Descripción de los hechos

El 2 de julio de 2013, el Proyecto Especial Alto Huallaga del Ministerio de Agricultura y Riego convocó a la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial 016-2013/PEAH. El objeto de dicho proceso era la adquisición de cemento portland tipo I para la ejecución de la obra del canal de irrigación «Cedro Villa Los Ángeles», contando con un valor referencial de S/. 57 330.00.

En el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, realizado el 11 de julio de 2013, se presentaron como postores la empresa Corporación Rivera S.A.C. y el señor Luis Rivera Shupingahua. Tras el desarrollo del proceso de selección, la buena pro fue adjudicada a la empresa Corporación Rivera S.A.C.

Al momento de la convocatoria y el desarrollo del proceso de selección, el señor Luis Rivera Shupingahua se desempeñaba como Gerente General de Corporación Rivera S.A.C. Asimismo, el señor Rivera era titular del 25% de las acciones de dicha empresa, mientras que el 75% restante de la participación accionaria pertenecía a sus hermanos, los señores Emerson Gustavo, Greta Selmira y Enith Libertad Rivera Shupingahua.

Posteriormente, el adjudicatario de la buena pro no se presentó en la fecha establecida para la suscripción del contrato ni entregó la documentación necesaria para dicho fin. Como consecuencia de esta omisión, el 31 de julio de 2013, la entidad convocante declaró desierto el proceso de selección.

Mercado involucrado

Adquisición de cemento portland tipo I para obra pública

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

El análisis se centra en determinar si Corporación Rivera S.A.C. y el señor Luis Rivera Shupingahua incurrieron en una práctica colusoria horizontal (licitación colusoria) en un proceso de selección pública. La autoridad evaluó la naturaleza de la relación entre ambos postores para establecer si eran agentes económicos independientes o si pertenecían a un mismo grupo económico. Tras revisar la estructura accionarial y de gestión, se verificó que el señor Rivera era Gerente General y titular del 25% de las acciones de la empresa, mientras que el 75% restante pertenecía a sus hermanos, configurando una unidad de decisión y control bajo los criterios de propiedad y gestión. Al determinarse que ambos formaban parte de un mismo grupo económico, se concluyó que no existía competencia efectiva entre ellos y, por tanto, su conducta no podía restringir la libre competencia ni calificar como una práctica colusoria horizontal, resultando en la decisión de no iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

Expediente 002-2014/CLC-IP
Resolución 002-2014/ST-CLC-INDECOPI
26 de febrero de 2014
VISTO:

El Expediente 02020-2013-TC, remitido por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado – OSCE, sobre presuntas conductas anticompetitivas
cometidas por Corporación Rivera S.A.C. (en adelante, Corporación Rivera) y el señor Luis Edgar Rivera Shupingahua (en adelante, el señor Rivera) en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial 016-2013/PEAH (en adelante, la ADS 016-2013/PEАН).

CONSIDERANDО:
I. ANTECEDENTES
1. El 2 de julio de 2013, el Proyecto Especial Alto Huallaga del Ministerio de
Agricultura y Riego convocó a la ADS 016-2013/PEAH, para la adquisición de
cemento portland tipo I para la ejecución de la obra «canal de irrigación Cedro
Villa Los Angeles», con un valor referencial de S/. 57 330.00 (cincuenta y siete
mil trescientos treinta con 00/100 Nuevos Soles).

2. El 11 de julio de 2013, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, presentándose como postores la empresa Corporación Rivera y el señor Rivera, adjudicándose la buena pro a la empresa Corporación Rivera.

3. Mediante Informe 248-2013-PEAH-6330.03 del 31 de julio de 2013, el Proyecto Especial Alto Huallaga del Ministerio de Agricultura y Riego declaró desierto el proceso de selección, debido a que el adjudicatario de la buena pro no se presentó en la fecha establecida para la firma del contrato ni presento la documentación necesaria para su firma.

