los clientes identificados como «suyos», según el Cuadro 1. De esta forma, se verifica que el patrón anticompetitivo se mantuvo incluso hasta finales del año 2016.

65. Considerando la evidencia recabada en el presente procedimiento, puede concluirse que el reparto de clientes entre Amauta-El Comercio y Quad Graphics abarcó una lista de veintitrés (23) clientes. En particular, quince (15) eran de Quad Graphics y seis (6) de Amauta-EI Comercio. Asimismo, dos clientes (Claro y Tottus) fueron clientes repartidos por tipo de producto.

66. Finalmente, en relación con la posibilidad de que la práctica anticompetitiva se haya extendido hasta enero de 2017, esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que el correo electrónico en el que se basó esta presunción (AMA59) únicamente demostraría que la subcontratación realizada por Amauta-EI Comercio en favor de Quad Graphics para la prestación de servicios de impresión a La Curacao continuó hasta dicha fecha. Por ello, este medio probatorio no resulta idóneo para corroborar la continuidad de la práctica en el 2017 respecto de la totalidad de los clientes identificados.

67. Por todo Io expuesto, esta Comisión concluye que, entre enero de 2011 y diciembre de 2016, Amauta-EI Comercio y Quad Graphics incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional.

5.2 Participación de las personas naturales imputadas

5.2.1 Marco de análisis de la responsabilidad de las personas naturales

68. Como se sabe, las personas jurídicas son una ficción legal sin correspondencia o existencia material en la realidad. Como consecuencia, toda decisión o acto jurídicamente imputable a una persona jurídica se relaciona, materialmente, con acuerdos o conductas que se adoptan y llevan a cabo por las personas naturales que integran sus órganos de dirección, gestión y representación.

69. Atendiendo a esta característica inherente a las personas jurídicas, los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA establecen que las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes económicos infractores, responden por su participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa con una sanción administrativa de hasta 100 UIT4t , con el objetivo de desincentivar eficazmente la adopción de estas infracciones por parte de aquellas personas que las hacen posibles en la práctica 42,

70. De acuerdo con Io anterior, para sancionar a una persona, bajo los artículos 2.1 y 46.3 del T UO de la LRCA, se debe acreditar que dicha persona: (i) ejerció la dirección, gestión o representación del agente económico que realizó la conducta anticompetitiva; y, (ii) participó en el planeamiento, ejecución o realización de la conducta anticompetitiva.

a. Ejercicio de la dirección, gestión o representación de los agentes económicos involucrados

71 En relación con este primer elemento de análisis, para determinar si una persona natural ha ejercido la dirección, gestión o representación de los agentes económicos responsables de la infracción administrativa, además de las funciones que formalmente cumple según los estatutos y normas corporativas aplicables, corresponde recordar que el artículo 5 del T UO de la LRCA reconoce expresamente al principio de primacía de la realidad 43 , en virtud del cual la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad.

En aplicación de este principio, además de dilucidar las verdaderas relaciones entre agentes competidores, la autoridad podrá analizar las relaciones materialmente existentes entre las personas jurídicas y las personas naturales que actúan por encargo o en representación suya, con independencia de los cargos y funciones que formalmente desempeñan según las regulaciones internas de la empresa, en concordancia con el principio de verdad material que debe orientar las actuaciones administrativas44.

72. En consecuencia, al momento de analizar si una persona natural es integrante de los órganos de dirección o gestión del agente económico que cometió la conducta anticompetitiva, la autoridad no solo tomará en cuenta la evaluación de las funciones atribuidas por los estatutos y otros documentos de la empresa, sino también el análisis de las funciones que dicha persona natural realiza efectivamente, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y verdad material.

73. Ahora bien, con relación a Io que se entiende por dirección, gestión o representación, el T IJO de la LRCA no ha establecido una definición, desprendiéndose únicamente de su artículo 2.1 que a través de estas actividades se puede llevar a cabo el planeamiento, la realización o la ejecución de una conducta anticompetitiva. Sin embargo, su sentido puede ser deducido a partir del significado de tales vocablos.

74. Así, de conformidad con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (en adelante, RAE), se entiende por dirección la acción y efecto de dirigir. A su vez, se define al concepto de dirigir como el acto de gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión. Por su parte, la gestión se define como la acción y efecto de gestionar o administrar. Asimismo, define al concepto gestionar como ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa, actividad económica u organismo.

75. En la legislación peruana, el artículo 188 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, señala las facultades de representación y gestión que tienen los gerentes de las sociedades anónimas 45 . Así, por ejemplo, entre las funciones de los gerentes que estarían relacionadas con la gestión de la empresa se encuentra la de celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

76. A mayor abundamiento, el ordenamiento aplicable a las actividades financieras también contempla supuestos similares de gestión. En efecto, las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, aprobadas mediante Resolución SBS 5780-2015 , indican Io siguiente:

Artículo 5.- Relaciones de gestión
Existen relaciones de gestión en los siguientes casos:
m) Entre una persona natural y una persona jurídica, y entre una persona natural y un ente jurídico, cuando la primera sea, director, gerente, gestor, asesor o principal funcionario de la persona jurídica o ente jurídico, según corresponda, o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce (12) meses.

77. Si bien la referida norma pertenece al ordenamiento que regula las actividades financieras y no forma parte de las normas de libre competencia, el análisis de los supuestos de relaciones de gestión que contiene puede servir para tener una mayor comprensión del referido concepto.

78. Por su parte, respecto de la representación, el artículo 145 del Código Civil establece que mediante ella una persona puede realizar actos jurídicos en nombre de otra, generando efectos que son oponibles a esta última.

79. En similar sentido, Giovanni Priori Posada define la representación como el instituto jurídico que permite que una persona denominada representante realice negocios jurídicos en nombre de otra persona, denominada representado, con la finalidad de que los efectos del negocio jurídico celebrado tengan efectos en la esfera jurídica de este últim0.

80. De acuerdo con Io anterior, se puede afirmar que una persona ejerce la representación de un agente económico si realiza actos jurídicos en nombre de este último, los cuales tengan efectos que le puedan ser oponibles (al agente económico).

b. Participación en el planeamiento, ejecución o realización de la conducta investigada

81. De conformidad con los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA, para sancionar a una persona natural es necesario acreditar que dicha persona tuvo una participación en el planeamiento, realización o ejecución de las conductas investigadas.

82. Acerca del concepto de participación, cabe indicar que el diccionario de la RAE lo define como «la acción y efecto de participar», siendo la definición de participar la de «tomar parte en algo». Si se aplica dicha definición a los casos de infracciones a las normas de libre competencia, se puede afirmar que una persona participa en una conducta anticompetitiva si realiza una acción conducente a la configuración de dicha conducta. Así, por ejemplo, si el gerente general de una empresa se comunica con el gerente general de su competidora para no competir y asignarse a los clientes, se puede afirmar que dichas personas han participado en una conducta anticompetitiva, en ese caso, un acuerdo de reparto de clientes.

83. Sobre el planeamiento, la RAE ha definido dicho término como la realización de un plan general, metódicamente organizado y frecuentemente de gran amplitud, para obtener un objetivo determinado. Asimismo, ha definido la ejecución como llevar a la práctica o realizar algo; y a la realización como efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción.

84. En la resolución de segunda instancia recaída en el Expediente 011-2015/CLC, la Sala planteó una definición de cada uno de estos términos, de la siguiente forma:

«A criterio de la Sala, los correos previamente analizados revelan la participación del señor Leoncio Lizárraga en la realización y ejecución del noveno episodio.

Ciertamente, los referidos correos electrónicos acreditan que el señor Leoncio Lizárraga mantuvo contacto directo con los funcionarios de Solgas y Zeta Gas involucrados con la política de precios de ambas empresas durante el episodio noveno, coordinando con ellos la adopción de la conducta anticompetitiva, por Io que participó en la realización del noveno episodio. Asimismo, el señor Leoncio Lizárraga participó activamente en el monitoreo de precios de Solgas y Zeta Gas e instruyó al señor Franz Espinoza para que implemente el incremento de precios coordinado con dichas empresas, Io que evidencia su participación en la ejecución del noveno episodio.

No obstante, las comunicaciones analizadas no acreditan fehacientemente que el señor Leoncio Lizárraga haya participado en la planificación del episodio noveno, esto es, que haya planeado con los representantes de las demás empresas los alcances del acuerdo anticompetitivo corroborado en este episodio.» 49 [énfasis agregado]

Entonces, de la cita transcrita podría inferirse que, por planeamiento, debe entenderse como los actos llevados a cabo por una persona natural dirigidos a definir con los representantes de otras empresas competidoras los alcances del acuerdo anticompetitivo; por realización, el mantener contacto directo con los funcionarios de empresas competidoras y coordinar con ellos la adopción de la conducta anticompetitiva; y por ejecución, la implementación del acuerdo anticompetitivo y el monitoreo de su cumplimiento.

85. De acuerdo con lo anterior, para que se determine la existencia de la infracción establecida en los artículos 2.1 y 46.3 del T IJO de la LRCA se deberá identificar la concretización de una o varias acciones conducentes a la configuración de una conducta anticompetitiva. Así, por ejemplo, la asistencia a reuniones o comunicaciones que reflejen coordinaciones para alcanzar o lograr un acuerdo entre empresas competidoras.

5.2.2 Análisis de la responsabilidad de las personas naturales investigadas

86. En atención al marco teórico y legal desarrollado en las secciones anteriores, se determinará la responsabilidad de las personas naturales imputadas respecto de la práctica colusoria horizontal identificada. De esta forma, corresponde verificar si estas personas ejercieron la dirección, gestión y/o representación de AmautaEl Comercio y Quad Graphics, y luego, establecer su grado de participación en la conducta, es decir, si participaron en su planeamiento, realización y/o ejecución durante el período imputado. En todo caso, considerando que se ha determinado que la conducta tuvo lugar hasta diciembre de 2016, esta fecha será utilizada como parámetro final en el análisis que se realizará a continuación.

a. Participación del señor Pedro Isasi

87. De acuerdo con la información proporcionada por Quad Graphics en su escrito del 19 de junio de 2020, el señor Pedro Isasi fue Gerente General de la empresa entre enero de 2007 y mayo de 2016. En ese sentido, para esta Comisión está probado que él ejerció la dirección, gestión y representación de Quad Graphics, ya que fue responsable de la planificación, organización, dirección, coordinación, supervisión y control de sus operaciones y ejerció su representación legal, según lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley General de Sociedades.

88. En el Informe Técnico, la Secretaría Técnica concluyó que el señor Pedro Isasi participó en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre enero de 2011 y mayo de 2016. Las evidencias que sustentaron esta afirmación fueron las declaraciones brindadas en el presente caso por los señores Cesar Pardo Figueroa, Renzo Mariátegui y Guillermo Stanbury y en los correos AMAI 1 , AMA12, AMA14, AMA15, AMA16, AMA17, AMA18, AMA19, AMA20, AMA22, QGOI, QG02, QG03, Q604, AMA28, QG05, QG07, QG11, QG12, Q613, AMA31, QG14, AMA34, AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA46, AMA47, AMA48, AMA49, AMA51 , AMA52, y AMA53.

89. En sus escritos del 13 de enero de 2020 y 21 de febrero de 2020, de alegatos al Informe Técnico y alegatos finales, respectivamente, el señor Pedro Isasi presentó los siguientes argumentos en contra de las conclusiones de la Secretaría Técnica 50.

– La Secretaría Técnica le atribuye una supuesta participación en una presunta práctica colusoria en base a meras interpretaciones y medios probatorios que no resultan idóneos para probar la presunta infracción; además, se aprecia un intento reiterado de descontextualizar e interpretar forzosamente los textos de los correos electrónicos.

En esa misma línea, la hipótesis de la Secretaría Técnica presenta ejemplos de debilidad probatoria. Uno de ellos es que se reconoce la inexistencia de medios probatorios sobre su presunta participación en los años 2015 y 2016, y a pesar de ello, se insiste en que su persona es responsable de una infracción en esos años. Por otro lado, se considera que el correo AMA58 es el más «revelador de la presunta práctica colusoria, pero él no participa en dicha comunicación. Así, no resulta lógico que la Secretaría Técnica lo pretenda involucrar en una práctica colusoria cuando no tuvo injerencia alguna en el elemento que se considera «revelador’ de tal práctica.

– La Secretaría Técnica erró al aplicar plazo de prescripción de cinco (5) años contenido en el T UO de la LRCA en vez del plazo de prescripción de cuatro (4) años del T UO de la LPAG. En virtud del cambio normativo originado a raíz de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272, no debería preferirse el indicado plazo de prescripción de cinco (5) años por constituir una condición menos favorable para los administrados, en contravención de lo dispuesto en el artículo ll del Título Preliminar de la norma.

– En el caso se ha configurado la retroactividad benigna, pero no porque se hubiera producido alguna modificación normativa en la regulación de la prescripción contenida en el T IJO de la LPAG, sino por el cambio en el sentido del artículo II del Título Preliminar de dicha norma. En efecto, luego del cambio realizado por el Decreto Legislativo 1272, el TUO de la LPAG contiene una prohibición expresa de que las normas que creen y regulen procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la legislación administrativa general.

Prueba de ello, según el señor Pedro Isasi, es el cambio en la metodología de cómputo de plazos en materia de protección al consumidor para la interposición de recursos impugnativos: según dos cédulas de notificación de órganos competentes en dicha materia 51 , en vez de aplicar el artículo 38 del Decreto Legislativo 807 (que establece que el recurso de apelación debe presentarse en cinco (5) días hábiles) se estaría aplicando de manera preferente el artículo del TUO de la LPAG que establece un plazo de quince (15) días hábiles.

– Debido a la aplicación preferente del T UO de la LPAG por sobre las normas especiales, no puede considerarse que en el presente caso se ha interrumpido el plazo de prescripción. La razón es que, en enero de 2019, fecha en la que se notificó la imputación de cargos al señor Pedro Isasi (momento desde el que debe computarse la interrupción de la prescripción según el TUO de la LPAG), ya había operado la prescripción de cuatro (4) años, contada a partir del último medio probatorio en el que está involucrado: el correo AMA53 del IO de julio de 2014.

90. En atención a los argumentos esgrimidos por el señor Pedro Isasi, esta Comisión se pronunciará sobre cada uno de ellos.

i. Sobre el valor de los correos electrónicos como medios probatorios idóneos para acreditar la responsabilidad del señor Pedro Isasi

91. El señor Pedro Isasi considera que, del texto de los correos electrónicos que obran como medios probatorios en el presente procedimiento, no se puede probar adecuadamente la infracción investigada. Incluso, señala que la Secretaría Técnica los ha descontextualizado e interpretado forzosamente.

92. Con la finalidad de dilucidar la veracidad de estas afirmaciones, corresponde realizar una vez más un examen pormenorizado de los correos que involucran al señor Pedro Isasi en la práctica colusoria horizontal investigada. Así, se observa Io siguiente:

– AMAI I y AMA12 (marzo de 2011): el señor Pedro Isasi solicita al señor Guillermo Stanbury que le oriente en la cotización que Quad Graphics debería ofrecer a Claro por el servicio de impresión de una revista.

– AMA14 y AMA15 (abril de 2011): el señor Guillermo Stanbury pide al señor Pedro Isasi que le indique cómo debería responder a una solicitud de cotización para un catálogo por el Día de la Madre de Carsa, a lo que el segundo le responde indicando que su precio es de S/. 52.164 soles más IGV.

– AMA16, AMA17y AMA18 (abril de 2011): ante un pedido de cotización de Claro a Quad Graphics, el señor Pedro Isasi le pide al señor Guillermo Stanbury el precio al cual debía cotizar, por lo que este último le responde enviándole sus precios con 0% de margen, según lo que le había solicitado previamente a Marco Antonio Ruiz.

– AMA19 (junio de 2011): el señor Guillermo Stanbury consulta al señor Pedro Isasi si su empresa atendía a la empresa Oechsle, a Io que este responde afirmativamente, indicando además que tal cliente pertenece al grupo de Plaza Vea e Interbank. Como ya se ha visto en la evidencia económica, Quad Graphics siempre atendió a clientes del grupo Intercorp (como, por ejemplo, Plaza Vea y Vivanda).

– AMA20 (junio de 2011): el señor Guillermo Stanbury pide al señor Pedro Isasi que lo ayude debido a que Edelnor estaba buscando bajar sus precios en una licitación. Este último le responde que no sabía que Edelnor era cliente de El Comercio y que verificaría qué acción habría tomado Quad Graphics al respecto.

– AMA22 (julio de 2011): el señor Guillermo Stanbury asegura al señor Pedro Isasi que El Comercio no ha realizado ninguna cotización a Ace Home Center. Cabe recordar que, según el análisis de la evidencia económica, esta empresa (cuyo nombre comercial es Maestro) fue atendida siempre por Quad Graphics.

– QGOI (setiembre de 2011): el señor Guillermo Stanbury comenta al señor Pedro Isasi que un encarte de Tottus impreso por Quad Graphics fue distribuido en los diarios El Comercio y El Trome, por lo que solicita su apoyo para que ello no ocurra, ya que lo califica como un error.

– QG02 (noviembre de 201 1): se observa una comunicación interna entre funcionarios de Quad Graphics a raíz de una solicitud de cotización para revistas de navidad por parte de la empresa Claro. En el correo se observa que Luis Huamaní (también de Quad Graphics) señala que, de acuerdo con las indicaciones del señor Pedro Isasi, el trabajo debía ser cotizado con un margen de 15%. Ante ello, el señor Mirko Radovic consulta al señor Pedro Isasi Io siguiente: «¿Sin ánimo de chocar con El Comercio, podríamos pelear esta
revista ?»

– QG03 y QG04 (diciembre de 2011): se observa un intercambio de información de precios entre los señores Guillermo Stanbury y Pedro Isasi, ya que el primero envía al segundo los precios en dólares con IGV a los que El Comercio le cotizaba al cliente Avon. La respuesta del señor Guillermo Stanbury («Hola Pedro, lo solicitado») permite inferir que este intercambio de información se realizó por un pedido del propio señor Pedro Isasi.

– AMA28 y QG05 (diciembre de 2011): revelan coordinaciones respecto a los clientes Natura y Avon. En ellos, el señor Pedro Isasi envía al señor Guillermo Stanbury un archivo electrónico en formato Excel con información de precios para Avon, indicándole que revise la información que sería enviada por Quad Graphics a dicho cliente (cabe recordar que, según el análisis de la evidencia económica, Avon fue atendida siempre por Amauta-EI Comercio). En respuesta, el señor Guillermo Stanbury señala que coincide con él, que harían Io mismo con Natura y en caso sigan insistiendo le pediría sus precios.

– QG07 (marzo de 2012): el señor Pedro Isasi consulta al señor Guillermo Stanbury acerca de las cotizaciones que se envían a la Editorial Uno, a Io que este último contesta que los productos ofrecidos a tal empresa no pasaban por su área, recomendándole además que le cotice a un «margen razonable». Esta dinámica constituye una evidencia adicional acerca del mecanismo utilizado por las empresas investigadas para el presunto acuerdo anticompetitivo: la coordinación previa entre estas empresas al cotizar a diferentes clientes y no venderles en caso hayan sido asignado a su competencia.

