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Información básica
N° expediente
17-2015-CLC
N° resolución
10-2017-CLC
Fecha resolución
22/03/2017
Resultado
Sanción
Entre 2005 y 2014, Kimberly Clark Perú S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A. (Protisa) coordinaron precios y condiciones comerciales de papel higiénico y otros productos tissue en Perú. Las empresas y sus directivos mantuvieron reuniones y comunicaciones para fijar precios, eliminar promociones y limitar descuentos en diversos canales de venta, afectando la competencia. La autoridad acreditó la existencia de un acuerdo horizontal absoluto, imponiendo sanciones a las empresas y a varios de sus directivos.
Autoridad
Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI
Año de término
2018
Resultado
Sanción
N° expediente
17-2015-CLC
N° resolución
10-2017-CLC
Fecha resolución
22/03/2017
Resultado
Sanción
Entre los años 2005 y 2014, directivos y funcionarios de las empresas Kimberly Clark Perú S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A. (Protisa) mantuvieron una serie de contactos, reuniones y comunicaciones directas con el objetivo de coordinar los precios y las condiciones comerciales de productos de papel higiénico y otros derivados del papel tissue (servilletas, papel toalla y pañuelos) en los canales de venta tradicional, moderno (supermercados) e institucional.
Al inicio de este periodo, las coordinaciones se establecieron a nivel de las Gerencias Generales, donde se introdujo a los nuevos cuadros gerenciales en una dinámica de intercambio de información sobre futuras variaciones de precios. Estas prácticas incluyeron la elaboración de propuestas de alzas conjuntas y el seguimiento de listas de precios de la competencia antes de su implementación oficial. En el canal tradicional, se registraron comunicaciones para eliminar promociones específicas y bonificaciones a distribuidores, buscando asegurar que ambas empresas mantuvieran una paridad de precios en el mercado.
En el año 2007, los hechos analizados señalan una coordinación para ejecutar un incremento del 8% en los precios de venta en autoservicios de provincias, con el fin de igualar los niveles de precios con el canal tradicional. Para el año 2008, se habrían producido reuniones en diversos hoteles de Lima para presentar a nuevos funcionarios encargados de las líneas de consumo masivo e institucional, estableciendo canales de comunicación directos que derivaron en alzas coordinadas de precios de entre el 9% y el 15% en diversos segmentos de productos.
Hacia el año 2010, se describe un evento en el que Kimberly Clark informó a Protisa sobre su decisión de realizar un incremento significativo en los precios del papel higiénico del segmento económico. Protisa, tras recibir esta información, habría decidido acompañar el alza con un margen similar semanas después para evitar que la primera empresa retrocediera en su decisión. Esta dinámica de «seguimiento» de alzas se repitió en el año 2011 para los segmentos económico y medio en el canal moderno.
En la etapa final del periodo analizado, entre 2012 y 2014, los contactos se realizaron de forma más personal entre los Gerentes Generales en establecimientos públicos. En estos encuentros se acordó la eliminación generalizada de bonificaciones y descuentos otorgados a los canales de distribución para elevar la rentabilidad. Asimismo, en el canal de supermercados, se coordinó limitar los descuentos promocionales a un máximo del 25% y se pactaron fechas específicas para incrementar los precios de presentaciones de alto volumen. Durante todo el periodo, mandos medios de ambas empresas realizaron labores de monitoreo en campo para denunciar ante su contraparte cualquier incumplimiento de los niveles de precios o promociones acordadas.
Mercado de papel higiénico y productos derivados del papel tissue (servilletas, papel toalla, pañuelos) en canales tradicional, moderno e institucional en Perú.
Empresas
Personas naturales
La autoridad impuso como medida correctiva que las empresas Kimberly Clark Perú S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A. implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un periodo de cinco años. Cada empresa debe presentar su propuesta individual de programa dentro de los noventa días hábiles contados a partir de que la resolución quede firme. El objetivo de esta medida es contrarrestar las condiciones que permitieron la concertación de precios y prevenir futuras infracciones, siendo los costos del programa asumidos íntegramente por las compañías sancionadas.
El programa debe contemplar obligatoriamente la identificación y mitigación de riesgos mediante la contratación de una consultora externa especializada que elaborará reportes anuales para la gerencia general y la Secretaría Técnica. Asimismo, se exige un plan de capacitación anual de al menos sesenta horas dictado por una universidad con programas de maestría en la materia. Esta formación es obligatoria para todo el personal involucrado en la política comercial y de precios, incluyendo a la alta dirección, y debe concluir con una evaluación de conocimientos y la firma de un compromiso de acatamiento de las normas de competencia.
Finalmente, las empresas deben designar un Oficial de Cumplimiento con rango gerencial e independencia frente a los directivos, quien tendrá facultades para auditar documentos, correos electrónicos y realizar entrevistas sin previo aviso. Este oficial supervisará las políticas de precios y deberá ser informado con antelación sobre cualquier reunión programada con competidores. En caso de detectar posibles incumplimientos, el oficial tiene el deber de reportarlos simultáneamente a la gerencia de la empresa y a la Secretaría Técnica del Indecopi en un plazo máximo de tres días hábiles.
Impugnada.
La autoridad evaluó diversos temas procedimentales relacionados con la prescripción de la infracción, el derecho de defensa y la correcta imputación de cargos. En cuanto a la prescripción, la Comisión desestimó el argumento de Blanca Quino, quien sostenía que los actos realizados entre 2005 y 2008 habían prescrito por una supuesta interrupción de la conducta en 2009. La autoridad determinó que la infracción fue continuada y que los efectos de los acuerdos se mantuvieron durante dicho año, por lo que el plazo de prescripción no se había cumplido. Por el contrario, en el caso de Harold Mongrut, la autoridad sí declaró prescrita su responsabilidad por los actos realizados en su etapa como gerente de marca entre 2006 y 2008, debido a que transcurrieron más de cinco años desde que dejó dicho cargo hasta que fue notificado con el inicio del procedimiento.
