Descripción de los hechos

En septiembre de 2010, la Municipalidad Distrital de Huasahuasi convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica 14-2010-CEIMDH para la adquisición de cemento portland destinado a una obra de saneamiento. En este proceso de selección, se presentaron y registraron como postores el señor Víctor Hugo Quijada Tacuri, en calidad de persona natural, y la empresa Armando Quijada e Hijos S.A.C.

Al momento de la presentación de las propuestas, el señor Víctor Hugo Quijada Tacuri desempeñaba simultáneamente los cargos de Director y Subgerente dentro de la estructura organizacional de la empresa competidora, Armando Quijada e Hijos S.A.C.

En cuanto a la composición accionaria de la referida empresa, el 99% de las acciones pertenecía a la señora Esther Huamán De Quijada y el 1% restante al señor Víctor Quijada Huamán. Ambos accionistas mantienen un vínculo de parentesco directo con el postor Víctor Hugo Quijada Tacuri, siendo su abuela y su padre, respectivamente.

Los hechos se centran en la participación simultánea de estos dos agentes en un mismo proceso de contratación pública, existiendo entre ellos vínculos de gestión directiva, propiedad indirecta y relaciones de parentesco de primer y segundo grado de consanguinidad.

Mercado involucrado

Adquisición de cemento portland para obra de saneamiento en procesos de contratación pública municipal

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

La autoridad analizó la presunta existencia de una práctica colusoria horizontal, específicamente una licitación colusoria o bid rigging, entre el señor Víctor Hugo Quijada Tacuri y la empresa Armando Quijada e Hijos S.A.C. en un proceso de selección municipal. El análisis se centró en determinar si los involucrados eran competidores independientes o si pertenecían a un mismo grupo económico, bajo la premisa de que las entidades que forman parte de una misma unidad de decisión no pueden competir efectivamente entre sí. Mediante la evaluación de pruebas documentales de registros públicos, se identificó que el señor Quijada ejercía cargos de director y subgerente en la empresa, y que existía una relación de propiedad indirecta del 100% de las acciones a través de parientes directos. Al establecerse que ambos sujetos estaban bajo una misma fuente de control y respondían a un interés único, la autoridad determinó que actuaban como un solo agente económico. Por tanto, se concluyó que no existen indicios de una práctica colusoria, ya que la coordinación entre miembros de un mismo grupo económico no tiene el objeto ni el efecto de restringir la competencia.

Expediente 017-2013/CLC-lP

Resolución 032-2013/ST-CLC-lNDECOPl
27 de diciembre de 2013

VISTO:

El Expediente 02265-2013-TC, remitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, sobre presuntas conductas anticompetitivas cometidas por el señor Víctor Hugo Quijada Tacuri (en adelante, el señor Quijada Tacuri) y Armando Quijada e Hijos S.A.C. (en adelante, Quijada e Hijos) en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica 14-2010CE/MDH (en adelante, la AMC 14-2010-CE/MDH).

CONSIDERANDO:

ANTECEDENTES

1. El 21 de septiembre de 2010, la Municipalidad Distrital de Huasahuasi convocó a la AMC 14-2010-CE/MDH, para la adquisición de cemento portland tipo I para la obra «Instalación de agua y desagüe del caserío de Huancas», con un valor referencial de S/. 13 124.00 (trece mil ciento veinticuatro con 00/100 Nuevos Soles).

2. El 22 de septiembre de 2010, se llevó a cabo el acto de registro y presentación de propuestas, presentándose como postores la empresa Quijada e Hijos y el señor Quijada Tacuri.

3. El 23 de octubre de 2010, se efectuó la apertura de propuestas, periodo de lances y otorgamiento de la buena pro, siendo ésta adjudicada a la empresa Quijada e Hijos.

4. Mediante Resolución 1777-2013-TC-SI del 15 de agosto de 2013, el Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso abrir un procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Quijada e Hijos y el señor Quijada Tacuri, por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal h) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo i 017, consistente en participar en prácticas restrictivas de la libre competencia. De conformidad con dicha norma, la acreditación de esta infracción requiere de la previa declaración del organismo nacional competente en materia de libre competencia.