– QGI 1, QG12 y QG13 (setiembre de 2012): revelan comunicaciones acerca del cliente La Curacao. En el primer correo, el señor Pedro Isasi consulta al señor Guillermo Stanbury si nuevamente El Comercio estaba presentando cotizaciones a esta empresa («¿Qué es lo que sucede con este cliente? ¿Otra vez estáis presentando precios?’) a lo que el señor Guillermo Stanbury responde que no Io habían hecho aduciendo que no tenían papel ni espacio. En el segundo correo, el señor Guillermo Stanbury indica al señor Pedro Isasi que La Curacao había solicitado la cotización de unos volantes y que, al tratarse de un cliente corporativo, tenían que cotizarle, por Io que le solicita darle «algún número». En respuesta, el señor Pedro Isasi le hace llegar los precios que habían ofertado a dicho cliente. Cabe recordar que, según el análisis de la evidencia económica, La Curacao fue atendida siempre por Quad Graphics.

– AMA31 (enero de 2013): el señor Pedro Isasi envía al señor Guillermo Stanbury, con copia al señor Renzo Mariátegui, la facturación anual de los servicios ofrecidos por Quad Graphics a Tottus. De acuerdo con la declaración del señor Renzo Mariátegui, el reparto tendió hacia una división que respetara de manera aproximada la participación del volumen de ventas repartido entre Quad Graphics y Amauta-El Comerci0 . En ese sentido, el envío de información sobre la facturación a Tottus resulta coherente con el objetivo de mantener una proporción en las ventas a dicho cliente, teniendo en cuenta, además, que se ha verificado que Tottus fue un cliente cuyas ventas fueran repartidas entre Amauta-El Comercio y Quad Graphics.

– QG14 (enero de 2013): el señor Pedro Isasi envía al señor Guillermo Stanbury un archivo electrónico en formato Excel que contiene una lista de los precios correspondientes a los servicios de impresión ofrecidos por Quad Graphics a Plaza Vea, indicándole que esos precios debían ser actualizados con un incremento de 5% que Quad Graphics aplicaría en el 2013 y con un incremento del 10% al 15% por parte de El Comercio.

– AMA34 (febrero de 2013): el señor Guillermo Stanbury expresa su molestia al señor Pedro Isasi por una cotización enviada por Quad Graphics a Saga Falabella sobre un servicio que era ofrecido por El Comercio (de acuerdo con el Cuadro 1 , ya se ha probado que Saga Falabella fue un cliente de Amauta-El Comercio). En particular, el señor Guillermo Stanbury le señala que, en otras oportunidades, al tratarse de clientes como Cencosud (Wong y Metro) y Supermercados Peruanos siempre le pedía sus precios para no perjudicarlo. Es relevante destacar que esta afirmación es coherente con Io observado en el correo QG14. Finalmente, ante este reclamo, el señor Pedro Isasi responde al señor Guillermo Stanbury que esté tranquilo y que se encargarían de esa situación.

– AMA35 y AMA36 (febrero de 2013): muestra la especial dinámica que existió respecto del cliente Tottus y que también ocurrió con Claro. En estos correos, los señores Guillermo Stanbury y Pedro Isasi discuten cómo deberían proceder ante la solicitud de cotización corporativa que Saga y Tottus (ambas del grupo Falabella) habían enviado a El Comercio. En particular, el señor Pedro Isasi señala al señor Guillermo Stanbury lo siguiente: «Con respecto a Saga, como es natural, no hay problemas. Con respecto a Tottus, estoy esperando un cliente vuestro para que no haya problemas, pues sabes que Io tenemos dividido y, como os comente en nuestra última reunión, eso es lo que quiero evita?’. Posteriormente, el señor Pedro Isasi insiste al señor Guillermo Stanbury sobre el tema de Tottus de la siguiente forma: «Hoy un asunto que es Tottus (sic), ¿tenéis decidido que cliente nos vais a dar para desistir nosotros en Tottus? O si prefieres lo hacemos al revés, nosotros os damos un cliente y atendemos a Tottus. Como mejor os encajen». Esta propuesta es rechazada por el señor Guillermo Stanbury, quien luego de intercambiar algunos correos con los señores Mirko Radovic y Pedro Isasi, señala: «Ok, avancemos, mientras se clarifique lo de Tottus mantengámonos como siempre (es decir, uds con su parte y nosotros con la nuestra)»

– AMA37 y AMA38 (febrero de 2013): muestran nuevamente las coordinaciones sobre el cliente Tottus. En el correo AMA 37, el señor Mirko Radovic envía al señor Guillermo Stanbury un archivo electrónico en formato Excel con información sobre precios aplicados por Quad Graphics sobre determinados productos ofrecidos a ese cliente (indicando incluso el tipo de papel en el que eran impresos). Este intercambio de información ocasiona que el señor Guillermo Stanbury reclame al señor Pedro Isasi, pues uno de los productos listados en el archivo electrónico (catálogos en papel Hibrite de 52 gr.) era impreso exclusivamente por El Comercio. Ante este reclamo, el señor Pedro Isasi acepta que el producto mencionado por el señor Guillermo Stanbury siga siendo impreso por El Comercio («Guillermo, no te preocupes, ustedes el catálogo y nosotros el restd’). Superado este impase, el señor Mirko Radovic señala que esperaría los precios de El Comercio «para proceder».

– AMA39, AMA40, AMA41 y AMA42 (febrero de 2013): los correos muestran coordinaciones entre los señores Guillermo Stanbury, Mirko Radovic, Carlos Gutiérrez y Carla Trelles Rodríguez (Ejecutiva de Ventas Nacionales de Quad Graphics y, en adelante, la señora Carla Trelles) en relación con información sobre precios de los servicios de impresión ofrecidos por El Comercio a Saga Falabella y Tottus y que Quad Graphics requería. Al finalizar estas coordinaciones, el señor Mirko Radovic señala al señor Guillermo Stanbury lo siguiente: «El tema ahora nos queda más claro y nos pondremos a llenar nuestra plantilla para que antes de enviársela al cliente la vean ustedes [en referencia a El Comercio] y estemos todos alineados». Aunque el señor Pedro Isasi solo aparece copiado en estas comunicaciones, es claro para esta Comisión que él estaba al tanto de Io que se discutía en ellas, pues su tenor permite inferir que son una continuación de los correos AMA34, AMA35, AMA36, AMA37 y AMA38, en los que sí participa activamente.

– AMA46 y AMA47 (enero de 2014): en estos correos se observa que el señor Pedro Isasi remite al señor Guillermo Stanbury dos archivos electrónicos en formato PDF que contienen información sobre las cotizaciones que serían enviadas por Quad Graphics a Tiendas Efe por el servicio de impresión de unos catálogos. En particular, el señor Pedro Isasi señala: «Haznos saber a qué precios debemos de dirigirlo a EFE. El señor Guillermo Stanbury le contesta que le enviaría dicha información luego. Cabe recordar que, según la evidencia económica, Tiendas Efe fue atendida siempre por Amauta-EI Comercio.

– AMA48 (enero de 2014): en la comunicación, el señor Pedro Isasi reenvía al señor Guillermo Stanbury un correo electrónico que revela coordinaciones entre Gissela Reátegui (de Quad Graphics) y ejecutivos de Total Artefactos (es decir, La Curacao), quienes comentan que, al haber solicitado una cotización a El Comercio para un catálogo de La Curacao, pero como Tiendas Efe, habían obtenido un precio menor que el ofrecido por Quad Graphics si la cotización se hubiera realizado a nombre de La Curacao. Al reenviar esta comunicación al señor Guillermo Stanbury, el señor Pedro Isasi comenta: «Te hago llegar esta nota de la Ejecutiva. Si te tengo que decir que es la primera ocasión que surge esto».

Como ya se ha comentado, La Curacao fue un cliente atendido por Quad Graphics, mientras que Tiendas Efe lo fue por Amauta-El Comercio. Por ello, este correo evidencia la forma en la que las empresas buscaban que se respete el acuerdo de clientes, pues el señor Pedro Isasi buscaba que El Comercio conociera de esta situación para que se abstuviera de continuar con estas cotizaciones que podrían hacerle perder a Quad Graphics al cliente La Curacao.

– AMA49 (marzo de 2014): Gissela Reátegui pregunta a un funcionario de La Curacao acerca de novedades respecto de los precios remitidos por Quad Graphics para la impresión de catálogos. El ejecutivo de La Curacao responde que trabajarían con el grupo El Comercio, tanto impresión como distribución. Ello desencadena una serie de comunicaciones al interior de Quad Graphics, las que son reenviadas por el señor Pedro Isasi al señor Guillermo Stanbury indicando: «Te pongo en conocimiento de cómo creemos que están las cosas. Espero que no sean asf’, lo que para la Comisión revela la voluntad del señor Pedro Isasi de que Amauta respetase el hecho de que La Curacao era un cliente atendido en exclusividad por Quad Graphics.

– AMA51, AMA52 y AMA53 (julio de 2014): en estas comunicaciones, referidas al cliente Edelnor, el señor Guillermo Stanbury recuerda al señor Pedro Isasi que Edelnor es cliente de Amauta-El Comercio («ojo con nuestro cliente Edelnor, como sabes es nuestrd’). Ante ello, el señor Pedro Isasi le reclama y añade: «no se esto de Edelnor pero debes de comprender que, en el caso de que sea así, no es justo que siempre nos pongas presente historias de hace un montón de años (. . . ) ¿cómo y cuándo nos organizamos?’.

La respuesta del señor Pedro Isasi no es del agrado del señor Guillermo Stanbury, quien a su vez replica: «Me dejas sorprendido con tu respuesta, Io de Edelnor no es ninguna historia antigua, se trata de un cliente que atendemos ininterrumpidamente desde hace más de IO años y que es nuestro según Io acordado con ustedes. Quiero entenderte, o sea ¿cuándo son tus clientes como el caso de la Curazao y me llamas, ahí sí nosotros debemos de ceder a favor de ustedes, pero cuando es al revés no?

93. Después de haber examinado el tenor de los correos electrónicos comentados, queda claro que estos revelan que el señor Pedro Isasi:

• coordinaba constantemente con el señor Guillermo Stanbury para el envío de cotizaciones a los clientes (de tal manera que el acuerdo de reparto funcionara correctamente) y para asegurar el respeto de Amauta-El Comercio hacia los clientes de Quad Graphics; y,

• realizaba coordinaciones con otros funcionarios de Quad Graphics (por ejemplo, los señores Mirko Radovic y Gissela Reátegui) en las que se discutía las cotizaciones hacia determinados clientes, información que -usualmenteluego era reenviada a funcionarios de Amauta-El Comercio.

94. Entonces, para esta Comisión no hay duda en que estas comunicaciones demuestran, de manera directa y fehaciente, una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto de clientes. Esto es así, ya que es difícil imaginar una explicación alternativa al hecho de que dos gerentes de empresas competidoras compartan información acerca de los precios que cobrarían por los servicios ofrecidos e, incluso, coordinen qué precios podrían ser ofrecidos a estos. En otras palabras, estas comunicaciones revelan claramente que Amauta-El Comercio y Quad Graphics, por intermedio de varios de sus funcionarios, entre ellos el señor Pedro Isasi, compartieron información de carácter sensible (precios futuros) que tenía la capacidad de reducir en gran medida la dinámica competitiva que debería primar entre los agentes económicos que participan de un mismo mercad0 53.

95. En ese sentido, al haber mantenido contacto directo con los funcionarios de Amauta-El Comercio y coordinar con ellos la adopción de la conducta anticompetitiva, así como al haber tenido un rol activo en la implementación del acuerdo anticompetitivo, esta Comisión coincide con la Secretaría en que el señor Pedro Isasi participó de la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales.

ii. Sobre las «debilidades probatorias» de las que adolecería la hipótesis de la Secretaría Técnica

96. El señor Pedro Isasi manifestó que la hipótesis de la Secretaría Técnica adolecía de ejemplos de «debilidad probatoria». En su opinión, uno de ellos era la inexistencia de medios probatorios sobre su presunta participación en los años 2015 y 2016. Otra «debilidad probatoria» era que la Secretaría Técnica considerara al correo AMA58 como el más «revelador» de la presunta práctica colusoria, cuando él no participó en dicha comunicación.

97. Sobre la primera de las supuestas «debilidades probatorias», en la sección 5.1 de la presente decisión se ha concluido que la evidencia económica recabada muestra que las ventas realizadas entre el 2011 y 2016 son compatibles con el reparto identificado y ejecutado entre las empresas investigadas. Es decir, en el período en el que el señor Pedro Isasi alega que no existen pruebas en su contra (años 2015 y 2016), Quad Graphics continuó participando en la conducta anticompetitiva materia del presente procedimiento.

98. Si Quad Graphics continuó ejecutando la práctica no lo pudo hacer sin personas en dicha empresa que realizaran acciones que permitieron continuar con la conducta anticompetitiva y, para la Comisión, una de estas personas fue el señor Pedro Isasi. Esta inferencia se sustenta en que, en el marco del desenvolvimiento comercial de los agentes económicos, estos no actúan por sí mismos, sino que las operaciones comerciales que estos realizan son en realidad impulsadas por las personas naturales que actúan en su representación. En este contexto, quien preside principalmente el rumbo de la actuación de un agente económico en sus operaciones comerciales es, en buena cuenta, el Gerente General, según Io dispuesto en el artículo 188 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades.

99. De esta manera, la función de la gerencia está relacionada directamente con el desarrollo, ejecución y éxito del objeto social de la empresa. Por ende, se presume que el Gerente General necesariamente conoce, supervisa y aprueba todas aquellas políticas comerciales que se pretendan implementar dentro de la organización que lidera y que estén encaminadas a desarrollar de manera exitosa el objeto social de la empresa.

100. No obstante, debido a su especial posición dentro de la dirección de un agente económico, es posible que el Gerente General también conozca los detalles de alguna actividad ilícita que la persona jurídica pudiera cometer, tanto más si para ello se requiere que ejerza sus funciones y prerrogativas usuales. Así, en un caso de concertación de precios, en tanto el Gerente General u otro funcionario participe, por sus funciones, en la determinación de precios de la empresa, es razonable suponer que la persona que ostenta dicho cargo participó en la conducta anticompetitiva investigada. Lo anterior no obsta que esta persona pueda ejercer su derecho de defensa y cuestionar su participación en la conducta investigada, rebatiendo esta presunción en el marco del procedimiento administrativo correspondiente.

101. Sobre la responsabilidad de ciertos funcionarios de los agentes económicos, tales como los gerentes generales, la Sala ya ha señalado que en el análisis de su responsabilidad se deberá tomar en cuenta la relevancia de su intervención para el éxito de la infracción. Así, al evaluar la responsabilidad de una persona que ocupaba el cargo de gerente general y al mismo tiempo de director y tomando en consideración la naturaleza de sus funciones y las características de la política institucional considerada como anticompetitiva, la Sala señaló que resultaba razonable concluir que dicha persona participó en el planeamiento, realización o ejecución de una conducta anticompetitiva.

102. Al respecto, la Sala motivó su decisión indicando lo siguiente 54 :

«Sobre el particular, el artículo 188 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, establece como atribuciones del gerente de una sociedad, la celebración y ejecución de los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; así como la representación de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil. En consecuencia, se evidencia que, por la naturaleza del cargo del señor Carlos Alfonso Ugás Delgado [gerente general y director de una de las empresas investigadas) y las implicancias de la política de castigo, esta no pudo haber sido implementada sin su conocimiento y participación. »

103. De acuerdo con Io señalado por la Sala en el citado caso, las funciones que cumplía el gerente general permitían incidir en la ejecución de las políticas anticompetitivas de la empresa investigada, por lo que estas solo podían ser implementadas con su conocimiento y participación.

104. En virtud de Io explicado, cabe recordar que el señor Pedro Isasi ocupó el puesto de Gerente General en Quad Graphics desde enero de 2007 a mayo de 2016, siendo responsable de la planificación, organización, dirección, coordinación, supervisión y control de las operaciones de la empresa.

Por otro lado, para que la práctica pudiera seguir siendo ejecutada, necesariamente debieron haberse implementado acciones como las identificadas en los correos electrónicos que obran como medios de prueba, en particular, la autorización de envío de precios no competitivos a los clientes asignados a Amauta-EI Comercio. Estas solo pudieron haber sido aprobadas por el señor Pedro Isasi, en ejercicio de sus funciones como Gerente General.

105. Entonces, considerando que el señor Pedro Isasi continuó ejerciendo el cargo de Gerente General después del último correo que Io involucra en la conducta investigada, esto es, entre agosto de 2014 a mayo de 2016, y que Quad Graphics continuó participando en la conducta anticompetitiva en este período, es posible afirmar que él continuó participando en la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva en estas fechas. Por lo tanto, puede concluirse que Pedro Isasi, en su condición de Gerente General, participó en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre enero de 201 1 y mayo de 2016.

106. Acerca de la segunda supuesta «debilidad probatoria» de la que adolecería la tesis de la Secretaría Técnica, la Comisión no considera que sea tal. Si bien en el numeral 86 del Informe Técnico se calificó al correo AMA58 como «revelador», ello se hizo en función a que dicha prueba permitía, a criterio de la Secretaría Técnica, demostrar con claridad que las empresas investigadas habían identificado qué clientes le correspondían a una y otra y no, como parecería sostener el señor Pedro Isasi, a que el correo AMA58 tendría algún tipo de preeminencia sobre el resto de los correos electrónicos examinados.

Incluso si esto último fuera verdadero, esta Comisión aprecia que en la determinación de la responsabilidad del señor Pedro Isasi no se utilizó el correo AMA58, en el que efectivamente este no participó ni se encuentra copiado, si no otros (aquellos descritos en el numeral 92 de la presente Resolución) en los que sí se evidencia su rol en la realización y ejecución del reparto de clientes. Por lo tanto, este argumento carece de fundamento.

iii. Sobre el plazo de prescripción aplicable al presente caso

107. El señor Pedro Isasi alega la prescripción 56 de su presunta responsabilidad en los hechos materia de investigación, en aplicación del plazo de prescripción de cuatro (4) años indicado en el artículo 252.1 del TUO de la LPAG.

108. El motivo por el que sostiene que debe aplicarse el señalado plazo de cuatro (4) años, y no el de cinco (5) años establecido en el artículo 45 del T UO de la LRCA 57 , radica en las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial El Peruano, al texto de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Entre estas modificaciones resalta el inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar de dicha norma, que establece lo siguiente: «Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley’.

109. Esta última modificación, alega el señor Pedro Isasi, tendría como consecuencia que, al ser el plazo de prescripción del T UO de la LRCA mayor que el plazo recogido por el TUO de la LPAG, el primero resultaría menos favorable para los administrados que el segundo, por Io que este último debería ser el que se aplique de manera preferente, configurándose de esta forma un supuesto de retroactividad benigna.