Respecto al derecho de defensa y al debido procedimiento, la autoridad analizó el reclamo de Blanca Quino sobre la imposibilidad de acceder a la información de la computadora que utilizó en la empresa. La Comisión resolvió que no hubo vulneración, pues se acreditó que la autoridad realizó las gestiones para obtener dicha información, pero la empresa la había eliminado años atrás siguiendo sus protocolos de seguridad. Asimismo, se precisó que la investigada tuvo acceso irrestricto al expediente y a todas las pruebas de cargo. En una línea similar, se desestimó el argumento de Eric Engel sobre una supuesta falta de notificación de los antecedentes de un correo electrónico, aclarando que la cadena de mensajes completa le fue entregada junto con la resolución de inicio.
Finalmente, la autoridad se pronunció sobre la legalidad de la imputación de cargos a personas naturales bajo el principio de primacía de la realidad. Aclaró que la responsabilidad administrativa no depende exclusivamente del nombramiento formal o del cargo jerárquico, sino de la participación real en el planeamiento, realización o ejecución de la conducta. Bajo este criterio, la autoridad desestimó los argumentos de defensa que pretendían excluir la responsabilidad basándose únicamente en la descripción teórica de funciones operativas o en la falta de facultades de representación legal, confirmando que cualquier directivo o gestor que contribuya a la configuración de la infracción es pasible de sanción.
Los tópicos identificados son el ámbito de aplicación subjetivo y la existencia de una práctica anticompetitiva.
Respecto al ámbito de aplicación subjetivo, la autoridad analizó el artículo 2 de la Ley, determinando que la norma alcanza tanto a las empresas como a las personas naturales que ejercen la dirección, gestión o representación de las mismas. Bajo el principio de primacía de la realidad, se estableció que la responsabilidad de los individuos depende de sus funciones reales y su capacidad de decisión en la implementación de políticas comerciales, independientemente de sus cargos formales.
En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, se acreditó que Kimberly Clark y Protisa mantuvieron un acuerdo para fijar precios y condiciones comerciales en el mercado de papel higiénico y otros productos de papel tissue entre 2005 y 2014. La autoridad evaluó pruebas documentales, como correos electrónicos y agendas de gerencia que registraban llamadas y reuniones bajo pseudónimos para mantener la confidencialidad. Asimismo, se consideraron testimonios de diversos directivos que reconocieron la existencia de reuniones en hoteles y cafés para coordinar alzas de precios y la eliminación de bonificaciones. El análisis económico, mediante el test estadístico de Bai y Perron, confirmó quiebres estructurales y aumentos de precios paralelos y significativos en los segmentos económico y medio, así como en el canal institucional, que coincidían con las fechas de las coordinaciones identificadas. La práctica fue calificada como una prohibición absoluta por tratarse de un acuerdo horizontal intermarca para fijar precios que no era accesorio a un objeto lícito.
Finalmente, en relación con el compromiso de cese, el investigado Adolfo Cosme presentó una propuesta para la terminación anticipada del procedimiento a cambio de implementar medidas correctivas eficaces para contrarrestar los efectos de la infracción, la cual fue aprobada por la Comisión, dando por concluido el proceso respecto de su responsabilidad.
Blanca Rita Quino Favero, Harold Fernando Martín Mongrut Días y Luis Miguel Olazábal Checa
190-2018-SDC
La resolución 010-2017/CLC-INDECOPI fue confirmada.
Respecto a la caducidad del procedimiento, la autoridad desestimó el pedido al precisar que, según el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dicha figura no resulta aplicable a la etapa recursiva. Asimismo, señaló que los tribunales administrativos no tienen competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad y, por tanto, no pueden inaplicar la norma legal que restringe la caducidad en segunda instancia.
En cuanto a la reserva de la información, la Sala declaró la confidencialidad de diversos documentos presentados durante el trámite, tales como boletas de pago y descripciones detalladas de funciones laborales. La autoridad sustentó esta decisión en la necesidad de proteger la intimidad personal de los administrados y evitar la afectación de la posición competitiva de las empresas mediante la divulgación de datos estratégicos o sensibles.
Sobre la alegada falta de motivación y vulneración al debido procedimiento en la graduación de las sanciones, la autoridad determinó que la resolución de primera instancia sí cumplió con justificar los criterios empleados. Precisó que los topes porcentuales de las multas basados en ingresos brutos son aplicables únicamente a las empresas infractoras, mientras que para las personas naturales rige el límite especial de cien Unidades Impositivas Tributarias establecido en la ley de la materia.
Finalmente, la autoridad evaluó la relación entre el reconocimiento de la infracción y la alegación de prescripción. Concluyó que invocar la prescripción respecto de un periodo de la conducta constituye un cuestionamiento a la determinación de la responsabilidad administrativa, lo cual resulta incompatible con un reconocimiento total de los cargos y justifica la reducción proporcional del beneficio de descuento en la multa.
Los tópicos identificados en el texto son el ámbito de aplicación subjetivo, conforme al artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y la existencia de una práctica anticompetitiva consistente en una colusión horizontal.