4. Mediante Resolución 2465-2013-TC-S4 del 7 de noviembre de 2013, el Tribunal de Contrataciones del Estado sancionó a Corporación Rivera por no suscribir injustificadamente el contrato en el marco de la ADS 016-2013/PEAH, infracción tipificada en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo 1017, y dispuso remitir los actuados¹ al Indecopi, con la finalidad de que esta entidad determine si existieron conductas anticompetitivas realizadas por Corporación Rivera y el señor Rivera en el marco de la ADS 16-2013/PEAH. Dicha decisión fue notificada al Indecopi mediante Cédula 49049/2013.TC del 18 de noviembre de 2013.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
5. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, de acuerdo con la información contenida en el Expediente 02020-2013-TC remitido por el OSCE, existen indicios razonables acerca de la existencia de prácticas colusorias horizontales entre la empresa Corporación Rivera y el señor Rivera en la ADS 16-2013/РЕАН.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
3.1 Las facultades de la Comisión frente a las prácticas colusorias horizontales
en el marco de las contrataciones del Estado

6. De acuerdo con lo establecido por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, esta Secretaría Técnica se encuentra encargada de investigar posibles conductas anticompetitivas en el mercado constitutivas de infracción y la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi es el órgano competente para sancionar tales infracciones².

7. El artículo 11 del Decreto Legislativo 1034 tipifica, en particular, a las prácticas colusorias horizontales, es decir, los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

8.Una de las modalidades de este tipo de conductas anticompetitivas consiste en la concertación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las
licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas, supuesto
conocido tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y sujeto a la prohibición absoluta prevista en el literal d) del artículo 11.2 del Decreto
Legislativo 10344.

9. Una licitación colusoria supone que dos o más agentes económicos que
deberían competir por hacerse de la buena pro en un proceso de selección,
dejen de hacerlo con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de
los recursos de la entidad convocante. En tal sentido, los agentes económicos
que participan en una licitación colusoria deben ser necesariamente competidores efectivos en el mercado, es decir, agentes que representen
intereses distintos, que se ven alineados circunstancialmente para restringir la
competencia entre ellos.

10. En consecuencia, para determinar la posible existencia de licitaciones colusorias y, en general, la comisión de una práctica colusoria horizontal, es necesario determinar previamente si las empresas involucradas en la conducta
anticompetitiva son agentes económicos independientes entre sí o si pertenecen a un mismo grupo económico.

11. En este último escenario, no podría existir una práctica colusoria horizontal, toda vez que las personas naturales o personas jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico no compiten efectivamente entre sí.

12. Así, si dos o más personas pertenecientes a un mismo grupo económico
participaran en un proceso de selección, presentando posturas u ofertas
similares, ello respondería al interés de una misma unidad de decisión -la del
grupo económico-, por lo que no podría calificar como una práctica colusoria
horizontal.

13. En efecto, no puede existir una práctica colusoria horizontal entre personas que forman parte de un mismo grupo económico pues, siendo que dichas personas responden al interés de una unidad de decisión (el grupo económico al cual pertenecen), no cabe la posibilidad de que compitan efectivamente. Ello debido a que, cualquiera sea la ganadora, su beneficio redundará en el beneficio del grupo económico del que forma parte.

14. Al respecto, en la decisión Copperweld Corp. vs. Independence Tube Corp. (467 U.S. 752,1984), la Corte Suprema de Estados Unidos señaló que la actuación de las empresas que dependen del mismo grupo económico no da lugar a una práctica colusoria horizontal, puesto que no son competidores efectivos entre sí, sino que actúan como un «grupo de caballos que tiran de un mismo coche pero están dirigidos por un único conductor».

15. En el mismo sentido, la «Ley Tipo de Defensa de la Competencia» de la
UNCTAD ha establecido referencialmente lo siguiente:

16. Los convenios entre empresas están prohibidos en principio en el Conjunto, «еxcеpto» cuando traten entre ellas en el contexto de una entidad económica en cuyo seno estén sometidas a un control común, incluso a través de relaciones de propiedad, o no puedan por otro motivo actuar con independencia unas de otras. (…) Conviene señalar que una mayoría de órganos jurisdiccionales ha resuelto que las empresas de un mismo propietario o sujetas a un control común no son empresas competidoras o potencialmente competidoras. En los Estados Unidos, aunque para algunos tribunales esta regla incluye a las sociedades en las que otra empresa tiene una participación mayoritaria, el Tribunal Supremo sólo se ha limitado a declarar la imposibilidad de que una sociedad central y su filial en propiedad absoluta conspiren a los efectos de la Ley Sherman.

17. En lo que se refiere al concepto de grupo económico, si bien en la legislación
nacional no existe una norma general y abstracta que sea de aplicación en todos los casos y para todos los sujetos, existen ciertas normas sectoriales que
podrían tomarse como referencia y aplicarse supletoriamente al análisis. Una de esas normas es la Resolución SBS 445-2000, emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP el 28 de junio de 2000 (en adelante, la Resolución de la SBS).