5. Mediante Acuerdo 979/2013.TC-S4 del 12 de septiembre de 2013, la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado acordó iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Quijada e Hijos y el señor Quijada Tacuri, por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia, y dispuso remitir los actuados’ al Indecopi, con la finalidad de que esta entidad se pronuncie acerca de la supuesta participación de la empresa Quijada e Hijos y el señor Quijada Tacuri en conductas anticompetitivas en el marco de la AMC 14-2010-CE/MDH. Dicha decisión fue notificada al Indecopi mediante Cédula 40486/2013. TC del 16 de septiembre de 2013.

ll. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

6. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, de acuerdo con la información contenida en el Expediente 2265-2013-TC remitido por el OSCE, existen indicios razonables acerca de la existencia de prácticas colusorias horizontales entre la empresa Quijada e Hijos y el señor Quijada Tacuri en la AMC 14-2010-CE/MDH.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 Las facultades de la Comisión frente a las prácticas colusorias horizontales en el marco de las contrataciones del Estado

7. De acuerdo con lo establecido por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, esta Secretaría Técnica se encuentra encargada de investigar posibles conductas anticompetitivas en el mercado y la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi es el órgano competente para sancionar tales infracciones.

8. El artículo 1 1 del Decreto Legislativo 1034 tipifica, en particular, a las prácticas colusorias horizontales, es decir, los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia3.

9. Una de las modalidades de este tipo de conductas anticompetitivas consiste en la concertación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas, supuesto conocido tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y sujeto a la prohibición absoluta prevista en el literal d) del artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034.

10. Una licitación colusoria supone que dos o más agentes económicos que deberían competir por hacerse de la buena pro en un proceso de selección, dejen de hacerlo con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante. En tal sentido, los agentes económicos que participan en una licitación colusoria deben ser necesariamente competidores efectivos en el mercado, es decir, agentes que representen intereses distintos, que se ven alineados circunstancialmente para restringir la competencia entre ellos.

11. En consecuencia, para determinar la posible existencia de licitaciones colusorias y, en general, la comisión de una práctica colusoria horizontal, es necesario determinar previamente si las empresas involucradas en la conducta anticompetitiva son agentes económicos independientes entre sí o si pertenecen a un mismo grupo económico.

12.En este último escenario, no podría existir una práctica colusoria horizontal, toda vez que las personas naturales o personas jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico no compiten efectivamente entre sí.

13. Así, si dos o más personas pertenecientes a un mismo grupo económico participaran en un proceso de selección, presentando posturas u ofertas similares, ello respondería al interés de una misma unidad de decisión -la del grupo económico- por lo que no podría calificar como una práctica colusoria horizontal.

14. En efecto, no puede existir una práctica colusoria horizontal entre personas que forman parte de un mismo grupo económico pues, siendo que dichas personas responden al interés de una unidad de decisión (el grupo económico al cual pertenecen), no cabe la posibilidad de que compitan efectivamente. Ello debido a que, cualquiera sea la ganadora, su beneficio redundará en el beneficio del grupo económico del que forma parte.

15. Al respecto, en la decisión Copperwe!d Corp. vs. Independence Tube Corp. (467 U.S. 752,1984), la Corte Suprema de Estados Unidos señaló que la actuación de las empresas que dependen del mismo grupo económico no da lugar a una práctica colusoria horizontal, puesto que no son competidores efectivos entre sí, sino que actúan como un «grupo de caballos que tiran de un mismo coche pero están dirigidos por un único conductor».

16. En el mismo sentido, la «Ley Tipo de Defensa de la Competencia» de la UNCTAD ha establecido referencialmente lo siguiente:

Los convenios entre empresas están prohibidos en principio en el Conjunto, «excepto» cuando traten entre ellas en el contexto de una entidad económica en cuyo seno estén sometidas a un control común, incluso a través de relaciones de propiedad, o no puedan por otro motivo actuar con independencia unas de otras. Conviene señalar que una mayoría de órganos jurisdiccionales ha resuelto que las empresas de un mismo propietario o sujetas a un control común no son empresas competidoras o potencialmente competidoras En los Estados Unidos, aunque para algunos tribunales esta regla incluye a las sociedades en las que otra empresa tiene una participación mayoritaria, el Tribunal Supremo sólo se ha limitado a declarar la imposibilidad de que una sociedad central y su filial en propiedad absoluta conspiren a los efectos de la Ley Sherman7.