La resolución aplica explícitamente el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1034 para determinar la responsabilidad de las personas naturales, estableciendo que la normativa alcanza a quienes ejercen la dirección, gestión o representación de las empresas siempre que hayan participado en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción. Respecto a la existencia de la práctica, la autoridad confirmó una colusión horizontal entre Kimberly Clark y Protisa para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en el mercado de papel higiénico y productos tissue entre 2005 y 2014. La existencia y continuidad de esta coordinación se acreditó mediante pruebas documentales, como correos electrónicos que detallaban estrategias para alcanzar la paridad de precios y alzas conjuntas, y pruebas testimoniales obtenidas en entrevistas donde los involucrados reconocieron reuniones en hoteles y cafés para coordinar la eliminación de promociones y bonificaciones. El análisis determinó que la conducta calificaba como una prohibición absoluta, verificándose la participación activa de los directivos en la implementación y monitoreo de los acuerdos para asegurar los efectos anticompetitivos en el mercado nacional.
Expediente 017-2015/CLC
Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI
22 de marzo de 2017
VISTOS:
La Resolución 024-2015/ST-CLC-INDECOPI del 1 de diciembre de 2015 (en adelante, la Resolución de Inicio), mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Kimberly Clark Perú S.R.L. (en adelante, Kimberly Clark), Productos Tissue del Perú S.A. (en adelante, Protisa), Diana Kaita Quine, Favero (en adelante, Blanca Quino), Harold Fernando Martin Monroy Días (en adelante, Harold Monroy), Percy Pelayo Correa Valcena (en adelante, Percy Correa), Mónica Rossel Del Campo (en adelante, Mónica Rossel Del Campo), Erick Engler Liendo (en adelante, Erick Engler), Víctor Alejandro Tejerina Saldaña (en adelante, Víctor Tejerina), Luis Miguel Olazábal Checa (en adelante, Luis Olazábal), Luis Fernando Palacio González (en adelante, Luis Fernando Palacio), Jorge Alfonso Vigil (en adelante, Jorge Vigil), Luis Otiuna Gamboa (en adelante, Luis Otiuna), Hermes Muñoz López (en adelante, Hermes Muñoz), Adolfo Cosme De La Cruz (en adelante, Adolfo Cosme), Alejandro Vera Ramírez (en adelante, Alejandro Vera), Salvador Mario Calvo Pérez Badia (en adelante, Salvador Calvo Pérez), Juan Francisco García Cortés (en adelante, Juan Francisco García), Hugo Leonardo Chau Llaque (en adelante, Hugo Chau) y Carlos Enrique Castillo Rodríguez Novoa (en adelante, Carlos Castillo), por presuntas prácticas colusorias en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue; los descargos presentados por las empresas y personas naturales investigadas; el Informe Técnico 044-2016/ST-CLC-INDECOPI del 20 de octubre de 2016 (en adelante, el Informe Técnico), elaborado por la Secretaría Técnica; los escritos de alegatos al Informe Técnico; la audiencia de Informe Oral llevada a cabo el 12 de diciembre de 2016; y las demás actuaciones del procedimiento.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. De acuerdo con los artículos 11 y 15.12 del Decreto Legislativo 1034, la Secretaría Técnica tiene el deber de investigar posibles conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. Para ello, la Secretaría Técnica goza de facultades para realizar investigaciones preliminares en forma previa al inicio de procedimientos sancionadores3.
2. En el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada legalmente4 para realizar visitas de inspección, sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas del mercado investigado, pudiendo tomar copia de los archivos físicos, magnéticos, o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente.
3. El 8 de setiembre de 2014, la Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva a Kimberly Clark, empresa dedicada a la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue. Posteriormente, el 9 y 10 de setiembre de 2014, Kimberly Clark puso a disposición de la Secretaría Técnica información complementaria requerida en la visita inspectiva. Durante dichas actuaciones, se procedió al copiado de archivos y correos electrónicos de, entre otros, los siguientes funcionarios:
4. El 16 de setiembre de 2014, la Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva a Protisa, empresa también dedicada a la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue. Posteriormente, el 24 de setiembre y el 20 de octubre de 2014, Protisa puso a disposición de la Secretaría Técnica información complementaria requerida en la visita inspectiva. Durante dichas actuaciones, se procedió al copiado de archivos y correos electrónicos de, entre otros, los siguientes funcionarios:
5. La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (en adelante, la SIC), mediante Resolución 69518 del 24 de noviembre de 2014 , resolvió abrir una investigación y formular pliegos de cargos contra Productos Familia S.A., Colombiana Kimberly Colpapel S.A. , Papeles Nacionales S.A., Cartones y Papeles del Risalda S.A. y Drypers Andina S.A. por la presunta contravención de lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la SIC y se dictan otras disposiciones, y la Ley 155 de 1959, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.
6. En dicha Resolución, la SIC señaló lo siguiente:
Esta Delegatura evidenció que de conformidad con la información obrante en el expediente, existen pruebas que indican que las posibles conductas anticompetitivas adelantadas por FAMILIA, KIMBERLY, PAPELES NACIONALES, CARTONES Y PAPELES DE RISALDA y DRYPERS podrían estarse adelantando igualmente en otros países en los que algunas de estas empresas también desarrollan la actividad de producción, distribución y comercialización de papel higiénico, pañuelos para manos y cara, toallas de cocina y servilletas
7. Mediante Carta 506-2015/ST-CLC-INDECOPI del 26 de junio de 2015, la Secretaría Técnica requirió información a Kimberly Clark, a fin de recabar mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de productos de papel higiénico y otros productos de papel tissue. Mediante escrito del 9 de julio de 2015, Kimberly Clark absolvió parcialmente el requerimiento efectuado y solicitó una prórroga para presentar la información faltante.