110. Entonces, considerando que el último correo electrónico señalado en la Resolución de Inicio y que sustentaría su participación en la conducta colusoria data del 10 de julio de 2014 (AMA53), la facultad de la Secretaría Técnica para imputar la supuesta infracción habría prescrito el IO de julio de 2018, es decir, cuatro (4) años después. Sin embargo, la notificación de la Resolución de Inicio se produjo el 24 de enero de 2019, fecha en la cual la infracción ya habría prescrito.

111. Como punto de partida, esta Comisión considera adecuado recordar que la aplicación excluyente de las condiciones de prescripción reconocidas en el artículo 45 del TIJO de la LRCA o en el artículo 252.1 del TOO de la LPAG ya ha sido materia de controversia en dos procedimientos administrativos sancionadores resueltos por la Comisión en años anteriores, específicamente, en los procedimientos tramitados bajo Expedientes 004-20141CLC y 011-2015/CLC.

112. En ambas oportunidades, la Comisión señaló que, si bien es evidente el cambio en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar de la LPAG, esta norma no puede servir como fundamento para la aplicación retroactiva de las disposiciones sobre prescripción contenidas en la LPAG, ya que el criterio acerca de la prohibición de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos especiales ya era recogido por la LPAG antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 127258.

113. En el presente caso, aunque el señor Pedro Isasi manifieste que la retroactividad benigna que alega a su favor está basada en el cambio del sentido que se le dio al Título Preliminar del TUO de la LPAG con la vigencia del Decreto Legislativo 1272, es preciso reiterar que la retroactividad benigna se produce cuando una norma, regulando un supuesto especifico, es modificada o derogada por otra posterior, la cual establece disposiciones más benévolas para el supuesto que la norma anterior regulaba. En este escenario, y en aplicación del principio de retroactividad benigna, será de aplicación la norma posterior incluso para hechos anteriores a su entrada en vigor. Así también Io ha definido la Corte Suprema, al considerar que «la aplicación de la retroactividad benigna en materia administrativa presupone la existencia de dos juicios disímiles por parte del legislador sobre un mismo supuesto de hecho conductual (un cambio de valoración sobre la conducta infractora): uno anterior, más severo, y otro posterior, más tolerante»59 .

114. Entonces, solo podría considerarse que estamos ante un supuesto de retroactividad benigna si se verificara que las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272 contienen disposiciones más benignas que las anteriormente recogidas en el cuerpo de la LPAG.

Sin embargo, como ya ha sido expresado por la Secretaría Técnica en el Informe Técnico y por esta Comisión en los procedimientos sancionadores mencionados líneas arriba, la revisión cuidadosa de las modificaciones realizadas a la LPAG en los años anteriores permite aseverar que no se ha producido un supuesto de retroactividad benigna, debido a que el criterio acerca de la prohibición de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos sancionadores ya estaba contemplado anteriormente en la LPAG.

115. Para comprender de manera idónea este punto, cabe precisar que antes de las modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo 1272 el 21 de diciembre de 2016, las disposiciones contenidas en la LPAG referidas a la prohibición de imponer condiciones menos favorables eran aquellas recogidas en el artículo I del Decreto Legislativo 1029 del 24 junio de 2008, y estaban contenidas en el artículo 229 de la LPAG, manteniéndose actualmente en el artículo 247 60 . Así pues, tanto el artículo 229.2 del texto anterior como el actual artículo 247.2 reiteran Io que ahora también se encuentra indicado en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar, como se observa en el siguiente cuadro:

116. En consecuencia, no puede afirmarse que el Decreto Legislativo 1272 produjo un supuesto de retroactividad benigna, ya que si bien es cierto esta norma modificó el artículo II del Título Preliminar de la LPAG, el objeto de dicha modificación ya se encontraba prevista en la LPAG. Por Io tanto, si el supuesto para la aplicación de la retroactividad benigna es que exista una norma posterior más favorable que la anteriormente en vigor, la comparación de ambos textos comprueba que este supuesto no se cumple en el presente caso.

117. En otras palabras, se puede claramente observar que el Decreto Legislativo 1272 no introdujo un cambio sustancial en la LPAG de tal manera que justifique su aplicación retroactiva de manera preferente a las normas especiales, pues dicha presunta modificación ya se encontraba prevista en el artículo 229 del anterior texto de la LPAG. Por Io tanto, no debería admitirse la aplicación de la figura de retroactividad benigna cuando la norma que ha entrado en vigor de manera posterior a los hechos objeto de controversia no ha introducido ningún cambio que implique la existencia de condiciones más favorables para el administrado.

118. Así también lo ha considerado la Sala al momento de resolver las apelaciones interpuestas en los Expedientes 004-20141CLC y 011-20151CLC. Efectivamente, la Sala confirmó el criterio utilizado por la Comisión y señaló de manera tajante que «se puede colegir que la regla referida a las ‘garantías mínimas’, recogida en la posterior modificación del artículo ll del Título Preliminar de la Ley 27444, no resulta una disposición nueva que incida en un mayor beneficio para los imputados y que deba ser considerada como un cambio normativo introducido con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272. Lo anterior debido a que dicha regla ya formaba parte de nuestro ordenamiento según Io dispuesto en el artículo 229 de la Ley 27444 modificado por el Decreto Legislativo 1029».

119. En relación con el argumento referido a que el cambio en la metodología del cómputo de plazos realizado por las áreas del Indecopi en materia de protección al consumidor demostraría la posición preeminente que el T IJO de la LPAG debería tener por sobre normas especiales, esta Comisión discrepa con tal visión.

La función del inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar no ha sido la de determinar de manera inflexible la preeminencia de las disposiciones del T UO de ta LPAG por sobre aquellas contenidas en normas especiales. Por el contrario, de acuerdo a la opinión de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 62 , dicho inciso tiene como función preservar el respeto a aquellas disposiciones mínimas para la actuación de un administrado dentro de un procedimiento. Específicamente, dicho órgano ha señalado Io siguiente:

«Cabe apuntar que este numeral [se refiere al inciso 2 del Artículo ll del Título Preliminar] no solo reconoce la existencia de procedimientos especiales sino que, además, no impide que estos procedimientos puedan contener ‘reglas’ o ‘normas’ distintas a las contenidas en la LPAG. Lo único que señala es que algunos artículos de la LPAG contienen disposiciones mínimas para la actuación del administrado dentro de un procedimiento, por tanto las normas que regulan los procedimientos especiales no pueden disponer ‘condiciones menos favorables’ sobre la actuación del administrado que las establecidas en la LPAG»63. [Énfasis en el original]

120. Se entiende de la cita reseñada que la función de la norma bajo comentario es impedir que ciertas condiciones que inciden en las actuaciones que son exclusivamente de cargo de los administrados sean reguladas de manera adversa para ellos, frente a los mínimos que el T UO de la LPAG reconoce. por ello, a manera de ejemplo, la referida Dirección indica también que: «en esa línea, en aplicación del artículo II de la LPAG, por ejemplo, ningún cuerpo normativo que regule un procedimiento especial puede establecer un plazo menor [al] de quince (15) [días hábiles] previsto en la LPAG, para formular algún recurso administrativo. Caso contrario, dicho procedimiento especial estaría estableciendo una condición menos favorable al administrado, toda vez que este tendría menos días para sustentar su apelación, vulnerando la finalidad unificadora de la LPAG»64.

121. De esta forma, a criterio de esta Comisión, la práctica de los órganos en materia de protección al consumidor que el señor Pedro Isasi mencionó en su escrito del 13 de enero de 2020 no está basada en la premisa que el T UO de la LPAG ha eliminado la aplicación de determinadas reglas contenidas en normas especiales, sino en la obligación de respetar ciertas condiciones mínimas que inciden en las actuaciones que son exclusivamente de cargo de los administrados.

122. En todo caso, la discusión sobre los efectos del inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar del TUO de la LPAG no debería ser si corresponde aplicarlos a situaciones ocurridas antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272 (pues, como ya se ha visto, no concurren las condiciones para que se configure un supuesto de retroactividad benigna), sino más bien a si, a partir del 21 de diciembre de 2016, ciertas disposiciones contenidas en normas especiales y que pudieran contradecir lo dispuesto en el TUO de la LPAG podrían haber dejado de tener vigencia.

123. En opinión de esta Comisión, incluso en este escenario la interpretación sistemática de dos artículos contenidos en el T UO de la LPAG permite concluir que la aplicación de las leyes especiales no ha perdido vigencia luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272. Ciertamente, el artículo 247.2 ha establecido expresamente que las disposiciones sobre el procedimiento administrativo sancionador contenidas en el referido cuerpo normativo son de carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales. Además, el propio artículo 252 remite expresamente a las leyes especiales, al indicar que solo a falta de regulación sobre el plazo de prescripción en una ley especial se deberá aplicar el plazo indicado en el T UO de la LPAG.

124. En esa misma línea, la Sala ha afirmado Io siguiente:

«(…) en este punto, es importante enfatizar que el criterio expuesto [es decir, la aplicación de plazos de prescripción contenidos en leyes especiales] encuentra sustento en la aplicación de los propios artículos 229 [actual artículo 247 del TIJO de la LPAG] y 233 [actual artículo 252 del TUC) de la LPAG] de la Ley 27444, en su texto modificado por el Decreto Legislativo 1029, donde se deja expresa constancia de la remisión a normas especiales para la determinación del régimen de prescripción. Siendo así. en virtud del principio de leqalidad. corresponde que tanto la Comisión, como esta Sala. apliquen Io señalado en el articulo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas factual articulo 45 del T UO de la LRCAI para determinar si ha operado la prescripción de la infracción en los procedimientos sancionadores por conductas anticompetitivas. «65
[Énfasis agregado]

125. En consecuencia, esta Comisión ratifica que, en los procedimientos sancionadores en materia de libre competencia y en el presente caso, resulta plenamente aplicable el plazo de prescripción de cinco (5) años establecido en el artículo 45 del TUO de la LRCA.

iv. Sobre la presunta prescripción de la responsabilidad del señor Pedro Isasi en el presente caso

126. Tras haber establecido cuál es el plazo de prescripción que debe ser empleado en el presente caso, corresponde analizar si, efectivamente, las conductas imputadas al señor Pedro Isasi ya habrían prescrito al momento del inicio del procedimiento. Ello se determina estableciendo desde qué momento y bajo qué acto se pudiera haber interrumpido tal prescripción.

127. Sobre este punto y siguiendo la regla de cómputo de plazo de prescripción contenida en el artículo 45 del T UO de la LRCA 66 , el señor Pedro Isasi sostiene que este debe realizarse en base a dos parámetros: el correo AMA 53 del IO de julio de 2014, el cual, según su posición, sería el último presunto indicio de su participación en la conducta; y, la notificación de la Resolución de Inicio a su persona, hecho ocurrido el 24 de enero de 2019, pues tal acto «no se refiere a cualquier comunicación de mero trámite o correspondencia simplemente de carácter informativo, sino a un acto trascendente dentro del desarrollo del respectivo procedimiento administrativo»67 .

128. Aunque esta Comisión coincide con el razonamiento de la Secretaría Técnica en que el plazo de prescripción debe contabilizarse tomando como referencia la notificación al señor Pedro Isasi de la Carta 1543-2018/ST-CLC-INDECOP1 6B , del 18 de octubre de 2018, mediante la cual se le citó a una entrevista, y considera que la fecha del último acto de ejecución desde el cual debe contabilizarse la prescripción es mayo de 2016 (fecha en la que cesó en el cargo de Gerente General de Quad Graphics), se asumirá como válida la posición del señor Pedro Isasi a efectos de dilucidar si, al momento de iniciado el procedimiento en su contra, este ya había prescrito.

129. Así, tenemos que, contando cinco (5) años desde el 10 de julio de 2014, la prescripción de la presunta responsabilidad del señor Pedro Isasi habría tenido lugar el IO de julio de 2019. Sin embargo, la Resolución de Inicio le fue notificada el 24 de enero de 2019, es decir, siete (7) meses antes de que la prescripción tuviera efectos. Por consiguiente, puede afirmarse que la conducta imputada al señor Pedro Isasi no ha prescrito.

v. Conclusiones acerca del análisis de responsabilidad del señor Pedro Isasi en la conducta investigada

130. Habiendo desarrollado la posición de la Comisión respecto de los argumentos de defensa planteados por el señor Pedro Isasi, puede concluirse lo siguiente:

• Los correos AMAI I, AMA12, AMA14, AMA15, AMA16, AMA17, AMA18, AMA19, AMA20, AMA22, QGOI, QG02, QG03, QG04, AMA28, QG05, QG07, QGII, QG12, QG13, AMA31, QG14, AMA34, AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA46, AMA47, AMA48, AMA49, AMA51 , AMA52, y AMA53 revelan claramente que Amauta-El Comercio y Quad Graphics, por intermedio de varios de sus funcionarios, entre ellos el señor Pedro Isasi, compartieron información de carácter sensible (precios) que tenía la capacidad de reducir en gran medida la dinámica competitiva que debería primar entre los agentes económicos que participan de un mismo mercado. Por tal motivo, estas comunicaciones son idóneas para demostrar la responsabilidad del señor Pedro Isasi en la realización y ejecución del reparto de clientes investigado.

• En la investigación realizada por la Secretaría Técnica, no pudieron hallarse evidencias documentales que involucren al señor Pedro Isasi luego del correo AMA53, esto es, a partir del 10 de julio de 2014. No obstante, considerando que él ejerció el cargo de Gerente General entre enero de 2007 a mayo de 2016 y que Quad Graphics fue parte de la conducta anticompetitiva entre enero de 2011 y diciembre de 2016, es posible afirmar que él continuó participando en la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva entre agosto de 2014 y mayo de 2016. Por Io tanto, puede concluirse que Pedro Isasi, en su condición de Gerente General, participó en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre enero de 2011 y mayo de 2016.

• El plazo de prescripción en procedimientos sancionadores en materia de libre competencia y en el presente procedimiento es de cinco (5) años, según Io dispuesto en el artículo 45 del TOO de la LRCA. No es posible aseverar que la modificación del artículo II del Título Preliminar de la LPAG por parte del Decreto Legislativo 1272 haya producido un supuesto de retroactividad benigna cuyo efecto sea la inaplicación, en ciertos supuestos, de las normas especiales, debido a que el criterio acerca de la prohibición de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos sancionadores ya estaba contemplado anteriormente en ta LPAG.

• Asumiendo como válido el argumento del señor Pedro Isasi de que la prescripción de su responsabilidad en los hechos investigados debe computarse tomando como referencia el correo AMA 53 del IO de julio de 2014, el cual, según su posición, sería el último presunto indicio de su participación en la conducta; y, la notificación de la Resolución de Inicio a su persona, tenemos que, contando cinco (5) años desde el IO de julio de 2014, la prescripción de su responsabilidad habría tenido lugar el IO de julio de 2019. Sin embargo, la Resolución de Inicio le fue notificada el 24 de enero de 2019, es decir, siete (7) meses antes de que la prescripción tuviera efectos. Por consiguiente, puede afirmarse que la conducta imputada al señor Pedro Isasi no ha prescrito.

131. Por todo Io expuesto, esta Comisión considera acreditada la participación del señor Pedro Isasi en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre enero de 2011 y mayo de 2016.

b. Participación del señor Juan Guillermo Perico

132. De acuerdo con la información entregada por Quad Graphics en su escrito del 19 de junio de 2018, el señor Juan Guillermo Perico fue Gerente General de la empresa desde junio de 2016 a diciembre de 2017. En ese sentido, para esta Comisión está probado que ejerció la dirección, gestión y representación de Quad Graphics durante dicho período, pues (i) fue responsable de la planificación, organización, dirección, coordinación, supervisión y control de las operaciones de la empresa y (ii) según Io dispuesto en el artículo 188 de la Ley General de Sociedades, ejerció su representación legal.

133. En relación con la participación del señor Juan Guillermo Perico en la práctica investigada, según Io indicado por la Secretaría Técnica en la Resolución de Inicio, él habría conocido del acuerdo de reparto de clientes y habría participado en su realización y ejecución entre junio de 2016 y enero de 2017, en base a las siguientes evidencias:

• la declaración brindada por el señor Renzo Mariátegui, en la que este señaló que habría tenido una reunión con el señor Juan Guillermo Perico en setiembre de 2016 para terminar, a fines de ese año, con la práctica investigada; y,

• el tenor de los Correos AMA20 y AMA38, que indican que el señor Juan Guillermo Perico habría elaborado una lista de clientes correspondientes a cada una de las empresas investigadas y luego la habría remitido a ejecutivos de El Comercio, específicamente, al señor Guillermo Stanbury.

134. En su Informe Técnico, la Secretaría Técnica concluyó que no había podido demostrarse que el señor Juan Guillermo Perico había participado en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre junio de 2016 y diciembre de 2016.

135. El órgano instructor arribó a esta conclusión considerando que, sin dudar de la veracidad de la declaración del señor Renzo Mariátegui ni de Io señalado en los correos AMA20 y AMA38, como había argumentado el señor Juan Guillermo Perico en su escrito de descargos, estas evidencias no eran suficientes para probar su responsabilidad. En efecto, los correos corresponden a junio de 201 1 y febrero de 2013, respectivamente, fechas en las que el señor Juan Guillermo Perico no laboraba en Quad Graphics, pues él había ejercido el cargo de Gerente Comercial hasta mayo de 2010, retornando en junio de 2016 como Gerente General. Por ende, cualquier reunión a la que pudiera haber asistido junto con el señor Guillermo Stanbury con la finalidad de discutir el reparto de clientes investigado tendría que haberse llevado a cabo en una fecha anterior a su salida de Quad Graphics en mayo de 2010, es decir, en una fecha no comprendida dentro del período investigado, por Io que la Secretaría Técnica no podía pronunciarse sobre ello.

136. Sobre el particular, esta Comisión coincide con el razonamiento de la Secretaría Técnica. Aunque, en opinión de este colegiado, no existen motivos para dudar de la veracidad de las afirmaciones contenidas en los correos AMA20 y AMA38 6S , así como del testimonio del señor Renzo Mariátegui, no obran en el expediente medios probatorios adicionales que, contrastados con los antes indicados, pudieran acreditar la participación del señor Juan Guillermo Perico en la práctica investigada entre junio de 2016 y diciembre de 2016. En consecuencia, esta Comisión resuelve declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado en su contra.

c. Participación del señor Mirko Radovic

137. De acuerdo con la información entregada por Quad Graphics en su escrito del 19 de junio de 2018, el señor Mirko Radovic fue Gerente de Ventas Internacionales de Quad Graphics entre enero de 2009 y diciembre de 2014. En ese sentido, para esta Comisión está probado que ejerció la gestión de Quad Graphics en la provisión de servicios de impresión, pues (i) en razón de la inexistencia del cargo de Gerente Comercial entre junio de 2010 y diciembre de 2014, el señor Mirko Radovic asumió ciertas funciones propias de este carg0 70 y, debido a ello, (ii) actuó en nombre y por encargo de Quad Graphics, ejerciendo la gestión propia del negocio de impresiones comerciales a clientes privados.