17. En Io que se refiere al concepto de grupo económico, si bien en la legislación nacional no existe una norma general y abstracta que sea de aplicación en todos los casos y para todos los sujetos, existen ciertas normas sectoriales que podrían tomarse como referencia y aplicarse supletoriamente al análisis. Una de esas normas es la Resolución SBS 445-2000, emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP el 28 de junio de 2000 (en adelante, la Resolución de la SBS).

18. La Resolución de la SBS contiene la definición de grupo económico en los siguientes términos:

Artículo 8.- Definición.
Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.

19. De la definición citada se desprende que existe un elemento central que distingue a un grupo económico de las personas que simplemente se encuentran vinculadas. Tal elemento constitutivo de un grupo económico es el control ejercido por una persona natural o jurídica sobre otras.

20. La Resolución de la SBS también contiene la definición de control, en los siguientes términos:

Articulo 9.- Control
Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica.
El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio.
Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.

21. El control en un grupo económico es ejercido por una persona natural o jurídica o un conjunto de ellas que actúan como una unidad de decisión. En ese sentido, el control se puede concebir como la dirección consciente de las actividades de un conjunto de agentes controlados, guiada por un interés único, correspondiente a quien ejerce el control.

22. Así, las empresas que se encuentran bajo la misma fuente de control actuarán como una unidad y sus actividades responderán a una finalidad o designio común, que corresponde a la entidad que ejerce el control. En ese sentido, diferentes empresas bajo control común deberían ser consideradas como un único agente económico.

23. El concepto de control puede ser entendido como la etapa intermedia entre la voluntad del agente que ejerce el control respecto de la realización de determinadas actividades y la acción llevada a cabo por el agente controlado conforme a dicha intención. Así, el control tiene el aspecto de dirigir, organizar, crear o dar forma a la actividad del agente controlado.

24. La dirección, organización, creación o formación que supone el ejercicio del control debe ser preponderante y continua —tal como Io establece la definición contenida en el artículo 9 de la Resolución de la SBS— para que las actividades de diferentes empresas sean consideradas como actividades de un solo agente económico.

25. El control puede ser directo o indirecto. En el caso del control directo, éste se basa en relaciones de propiedad entre el titular del control y las acciones o participaciones de las empresas controladas, Io cual se refleja en la tenencia de más de la mitad del derecho de voto en la junta general de accionistas o socios.

26. El artículo 4 de la Resolución de la SBS establece qué se entiende por relaciones de propiedad en los siguientes términos:

Existe relación de propiedad cuando las acciones o participaciones con derecho a voto que tiene en propiedad directa e indirecta una persona representan el 4% ó más de las acciones o patticlpaciones con derecho a voto de una persona jurídica. Asimismo, se considera que la relación de propiedad involucra a las personas a través de las cuales se tiene la referida propiedad indirecta.
Se considera que una persona tiene propiedad indirecta de una persona jurídica en los siquientes casos.
a) Cuando el cónyuge o los parientes9 de una persona natura/ son propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho a voto de una persona iuridica.
[Enfasis agregado]

27. Por otro lado, el control indirecto se basa en una relación de gestión, presente cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no se ejerza más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.

28. Al respecto, el artículo 5 de la Resolución de la SBS establece qué se entiende por relaciones de gestión en los siguientes términos:

Existen relaciones de gestión en los siguientes casos: (0
l) Entre una persona y una persona jurídica cuando la primera sea director, gerente, asesor o principal funcionario de la segunda o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce (12) meses.

29. Estas relaciones, por sí solas, no suponen la existencia de un grupo económico, pues para ello sería necesario que otorguen a los gestores o propietarios, directos o indirectos, el control sobre las empresas, es decir, la capacidad de influir preponderante y continuamente en las decisiones de sus respectivos órganos de gobiern0 10 . En otras palabras, la condición suficiente para afirmar la existencia de un grupo económico es que las relaciones de gestión o propiedad sean fuentes de control.

30. Como se señaló anteriormente, el elemento principal de una práctica colusoria horizontal consiste en el efecto anticompetitivo que dicha conducta produce o puede producir en el mercado. En consecuencia, la conducta coordinada entre dos o más personas que responden a una misma fuente de control, al estar guiadas por un mismo interés y designio, no podría ser considerada capaz de producir un efecto anticompetitivo, toda vez que dichas empresas no podrían competir entre sí y, en consecuencia, tampoco podrían eliminar o restringir la competencia entre ellas.