8. Mediante Carta 507-2015/ST-CLC-INDECOPI del 26 de junio de 2015, la Secretaría Técnica requirió información a Protisa, a fin de recabar mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de papel higiénico y otros productos de papel tissue. Mediante escrito del 9 de julio de 2015, Protisa absolvió parcialmente el requerimiento efectuado y solicitó una prórroga para presentar la información faltante.
9. Mediante Carta 519-2015/ST-CLC-INDECOPI del 13 de julio de 2015, la Secretaría Técnica otorgó a Protisa una prórroga de diez (10) días hábiles para dar respuesta al requerimiento realizado.
10. Mediante Carta 520-2015/ST-CLC-INDECOPI del 15 de julio de 2015, la Secretaría Técnica otorgó a Kimberly Clark una prórroga de diez (10) días hábiles para dar respuesta al requerimiento realizado.
11. Mediante escritos del 24 de julio y 3 de agosto de 2015, Kimberly Clark absolvió parcialmente el requerimiento efectuado mediante Carta 506-2015/ST-CLCINDECOPI, precisando que no poseía un registro con la evolución de sus productos de higiene familiar en comparación con los productos de sus competidores.
12. Mediante escrito del 19 de agosto de 2015, Protisa completó la absolución del requerimiento efectuado mediante Carta 507-2015/ST-CLC-INDECOPI.
13. Mediante escrito del 20 de agosto de 2015, Kimberly Clark completó la absolución del requerimiento efectuado mediante Carta 506-2015/ST-CLC-INDECOPI.
14. Mediante Carta 581-2015/ST-CLC-INDECOPI del 27 de agosto de 2015, la Secretaría Técnica le solicitó a Kimberly Clark que, en relación con su escrito del 3 de agosto de 2015, señale si algunos de los códigos que colocó respecto a sus productos hacen referencia a un mismo producto. Dicho requerimiento fue absuelto por Kimberly Clark mediante escrito del 1 de setiembre de 2015.
15. Mediante Carta 746-2015/ST-CLC-INDECOPI del 14 de setiembre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a Kimberly Clark que precise cierta información respecto a los códigos que hacen referencia a sus productos. Mediante escrito del 15 de setiembre de 2015, Kimberly Clark absolvió el referido requerimiento.
16. Mediante Carta 847-2015/ST-CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Luis Fernando Palacio, ex-Gerente Andino Institucional de Kimberly Clark, la misma que se realizó el 13 de octubre de 2015.
17. El 22 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva a Protisa. Durante dicha inspección se procedió al copiado de archivos y correos electrónicos de la señora Olga María Pérez Albela Vera, Secretaria del Gerente General de Protisa (en adelante, la Secretaria del Gerente General de Protisa). Asimismo, se copió el contenido de 3 agendas pertenecientes a dicha señora donde registraba llamadas y otro tipo de información relacionada con sus labores.
18. Mediante Carta 858-2015/ST-CLC-INDECOPI del 22 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a Kimberly Clark que precise los códigos que hacen referencia a un mismo producto respecto a los otros productos de papel tissue. Mediante escrito del 6 de noviembre de 2015, Kimberly Clark absolvió el referido requerimiento.
19. Mediante Carta 859-2015/ST-CLC-INDECOPI del 22 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica requirió información a Kimberly Clark, a fin de recabar mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de papel higiénico y otros productos de papel tissue; en particular, sobre la Línea Institucional.
20. Mediante Carta 860-2015/ST-CLC-INDECOPI del 27 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica citó a entrevista a la Secretaria del Gerente General de Protisa, la misma que se realizó el 30 de octubre de 2015.
21. Mediante escrito del 30 de octubre de 2015, Kimberly Clark absolvió parcialmente el requerimiento efectuado mediante Carta 859-2015/ST-CLC-INDECOPI.
22. El 5 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva a Kimberly Clark. Mediante escrito del 12 de noviembre de 2015, Kimberly Clark solicitó una prórroga para presentar la información faltante requerida en dicha visita. Posteriormente, el 17 de noviembre de 2015 Kimberly Clark puso a disposición de la Secretaría Técnica la información complementaria requerida en la visita inspectiva. Durante dichas actuaciones se procedió al copiado de archivos y correos electrónicos, entre otros, de los siguientes funcionarios:
23. Mediante Carta 922-2015/ST-CLC-INDECOPI del 11 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Jorge Vigil, ex Gerente KCP de Kimberly Clark, la misma que se realizó el 13 de noviembre de 2015.
24. Mediante escrito del 20 de noviembre de 2015, Kimberly Clark completó la absolución del requerimiento efectuado mediante Carta 859-2015/ST-CLCINDECOPI.
25. Mediante Carta 928-2015/ST-CLC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a Protisa que precisara su solicitud de confidencialidad respecto a determinada información recabada por la Secretaría Técnica en las visitas de inspección y contenida en los escritos presentados por la empresa. Asimismo, solicitó que se entregue en formato electrónico, a colores, las 3 agendas pertenecientes a la Secretaria del Gerente General de Protisa, las cuales fueron obtenidas en la visita de inspección del 22 de octubre de 2015 y copia de las facturas o comprobantes que contengan los pagos que se habrían realizado por el alquiler de las locaciones de reuniones a las que se hace referencia en dichas agendas.
26. Mediante Carta 929-2015/ST-CLC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a Kimberly Clark que precisara su solicitud de confidencialidad respecto a la información contenida en los Anexos 3-A y 3-B de su escrito del 3 de agosto de 2015.