138. En relación con la participación del señor Mirko Radovic en la práctica investigada, en el Informe Técnico se concluyó que él participó en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre febrero de 2013 y diciembre de 2014, conclusión basada en las funciones del cargo que ejerció durante el período investigado (Gerente de Ventas Internacionales de Quad Graphics) y en los Correos QG02, AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA43, AMA44 y AMA49.

139. En su escrito de alegatos al Informe Técnico del IO de enero de 2020, el señor Mirko Radovic reiteró tres argumentos principales esgrimidos en su escrito del 7 de marzo de 2019, de descargos a la Resolución de Inicio.

140. El primero corresponde a su participación en el correo QG02, en el que se observan coordinaciones internas entre funcionarios de Quad Graphics a raíz de una solicitud de cotización de Claro (empresa que, como ha sido indicado, fue un cliente cuyo reparto se efectuó a nivel de tipo de producto) para revistas de equipos celulares para la campaña de Navidad de diciembre de 2011. En particular, Luis Huamaní (ejecutivo de Quad Graphics) señala que, de acuerdo con las indicaciones de Pedro Isasi, el trabajo debía ser cotizado con un margen de 15%.

De acuerdo con la versión del señor Mirko Radovic, él en ningún momento consintió la implementación de la conducta anticompetitiva. Por el contrario, Io que se observa es que cuestiona al señor Pedro Isasi respecto al por qué no se «peleaba» la revista cuya impresión Claro solicitaba, alentándolo a entrar en competencia comercial para captar tal operación, como se colige de la frase: Sin ánimo de chocar con El Comercio, podríamos pelear esta revista?». Por consiguiente, su actuación en esta comunicación no resulta cuestionable por cuanto ni se allana, ni alienta a que Quad Graphics deje de competir.

141. En relación con este argumento, al igual que la Secretaría Técnica, esta Comisión considera que la respuesta que el señor Mirko Radovic brinda no es una acción habitual en un contexto de competencia, pues si Quad Graphics realmente habría competido por la revista de Claro, él no habría tenido necesidad de señalar que deseaba pelear por dicha revista, pero «sin ánimo de chocar con El Comercio». En un contexto de competencia efectiva, el temor de «chocar» con un competidor no existe, pues esa acción es la que constituye la razón de ser del proceso competitivo: el enfrentamiento entre competidores por la preferencia de sus clientes y consumidores.

142. Por otro lado, la revisión de la evidencia económica permite aseverar que lo que se discute en el correo QG02 es la ejecución misma del acuerdo anticompetitivo, del cual el señor Mirko Radovic también formó parte.

Como fue mencionado previamente, en el caso de Claro, Quad Graphics se encargó de la impresión de la revista Claro TV, mientras que el resto de revistas impresas de este cliente estuvo a cargo de Amauta-EI Comercio. En línea con esta afirmación, en las series de ventas de Amauta-EI Comercio se verifica que, en diciembre de 2011, se realizaron ventas a América Móvil Perú S.A.C. bajo los siguientes rubros: «REV EQUIPO CLARO DIC NAVID 2011 LIMA ENC», «REV EQUIPO CLARO DIC NA VID 2011 PROVINCI» y «REVISTA EQUIPO CLARO DIC NAVID 2011 LIMA»71 . En cambio, en la información de ventas de Quad Graphics correspondiente a diciembre de 2011 solo se encuentra una referencia a la impresión de una revista para Claro TV, todo Io cual coincide con las características del reparto ya identificado.

En suma, debido a la dinámica que las empresas involucradas llevaron a cabo para salvaguardar el cumplimiento del acuerdo anticompetitivo, puede afirmarse que la cotización con un margen de 15% se realizó para asegurar que El Comercio sea quien imprima finalmente las revistas mencionadas.

143. El segundo argumento del señor Mirko Radovic corresponde a su participación en los correos AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA43 y AMA44, todos de febrero de 2013 72 . De acuerdo con su versión de los hechos, estos involucran clientes nacionales (clientes del grupo Falabella y Ripley), por Io que su tratamiento correspondía a la Gerencia Comercial, cargo que fue ejercido por el señor Pedro Isasi. En cambio, él ejerció el cargo de Gerente de Ventas Internacionales y tenía como funciones conseguir clientes del extranjero y administrar dichas cuentas. En ese sentido, su participación en las comunicaciones de febrero de 2013 se debió únicamente a la ausencia de Pedro Isasi en estas fechas (se encontraba de viaje) y a que este le solicitó que Io representara en estas operaciones comerciales, siguiendo las directrices que Quad Graphics tenía preestablecidas por órdenes de Pedro Isasi.

Inclusive, aun cuando su participación tuvo el carácter de subordinada, se pretende imputarle responsabilidades que no se atribuyen a otros funcionarios de Quad Graphics, a quienes, no obstante participar de estas operaciones no se les imputa responsabilidad en atención a dicha subordinación, como es el caso de la señora Carla Trelles. A pesar de que la citada funcionaria de Quad Graphics participa de esta operación, se debe entender que no se le imputa responsabilidad por su condición de subordinada. Empero, este mismo criterio no es aplicado a su persona.

144. En resumen, a criterio de esta Comisión, el señor Mirko Radovic intenta deslindar su participación en los hechos que se desprenden de los correos AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA43 y AMA44, aduciendo que (i) únicamente seguía órdenes del señor Pedro Isasi y (ii) a otros funcionarios de Quad Graphics que también son involucrados en las comunicaciones no se les ha imputado ninguna infracción.

145. En la determinación de la responsabilidad de una persona natural por su participación en una conducta anticompetitiva, el marco legal vigente no ha previsto como eximente el hecho de que tal persona actúe en cumplimiento de las órdenes dictadas por sus superiores en el ámbito laboral.

Por esta razón, resulta insuficiente que el señor Mirko Radovic alegue, como medio de defensa, que ejecutó determinadas operaciones limitándose a seguir las directrices de su superior. Tal hecho resulta irrelevante cuando se corrobora que él realizó acciones conducentes a la implementación de la conducta anticompetitiva, coordinando con personal de Quad Graphics, así como también con los señores Guillermo Stanbury, Carlos Gutiérrez y Brigitte Portocarrero.

146. Por otro lado, al igual que Io opinado por la Secretaría Técnica, esta Comisión discrepa del alegato referido a que se habría aplicado un criterio de presunción de responsabilidad para el señor Mirko Radovic distinto al criterio que se habría aplicado a otras personas que también habrían actuado en condición de subordinados, específicamente, la señora Carla Trelles.

Bajo este argumento subyace la idea que, al haber actuado tanto él como la señora Carla Trelles en acatamiento de las órdenes de Pedro Isasi, no se le debía haber imputado una presunta participación en la conducta anticompetitiva, al igual que en el caso de la mencionada ejecutiva de ventas de Quad Graphics. Sin embargo, de una revisión del grado de involucramiento de ambos en los correos AMA39 a AMA44, se puede verificar que la señora Carla Trelles no tiene el mismo nivel de participación que el señor Mirko Radovic. Así, mientras que ella solo aparece copiada en los correos AMA39, AMA41 , AMA42 y AMA44, en los correos AMA40 y AMA43 responde por orden expresa de Mirko Radovic. Ello implica que la señora Carla Trelles se encontraba en un nivel jerárquico inferior al del señor Mirko Radovic, por lo que su alegato de que ambos estarían en igualdad de condiciones no se condice con la realidad.

147. Como tercer argumento, el señor Mirko Radovic alegó que en el correo AMA49, conformado por varios correos electrónicos cursados entre el 21 y el 24 de marzo de 2014 y que versan respecto a una cotización para la elaboración de un catálogo por el Día de la Madre para el grupo La Curacao, no se aprecia ninguna práctica colusoria que haya incidido en la decisión del grupo La Curacao para determinar su libre elección del proveedor del servicio de impresión (que resultó ser el grupo El Comercio).

En dicho correo, se aprecia que un ejecutivo de La Curacao informa a Quad Graphics que la impresión y distribución de determinados catálogos estarían a cargo del grupo El Comercio. Ello desencadena una serie de comunicaciones al interior de Quad Graphics, las que son reenviadas por Pedro Isasi a Guillermo Stanbury indicando: «Te pongo en conocimiento de cómo creemos que están las cosas. Espero que no sean asP. Ante ello, Guillermo Stanbury le pide coordinar una reunión en los próximos días. La cadena de correos concluye con los señores Mirko Radovic y Guillermo Stanbury fijando una fecha y lugar para llevar a cabo dicha reunión.

148. La hipótesis de la Secretaría Técnica es que dicha reunión sí se llevó a cabo, con la finalidad de mantener como cliente de Quad Graphics a La Curacao, tal cual había sido hasta ese momento. En cambio, el señor Mirko Radovic sostiene que no existe medio probatorio que permita comprobar que esa reunión se produjo y que, aun cuando ello hubiera sucedido, no se puede saber qué temas se trataron en dicha reunión pues el correo AMA49 no lo menciona.

149. La respuesta a esta interrogante se desprende de la revisión de la información de ventas de Quad Graphics. Mediante esta, se acredita que Amauta subcontrató los servicios de Quad Graphics para la impresión de productos de La Curacao, permitiéndole así mantener dicho cliente, ya que en mayo de 2014 se detallan ventas facturadas a Amauta bajo el concepto de «CA TALOGO DIA DE LA MADRE 2014 Pl VERDEA YB’ y «CATALOGO DIA DE LA MADRE 2014 P2 ROJO»74 .

150. Para esta Comisión, resulta lógico inferir que la reunión fijada entre los señores Guillermo Stanbury y Mirko Radovic sí tenía como propósito discutir las impresiones solicitadas por La Curacao; no en vano, esta es propuesta por el señor Guillermo Stanbury luego del reclamo que le hace el señor Pedro Isasi. Por ende, no solo se puede afirmar que la reunión sí se produjo, sino que esta permitió a Quad Graphics mantener a La Curacao por medio de la subcontratación, como se acredita en sus series de ventas.

151 Finalmente, el señor Mirko Radovic solicitó que se declare el archivo del procedimiento en tanto, desde su perspectiva, el último acto pasible de imputación en su contra se evidencia en el correo electrónico AMA44, de febrero de 2013. Por ende, a pesar de habérsele notificado del inicio del procedimiento administrativo sancionador el 31 de enero de 2019, la potestad sancionadora del Indecopi para determinar la existencia de la infracción administrativa, así como imponerle una multa, había prescrito en febrero de 2018.

152. Luego del recuento de los argumentos presentados por el señor Mirko Radovic, a criterio de esta Comisión está acreditada su responsabilidad, debido a que las comunicaciones descritas líneas arriba muestran que él coordinó con funcionarios de la empresa competidora (los señores Guillermo Stanbury, Carlos Gutiérrez y Brigitte Portocarrero) el envío de cotizaciones o su asistencia a reuniones para asegurar el respeto de Amauta-EI Comercio hacia los clientes de Quad Graphics. También puede observarse sus coordinaciones con Pedro Isasi y otros funcionarios de Quad Graphics (por ejemplo, la señora Carla Trelles) en las que se discute las cotizaciones hacia determinados clientes, información que -como ya es conocido- luego es utilizada en conversaciones con funcionarios de AmautaEl Comercio.

A mayor abundamiento, aunque el último correo electrónico que acredita su responsabilidad es de marzo de 2014 (el correo AMA49), puede asumirse legítimamente que el señor Mirko Radovic continuó involucrado en la conducta anticompetitiva hasta diciembre de 2014, fecha en la que culminó su relación laboral con Quad Graphics, según los organigramas remitidos por la empresa en su escrito del 19 de junio de 2018.

153. En ese sentido, al haber mantenido contacto directo con los funcionarios de Amauta-El Comercio y coordinar con ellos la adopción de la conducta anticompetitiva, así como al haber sido activo en la implementación del acuerdo anticompetitivo, esta Comisión puede concluir que el señor Mirko Radovic participó de la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales entre febrero de 2013 y diciembre de 2014.

154. En vista de Io anterior, no resulta cierto que su participación en la conducta anticompetitiva imputada habría prescrito en febrero de 2018, pues habiéndose acreditado dicha participación hasta diciembre de 2014, esta habría prescrito en diciembre de 2019. Pero mucho antes de esta fecha, el señor Mirko Radovic ya había sido notificado con la Resolución de Inicio (el 31 de enero de 2019), interrumpiéndose de esa forma el plazo prescriptorio.

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Decisión segunda instancia

Lima, 4 de marzo de 2021

I. ANTECEDENTES

1. Entre octubre de 2017 y mayo de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Secretaría Técnica de la Comisión) realizó visitas de inspección a las instalaciones de Quad/Graphics Perú S.A. (en adelante Quad Graphics), Amauta Impresiones Comerciales S.A.C. y Empresa Editora El Comercio S.A. (en adelante Amauta y El Comercio, respectivamente, y, de manera conjunta, Amauta – El Comercio) con la finalidad de reunir elementos de juicio sobre la existencia de posibles conductas anticompetitivas en el mercado de impresiones comerciales a nivel nacional entre los años 2011 y 20173.

2. Mediante Resolución 049-2018/ST-CLC-INDECOPI (en adelante la Resolución de Inicio) del 31 de diciembre de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Quad Graphics, El Comercio y Amauta por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales entre los meses de enero de 2011 y enero de 2017. Dicha conducta se encontraría tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal c) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

(ii) Iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Juan Guillermo Perico Ordóñez, César Pardo Figueroa Turner, Renzo Mariátegui Bosse, Guillermo Stanbury Titinger, Javier Wong del Águila, Carlos Gutiérrez Romani, Brigitte Portocarrero Aniceto, Pedro Isasi Rivero (en adelante el señor Pedro Isasi o el señor Isasi) y Mirko Radovic Barreto (en adelante el señor Mirko Radovic o el señor Radovic) por la presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre los años 2011 a 2017. Estas conductas se encontrarían tipificadas en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

3. El 5 y 7 de marzo de 2019, Quad Graphics, así como los señores César Pardo Figueroa, Juan Guillermo Perico y Mirko Radovic presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.

4. El 20 y 27 de marzo de 2019, Amauta, El Comercio y los señores Carlos Gutiérrez Romani, Javier Wong del Águila y Brigitte Portocarrero Aniceto presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.

5. El 28 de marzo de 2019 Quad Graphics presentó una propuesta de compromiso de cese para la terminación anticipada del presente procedimiento, complementada luego con escritos del 18 de julio y 26 de agosto de 20194.

6. Mediante Resolución 032-2019/CLC-INDECOPI del 3 de septiembre de 2019, la Comisión aprobó la propuesta de compromiso de cese presentada por Quad Graphics, dando por concluido el procedimiento administrativo sancionador en su contra y declarando que dicha empresa deberá cumplir con los ofrecimientos realizados.

7. El 24 de septiembre y 9 de octubre de 2019, el señor Pedro Isasi se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos a la Resolución de
Inicio.

8. Mediante Informe Técnico 078-2019/ST-CLC-INDECOPI del 22 de noviembre de 2019 (en adelante el Informe Técnico), la Secretaría Técnica de la Comisión recomendó lo siguiente:

(i) Declarar que Amauta – El Comercio incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional. Para tales efectos, se debería considerar la participación de El Comercio entre enero de 2011 y diciembre de 2016 y de Amauta entre febrero de 2014 y diciembre de 2016.

(ii) Sancionar a Amauta – El Comercio con una multa de 17,881.13 (diecisiete mil ochocientos ochenta y uno y 13/100) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT). Asimismo, imponerles una medida correctiva consistente en la implementación de un programa de cumplimiento.

(iii) Declarar responsables a los señores Pedro Isasi, Mirko Radovic, César Pardo Figueroa, Renzo Mariátegui Bosse, Guillermo Stanbury Titinger, Javier Wong del Águila, Carlos Gutiérrez Romani y Brigitte Portocarrero Aniceto por haber participado en la realización y ejecución de la práctica colusoria horizontal antes señalada e imponerles una sanción de multa .

(iv) Declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador respecto del señor Juan Guillermo Perico Ordóñez.

9. Entre el 10 y 13 de enero de 2020, Amauta, El Comercio y los señores Mirko Radovic, Javier Wong del Águila, Brigitte Portocarrero Aniceto, Carlos Gutiérrez Romani y Pedro Isasi presentaron sus alegatos respecto de las conclusiones y recomendaciones formuladas en el Informe Técnico.

10. El 5 de febrero de 2020, Amauta – El Comercio presentaron información respecto de su programa de cumplimiento.

11. El 7 de febrero de 2020 se llevó a cabo una audiencia de informe oral ante los miembros de la Comisión.

12. Mediante Resolución 014-2020/CLC-INDECOPI del 20 de mayo de 2020 (en adelante la Resolución Final), la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Declarar la falta de responsabilidad del señor Juan Guillermo Perico Ordóñez por la presunta participación en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional, entre junio de 2016 a enero de 2017.

(ii) Declarar la responsabilidad de Amauta – El Comercio por incurrir en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional durante los períodos correspondientes a los meses de enero de 2011 a diciembre de 2016 (El Comercio) y los meses de febrero de 2014 a diciembre de 2016 (Amauta) . En consecuencia, se sancionó a dichas empresas con una multa de 14,404.06 UIT .

(iii) Declarar la responsabilidad de los señores Pedro Isasi, Mirko Radovic, César Pardo Figueroa, Renzo Maríategui Bosse, Guillermo Stanbury Titinger, Javier Wong del Águila, Carlos Gutiérrez Romani y Brigitte Portocarrero Aniceto por participar en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional, conducta tipificada en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Por consiguiente, se sancionó a dichas personas naturales con las siguientes multas:

(iv) Dictar, como medida correctiva, que las personas jurídicas halladas responsables implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, el cual será aprobado por la Comisión y tendrá por finalidad contrarrestar las condiciones que promuevan o permitan la realización de conductas anticompetitivas. En particular, como parte de dicho programa, los agentes económicos obligados deberán designar a un oficial de cumplimiento, realizar capacitaciones en materia de libre competencia y una auditoría externa.

13. Los fundamentos por los que la Comisión halló responsables y sancionó a las personas jurídicas y naturales imputadas, fueron los siguientes:

(i) En el mercado de impresiones comerciales intervienen principalmente cinco (5) empresas, entre las cuales figuran las investigadas. En particular, la Gerencia Comercial de Impresiones Comerciales de El Comercio brindaba los servicios de impresión hasta el 31 de enero de
2014, pues dicha área fue absorbida el 1 de febrero de 2014 por Amauta. De esta forma, la Gerencia Comercial de Impresiones de El Comercio se convirtió en la Gerencia General de Amauta.

(ii) Por tanto, respecto de las conductas investigadas que hayan ocurrido desde el 1 de febrero de 2014, se considera que Amauta – El Comercio fueron un único agente económico.

(iii) Las comunicaciones recabadas por la Secretaría Técnica de la Comisión permiten verificar la existencia de un contacto frecuente entre representantes de Amauta – El Comercio con Quad Graphics para coordinar las cotizaciones que se enviarían a los clientes que “pertenecían” a cada competidor.