La Resolución de la SBS contiene la definición de grupo económico en los
siguientes términos:
Artículo 8.- Definición.
Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas correspondea una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.

18. De la definición citada se desprende que existe un elemento central que
distingue a un grupo económico de las personas que simplemente se encuentran vinculadas. Tal elemento constitutivo de un grupo económico es el control ejercido por una persona natural o jurídica sobre otras.

19. La Resolución de la SBS también contiene la definición de control, en los
siguientes términos:

Artículo 9.- Control
Se denomina control la a la influencia preponderante y continua en
toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona
jurídica.

El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando
una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta
general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través
de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda,
fideicomiso, sindicación u otro medio.

Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad
para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del
directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos
en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar
las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de
la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de
socios.

El control en un grupo económico es ejercido por una persona natural o jurídica o un conjunto de ellas que actúan como una unidad de decisión. En ese sentido, el control se puede concebir como la dirección consciente de las actividades de un conjunto de agentes controlados, guiada por un interés único, correspondiente a quien ejerce el control.

Así, las empresas que se encuentran bajo la misma fuente de control actuarán
como una unidad y sus actividades responderán a una finalidad o designio
común, que corresponde a la entidad que ejerce el control. En ese sentido,
diferentes empresas bajo control común deberían ser consideradas como un
único agente económico.

El concepto de control puede ser entendido como la etapa intermedia entre la
voluntad del agente que ejerce el control respecto de la realización de
determinadas actividades y la acción llevada a cabo por el agente controlado
conforme a dicha intención. Así, el control tiene el aspecto de dirigir, organizar,
crear o dar forma a la actividad del agente controlado.

La dirección, organización, creación o formación que supone el ejercicio del
control debe ser preponderante y continua -tal como lo establece la definición
contenida en el artículo 9 de la Resolución de la SBS- para que las actividades
de diferentes empresas sean consideradas como actividades de un solo agente
económico.

24. El control puede ser directo o indirecto. En el caso del control directo, éste se basa en relaciones de propiedad entre el titular del control y las acciones o
participaciones de las empresas controladas, lo cual se refleja en la tenencia de
más de la mitad del derecho de voto en la junta general de accionistas o socios.

25. El artículo 4 de la Resolución de la SBS establece qué se entiende por
relaciones de propiedad en los siguientes términos:

26. Existe relación de propiedad cuando las acciones o participaciones con
derecho a voto que tiene en propiedad directa e indirecta una persona representan el 4% ó más de las acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica. Asimismo, se considera que la relación de propiedad involucra a las personas a través de las cuales se tiene la referida propiedad indirecta.

Se considera que una persona tiene propiedad indirecta de una persona
jurídica en los siquientes casos:
a) Cuando el cónyuge o los parientes de una persona natural son
propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho
a voto de una persona jurídica. [Énfasis agregado]

Por otro lado, el control indirecto se basa en una relación de gestión, presente
cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría
de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de
los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no se ejerza más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.
27. Al respecto, el artículo 5 de la Resolución de la SBS establece qué se entiende por relaciones de gestión en los siguientes términos:
28.
10
Existen relaciones de gestión en los siguientes casos:
(…)
I) Entre una persona y una persona jurídica cuando la primera sea
director, gerente, asesor o principal funcionario de la segunda o haya
ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante
los últimos doce (12) meses.
Estas relaciones, por sí solas, no suponen la existencia de un grupo económico,
pues para ello sería necesario que otorguen a los gestores o propietarios,
directos o indirectos, el control sobre las empresas, es decir, la capacidad de
influir preponderante y continuamente en las decisiones de sus respectivos
órganos de gobierno¹. En otras palabras, la condición suficiente para afirmar la existencia de un grupo económico es que las relaciones de gestión o propiedad
sean fuentes de control.
Como se señaló anteriormente, el elemento principal de una práctica colusoria
horizontal consiste en el efecto anticompetitivo que dicha conducta produce o
puede producir en el mercado. En consecuencia, la conducta coordinada entre
dos o más personas que responden a una misma fuente de control, al estar
guiadas por un mismo interés y designio, no podría ser considerada capaz de
producir un efecto anticompetitivo, toda vez que dichas empresas no podrían
competir entre sí y, en consecuencia, tampoco podrían eliminar o restringir la competencia entre ellas.
Por tanto, para analizar la existencia de una posible práctica colusoria horizontal,
resulta necesario determinar previamente si las personas involucradas en ella
pertenecen o no a un mismo grupo económico, es decir, si responden a una
misma fuente de control. De verificarse este supuesto, no será posible que
haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales,
conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034.
se de
31. En esa misma línea se ha pronunciado uniformemente esta Secretaría Técnicа en casos anteriores remitidos por el Tribunal del OSCE, en los que los postores denunciados formaban parte de un mismo grupo económico y, por ello, su conducta no podía ser considerada como una práctica restrictiva de la
competencia al interior de los respectivos procesos de selección¹¹.