27. El 26 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica entregó a Protisa una copia de información pertinente para la investigación, la cual consiste en 26 correos electrónicos entregados en relación con la visita de inspección realizada en la empresa el 16 de setiembre de 2014.
28. El 27 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva a Kimberly Clark. Durante dicha inspección se procedió al copiado de archivos y correos electrónicos de la computadora asignada a Blanca Quino, ex Gerenta General de Kimberly Clark.
29. Mediante Carta 931-2015/ST-CLC-INDECOPI del 27 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a Kimberly Clark que precisara su solicitud de confidencialidad respecto a determinada información recabada por la Secretaría Técnica en las visitas de inspección realizadas en su empresa.
30. El 27 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica entregó a Kimberly Clark una copia de información pertinente para la investigación, consistente en 16 correos electrónicos y 2 registros electrónicos de Outlook entregados en las visitas de inspección realizadas en la empresa el 8 de setiembre de 2014 y el 5 de noviembre de 2015.
31. Mediante escrito del 27 de noviembre de 2015, Kimberly Clark autorizó el levantamiento de la confidencialidad proporcionada en el Anexo 3-A y 3-B de su escrito del 3 de agosto de 2015, con la excepción de la información contenida en las columnas cliente, nombre de cliente, sold-to pt y sold-to name.
32. Mediante escrito del 30 de noviembre de 2015, Protisa absolvió el requerimiento efectuado mediante Carta 928-2015/ST-CLC-INDECOPI. Sobre su solicitud de confidencialidad, autorizó el levantamiento de la confidencialidad respecto a los correos electrónicos y registros electrónicos de Outlook entregados por la Secretaría Técnica el 26 de noviembre de 2015 y precisó que la información entregada como respuesta a las preguntas 5 y 6 de la Carta 507-2015/ST-CLC-INDECOPI sea utilizada por la Secretaría Técnica de forma agregada, ponderada y disociada de la identidad de sus distribuidores. Asimismo, presentó la copia a color de las 3 agendas de la Secretaria del Gerente General de Protisa y 2 facturas que corresponderían a reuniones anotadas en dichas agendas.
33. Mediante escrito del 30 de noviembre de 2015, Kimberly Clark autorizó el levantamiento de la confidencialidad respecto a los correos electrónicos y registros electrónicos de Outlook entregados por la Secretaría Técnica el 27 de noviembre de 2015.
34. Por Resolución 024-2015/ST-CLC-INDECOPI del 1 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica decidió:
(i) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Kimberly Clark y Protisa por presuntas prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a), de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(ii) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Blanca Quino, Harold Mongrut, Percy Correa, Mónica Rossel Del Campo, Eric Engel, Víctor Tejerina, Luis Olazábal, Luis Fernando Palacio, Jorge Vigil, Luis Otiura, Hermes Muñoz, Adolfo Cosme, Alejandro Vera, Salvador Calvo Pérez, Juan Francisco García, Hugo Chau y Carlos Castillo por la presunta participación en la planificación, realización o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue, conducta tipificada en los artículos 2.1 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
35. Mediante Carta 979-2015/ST-CLC-INDECOPI del 3 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a Kimberly Clark que precisara su pedido de confidencialidad respecto a la información contenida en los Anexos 10-A y 10-B del escrito presentado el 20 de noviembre de 2015. Mediante escrito del 4 de diciembre de 2015, Kimberly Clark absolvió dicho requerimiento, autorizando el levantamiento de la confidencialidad, exceptuando la información sobre sus clientes.
36. Mediante Carta 1026-2015/ST-CLC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica solicitó a Protisa que precisara su solicitud de confidencialidad respecto a la información sobre políticas comerciales y precios contenida en su escrito del 30 de noviembre de 2015. Mediante escrito del 9 de diciembre de 2015, Protisa absolvió dicho requerimiento, autorizando el levantamiento de la confidencialidad, exceptuando la información sobre sus clientes y distribuidores.
37. El 20 de enero de 2016, Eric Engel presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) No participó en reuniones con la competencia ni brindó instrucciones relativas al acuerdo imputado.
(ii) No ejerció la dirección, gestión o representación de Kimberly Clark en los asuntos materia del presente procedimiento administrativo.
(iii) No tuvo participación activa y relevante en la fijación de precios de Kimberly Clark o en el acuerdo anticompetitivo.
(iv) Tuvo conocimiento de una reunión de su jefe, Harold Mongrut, con funcionarios de Protisa para ver temas de precios, aproximadamente en octubre de 2013.
38. El 21 de enero de 2016, Luis Otiura presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Los precios de Kimberly Clark eran fijados por los más altos representantes o sus voceros designados.
(ii) Reconoce haber tomado conocimiento en agosto de 2013 que Harold Mongrut mantenía comunicación con la competencia, pero no relacionada a fijación de precios.
(iii) Registró como contacto a Juan Francisco García debido a que Harold Mongrut los presentó. No volvió a tener contacto con dicha persona después de la presentación.
39. El 22 de enero de 2016, Víctor Tejerina presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Reconoce parcialmente los hechos imputados y la comisión de la infracción.
(ii) Conoció que existían alineamientos de las políticas comerciales con Protisa y se le pidió mantener confidencialidad sobre el tema.
(iii) No participó en reuniones, no recibió instrucciones de hacerlo ni impartió órdenes en ese sentido.
(iv) Tuvo conocimiento de que existían coordinaciones sobre los precios de los productos con Protisa mientras se desempeñaba como GBA Zona Centro Oriente.
(v) En sus funciones como GBA no se encontraba fijar precios ni gestionar reuniones o coordinaciones con Protisa.