(iv) En tal sentido, los agentes económicos involucrados compartían información sobre sus precios, a fin de ejecutar dos mecanismos: (i) el rechazo a cotizar, o (ii) la cotización a un precio alto a clientes asignados a la empresa competidora. De esta manera, las empresas imputadas identificaron claramente qué clientes le correspondían a una y otra, conforme se aprecia en los correos obtenidos durante la investigación del órgano instructor.

(v) Las conclusiones antes señaladas se corroboran con la evidencia económica, pues las series de ventas de Amauta – El Comercio y Quad Graphics muestran cuáles fueron los clientes repartidos por las empresas investigadas.

(vi) De acuerdo con los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes económicos infractores, responden por su participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.

(vii) En el presente caso, el señor Isasi fue Gerente General de Quad Graphics entre enero de 2007 y mayo de 2016. De acuerdo con el artículo 188 de la Ley 26887 – Ley General de Sociedades, los Gerentes Generales son responsables por la planificación, organización, dirección, coordinación, supervisión y control de las operaciones de las respectivas personas jurídicas.

(viii) Los correos identificados como AMA11, AMA12, AMA14, AMA15, AMA16, AMA17, AMA18, AMA19, AMA20, AMA22, QG01, QG02, QG03, QG04, AMA28, QG05, QG07, QG11, QG12, QG13, AMA31, QG14, AMA34, AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA46, AMA47, AMA48, AMA49, AMA51, AMA52 y AMA53 demuestran que el señor Isasi coordinaba constantemente con el señor Guillermo Stanbury Titinger para el envío de cotizaciones
a los clientes, con la finalidad de que el acuerdo anticompetitivo funcionara correctamente.

(ix) Si bien no existe evidencia documental respecto a la participación del señor Isasi luego del correo AMA53 (10 de julio de 2014), lo cierto es que dicho imputado fue Gerente General de Quad Graphics hasta mayo de 2016. Considerando dicha situación, así como las funciones de los Gerentes Generales previstas en el artículo 188 de la Ley 26887 – Ley General de Sociedades, el imputado continuó siendo responsable por la realización de la conducta infractora hasta mayo de 2016.

(x) En consecuencia, está acreditada la participación del señor Isasi en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional, entre enero de 2011 y mayo de 2016.

(xi) El señor Radovic fue Gerente de Ventas Internacionales de Quad Graphics entre enero de 2009 y diciembre de 2014, por lo que su actuación incidió en la gestión y dirección de la referida empresa. Adicionalmente, los correos recabados por la Secretaría Técnica de la Comisión demuestran que dicha persona asumió funciones propias del cargo de Gerente Comercial, ejerciendo la gestión del negocio (consistente en la realización de impresiones comerciales a clientes privados).

(xii) Los correos QG02, AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA43, AMA44 y AMA49 demuestran que, entre febrero de 2013 y diciembre de 2014, el señor Radovic participó en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional. En dichas comunicaciones, se observa que el señor Radovic coordinaba con representantes de Amauta – El Comercio las cotizaciones a enviar a diversos clientes. Asimismo, la evidencia económica disponible permite acreditar que estas coordinaciones se materializaron en el reparto de clientes.

(xiii) La multa base impuesta a las personas jurídicas halladas responsables fue determinada tomando en cuenta los criterios de beneficio extraordinario y probabilidad de detección.

(xiv) Para tales efectos, se empleó como escenario contrafactual la evolución de los precios facturados por los servicios de impresión a Centro Comercial Plaza Norte S.A.C. (en adelante Plaza Norte) en el año 2015. Ello, debido a que en dicho año se aprecia una competencia entre Quad Graphics y Amauta – El Comercio por dicho cliente, lo que produjo una reducción del 17% en los precios de Amauta – El Comercio.

(xv) En tal sentido, se aplicó el porcentaje antes señalado (17%) sobre las ventas en soles a los clientes de las empresas imputadas, obteniéndose así el beneficio ilícito. Finalmente, se empleó como factor de actualización, el Índice de Precios al Consumidor (en adelante IPC) del mes de abril de 2020.

(xvi) El monto resultante se dividió entre la probabilidad de detección, la cual es de 60% para este caso. Cabe mencionar que la conducta anticompetitiva fue calificada como una infracción muy grave.

(xvii) Para determinar la sanción aplicable a las personas naturales, se tomó en cuenta la afectación al mercado, su nivel de responsabilidad en las empresas y el grado de su participación en la práctica anticompetitiva.

(xviii) La medida correctiva dictada consistió en la implementación de un programa de cumplimiento, que tiene tres aspectos principales: la realización de capacitaciones al personal de las empresas sancionadas, la designación de un oficial de cumplimiento y la realización de una auditoría.

(xix) Las capacitaciones sobre la normativa en libre competencia deberán ser dictadas de manera presencial y tener una duración total no menor de veinte (20) horas. Atendiendo a la crisis de salud causada por la pandemia de la Covid-19, las capacitaciones podrán dictarse de manera virtual durante el primer año de ejecución de la medida correctiva, para lo cual deberá privilegiarse que las clases se realicen con transmisiones en vivo por parte de los expositores, de manera que permitan la interacción con los participantes.

(xx) El oficial de cumplimiento tendrá como función principal facilitar el respeto a la normativa sobre libre competencia. Asimismo, dicho funcionario: (a) deberá ostentar un rango en la empresa correspondiente a los gerentes de línea, (b) no podrá tener relación con los gerentes generales o directivos de las empresas sancionadas (Amauta – El Comercio) hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, (c) ni haber sido abogado, asesor o representante legal de dichas empresas en los últimos cinco (5) años.

(xxi) Amauta – El Comercio deberán proponer una empresa consultora con experiencia en libre competencia, la cual elaborará un reporte sobre la actualización en la identificación de riesgos y los mecanismos para su mitigación. Dichos resultados deberán ser comunicados: (i) al Gerente General, para que disponga su implementación; (ii) al Oficial de Cumplimiento, para su supervisión; y, (iii) a la Secretaría Técnica de la Comisión.

14. El 8 de julio de 2020, El Comercio y Amauta interpusieron recurso de apelación contra la Resolución Final, alegando lo siguiente:

Graduación de la sanción de las personas jurídicas

(i) La metodología empleada por la Comisión para calcular el beneficio ilícito no resulta idónea, pues se presume que una práctica de reparto de mercado es comparable a una de concertación de precios.

(ii) En un reparto de clientes, los precios no necesariamente se incrementan o mantienen, pues los agentes coludidos únicamente buscan conservar un grupo de clientes y -de esta manera- asegurarse un flujo estable de negocios. Lo antes señalado no descarta la existencia de un beneficio ilícito, sino que cuestiona el hecho de que se haya calculado este elemento sobre la base de considerar como contrafactual a los precios en un escenario “competitivo”.

(iii) Particularmente, en el caso de bienes heterogéneos (como son las impresiones comerciales) los cambios en los precios entre un servicio y otro se explican por las diferentes características del servicio de impresión solicitado y no necesariamente por el reparto de clientes.

(iv) La Comisión estimó los parámetros de un mercado competitivo sobre la base de las interacciones con un único cliente (Plaza Norte) respecto de dos tipos de productos (catálogos y revistas). Ello no resulta suficiente para calcular los beneficios obtenidos por las empresas sancionadas, debido a que las fluctuaciones de las ofertas realizadas a este cliente no son determinantes ni se aplican a todo el mercado de impresiones gráficas (el cual incluye la impresión de catálogos, revistas, folletos, trípticos, dípticos, volantes publicitarios, entre otros). La primera instancia pudo realizar un análisis más profundo del mercado real y tomar en cuenta todos los productos ofertados por las empresas, así como las diferencias existentes entre ellos para realizar el cálculo de la multa.

(v) En tal sentido, resulta adecuado emplear una metodología basada en los ingresos y costos por servicio de impresión. Así, el beneficio ilícito puede calcularse a partir del margen obtenido en cada servicio de impresión, a lo cual se le deberá descontar el margen competitivo correspondiente a dicho mercado. Esta propuesta estuvo contenida en un análisis formulado por EA Consultores, quienes determinaron un margen competitivo el 14.72%, por lo que cualquier ganancia por encima de dicho porcentaje sería anticompetitiva. Sin embargo, esta metodología fue descartada por la primera instancia.

(vi) La autoridad debe descontar a dicho monto, tanto el Impuesto General a las Ventas (en adelante IGV) como el Impuesto a la Renta, al tratarse tributos pagados al fisco y que afectan su liquidez. En la medida que el IGV está incluido en el precio de venta de los diversos productos y servicios, no es un tributo que quede retenido junto con sus ingresos.

(vii) En la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI, la segunda instancia descontó el IGV del cálculo del beneficio ilícito, lo cual es concordante con la práctica internacional. Por ejemplo, en el Reino Unido, la autoridad de competencia elaboró una guía para la determinación de multas, en la cual expone que la sanción debe considerar los ingresos del infractor luego de descontar los impuestos aplicables a las ventas.

(viii) La probabilidad de detección debe calcularse en función a las características de cada caso en particular y sobre pronunciamientos anteriores. En el presente caso, existe un mercado reducido (en oferta y demanda) y de menor impacto en comparación a los casos invocados por la Comisión (“Transporte público regional”, “Hemodiálisis”, “Papel higiénico”). Además, solo se trató de una colusión entre dos agentes, siendo que uno de ellos (Amauta – El Comercio) presentó pruebas en el marco de una solicitud de clemencia tipo A.

(ix) La Comisión sustentó su probabilidad de detección en el documento denominado “Propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi”, el cual fija una probabilidad de detección entre el 41% y 60% para las prácticas colusorias. Sin embargo, este parámetro se encuentra bastante alejado del valor más alto de probabilidad de detección (100%), por lo que no corresponde emplear dicho documento.

(x) La primera instancia no ha considerado como atenuante la cuota de mercado que ostentaban durante el período en el que se produjo la conducta infractora. Al respecto, el hecho de que se haya empleado dicho criterio como factor para calcular el beneficio ilícito no obsta que pueda ser aplicado como un atenuante.

(xi) Finalmente, tampoco se ha considerado como atenuante la conducta procedimental.

Medidas correctivas

(xii) La primera instancia reconoce el esfuerzo de Amauta – El Comercio para mitigar el impacto de su conducta con capacitaciones y un oficial de cumplimiento, pero obliga a dichas empresas a realizar nuevas capacitaciones con características similares a la efectuada en su momento. Por tanto, resulta razonable que estas empresas tengan la posibilidad de impartir capacitaciones de manera mixta (presencial y virtual), garantizando que la duración se efectuará hasta que los participantes hayan logrado un aprendizaje en materia de Libre Competencia.

(xiii) Respecto al oficial de cumplimiento, la Comisión indicó que no era pertinente que una misma persona ejerza el cargo de oficial de cumplimiento y de gerente legal. Sin embargo, la primera instancia no tuvo en cuenta el hecho de que la Gerencia Legal y de Cumplimiento reporta directamente al Directorio Corporativo, lo cual garantiza su independencia funcional. Cabe destacar que el Gerente Legal de ambas empresas es una persona íntegra y -en ejercicio de su cargo- vela por el cumplimiento del ordenamiento jurídico nacional.

(xiv) El Oficial de Cumplimiento será más idóneo si es una persona que conoce el funcionamiento de la empresa y es parte de la estructura funcional.

15. El 13 de julio de 2020, el señor Radovic interpuso un recurso de apelación contra la resolución final, manifestando los siguientes argumentos:

(i) La práctica colusoria detectada por la Comisión obedece a un pacto de caballeros realizado en el año 1999 que se extendió hasta el año 2016. Por tanto, el acuerdo anticompetitivo se planificó en 1999, siendo el señor Isasi el representante de Quad Graphics.

(ii) Respecto de la realización y ejecución de la conducta, se observa que el único medio probatorio en el cual aparece el recurrente durante el año 2011 es el correo QG02. En esta comunicación, dicha persona no se allanó a la indicación de no competir, sino que expresamente solicitó “pelear” por el respectivo cliente.

(iii) Para el año 2013, el recurrente participó en los correos AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA43 y AMA44 referidos a la operación de dos clientes nacionales. Al respecto, cabe señalar que, si bien el apelante era responsable de los clientes internacionales, en aquella oportunidad el señor Isasi le solicitó que lo represente en estas operaciones. Por tanto, no contaba con autonomía de decisión, ciñéndose únicamente a las directivas dadas por el Gerente General (el señor Isasi).

(iv) En el año 2014, el recurrente participó la comunicación AMA49 de marzo de 2014. Una lectura objetiva de la cadena de correos que conforman dicha prueba, permite observar que no hay indicación alguna de Amauta – El Comercio para coordinar la cartera de Total Artefactos S.A. (en adelante La Curacao). Por el contrario, se evidencia el interés de Quad Graphics de contar con este cliente.

(v) La Comisión menciona un correo en donde se hace referencia la existencia de una reunión entre los funcionarios de Quad Graphics y Amauta – El Comercio para coordinar cuál empresa tendría la cuenta de La Curacao. Sin embargo, dicha junta nunca se realizó y el correo tampoco hace referencia a esta reunión.

(vi) La conducta imputada ha prescrito, pues solo se acreditó la participación del recurrente en el año 2013 (mes de febrero), por lo que corresponde computar el plazo de prescripción desde dicho momento.

16. En la misma fecha, el señor Isasi interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los siguientes argumentos:

(i) Conforme al Decreto Supremo 004-2019-JUS – Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante el TUO de la LPAG), la prescripción ha operado. Sin embargo, la Comisión indicó que no sería posible aplicar los plazos de prescripción previstos en la referida norma legal.

(ii) Dicho razonamiento implica una contravención al principio de legalidad, pues la Comisión habría considerado que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas prima sobre las normas generales, cuando en realidad las disposiciones de carácter especial se aplican preferentemente solo en determinadas cuestiones. En tal sentido, la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1272 (que modificó la LPAG) indica que tales disposiciones buscan unificar el régimen administrativo, evitando que se creen regímenes más gravosos a los administrados. Además, la decisión de la primera instancia infringe la retroactividad benigna aplicable en los procedimientos administrativos sancionadores.

(iii) El último indicio de su supuesta participación es el correo “AMA53” del 10 de julio de 2014, por lo que debió considerarse el plazo de prescripción desde dicha fecha. De esta manera, la prescripción operó el 10 de julio de 2018, mientras que la imputación de cargos se notificó el 24 de enero de 2019 (6 meses después de prescrita la conducta).

(iv) Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión incurrió en un vicio de validez por indebida motivación. A pesar de que no existe correo alguno que acredite la realización de dicha conducta en el período comprendido entre julio de 2014 a mayo de 2016, la primera instancia atribuyó al recurrente responsabilidad aplicando únicamente evidencia económica. Cabe mencionar que la conducta realizada por Quad Graphics pudo materializarse por distintos funcionarios que actuaban como representantes o apoderados de las múltiples áreas de la empresa, sin que necesariamente concurra la intervención personal del recurrente (en calidad de Gerente General). Por ende, no es posible asumir su responsabilidad durante un período que carece de comunicaciones suyas.

(v) La resolución impugnada ha atribuido responsabilidad al recurrente, debido a que estaría a cargo de la planificación y organización de todas las operaciones de Quad Graphics, por la aplicación del artículo 188 de la Ley General de Sociedades. En efecto, la propia Comisión señala que, a pesar de no contar con evidencia documental que involucre al señor Isasi, lo considera infractor en tanto fue Gerente General de dicha empresa.

(vi) En tal sentido, la primera instancia entendió que el recurrente -en ejercicio de dicho cargo- debió aprobar los acuerdos que Quad Graphics celebró entre enero de 2011 y mayo de 2016. Inclusive se menciona que estos acuerdos solo se habrían materializado a consecuencia de su participación, sin contar con una prueba que acredite ello.

(vii) Asimismo, la Comisión ha vulnerado el principio de carga de la prueba, pues indicó que la responsabilidad del recurrente obedecería a los correos AMA37, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42 y AMA49. Sin embargo, no ha explicado de qué manera y bajo qué interpretación dichos correos evidenciarían la concertación entre los años 2011 a 2016. Por dicho motivo también se ha contravenido los principios de presunción de licitud y verdad material.

(viii) La sanción impuesta es impagable, por lo que contraviene el principio de razonabilidad. Se debe tener en cuenta que desde el año 2018, el apelante se encuentra involucrado en diversos procesos legales que le restan dinero, además de que -a partir de dicho año- no percibe ingresos. Finalmente, solicita que se tome como tope el porcentaje de ingresos de las personas jurídicas infractoras.

17. El 22 de enero de 2021, complementado con escrito del 27 de enero del mismo año, el señor Isasi solicitó a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) que se le conceda el uso de la palabra en una audiencia de informe oral. Asimismo, manifestó los siguientes argumentos:

(i) En el período comprendido entre el 1 de octubre de 2013 al 31 de marzo de 2015, no tuvo vínculo laboral con Quad Graphics. Por tanto, no es responsable por los actos realizados al interior de dicha empresa durante el tiempo previamente mencionado.

(ii) Conforme a las declaraciones del señor Juan José Hernández Sotelo (Gerente de Recursos Humanos de Quad Graphics) realizadas en la entrevista del 23 de octubre de 2017 ante la Secretaría Técnica de la Comisión, el señor Isasi trabajó en Quad Graphics desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2013, pues viajó a la República de Colombia para convertirse en Gerente General de Quad Graphics en dicho país. Posteriormente, volvería a ocupar su puesto en Perú el 1 de abril de 2015 y se mantendría hasta el 16 de mayo de 2016.

(iii) Lo anterior se puede acreditar mediante las constancias de trabajo emitidas por Quad Graphics y los documentos denominados
“Participación de utilidades” presentados por Quad Graphics. En estos últimos documentos, consta que únicamente percibió utilidades hasta el 30 de septiembre de 2013 y desde el 1 de abril de 2015.

(iv) Teniendo en cuenta lo expuesto en su recurso de apelación y el plazo de prescripción previsto en el TUO de la LPAG, la presunta infracción realizada entre los años 2011 y 2014 ha prescrito. Por lo tanto, únicamente podría ser objeto de evaluación lo ocurrido desde el 1 de abril de 2015 hasta el 16 de mayo de 2016.

18. Mediante Requerimiento 001-2021/SDC-INDECOPI del 3 de febrero de 2021, la Secretaría Técnica de la Sala requirió al señor Isasi presentar lo siguiente:

(i) El cargo de recepción de la comunicación por la cual haya renunciado al puesto de Gerente General durante los meses de octubre de 2013 y marzo de 2015.

(ii) Los documentos societarios en los que conste la decisión de los respectivos órganos de Quad Graphics de aceptar su renuncia, removerlo o cesarlo del cargo de Gerente General, en el período antes indicado.

19. Asimismo, a través de la Carta 007-2021/SDC-INDECOPI del 3 de febrero de 2021, la Secretaría Técnica de la Sala solicitó a Quad Graphics presentar lo siguiente:

(i) Los documentos en los cuales conste la decisión de los respectivos órganos de la sociedad de aceptar la renuncia, remover o cesar del cargo de Gerente General al señor Pedro Isasi Rivero, durante octubre de 2013 y marzo de 2015.