31 . Por tanto, para analizar la existencia de una posible práctica colusoria horizontal, resulta necesario determinar previamente si las personas involucradas en ella pertenecen o no a un mismo grupo económico, es decir, si responden a una misma fuente de control. De verificarse este supuesto, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales, de conformidad con Io dispuesto por el Decreto Legislativo 1034.

32. En esa misma línea se ha pronunciado uniformemente esta Secretaría Técnica en casos anteriores remitidos por el Tribunal del OSCE, en los que los postores denunciados formaban parte de un mismo grupo económico y, por ello, su conducta no podía ser considerada como una práctica restrictiva de la competencia al interior de los respectivos procesos de selección.

3.2 Análisis del caso

33. Considerando el marco teórico desarrollado en el acápite anterior, corresponde determinar si la empresa Quijada e hijos y el señor Quijada Tacuri se encuentran vinculados y forman parte de un mismo grupo económico. De ser así, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales entre ellos.

34. Al respecto, de la revisión de los accionistas, directores y subgerentes de la empresa Quijada e hijos desde su constitución, se observa la siguiente información:

35. Como puede apreciarse, al momento en el que la Municipalidad Distrital de Huasahuasi convocó a la AMC 14-2010-CE/MDH del 21 de septiembre de 201 0, el señor Quijada ejercía el cargo de Director y Sub-Gerente de la empresa Quijada e hijos, mientras que la señora Esther Huamán De Quijada (en adelante, la señora Esther)y el señor Víctor Hugo Quijada Huamán (en adelante, el señor Víctor) poseían el 99% y 1% de las acciones de Quijada e hijos, respectivamente. Cabe mencionar que, de acuerdo con la información verificada en Reniec, existen vínculos de parentesco de primer y segundo grado de consanguineidad entre el señor Quijada y los señores Víctor y Esther, ya que son el padre y abuela del señor Quijada.

36. Tal como se indicó en el numeral 25 de la presente Resolución, de acuerdo con el artículo 4 de la Resolución de la SBS existen relaciones de propiedad indirecta cuando el cónyuge o los parientes de una persona natural son propietarios de manera directa de acciones o participaciones con derecho a voto de una persona jurídica.

37. Por otro lado, conforme al artículo 5 de la Resolución de la SBS, las relaciones de gestión conllevan a la existencia de un grupo económico cuando, al momento de la comisión de la supuesta conducta anticompetitiva, una persona en el cargo de director, gerente, asesor o principal funcionario de una persona jurídica tiene la capacidad de influir de forma preponderante y continua en las decisiones de los respectivos órganos de gobierno.

38. En el presente caso, se evidencia que existe una relación de propiedad indirecta entre el señor Quijada y los señores Víctor y Esther. En efecto, durante el período investigado, el señor Víctor poseía el 1% de las acciones de la empresa Quijada e hijos, mientras que la señora Esther poseía el 99% restante de las acciones de dicha empresa. Por su parte, el señor Quijada fue Director y Subgerente de la empresa Quijada e hijos.

39. Por Io tanto, puede afirmarse que el señor Quijada y la empresa Quijada e hijos actuaron como una unidad económica, dentro de la cual el señor Quijada contaría con una influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de Quijada e hijos, quien además de ser Director y Subgerente de Quijada e hijos ejercía el control directo de dicha empresa, al poseer la propiedad indirecta del 100% de sus acciones. En atención a ello, la empresa Quijada e hijos y el señor Quijada, al haber formado parte de un mismo grupo económico, no pueden ser consideradas como competidoras efectivas entre sí, por Io que no podría haberse configurado una práctica colusoria horizontal entre ellas.

40. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de prácticas colusorias horizontales al interior de la AMC i4-2010CE/MDH, por lo que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Quijada e hijos y el señor Quijada.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

PRIMERO: No iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el señor Víctor Hugo Quijada Tacuri y Armando Quijada e Hijos S.A.C., por presuntas prácticas colusorias horizontales incurridas en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica 14-2010-CE/MDH, debido a que no existen indicios razonables de la existencia de la infracción investigada.

SEGUNDO: Remitir copia de la presente resolución al Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Jesús Espinoza Lozada

Secretario Técnico

Comisión de Defensa de la Libre Competencia