40. El 22 de enero de 2016, Alejandro Vera presentó sus descargos, señalando que no participó en ningún acuerdo colusorio para fijar precios.
41. El 25 de enero de 2016, Luis Olazábal presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Reconoce parcialmente determinados hechos imputados.
(ii) A fines del año 2012, Harold Mongrut, Gerente General de Kimberly Clark, le entregó el número telefónico de Juan Francisco García, Gerente Comercial de Protisa, ordenándole que le alcanzara información referida a las ventas de Kimberly Clark en la región norte del país.
(iii) No tenía injerencia en la adopción de decisiones sobre fijación de precios de Kimberly Clark ni participaba en las reuniones conducentes a acuerdos entre Kimberly Clark y Protisa.
(iv) Reconoce conocer a Hugo Chau y ser receptor del correo sobre precios de setiembre de 2013.
42. El 25 de enero de 2016, Percy Correa presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Blanca Quino lo citó a una reunión en el Hotel Golf Los Incas donde participaron Salvador Calvo Pérez y Juan Francisco García, ejecutivos de Protisa, en la que se les informó sobre la decisión de Kimberly Clark de incrementar los precios. Asimismo, Blanca Quino le pidió mantener comunicación con Juan Francisco García en caso hubiera un problema de precios. Finalmente, se le pidió mantener confidencialidad sobre los temas tratados en la reunión.
(ii) Las conversaciones con Jorge Vigil se debían a un pedido de manejar correctamente la distribución del producto institucional. Por lo tanto, era una coordinación interna.
(iii) Solicita acogerse al reconocimiento de la conducta, estipulado en el artículo 26 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(iv) El acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales de papel higiénico y otros productos de papel tissue fue propiciado y liderado por los gerentes generales de Kimberly Clark y Protisa.
43. El 25 de enero de 2016, Adolfo Cosme presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Reconoce la conducta imputada en la Resolución 024-2015/ST-CLCINDECOPI de acuerdo al artículo 26-A de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(ii) Los ejecutivos de venta no estaban involucrados en el diseño, planeamiento u operación de ninguna estrategia o política comercial.
(iii) No era parte de los órganos de dirección ni gerencia de Kimberly Clark.
44. El 25 de enero de 2016, Hermes Muñoz presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) La posición de Brand Trade Activator (BTA) la ocupó solo hasta el 31 de julio de 2012. En la fecha del correo imputado del 24 de agosto de 2012 se encontraba trabajando en Kimberly Clark en el puesto de Marketing LAO (Latin America Operations).
(ii) El puesto de BTA es meramente operativo, lejos del diseño de políticas, estrategias, dirección o planeamiento de Kimberly Clark.
(iii) El BTA no era parte de los órganos de dirección ni gerencia de Kimberly Clark.
(iv) No se desprende del correo utilizado como medio probatorio evidencia del planeamiento de una práctica anticompetitiva.
45. El 25 de enero de 2016, Blanca Quino presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Debe diferenciarse en el análisis realizado el periodo en el que se desempeñó como Gerente Comercial del que ocupó el cargo de Gerente General puesto que en el primero no tenía independencia para ejecutar actos relacionados con la coordinación de precios con la competencia.
(ii) No se ha incluido en la Resolución de Inicio a los cargos gerenciales en Protisa durante el periodo 2005 – 2006.
(iii) En su calidad de Gerente Comercial o Gerente General no fue responsable del Negocio Institucional, sino solo del Negocio de Consumo.
(iv) Existen otras razones de contacto entre los funcionarios de Kimberly Clark y Protisa, además de los acuerdos de precios.
(v) No es correcto que todas las anotaciones y registros que mencionan la palabra “El Golf”, en las agendas de la Secretaria del Gerente General de Protisa identifiquen reuniones con su persona.
(vi) Solicita acogerse al beneficio previsto en el artículo 26 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas al reconocer la comisión de la infracción.
46. El 25 de enero de 2016, Harold Mongrut presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Realiza un reconocimiento parcial de los hechos que le atribuye la Secretaría Técnica.
(ii) Durante su etapa de BTM Family Care, participó en reuniones comerciales con Juan Francisco García y Salvador Calvo Pérez, por invitación de Blanca Quino. Asimismo, planificó el igualamiento de precios con Protisa en supermercados de provincia.
(iii) No ha tenido participación alguna en las conversaciones entre la Línea Institucional de Kimberly Clark y Protisa, puesto que no estaba dentro de las responsabilidades del cargo.
(iv) Si bien tuvo reuniones con Salvador Calvo Pérez en su etapa como Gerente General, existía una relación comercial ajena a la coordinación de precios.
(v) Los temas que se conversaron en las reuniones que tuvieron fueron la subida del producto Suave x24 y eliminar las bonificaciones y descuentos que ambos tenían.
(vi) Presentó a Luis Otiura y Luis Olazábal con Juan Francisco García bajo la indicación de contactar a este último para cualquier incidencia comercial entre Kimberly Clark y Protisa.
47. El 26 de enero de 2016, Juan Francisco García presentó un escrito, apersonándose al procedimiento.
48. El 27 de enero de 2016, Mónica Rossel Del Campo presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) La planificación de precios de los productos en los primeros seis meses que tuvo en el cargo de BTM fue consecuencia de una administración anterior y monitoreada por su equipo de trabajo con la Gerencia General directamente.
(ii) Nunca se comunicó ni sostuvo alguna reunión o coordinación con algún funcionario o trabajador de Protisa sobre un acuerdo de precios.