(ii) Los documentos en los que conste la designación del nuevo Gerente General por el período señalado en el punto anterior.

20. El 9 de febrero de 2021 el señor Isasi indicó que no contaba con los documentos requeridos por la Secretaría Técnica de la Sala, pues estaban en poder de Quad Graphics. Sin embargo, presentó nuevamente los certificados de trabajo emitidos por dicha empresa en los años 2013 y
2015 .

21. El 11 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en el cual participaron los representantes de Amauta – El Comercio y los señores Isasi y Radovic, quienes reiteraron los argumentos expuestos ante la segunda instancia.

22. El 16 de febrero de 2021, en respuesta a la Carta 007-2021/SDCINDECOPI, Quad Graphics señaló lo siguiente:

(i) Si bien durante el período comprendido entre octubre de 2013 y marzo de 2015, el señor Isasi laboró como Gerente General de Quad Graphics Colombia S.A., dicha persona mantuvo el puesto de Gerente General de la empresa en el Perú. Por tanto, no existe acuerdo societario que apruebe su renuncia ni disponga su remoción o cese en dicho cargo.

(ii) En tal sentido, tampoco hubo nombramiento de un nuevo Gerente General de Quad Graphics durante dicho período.

(iii) Para sustentar dichas respuestas, se presentan los asientos de la partida registral de Quad Graphics extendidos entre octubre de 2013 y marzo de 2015, en los que se puede verificar que no corre inscrito acuerdo societario alguno sobre la renuncia, remoción o cese del señor Isasi como Gerente General de dicha empresa en el Perú, durante el referido período.

(iv) Asimismo, en diversas juntas generales de accionistas celebradas entre octubre de 2013 y marzo de 2015, se evidenciaría la participación o certificación del señor Isasi en su condición de Gerente General de la empresa. Se solicitó la confidencialidad de dichos documentos, por tratarse de información reservada perteneciente a la empresa .

23. El 25 de febrero de 2021, el señor Isasi alegó que no sería posible que ocupara el cargo de Gerente General en dos empresas, pues los certificados de trabajo indican que no formó parte de la empresa peruana en el período entre octubre de 2013 y marzo de 2015. Finalmente, dicho administrado alegó que era responsabilidad de Quad Graphics remover los poderes otorgados.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

24. Luego de revisar el expediente y conforme a los términos de los recursos de apelación, la Sala debe dilucidar los siguientes puntos controvertidos:

(i) Si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida por la Comisión a los señores Isasi y Radovic por participar en la realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para el reparto del mercado de impresiones comerciales a nivel nacional, conducta tipificada en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Si corresponde confirmar las sanciones impuestas a Amauta – El Comercio y a los señores Isasi y Radovic, así como la medida correctiva.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

25. Conforme se ha expuesto en los antecedentes, la Resolución Final de la Comisión contiene determinados puntos resolutivos referidos a El Comercio, Amauta y los señores Isasi y Radovic.

26. Al respecto, la decisión de la primera instancia: (i) estableció la responsabilidad administrativa de determinadas personas jurídicas y naturales, así como los alcances y extensión de las conductas presuntamente infractoras; (ii) impuso sanciones a tales imputados; y, (iii) dictó las medidas correctivas aplicables a los agentes económicos.

27. Frente a dicho acto administrativo notificado a los imputados, El Comercio, Amauta y los señores Isasi y Radovic presentaron recursos impugnatorios a fin de cuestionar: (i) la responsabilidad administrativa y extensión de la presunta conducta infractora de los señores Isasi y Radovic; (ii) la multa graduada respecto de las personas naturales apelantes, así como de Amauta – El Comercio; y, (iii) la medida correctiva ordenada a las personas jurídicas apelantes.

28. En sus escritos impugnatorios, dichos administrados han cuestionado las mencionadas partes de la Resolución Final dirigidas específicamente a ellos, sustentando los respectivos errores de hecho o derecho en los que habría incurrido la Comisión al imputarles responsabilidad, graduar sanciones o imponer medidas correctivas.

29. Por ende, bajo el principio de congruencia recursiva (tantum apellatum, quantum devolutum), el presente pronunciamiento se enfocará en dilucidar estos extremos y determinar si corresponde o no confirmarlos.

III.1. Sobre la responsabilidad de las personas naturales

III.1.1. Marco normativo

30. La imposición de sanciones a las personas naturales que participen en la comisión de una conducta anticompetitiva permite desincentivar este tipo de infracciones y atribuir responsabilidad administrativa a quienes -en ejercicio de sus funciones dentro los agentes económicos involucrados- tuvieron un rol relevante en las conductas evaluadas.

31. En tal sentido, los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas10 establecen que aquellas personas que desempeñen la dirección, gestión o representación de los agentes infractores podrán ser sancionados hasta con 100 UIT, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.

32. De acuerdo con los referidos artículos, la responsabilidad para personas naturales exige la concurrencia de dos condiciones: (i) el ejercicio de funciones de dirección, gestión o representación en el agente económico involucrado en la conducta anticompetitiva; y, (ii) el planeamiento, realización o ejecución de la conducta anticompetitiva.

33. Con relación a la primera condición, se debe tener presente que la participación en una práctica colusoria no está circunscrita a las personas encargadas directamente de las políticas de precios y otras condiciones comerciales de las respectivas empresas, sino que comprende a cualquier persona que contribuya a la materialización de la conducta ilícita, en el desempeño de la dirección, gestión o representación dentro de estos agentes económicos.

34. La segunda condición requerida consiste en que las personas naturales antes referidas hayan participado en la conducta anticompetitiva, ya sea en su planificación, realización o ejecución. Ciertamente, la autoridad a cargo de la investigación y sanción de conductas anticompetitivas no podría atribuir responsabilidad a un administrado únicamente por ser funcionario de una persona jurídica que incurrió en una conducta anticompetitiva, siendo necesario evaluar si dicha persona natural participó en la respectiva práctica contraria a la libre competencia.

35. A criterio de la Sala, lo señalado en el párrafo anterior permite ceñir la responsabilidad de la persona natural que ejerció funciones de dirección, gestión o representación en un agente económico infractor, en función a los alcances de su propia conducta11. Esto último, resulta acorde con el principio de culpabilidad.

36. Por consiguiente, se requiere la realización de actuación probatoria que permita a la autoridad contar con elementos que sustenten que las respectivas personas naturales colaboraron la comisión de la práctica colusoria detectada. Esto último resulta importante al tratarse de un procedimiento administrativo sancionador, pues la determinación de responsabilidad descansa sobre la premisa de desvirtuar la presunción de licitud12 que tienen los administrados.

III.1.2 Sobre la prueba en los procedimientos de represión de conductas anticompetitivas

37. La detección de conductas colusorias constituye uno de los escenarios de investigación más complejos. Por tanto, la probanza de la existencia de un acuerdo anticompetitivo, así como la intervención de las personas naturales implicadas, demandará que la autoridad utilice los mecanismos de detección más amplios que permite el derecho administrativo sancionador13.

38. Lo anterior se debe a que se trata de comportamientos ilegales, por lo que aquellos agentes económicos involucrados y, naturalmente, las personas naturales que lleven a cabo estas conductas, usualmente se conducirán en forma subrepticia o encubierta.

39. La interacción de los agentes en el mercado se efectúa mediante mecanismos cada vez más sofisticados. Por ende, para evaluar y sancionar aquellas conductas destinadas a restringir o distorsionar el proceso competitivo, se podrá recurrir a una diversidad de medios probatorios que serán empleados en función de la información disponible en cada caso y de las características particulares del presunto acto anticompetitivo investigado.

40. Atendiendo a lo expuesto, se desarrollarán a continuación los principales aspectos vinculados a la prueba en los procedimientos de conductas anticompetitivas.

A. Clasificación general de la prueba

41. La prueba, según su relación con el hecho y el objeto que se busca probar, puede clasificarse en directa e indirecta. La prueba directa es aquella que tiene un nexo directo en su factor demostrativo, mientras que la prueba indirecta consiste en la prueba racional por excelencia y demanda una cadena de desarrollo lógico o un juicio de inferencia.

42. Tanto la prueba directa como la indirecta pueden generar convicción en el juzgador para verificar un hecho determinado , por lo que estos elementos deben ser utilizados de forma pertinente ante un escenario en el cual se requiera la probanza de hechos o circunstancias que fluyen del estudio de un expediente judicial o administrativo. Bajo esta premisa, se ha afirmado que “no existe una diferencia jerárquica entra ambas, sino que son totalmente interdependientes”.

43. Por su parte, Jorge Kielmanovich, en relación con la denominada prueba directa e indirecta, señala lo siguiente :

“Los medios de prueba pueden clasificarse, atendiendo a la relación del hecho con el objeto, en prueba directa e indirecta. En la prueba directa, el hecho percibido coincide con el hecho objeto o fuente de la prueba. Así, por ejemplo, en el reconocimiento judicial para constatar la existencia de ruidos molestos, el hecho percibido (el ruido molesto) es el mismo hecho llamado a ser materia de la prueba. En otras palabras, se trataría de la percepción inmediata del hecho principal de la pretensión o la defensa, sin ningún otro hecho (cosa o persona) que “intermedie” o se interponga para su representación en el proceso (…) En cambio, en la prueba indirecta el hecho percibido, lato sensu, no coincide con el hecho objeto de la prueba; el hecho objeto de la percepción es diferente del hecho objeto de la prueba.”

44. Citando a Devis Echandía, Kielmanovich agrega lo siguiente :

“(…) son pruebas indirectas la confesión, los testimonios, los dictámenes de peritos, los documentos e indicios, pues el juez sólo percibe la narración de la parte o el testigo, la relación del perito, el escrito o los hechos indiciarios y de esa percepción induce la existencia o inexistencia del hecho por probar”.

45. Según lo expuesto, la prueba directa e indirecta constituyen instrumentos fundamentales que permiten al juez o a la autoridad constatar los hechos que se investigan y obtener certeza respecto de la existencia o no de una conducta ilícita. Asimismo, no puede soslayarse que, en el ámbito del derecho administrativo sancionador, la prueba indiciaria o indirecta es una de las mayores herramientas frente a actos o prácticas que permanentemente varían y que -muchas veces- se encuentran cuidadosamente planificadas a fin de evadir eventuales responsabilidades18.

46. Dada la relevancia del aspecto probatorio para la solución de la presente controversia, se expondrán brevemente ciertos aspectos vinculados a la configuración de la prueba indiciaria, las particularidades de su aplicación para evaluar infracciones a las normas de la libre competencia, así como la doctrina y experiencia jurisprudencial en la materia.

B. Configuración de la prueba indiciaria en los procedimientos por conductas contrarias a la libre competencia

47. El reconocimiento del carácter probatorio de la prueba indiciaria se encuentra previsto en los artículos 275 y 276 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil19, aplicables supletoriamente a los procedimientos administrativos20. En dichas disposiciones se establece:

– La finalidad de los sucedáneos de los medios probatorios, indicando que estos podrán complementar un medio de prueba o sustituirlo.

Precisamente dicha labor de sustitución es la que grafica la validez plena del indicio como elemento probatorio .

– Que una pluralidad de indicios puede conducir a una certeza, a partir del análisis lógico que se realiza sobre la existencia y vinculación de todos ellos en relación con el hecho o conducta cuya existencia busca acreditarse.

48. En relación con el concepto de indicio recogido por la doctrina, Devis Echandía lo define como :

“(…) cualquier hecho (material o humano, físico o psíquico, simple o compuesto, es decir, se le da al concepto de hecho el significado amplio que se utiliza para determinar en abstracto el objeto de las pruebas judiciales), siempre que de él sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba, mediante una operación lógica – crítica.”

49. Por consiguiente, el examen global de los indicios configura la prueba indiciaria y es lo que enerva la presunción de inocencia en el caso del proceso penal, o la presunción de licitud en el caso del procedimiento administrativo sancionador.

50. Es importante destacar que la aplicación de la prueba indiciaria también cuenta con reconocimiento legal en los dispositivos generales de aplicación a los procedimientos administrativos. Por tanto, el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG recoge el principio de verdad material, bajo los siguientes términos:

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
TÍTULO PRELIMINAR
“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. (…)”
(Subrayado agregado)

51. Como se puede apreciar, el TUO de la LPAG reconoce un margen de acción razonable a la autoridad en el marco de la actuación probatoria que deberá realizar en la tramitación de un procedimiento administrativo, a efectos de que pueda obtener certeza sobre la materia discutida. En tal sentido, se reconocen como válidos a todos los medios probatorios autorizados por ley.

52. Asimismo, el artículo 177 del TUO de LPAG -al regular los medios de prueba disponibles en un procedimiento administrativo- destaca que la autoridad podrá emplear todos los que resulten necesarios:

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
“Artículo 177.- Medios de prueba
Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. (…)”
(Subrayado agregado)

53. En consecuencia, la prueba indiciaria tiene un respaldo legal que determina que sea aplicable en los procedimientos administrativos sancionadores.

54. Por otra parte, los tribunales peruanos y extranjeros han coincidido respecto de la necesaria presencia y valoración de la prueba indiciaria por parte del juzgador.

55. Por tanto, las autoridades jurisdiccionales reconocen el empleo de la prueba indiciaria como parte de los métodos probatorios pertinentes para detectar presuntas conductas anticompetitivas. Con motivo de la sanción impuesta por el Indecopi a Corporación Molinera S.A. por haber concertado el precio de la harina de trigo con sus competidores, la Corte Suprema de Justicia de la República señaló lo siguiente :

“(…) los indicios señalados en las resoluciones impugnadas (…), como el paralelismo de precios, paralelismo de políticas de descuento, la fusión de dos importantes empresas del sector, la verificación de las actas de la Empresa Teal; las de Molinos Valencia, así como el informe de Molino Italia, y del reporte de Molinera Inca, son hechos que conllevan a establecer que la actora sí participó en la concertación de precios conjuntamente con las demás empresas investigadas y sancionadas; el razonamiento lógico rodea al juzgador y le permite derivar de la prueba indiciaria la certeza de lo que realmente ocurre; el que no existan ‘contraindicios’ que no puedan descartarse razonablemente (…)”.
(Énfasis y subrayado agregados)

56. Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia de la República, a partir de la sanción impuesta a dos empresas por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación de precios en procesos de selección convocados por Petróleos del Perú S.A. (Resolución 255-97TDC/INDECOPI), concluyó que a pesar de que no existía un documento en que constara un acuerdo expreso suscrito por las investigadas, las conductas verificadas en conjunto revelaban la presencia de un acuerdo anticompetitivo (prueba indiciaria) :

“(…) si bien la Resolución de Primera Instancia [había indicado] que no [tenía] prueba directa que determine tal hecho, esto es, un documento suscrito que pruebe el acuerdo (…), efectivamente la demandada ofertó en igual precio que su competidora a la empresa Petroperú S.A., en las últimas tres licitaciones durante el periodo de octubre de 1995 a marzo de 1996, reduciendo por otro lado sus propuestas de ventas en similar cantidad, no habiendo prueba que acredite en modo alguno los motivos de la reducción ni de la coincidencia en el precio, tanto más que según el cuadro cuya copia corre a fojas doscientos dos, se acredita que la actora ofertó el mismo producto a otras empresas por una cantidad menor a la propuesta hecha por la Empresa del Estado Petroperú, igual situación se ve reflejada en las ventas realizadas por la Empresa Envases Metálicos, de lo que se infiere que no es correcta la tesis de que la identidad del producto explicaría la identidad en el precio (…)”.
(Corchetes agregados al texto original)

57. Por su parte, el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha realzado la importancia de la aplicación de la prueba indiciaria, tomando en consideración las características del mercado investigado:

“Y es que los indicios que pueden exteriorizar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia deben interpretarse y valorarse teniendo en cuenta las características del mercado en que aparecen. El de los servicios de conservación de ascensores en Burgos y su provincia favorece la concertación entre los ofertantes al estar la oferta concentrada en un número pequeño de empresas que se enfrentan con una demanda atomizada (…). Los indicios de que se ha estado practicando el acuerdo de repartirse el mercado, o de mantener el reparto ya hecho, incluso en ausencia de otras pruebas que podrían haberse practicado estima el Tribunal que son suficientes para declarar la existencia de la práctica.”

58. Asimismo, el Poder Judicial español, señala la especial consideración que debe otorgársele a la prueba indiciaria en el caso de sanción de las conductas anticompetitivas:

“(…) Hay que resaltar que estas pruebas [pruebas indiciarias] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda.” (Subrayado agregado)

59. En relación con los acuerdos colusorios, la doctrina norteamericana subraya que los tribunales de ese país se encuentran familiarizados con el análisis indiciario y la realización del juicio de inferencia, propio de la obtención de certeza derivada de la prueba indiciaria:

“Mientras que evidentemente existen límites fuera de los cuales este ejercicio se convierte en especulativo, las Cortes en Estados Unidos de Norteamérica normalmente permiten hacer inferencias sobre la base de indicios únicamente. Se trata de un proceso empírico que implica un razonamiento inductivo: inferencia basada en la acumulación del mismo tipo de hechos. Este proceso no es susceptible de un análisis sofisticado. Por consiguiente, para las Cortes en Estados Unidos de Norteamérica, un hallazgo o hecho puede basarse enteramente en indicios, a menos que salga a la luz alguna hipótesis inconsistente con estos hechos.”

60. En suma, existe consenso jurisprudencial nacional e internacional sobre la relevancia de la prueba indiciaria en el marco de las investigaciones en casos de acuerdos colusorios que distorsionen la competencia. Por ende, la comisión de una conducta infractora puede corroborarse mediante una pluralidad de aspectos que en conjunto determinen su existencia, sin que sea necesario recabar una prueba directa.

61. Con relación a las características para la aplicación de la prueba indiciaria en el procedimiento administrativo sancionador, Magro Servet menciona, a partir de los comentarios realizados a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional español sobre un caso relativo a la sanción administrativa mediante valoración indiciaria29, lo siguiente30:

“C) Presupuestos básicos para la admisión de la prueba indiciaria en el
Derecho administrativo sancionador

Los presupuestos exigidos para que en el Derecho administrativo sancionador pueda aplicarse la prueba indiciaria que con tanta frecuencia se utiliza en el Derecho penal son los siguientes: a) La acreditación de los hechos base o indicios.
(…)
b) El razonamiento explícito de la convicción de la autoría.
(…)
c) La pluralidad de los indicios.
(…)
d) La concomitancia e interrelación entre los indicios y el hecho objeto de acreditación.
(…)
e) La aplicación de las reglas de la lógica y la experiencia. El proceso deductivo.”

62. Por consiguiente, la acreditación de los indicios debe ser clara para que posteriormente su apreciación integral pueda dar lugar a juicios de inferencia y deducción lógica con eficacia probatoria. Si bien los tribunales han permitido la obtención de certeza de un hecho desconocido a partir de un análisis general del material indiciario, ello no significa que la existencia misma de los indicios pueda ser asumida o derivar de una presunción de la autoridad.