3.2 Análisis del caso
32. Considerando el marco teórico desarrollado en el acápite anterior, corresponde determinar si la empresa Corporación Rivera y el señor Rivera se encuentran vinculados y forman parte de un mismo grupo económico. De ser así, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales entre ellos.

33. Al respecto, de la revisión de los accionistas y gerentes de la empresa
Corporación Rivera desde su constitución, se observa la siguiente información:

34. Como puede apreciarse, al momento en el que el Proyecto Especial Alto Huallaga del Ministerio de Agricultura y Riego convocó a la ADS 16-2013/PEAH del 2 de julio de 2013, el señor Rivera ejercía el cargo de Gerente General de la empresa Corporación Rivera y poseía el 25% de las acciones de dicha empresa, mientras que los señores Emerson Gustavo Rivera Shupingahua (en adelante, el señor Emerson), Greta Selmira Rivera Shupingahua (en adelante, la señora Greta) y Enith Libertad Rivera Shupingahua (en adelante, la señora Enith) poseían el 75% restante de las acciones de Corporación Rivera. Cabe mencionar que, de acuerdo con la información verificada en Reniec, existen vínculos de parentesco de segundo grado de consanguineidad entre el señor Rivera y los señores Emerson, Greta y Enith, ya que son hermanos.

35. Tal como se indicó en el numeral 25 de la presente Resolución, de acuerdo con el artículo 4 de la Resolución de la SBS existen relaciones de propiedad indirecta cuando el cónyuge o los parientes de una persona natural son propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica 36.
37. Por otro lado, conforme al artículo 5 de la Resolución de la SBS, las relaciones de gestión conllevan a la existencia de un grupo económico cuando, al momento de la comisión de la supuesta conducta anticompetitiva, una persona en el cargo de director, gerente, asesor o principal funcionario de una persona jurídica tiene la capacidad de influir de forma preponderante y continua en las decisiones de los respectivos órganos de gobierno.
En el presente caso, se evidencia que existe una relación de propiedad indirecta
entre el señor Rivera y los señores Emerson, Greta y Enith. En efecto, durante el período investigado, los señores Emerson, Greta y Enith poseían la propiedad del 75% de las acciones de Corporación Rivera. Por su parte, el señor Rivera fue Gerente General y propietario del 25% de las acciones de Corporación Rivera.

38. Por lo tanto, puede afirmarse que el señor Rivera y Corporación Rivera actuaron como una unidad económica, cuyo centro de decisión fue el señor Rivera, quien además de ser Gerente General de Corporación Rivera ejercía el control directo de la empresa, al poseer la propiedad directa del 25% de sus acciones y la propiedad indirecta del 75% restante. En atención a ello, la empresa Corporación Rivera y el señor Rivera, al haber formado parte de un mismo grupo económico.

no pueden ser consideradas como competidoras efectivas entre sí, por lo que no podría haberse configurado una práctica colusoria horizontal entre ellas.
39. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios
razonables de prácticas colusorias horizontales al interior de la ADS 16-
2013/PEAH, por lo que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Corporación Rivera y el señor Rivera.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

PRIMERO: No iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el señor Luis Edgar Rivera Shupingahua y Corporación Rivera S.A.C., por presuntas prácticas colusorias horizontales incurridas en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial 016-2013/PEAH, debido a que no existen indicios razonables de la existencia de la infracción investigada.

SEGUNDO: Remitir copia de la presente resolución al Tribunal de Contrataciones

Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Éstado.

Jesús Eloy Espinoza Lozada
Secretario Técnico
Comiston de Defensa de la Libre Competencia