(iii) Harold Mongrut le señaló en una oportunidad que debían subir precios en supermercados y que dicha alza estaba conversada, por lo que entendió que había ocurrido una comunicación con la competencia.
(iv) A partir del 2012, todo planeamiento de precios en el que había participado fue consecuencia de una estrategia desarrollada junto con su equipo de forma regular y tomando en cuenta la realidad del mercado, las acciones de la competencia, la percepción del consumidor y los requerimientos financieros del negocio.
49. El 27 de enero de 2016, Protisa presentó un escrito, apersonándose al procedimiento.
50. El 27 de enero de 2016, Carlos Castillo presentó sus descargos, negando y contradiciendo las imputaciones efectuadas, pues alegó no tener la función de fijar precios en Protisa ni haber participado en el planeamiento o realización de las prácticas investigadas.
51. El 27 de enero de 2016, Hugo Chau presentó sus descargos, negando y contradiciendo las imputaciones efectuadas, pues alegó no tener la función de fijar precios en Protisa ni haber participado en el planeamiento o realización de las prácticas investigadas.
52. El 27 de enero de 2016, Salvador Calvo Pérez presentó un escrito, apersonándose al procedimiento e indicando que encontraba discrepancias en las conclusiones derivadas de la entrevista a la Secretaria del Gerente General de Protisa por lo que pidió se tome en cuenta que recién asumió el cargo de Gerente General en diciembre de 2006.
53. El 8 de febrero de 2016, Adolfo Cosme presentó ante la Secretaría Técnica una propuesta de compromiso de cese para la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador a cambio de implementar medidas correctivas eficaces para contrarrestar los efectos de la conducta infractora, al amparo de lo dispuesto por el artículo 25.1 del Decreto Legislativo 1034.
54. Mediante Carta 224-2016/ST-CLC-INDECOPI del 18 de abril de 2016, la Secretaría Técnica solicitó a Protisa remitir información sobre el tipo de distribuidor o agente al que se les realiza la venta del producto materia del investigación. Dicho requerimiento fue absuelto por Protisa mediante escrito del 13 de mayo de 2016.
55. Mediante Resolución 061-2016/CLC-INDECOPI del 10 de junio de 2016, esta Comisión aprobó la recomendación del Informe 024-2016/ST-CLC.INDECOPI del 8 de junio de 2016, sobre la solicitud de Compromiso de Cese de Adolfo Cosme, dando por concluido el presente procedimiento administrativo sancionador respecto de las conductas imputadas a Adolfo Cosme.
56. Mediante Carta 321-2016/ST-CLC-INDECOPI del 13 de junio de 2016, la Secretaría Técnica solicitó a Kimberly Clark que precise su solicitud de confidencialidad respecto a los correos electrónicos obtenidos en las visitas de inspección del 8 de setiembre de 2014, 5 de noviembre de 2015 y 27 de noviembre de 2015. Dicho requerimiento fue absuelto por Kimberly Clark mediante escrito del 15 de junio de 2016, indicando que autorizaba el levantamiento de la confidencialidad de la información que resulte pertinente para el presente procedimiento.
57. El 16 de junio de 2016, la Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva a Kimberly Clark. Durante dicha inspección se procedió al copiado de archivos y correos electrónicos de las computadoras de, entre otros, Blanca Quino, Harold Mongrut y
María Claudia Langschwager Molinari (en adelante, Claudia Langschwager). Dicha visita inspectiva fue autorizada mediante Carta 325-2015/ST-CLC-INDECOPI.
58. El 21 de junio de 2016, Mónica Rossel Del Campo presentó un escrito reiterando sus argumentos e indicando que:
(i) Nunca se comunicó, ni sostuvo alguna reunión o coordinación con algún funcionario o trabajador de Protisa.
(ii) La recepción de correos no puede ser considerada como la realización de una acción concreta contra la libre competencia.
59. Mediante Carta 352-2016/ST-CLC-INDECOPI del 24 de junio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Juan Francisco García, la misma que se realizó el 5 de julio de 2016.
60. Mediante Carta 347-2016/ST-CLC-INDECOPI del 27 de junio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Blanca Quino, la misma que se realizó el 4 de julio de 2016.
61. Mediante Carta 348-2016/ST-CLC-INDECOPI del 27 de junio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Harold Mongrut, la misma que se realizó el 5 de julio de 2016.
62. Mediante Carta 351-2016/ST-CLC-INDECOPI del 28 de junio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Salvador Calvo Pérez, la misma que se realizó el 4 de julio de 2016.
63. Mediante Carta 365-2016/ST-CLC-INDECOPI del 30 de junio de 2016, la Secretaría Técnica solicitó a Kimberly Clark señalar si contaba con la información de los correos y archivos electrónicos de la computadora asignada a Blanca Quino, en tanto la información que se copió supuestamente de dicha persona pertenecía a Claudia Langschwager.
64. El 1 de julio de 2016, Kimberly Clark entregó a la Secretaría Técnica los correos y archivos electrónicos de Harold Mongrut, en cumplimiento de lo señalado en el acta de visita de inspección suscrita entre Kimberly Clark y la Secretaría Técnica el 16 de junio de 2016.
65. El 5 de julio de 2016, Alejandro Vera presentó un escrito, indicando que respecto al correo en el cual es imputado, es natural que desee que Protisa los siga (en referencia a Kimberly Clark), sin que ello represente una conducta colusoria. Asimismo, indicó que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la norma debido a que no ejerció la dirección, gestión o representación de dicha empresa. Finalmente, precisó que la posición de BTA no interviene en la decisión de precios.
66. Mediante Carta 376-2016/ST-CLC-INDECOPI del 7 de julio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Luis Olazábal, la misma que se realizó el 14 de julio de 2016.