63. En línea de lo antes señalado, el Pleno Jurisdiccional integrado por los Vocales de lo Penal de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, mediante Acuerdo Plenario 12006/ESV-22 de fecha 13 de octubre de 2006, estableció como uno de los precedentes de observancia obligatoria “los presupuestos materiales de la prueba indiciaria, necesarios para [rebatir] la presunción constitucional de inocencia” (cuarto fundamento del Recurso de Nulidad 1912-2005/Piura)31. De esta manera, se precisó lo siguiente :

a) El indicio (hecho base) debe estar plenamente probado y ser plural (varios indicios). Excepcionalmente, los indicios pueden ser únicos, pero de singular fuerza acreditativa.

b) Los indicios deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar, esto es, estar interrelacionados y que se refuercen entre sí, sin que excluyan el hecho-consecuencia.

c) La inducción o inferencia responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de modo que el indicio permita concluir el hechoconsecuencia y que entre ambos exista una conexión directa y precisa.

64. En el derecho administrativo sancionador, la doctrina española ha señalado que la prueba indiciaria “puede constituir una prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del inculpado en el procedimiento administrativo sancionador y justificar la imposición de la sanción” . Para lo cual debe cumplir con algunos requisitos:

(i) Que el indicio no sea aislado, esto es, que exista una pluralidad de ellos y partan de un hecho o hechos plenamente probados;

(ii) que haya un enlace directo y preciso entre el hecho probado y el presumido, es decir, que la inferencia se deduzca de los indicios de forma concluyente e inequívoca; y,

(iii) que la autoridad motive el razonamiento sobre cuya base se deduce la certeza del hecho presunto, a partir del indicio.

65. Se aprecia que también en el caso del Derecho Administrativo Sancionador -de manera similar al Derecho Penal-, la acreditación de una pluralidad de indicios, la inferencia lógica y la debida motivación del razonamiento esbozado, constituyen factores en la configuración de la prueba indiciaria.

66. A su vez, el administrado puede ejercer su derecho de defensa a fin de cuestionar u objetar la acreditación de los indicios que pretenden ser empleados como premisas de análisis. De la misma forma, el administrado podrá presentar contraindicios orientados a desbaratar o debilitar el razonamiento lógico derivado de los mencionados elementos indiciarios.

67. En la medida que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia reconocen a la prueba indiciaria un valor probatorio pleno, deberá exigirse solidez a los contraindicios destinados a tratar de desvirtuarla y será necesario efectuar un análisis cuidadoso de ellos.

68. En una reciente sentencia sobre una práctica colusoria horizontal, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima ha señalado que los contraindicios alegados por las empresas investigadas deben ser consistentes. Es decir, no es suficiente esgrimir cualquier contraindicio como explicación alternativa posible, sino que debe ser consistente y razonable:

“SEXTO: (…) debemos hacer notar que la ley no descarta la posibilidad de utilizar la prueba indiciaria cuando se acredita la existencia de cualquier contraindicio sino, únicamente, cuando estos son consistentes. Es decir, la sola presencia de un hecho que no encuentre explicación dentro de la hipótesis incriminatoria no basta para descartar aquella, sino que tal hecho debe conducir a una duda razonable sobre la realización de la conducta acusada.
(…)
DÉCIMO QUINTO.- Del mismo modo, resulta inexacto afirmar que la prueba indiciaria para “desvirtuar la presunción de inocencia, requiere de un análisis deductivo previo del cual no se haya podido derivar ninguna otra hipótesis, conclusión o interpretación distinta de la misma”, pues, como ya hemos tenido ocasión de advertir, otras explicaciones posibles solo afectarán a la hipótesis incriminatoria cuando resulten consistentes, es decir, cuando resulten razonables frente a la que sustenta la responsabilidad administrativa.” (Subrayado agregado)

69. En atención a los fundamentos expuestos en el presente apartado, resulta posible concluir que, para la correcta aplicación de la prueba indiciaria, es necesario que confluyan los siguientes elementos:

(i) pluralidad de hechos (indicios) debidamente acreditados.

(ii) razonamiento lógico deductivo entre los hechos acreditados y la hipótesis esbozada por la autoridad; y,

(iii) desvirtuar los contraindicios ofrecidos por los investigados, lo cual permitirá sostener que la hipótesis formulada por la autoridad constituye una explicación adecuada, consistente y razonable de los hechos acreditados probatoriamente.

C. La aplicación de la prueba indiciaria en la evaluación de la responsabilidad de las personas naturales involucradas

70. La valoración de la prueba indiciaria en materia de libre competencia debe efectuarse de manera conjunta a partir de indicios plenamente acreditados y observar si entre ellos existe concordancia y consistencia, de modo tal que la inferencia sea altamente probable o la única posible.

71. Es necesario un examen minucioso y coordinado de toda la evidencia existente con la finalidad de determinar si permite demostrar la participación de las personas naturales imputadas en la práctica colusoria detectada. En este orden de ideas, se ha señalado que la prueba indiciaria o prueba indirecta en los casos de libre competencia, debe ser evaluada de forma holística:

“(…) en cuanto a la forma de apreciación de la prueba indirecta, el Derecho Comparado muestra que los acusados de colusión frecuentemente argumentan que los Tribunales deben evaluar los indicios uno a uno, de forma que si alguno, varios o todos ellos no permiten concluir la existencia de colusión, entonces el Tribunal debiera rechazar la demanda o requerimiento de colusión.

Sin embargo, tal argumento ha sido rechazado en distintas latitudes, y hoy existe un relativo consenso respecto a que la prueba indirecta debe analizarse “colectiva y holísticamente”. Como explica la OCDE, “la mejor práctica es usar la evidencia circunstancial holísticamente, otorgándole un efecto cumulativo, y no sobre la base del sistema antecedente-porantecedente”.
(…)
En definitiva, la prueba indirecta, incluyendo los antecedentes económicos y no-económicos existentes en el proceso, debe ser calificada en su totalidad y no conforme a la trampa del “antecedente-por-antecedente” (…)

72. De acuerdo con los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas , quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes infractores podrán ser sancionados -a título individual- en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización y/o ejecución de un acuerdo colusorio u otra conducta anticompetitiva.

73. Tal como ha sido explicado antes, la prueba indiciaria se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento y puede ser empleada válidamente en el análisis de conductas colusorias, así como al momento de examinar la participación de las personas naturales. Por tanto, la utilización del mecanismo indiciario se encuentra habilitada normativamente y está justificada por razones de necesidad probatoria .

74. El objetivo de la prueba indiciaria en la evaluación de la participación de las personas naturales en las conductas anticompetitivas y, específicamente para el caso de acuerdos colusorios, radica en permitir una adecuada valoración sobre la actuación de tales personas en el planeamiento o concretización de estas prácticas que afectan o restringen el proceso competitivo. Para tales efectos, la autoridad utilizará un razonamiento lógico deductivo derivado de una pluralidad de factores que han sido recabados y analizados, los cuales conjuntamente permitirán evidenciar de ser el caso- un comportamiento activo en la planificación, realización y/o ejecución de la concertación anticompetitiva llevada a cabo por los agentes económicos respectivos.

75. Los hechos a verificarse están relacionados con una práctica anticompetitiva desplegada en el mercado, por lo que la autoridad tomará en cuenta dicho escenario junto con aquellos elementos vinculados a cada persona en específico, por ejemplo: las comunicaciones remitidas o dirigidas a las personas naturales involucradas, la mención a sus nombres por parte de terceros, las declaraciones propias y de terceros, las características del cargo y las funciones desempeñadas por las personas imputadas dentro de los agentes económicos, la correlación entre ciertos elementos circunstanciales donde tales funcionarios están personalmente inmersos y el desarrollo de la práctica anticompetitiva investigada, entre otros.

76. Estos elementos serán analizados de manera integral y motivada, a fin de realizar una inferencia lógica que devele la participación de estas personas, el modo de su actuación y, de ser el caso, el tiempo de su extensión.

77. Finalmente, dicho análisis será contrastado con los diversos argumentos, explicaciones alternativas y contraindicios presentados por los administrados, con el objeto de dilucidar si logran desvirtúan o no su eventual responsabilidad.

III.1.3 Aplicación al presente caso

78. En la Resolución Final, la Comisión determinó que los señores Isasi y Radovic, entre otros, ejercieron la gestión y/o dirección de las empresas investigadas y participaron en la realización y ejecución del acuerdo colusorio entre Amauta – El Comercio y Quad Graphics, conforme se detalla a continuación:

79. En la medida que los señores Isasi y Radovic impugnaron la Resolución Final en la parte que determinó su responsabilidad administrativa por la conducta antes señalada, esta Sala procederá a evaluar los alegatos de dichos recurrentes y los elementos de prueba que constan en el expediente respecto de tales imputados.

A. Sobre la configuración del acuerdo anticompetitivo infractor

80. Con el fin de contextualizar la actuación que habrían tenido las personas naturales apelantes, es pertinente precisar la manera en la cual se materializó el acuerdo colusorio entre Amauta – El Comercio y Quad Graphics, conforme fue determinado en la Resolución Final y no ha sido objeto de impugnación.

81. De acuerdo con el análisis de la Comisión, desde el año 2011 las empresas previamente mencionadas establecieron un reparto de clientes en el mercado de impresiones comerciales a nivel nacional.

82. Por consiguiente, en el período comprendido entre los años 2011 y 2016 se observa que los agentes económicos imputados coordinaron los precios a enviar a los distintos clientes que les solicitaban cotizaciones, de modo tal que la empresa que tenía asignado un determinado cliente aseguraba la respectiva contratación mediante el ofrecimiento de una propuesta económica menor a su contraparte.

83. Lo antes mencionado se respalda no solo en las comunicaciones obtenidas por la Secretaría Técnica de la Comisión, sino también en la serie de ventas de Amauta – El Comercio y Quad Graphics. Sobre dicha base, la primera instancia graficó el reparto de clientes como se muestra a continuación:

84. Considerando ello, esta Sala evaluará si la evidencia obrante en el expediente permite acreditar la participación de los señores Isasi y Radovic en la realización y/o ejecución del acuerdo colusorio investigado, esto es, el acatamiento del reparto de clientes concertado entre Amauta – El Comercio y Quad Graphics.

B. Sobre la participación del señor Isasi en la conducta anticompetitiva

85. En la Resolución Final, la Comisión indicó que el señor Isasi fue Gerente General de Quad Graphics, un cargo de gestión y representación que otorgaba a dicho imputado un control sobre la política comercial de la referida persona jurídica.

86. Lo antes señalado no ha sido cuestionado por el administrado a lo largo del procedimiento. Adicionalmente, es pertinente acotar que el artículo 188 de la Ley General de Sociedades38 establece que los Gerentes Generales cuentan -entre otros- con las atribuciones para celebrar y ejecutar los contratos correspondientes al objeto social de la persona jurídica, así como representar a dicha sociedad mercantil.

87. Por otro lado, la Comisión concluyó que el señor Isasi había participado en la realización y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el período comprendido entre enero de 2011 y mayo de 2016. Para tales efectos, la primera instancia se sustentó en las Comunicaciones AMA11, AMA12, AMA14, AMA15, AMA16, AMA17, AMA18, AMA19, AMA20, AMA22, QG01, QG02, QG03, QG04, AMA28, QG05, QG07, QG11, QG12, QG13, AMA31, QG14, AMA34, AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA46, AMA47, AMA48, AMA49, AMA51, AMA52 y AMA53, así como en los alcances del artículo 188 de la Ley General de Sociedades, referido a las facultades de los Gerentes Generales.

88. En particular, la Comisión indicó que las comunicaciones antes señaladas revelaban que el señor Isasi había coordinado con funcionarios de Amauta – El Comercio el respeto del reparto de clientes acordado por las personas jurídicas involucradas. Asimismo, de acuerdo con la primera instancia, en la medida que el imputado se mantuvo como Gerente General de Quad Graphics hasta mayo de 2016, sería responsable por la realización y ejecución del acuerdo durante dicho período.

89. De la revisión de los elementos de prueba que constan en el expediente, la Sala observa que los correos identificados en el numeral 87 de la presente resolución revelan que el señor Isasi mantuvo comunicaciones con el señor Guillermo Stanbury Titinger (funcionario de Amauta – El Comercio) con la finalidad de implementar y respetar el reparto acordado por las empresas investigadas. A manera de ejemplo, se muestra la siguiente cadena de correos electrónicos recabada por la Secretaría Técnica de la Comisión:

90. Como se puede observar, la comunicación antes citada muestra al señor Isasi coordinando con el señor Guillermo Stanbury Titinger los precios a remitir a la empresa “Claro” (América Móvil Perú S.A.C.). En este caso, el recurrente solicita al señor Guillermo Stanbury Titinger que le remita “el precio al cual debo de ir” (Sic.) y, como respuesta, el referido funcionario de Amauta – El Comercio le comparte sus precios, con la finalidad de que Quad Graphics los tome en cuenta al momento de enviar su cotización al cliente antes mencionado.

91. De otro lado, también se cuenta con evidencia documental que acredita que el señor Isasi tenía conocimiento de las coordinaciones que hacían los demás funcionarios de Quad Graphics con personal de Amauta – El
Comercio, en el marco de la práctica colusoria investigada en este procedimiento. Ello se puede desprender -por ejemplo- de la siguiente comunicación:

92. En esta comunicación el señor Radovic, Gerente de Ventas Internacionales de Quad Graphics, envía al señor Guillermo Stanbury Titinger las cotizaciones que presentarían a la empresa “Falabella” (Saga Falabella S.A.), con la finalidad de que Amauta – El Comercio cuenten con dicha información al momento de elaborar su cotización para el cliente antes mencionado, como parte de las coordinaciones para asegurar el respeto del reparto de mercado acordado, con relación a dicho cliente. En la referida comunicación se observa que el señor Isasi fue copiado.

93. Como se puede observar, la evidencia documental obrante en el expediente demuestra que el señor Isasi, en su calidad de Gerente General de Quad Graphics, no solo realizaba coordinaciones directamente con los funcionarios de Amauta – El Comercio, sino que también monitoreaba las acciones del personal a su cargo (como el señor Radovic) que estaba en contacto con ciertos funcionarios de la empresa competidora. Lo anterior formaba parte del desarrollo del acuerdo colusorio de reparto de clientes entre, precisamente, Quad Graphics y Amauta – El Comercio.

94. A continuación, se muestra un detalle de las comunicaciones con los funcionarios de Amauta – El Comercio, en donde el señor Isasi intervino como emisor, receptor y tercero copiado:

95. Lo consignado previamente constituye una clara evidencia respecto de la participación del señor Isasi en la conducta colusoria detectada por la Comisión. Asimismo, conforme a lo señalado previamente, la responsabilidad administrativa también puede ser constatada por medio de elementos indiciarios que -de forma conjunta- demuestren la conducta infractora imputada.

96. En el presente caso, existen cuatro indicios de la conducta del señor Isasi con relación a la práctica colusoria investigada en este procedimiento: (i) la existencia -previamente indicada- de comunicaciones electrónicas relativas a la conducta colusoria, en las cuales figura como remitente, destinatario o tercero copiado; (ii) la naturaleza del cargo que ostentaba en Quad Graphics durante el período infractor; (iii) la evidencia económica respecto del comportamiento de la empresa; y, (iv) el mecanismo de la práctica colusoria analizada.

97. En primer lugar, como ya se ha indicado, existen documentos que muestran de forma directa la participación del señor Isasi en diversas comunicaciones dirigidas a materializar el reparto de clientes.

98. En particular, se observa que dicho recurrente coordinó el reparto de clientes como “Claro”, “Carsa”, “Oechsle”, “Edelnor”, “Sodimac”, “Ace Home Center”, “Tottus”, “Avon”, entre otros. Esto se llevó a cabo a través del intercambio de información de los precios que las empresas involucradas (Amauta – El Comercio y Quad Graphics) ofrecerían al responder las solicitudes de cotización de cada cliente y, de esta manera, mantener los clientes asignados concertadamente.

99. En segundo lugar, se tiene que el señor Isasi ocupó el cargo de Gerente General de Quad Graphics durante el período imputado, por lo que contaba con facultades de representación de la persona jurídica respectiva y podía -entre otras atribuciones- celebrar contratos acordes con el objeto social de la empresa (ver numeral 86 de esta resolución).

100. Por ende, se advierte que las coordinaciones y actuaciones del señor Isasi con los funcionarios de las empresas competidoras (Amauta – El Comercio), se efectuaron desde una posición de significativa relevancia dentro de Quad Graphics. Dichas conductas constituyen algunas de las formas por las cuales se materializaron los acercamientos entre dos agentes económicos que debían competir en el mercado, y que, como ha sido acreditado por la primera instancia, finalmente incurrieron en una práctica colusoria.

101. Cabe resaltar que las referidas coordinaciones se realizaron en torno a las solicitudes de cotización efectuadas por los potenciales clientes, lo cual refuerza el hecho de que el señor Isasi (debido a su cargo en Quad Graphics) se encontraba en una posición predominante que le permitía establecer cuáles serían las condiciones de negociación con cada cliente.

102. Asimismo, el cargo ejercido y grado de involucramiento del señor Isasi también facilitaba que conociera las coordinaciones que realizaban otros funcionarios de Quad Graphics, lo cual se constata a través de las comunicaciones en las cuales dicha persona figura como tercero copiado. En tal sentido, lo antes señalado permite apreciar que el señor Isasi no requería comunicarse de forma directa para impulsar el desarrollo de las coordinaciones anticompetitivas, pues su posición en la empresa le permitía estar constantemente informado de tales acercamientos entre competidores y monitorear el cumplimiento del reparto de clientes acordado, durante el tiempo que ejercía sus funciones dentro de Quad Graphics.

103. En tercer lugar, la evidencia económica recabada (series de ventas de las empresas investigadas) muestra que, desde enero de 2011 hasta mayo de 2016, los clientes sobre los cuales se realizaron las coordinaciones (ver numeral 98 del presente pronunciamiento) permanecieron asignados entre los agentes económicos coludidos de conformidad con el Cuadro 1. Lo anterior acredita que, durante el período en el cual el señor Isasi fue Gerente General de Quad Graphics, el reparto de clientes acordado continuó ejecutándose.

104. El hecho referido cobra significancia para acreditar la responsabilidad del señor Isasi, si se toma en cuenta el cuarto punto señalado en el numeral 96 de la resolución, consistente en la forma como se implementó la conducta colusoria.

105. Conforme se ha detallado previamente, la infracción incurrida en el presente caso por las empresas investigadas consistió en el reparto de clientes durante los años 2011 y 2016. Para tales efectos, los funcionarios de Amauta – El Comercio y Quad Graphics coordinaban los precios que ofertarían en las cotizaciones, siendo el proveedor “titular” del cliente quien enviaría la cotización más baja y la otra empresa remitiría una cotización más onerosa.

106. La intervención de los funcionarios implicados resultó fundamental para la realización y ejecución de la conducta. En el caso particular del señor Isasi, el hecho de ostentar el cargo de Gerente General de Quad Graphics da mayor preponderancia a su participación, pues era un funcionario quien por su jerarquía- tenía una alta responsabilidad dentro de la empresa. En tal sentido, es posible afirmar que las coordinaciones anticompetitivas se efectuaban bajo su conocimiento y supervisión, considerando, además, que en diversas ocasiones participó activamente de ellas.

107. De acuerdo con lo antes referido, se tienen los siguientes elementos indiciarios:

(i) Para la ejecución y realización del cartel detectado (reparto de clientes) se requería la participación de los funcionarios de las empresas investigadas, a través del intercambio de información de precios y cotizaciones. Estas coordinaciones tenían por objeto lograr una empresa no ofrezca un precio más atractivo que el agente económico quien tenía dicho cliente “asignado”.

(ii) El señor Isasi, en su calidad de Gerente General de Quad Graphics, participaba activamente en las comunicaciones para mantener el reparto de determinados clientes. Además, conocía de las coordinaciones efectuadas por otros funcionarios de Quad Graphics.

(iii) La evidencia económica muestra que durante todo el período en el cual el señor Isasi estuvo vinculado a Quad Graphics como Gerente General (entre enero de 2011 y mayo de 2016), los clientes respecto a los cuales coordinó activamente e incluso aquellos por los cuales coordinaron otros funcionarios de dicha empresa (bajo su conocimiento y supervisión), se mantuvieron repartidos.

108. Un análisis de forma conjunta y motivada de los diversos hechos probados que han sido previamente reseñados permite colegir razonablemente que -desde enero de 2011 a mayo de 2016- el señor Isasi intervino en la realización y ejecución de la conducta imputada.

109. Finalmente, corresponde indicar que no se está atribuyendo la responsabilidad al señor Isasi sobre la base de un hecho aislado, sino por un conjunto de factores documentales, económicos y contextuales, relacionados con la posición del propio recurrente y sus conductas, sobre los cuales se sustenta la conclusión a la que ha arribado este Colegiado.

110. De otro lado, no existe algún contraindicio capaz de desvirtuar lo establecido en los indicios previamente analizados ni en la inferencia lógica efectuada.

Argumentos en apelación formulados por el recurrente

111. Durante el trámite del procedimiento ante la Sala, el señor Isasi alegó que concurrirían diversos vicios de validez en la Resolución Final. En particular, señaló que la primera instancia habría vulnerado los derechos a la debida motivación, presunción de licitud y carga de la prueba, pues se le habría asignado responsabilidad por un período en el cual no se encontró evidencia directa que acredite su participación.

112. Al respecto, de la revisión de la Resolución Final, se advierte que el razonamiento desarrollado por la Comisión resulta acorde con la aplicación de la prueba indiciaria. De esta manera, en los numerales 97 a 107 del pronunciamiento impugnado se precisan los motivos que llevaron a la primera instancia a atribuir responsabilidad al señor Isasi, incluyendo los meses transcurridos entre agosto de 2014 y mayo de 2016.

113. La Comisión sustentó tal evaluación en los indicios recabados, consistentes en el comportamiento de Quad Graphics durante el período en el cual el señor Isasi se mantuvo como Gerente General, así como la especial naturaleza del cargo ostentado por dicha persona natural. En tal sentido, no existe una ausencia de motivación en este extremo.

114. Por otro lado, corresponde precisar que la prueba indiciaria, conforme se ha indicado en los numerales 37 a 77 de la presente resolución, cuenta con reconocimiento a nivel normativo, doctrinario y en la casuística nacional e internacional.

115. Si bien durante una parte del período investigado (desde agosto de 2014 hasta mayo de 2016) no constan correos electrónicos vinculados a la realización y ejecución de la práctica anticompetitiva en los cuales haya participado el señor Isasi, ello no impide considerar -de forma conjunta- los diversos indicios existentes que fueron detallados en párrafos anteriores y aplicar la prueba indiciaria para analizar la participación del recurrente.

116. En efecto, la revisión de los elementos indiciarios constatados en este procedimiento permite colegir que el señor Isasi intervino en la práctica anticompetitiva entre enero de 2011 y mayo de 2016, considerando no solo las comunicaciones analizadas previamente, sino también: (i) la naturaleza y funciones del cargo ostentado por dicha persona natural, (ii) el rol del imputado en la ejecución y realización del acuerdo, el cual no estaba limitado a una actuación directa, pues dicha persona también era informada respecto de aquellas coordinaciones efectuadas por sus subordinados; y, (iii) la data económica que muestra que los clientes objeto de las coordinaciones en el referido período -con el señor Isasi como Gerente General de Quad Graphics- se mantuvieron asignados a las respectivas empresas involucradas, conforme a lo anticompetitivamente acordado.

117. Por ende, de acuerdo con lo expresado de forma extensa en los numerales precedentes, la responsabilidad administrativa del señor Isasi se encuentra motivada y sustentada en los medios probatorios existentes en el expediente, lo cual rebate la presunción de licitud invocada por el recurrente. Por consiguiente, corresponde desestimar lo alegado en este punto del recurso de apelación evaluado.

118. De otro lado, el señor Isasi indicó que habría dejado de trabajar en Quad Graphics en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2013 y el 31 de marzo de 2015, pues laboró en la filial de Quad Graphics en la República de Colombia. Para tales efectos, dicho recurrente presentó certificados de trabajo expedidos por Quad Graphics, así como copias de la participación de utilidades correspondientes a los años 2013 y 2015, que buscarían sustentar que no percibió utilidades precisamente por el período en el cual afirma no haber laborado para dicha empresa.

119. La Secretaría Técnica de la Sala requirió al señor Isasi que presente: (i) el cargo de recepción de la comunicación por la cual habría renunciado al puesto de Gerente General de Quad Graphics; y, (ii) los documentos que contengan la decisión de los respectivos órganos societarios de aceptar la renuncia del recurrente, removerlo o cesarlo del cargo. Al respecto, dicho administrado indicó que no contaba con los documentos solicitados (los cuales estarían en poder de Quad Graphics) y reiteró la presentación de las constancias de trabajo que fueron expedidas por la empresa en mención.

120. Asimismo, mediante Carta 007-2021/SDC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Sala solicitó que Quad Graphics presente: (i) los documentos en los cuales conste la decisión de sus órganos de aceptar la renuncia, remover o cesar del cargo de Gerente General al señor Isasi durante octubre de 2013 y marzo de 2015; y, (ii) los documentos en los que figure la designación del nuevo Gerente General.

121. En su respuesta, Quad Graphics indicó que, si bien el señor Isasi se trasladó a la República de Colombia para trabajar en dicho país, lo cierto es que esta persona no dejó el cargo de Gerente General de Quad Graphics en el Perú. Para acreditar ello, presentó los asientos de la partida registral de la persona jurídica en mención, en donde no se aprecia acuerdo societario alguno de remoción de Gerente General ni otro nombramiento entre los meses de octubre de 2013 y marzo de 2015.

122. Considerando lo antes expresado, esta Sala advierte que, si bien los certificados de trabajo y pago de utilidades buscarían sustentar que el señor Isasi no habría tenido una relación laboral con la empresa entre octubre de 2013 y marzo de 2015, no se pueden desconocer los diversos hechos y documentos que -en conjunto- acreditan que dicha persona mantuvo sus facultades y cargo en Quad Graphics y que además ejerció labores en nombre del referido agente económico.

123. En primer lugar, consta que en la respectiva partida registral no se inscribió acuerdo alguno para dejar sin efecto la designación del señor Isasi como Gerente General ni consta el nombramiento de una tercera persona durante el período antes señalado. Esto constituye un indicio de que esta persona mantuvo el cargo de Gerente General en Quad Graphics, más aún considerando que durante ese tiempo la empresa continuó operando en el mercado peruano, no siendo razonable afirmar que durante aproximadamente 18 meses mantuviera como Gerente General a una persona que no ejercería dicha función.

124. Otro elemento por considerar es que en el Asiento C00042 de la Partida Registral de Quad Graphics consta que -con fecha 7 de octubre de 2013- se le otorgaron más poderes al señor Isasi.

125. Asimismo, en el listado de comunicaciones consignado en el numeral 94 de la presente resolución, consta la existencia de siete (7) comunicaciones emitidas el 21 y 28 de enero, 24 de marzo, 7 y 10 de julio de 2014, mediante las cuales el señor Isasi participó directa y activamente en las coordinaciones con funcionarios de Amauta – El Comercio para continuar con la realización y ejecución del acuerdo colusorio en el mercado peruano.

126. Ello demuestra que, a pesar de no haber laborado presencialmente en el país en el período octubre de 2013 – marzo de 2015, el señor Isasi conservó su vinculación con Quad Graphics, al punto de que no solo le dieron mayores poderes a fin de facilitar sus funciones en dicha empresa, sino que mantuvo comunicaciones con Amauta – El Comercio (competidora en el mercado peruano).

127. Finalmente, aun cuando el señor Isasi haya manifestado que no sería posible ocupar el cargo de Gerente General en dos empresas, corresponde indicar que no existe impedimento legal para tal situación. Por tanto, el hecho de que dicho imputado se haya trasladado a otro país para asumir un determinado puesto en una empresa no le impedía legal ni fácticamente continuar ejerciendo el cargo de Gerente General de Quad Graphics.

128. Los elementos probatorios recabados en el procedimiento evidencian que, sin perjuicio de lo señalado en las constancias de trabajo presentadas por el señor Isasi, lo cierto es que el señor Isasi mantuvo las potestades legales como Gerente General de Quad Graphics, recibiendo atribuciones adicionales y llevando a cabo coordinaciones en nombre de la respectiva empresa.

129. Aun cuando el señor Isasi alegue que sería responsabilidad de la empresa haberlo mantenido en el cargo, es importante señalar que los elementos probatorios recabados muestran que ello fue concordante con las acciones del propio imputado, tal como se ha explicado precedentemente.

130. Luego de evaluar conjuntamente los elementos antes desarrollados39 y aplicar el principio de primacía de la realidad40, corresponde desestimar los argumentos presentados por el señor Isasi.

131. Por tanto, debe confirmarse la Resolución Final en el extremo que declaró responsable al señor Isasi por la realización y ejecución del acuerdo colusorio entre enero de 2011 y mayo de 2016.

C. Sobre la participación del señor Radovic en la conducta anticompetitiva

132. En la Resolución Final se indicó que el señor Radovic fue Gerente de Ventas Internacionales de Quad Graphics entre enero de 2009 y diciembre de 2014. De acuerdo con la primera instancia, el cargo ocupado por dicha persona le otorgó facultades de gestión propias de un Gerente Comercial (posición que no existía durante el período de labores del señor Radovic), lo cual permitió a dicha persona ejercer la gestión propia del negocio de impresiones comerciales a clientes privados. Lo antes señalado no ha sido cuestionado por el señor Radovic a lo largo del procedimiento.

133. Por otro lado, la Comisión concluyó que el señor Radovic había participado en la realización y ejecución del acuerdo anticompetitivo en el período comprendido entre febrero de 2013 a diciembre de 2014, conforme se colegía de las Comunicaciones AMA35, AMA36, AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA43, AMA44 y AMA49.

134. Una revisión de los elementos de prueba que constan en el expediente permite a la Sala observar que los correos identificados en el numeral anterior revelan que el señor Radovic mantuvo coordinaciones con funcionarios de Amauta – El Comercio con la finalidad de implementar y respetar el reparto de clientes acordado entre las empresas investigadas. A manera de ejemplo, se muestran los siguientes fragmentos de las comunicaciones recabadas por la Secretaría Técnica de la Comisión:

135. En la comunicación AMA40 consta que el señor Radovic participó en la práctica colusoria, pues dicho imputado se contactó con el señor Carlos Gutiérrez Romaní (funcionario de Amauta – El Comercio) y le encargó coordinar con una trabajadora de Quad Graphics a efectos de “ponerse de acuerdo” respecto de los precios que enviarían en respuesta a las cotizaciones solicitadas por “Falabella” (Saga Falabella S.A.). Lo indicado en la referida comunicación permite observar que los funcionarios de las empresas coludidas (Amauta – El Comercio y Quad Graphics) coordinaban los precios que remitirían a un cliente, con la finalidad de mantener el reparto de clientes acordado.

136. Adicionalmente, en la cadena de correos que conforman la comunicación AMA49 se observa que el señor Radovic incluso llegó a concertar la realización de una reunión presencial con el señor Guillermo Stanbury Titinger (funcionario de Amauta – El Comercio) con la finalidad de coordinar las cotizaciones para un cliente (La Curacao), conforme se puede evidenciar del asunto de la cadena de correos analizada.

137. En las diversas comunicaciones mencionadas en el numeral 133 de la presente resolución, se observa que el señor Radovic figura como remitente, destinatario o tercero copiado en las coordinaciones con los funcionarios de la competencia, para la materialización del reparto de clientes concertado entre Amauta – El Comercio y Quad Graphics. Dichos correos fueron emitidos entre febrero de 2013 y marzo de 2014, sin perjuicio de que el señor Radovic fue Gerente de Ventas Internacionales hasta diciembre de 2014.

138. Considerando que las funciones del cargo ostentado por el recurrente eran equiparables a las de un Gerente Comercial, se desprende que dicha persona contaba con atribuciones relativas a la gestión del negocio de servicios de impresión a clientes privados. Este razonamiento respecto a las potestades que ostentaba el señor Radovic -efectuado por la Comisión- no ha sido cuestionado en esta instancia.

139. Al revisar las series de ventas de las empresas investigadas, se observa que los clientes referidos en las comunicaciones en las cuales participó el señor Radovic (Saga Falabella, Tottus, Sodimac, Ripley y La Curacao), se mantuvieron repartidos durante el período en el cual el señor Radovic continuó en el cargo de Gerente de Ventas Internacionales de Quad Graphics.

140. Por tanto, la valoración conjunta de la evidencia antes señalada permite concluir que el señor Mirko Radovic participó activamente en la realización y ejecución del acuerdo colusorio investigado en este procedimiento, entre febrero de 2013 (fecha de la primera comunicación que lo involucra) y diciembre de 2014 (fecha de cese de sus funciones en Quad Graphics).

Argumentos en apelación formulados por el recurrente

141. En apelación, el señor Radovic alegó que su participación había obedecido a una orden del señor Isasi, Gerente General de Quad Graphics. En consecuencia, dicha persona no tuvo la voluntad de intervenir en las coordinaciones con los funcionarios de Amauta – El Comercio, por lo que no podía atribuírsele una responsabilidad por la realización y ejecución de la práctica colusoria detectada.

142. Al respecto, conforme se ha expuesto en el marco normativo indicado previamente, los artículos 2.1 y 46.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exigen que la persona natural ejerza funciones de representación, gestión o dirección en un agente económico infractor, así como su participación en la planificación, realización o ejecución de la conducta.

143. Como se puede observar, la aplicación de la normativa antes mencionada no está limitada a los funcionarios de mayor rango, por lo que también incluye a aquellas personas que puedan tener algún nivel de subordinación, siempre que lleven a cabo una conducta enfocada a viabilizar una práctica ilícita contraria a la libre competencia.

144. En el presente caso, el señor Radovic afirma que no tuvo la voluntad de participar en las coordinaciones, pues actuó bajo indicaciones del señor Isasi. Sin embargo, la Sala advierte que las comunicaciones AMA37, AMA38, AMA39, AMA40, AMA41, AMA42, AMA43 y AMA44 muestran que el señor Radovic tuvo un grado de iniciativa en la realización de sus actos, efectuando coordinaciones o dando indicaciones con la finalidad de preservar el acuerdo anticompetitivo.

145. A mayor abundamiento, los medios probatorios recabados no evidencian que el señor Radovic efectuara alguna observación o cuestionamiento respecto a la práctica colusoria investigada, sino que -por el contrario- mostró una actitud colaboradora orientada a respetar el reparto concertado.

146. Finalmente, el hecho de que el recurrente pudiese haber recibido alguna indicación (en el supuesto de que haya sido así), no enerva que dicha persona decidió realizar diversas acciones orientadas al desarrollo de una conducta ilegal, a sabiendas de que se trataban de actos de coordinación con la competencia para no pugnar por clientes. Por ende, el señor Radovic es responsable por su participación personal en la práctica anticompetitiva antes mencionada.

147. De otro lado, el señor Radovic argumentó que la comunicación AMA49 mencionaba una reunión que no se llegó a concretar. Además, a criterio del recurrente, dicho correo electrónico demostraría que buscó competir por La Curacao, pues se mencionaba que habría una reunión y no contenía una aceptación para mantener el reparto del cliente.

148. Al respecto, si bien en los correos que forman parte de dicha comunicación no se llega a confirmar la realización efectiva de la reunión antes mencionada, concurren dos aspectos relevantes: (i) la existencia de coordinaciones directas respecto a la cotización del catálogo del día de la madre, solicitada por La Curacao; y, (ii) constantes precisiones para llevar
a cabo un encuentro presencial. Estos elementos denotan una coordinación cercana entre dicho funcionario y otro de la empresa competidora.

149. Se debe agregar que -conforme a lo indicado previamente- el mecanismo por el cual funcionaba esta concertación consistía en la realización de coordinaciones sobre las cotizaciones a remitir, con el fin de mantener los clientes asignados a cada agente económico de acuerdo con el reparto acordado. Por ende, la conducta desplegada por el señor Radovic formaban parte del desenvolvimiento de esta conducta anticompetitiva.

150. En efecto, el contenido de la comunicación AMA49 muestra la existencia de una discrepancia respecto de qué empresa imprimiría los catálogos del cliente La Curacao, lo cual dio origen a la coordinación para una reunión presencial entre los representantes de Amauta – El Comercio y el señor Radovic. Lo antes indicado, permite colegir que dicha reunión buscaba “resolver” concertadamente el conflicto respecto al referido cliente y establecer cuál empresa prestaría el servicio solicitado, lo que desvirtúa que los actos del recurrente hayan estado orientados a competir por dicho cliente.

151. Finalmente, al evaluar la información económica (serie de ventas presentadas por las empresas investigadas ) consta que, en el año 2014, se produjo el reparto del cliente aludido en los correos antes indicados (La Curacao). Por tanto, se desestima lo alegado por el señor Radovic.

III.1.4 Sobre la presunta prescripción de la conducta de los señores Isasi y Radovic

A. Alegatos de las personas naturales recurrentes

152. Durante el trámite del procedimiento en esta instancia los señores Isasi y Radovic han señalado que el régimen de prescripción aplicable al presente caso es el establecido en el artículo 233 de la LPAG, modificado por el Decreto Legislativo 1272 (ahora artículo 252 del TUO de la LPAG), y no el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

153. Como sustento de este argumento, los apelantes han indicado que la modificación del artículo II numeral 2 del Título Preliminar de la LPAG por el Decreto Legislativo 1272 y sus efectos, justificarían la aplicación retroactiva de los artículos 229 y 233 de la LPAG (en su texto modificado por el Decreto Legislativo 1272). Asimismo, tales recurrentes agregaron que, con esta modificación, el régimen de prescripción previsto en el
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