67. Mediante Carta 377-2016/ST-CLC-INDECOPI del 8 de julio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Hugo Chau, la misma que se realizó el 14 de julio de 2016.
68. El 8 de julio de 2016, Kimberly Clark absolvió el requerimiento de información efectuado mediante Carta 365-2016/ST-CLC-INDECOPI e indicó que la computadora que fue asignada a Blanca Quino contenía correos y archivos electrónicos de Claudia Langschwager, debido a que fue asignada a ella después de la partida de la señora Quino y la información que contenía dicha computadora fue eliminada mediante el uso de un script corporativo.
69. El 8 de julio de 2016, Kimberly Clark cumplió con el requerimiento realizado mediante Carta 325-2016/ST-CLC-INDECOPI y entregó a la Secretaría Técnica una computadora adicional que había sido asignada a Harold Mongrut, pero debido al tiempo transcurrido había estado en posesión de otro funcionario.
70. Mediante Carta 379-2016/ST-CLC-INDECOPI del 12 de julio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Percy Correa, la misma que se realizó el 19 de julio de 2016.
71. Mediante Carta 380-2016/ST-CLC-INDECOPI del 12 de julio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Eric Engel, la misma que se realizó el 19 de julio de 2016.
72. Mediante Carta 381-2016/ST-CLC-INDECOPI del 12 de julio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Carlos Castillo, la misma que se realizó el 19 de julio de 2016.
73. Mediante Carta 382-2016/ST-CLC-INDECOPI del 13 de julio de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Víctor Tejerina, el cual solicitó a través de escrito del 15 de julio de 2016 la reprogramación de la diligencia por motivos de viaje. En este sentido, dicha entrevista se realizó el 8 de agosto de 2016 vía teleconferencia.
74. Mediante Carta 442-2016/ST-CLC-INDECOPI del 2 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Protisa completar la información sobre clientes entregada en el escrito del 13 de mayo de 2016, requerimiento que absolvió Protisa mediante escrito del 9 de agosto de 2016.
75. Mediante Carta 444-2016/ST-CLC-INDECOPI del 9 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica citó a entrevista a Mónica Rossel Del Campo, la misma que se realizó el 12 de agosto de 2016 vía teleconferencia.
76. Mediante Carta 483-2016/ST-CLC-INDECOPI del 10 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Protisa presentar información respecto a su declaración anual de impuesto a la renta desde el 2005 hasta el 2015, series estadísticas de facturas y boletas de venta de la línea de higiene familiar, evolución de costos directos desde 2005 hasta 2015 y los ingresos y Certificados de Renta de sus cuatro trabajadores imputados en la Resolución de Inicio. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escritos del 26 de agosto y 7 de setiembre de 2016.
77. Mediante Carta 484-2016/ST-CLC-INDECOPI del 10 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Kimberly Clark presentar información respecto a su declaración anual de impuesto a la renta desde el 2005 hasta el 2015, series estadísticas de facturas y boletas de venta de la línea de higiene familiar, evolución de costos directos desde 2005 hasta 2015, describir las funciones del Gerente General y Gerente Andino KCP de la empresa y los ingresos y Certificados de Renta de sus trabajadores imputados en la Resolución de Inicio. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escritos del 22 de agosto y 2 de setiembre de 2016.
78. Mediante Carta 474-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Eric Engel que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 23 de agosto de 2016.
79. Mediante Carta 480-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Mónica Rossel Del Campo que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escritos del 18 de agosto y 1 de setiembre de 2016.
80. Mediante Carta 478-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Luis Fernando Palacio que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 17 de agosto de 2016.
81. Mediante Carta 481-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Alejando Vera que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 18 de agosto de 2016.
82. Mediante Carta 482-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Jorge Vigil que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 17 de agosto de 2016.
83. Mediante Carta 472-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Blanca Quino que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escritos del 18 de agosto y 1 de setiembre de 2016.
84. Mediante Carta 475-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Hermes Muñoz que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 16 de agosto de 2016.
85. Mediante Carta 476-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Luis Olazábal que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 18 de agosto de 2016.
86. Mediante Carta 473-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Hugo Chau que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 18 de agosto de 2016.
87. Mediante Carta 468-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Carlos Castillo que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 18 de agosto de 2016.
88. Mediante Carta 470-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Salvador Calvo Pérez que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 18 de agosto de 2016.
89. Mediante Carta 467-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Víctor Tejerina que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 17 de agosto de 2016.
90. Mediante Carta 471-2016/ST-CLC-INDECOPI del 11 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Harold Mongrut que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escritos del 17 de agosto y 5 de setiembre de 2016.
91. Mediante Carta 469-2016/ST-CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Juan Francisco García que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 18 de agosto de 2016.
92. Mediante Carta 477-2016/ST-CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Luis Otiura que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 17 de agosto de 2016.
93. Mediante Carta 479-2016/ST-CLC-INDECOPI del 15 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Percy Correa que presente su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año 2015, así como copia de los documentos que sustenten la totalidad de sus ingresos correspondientes al año 2015. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 22 de agosto de 2016.
94. Mediante Cartas 504, 505, 506, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521 y 522-2016/ST-CLC-INDECOPI del 17, 18 y 19 de agosto de 2016, se informó a Harold Mongrut, Blanca Quino, Salvador Calvo Pérez, Juan Francisco García, Kimberly Clark, Protisa, Adolfo Cosme, Alejandro Vera, Carlos Castillo, Eric Engel, Hermes Muñoz, Hugo Chau, Jorge Vigil, Luis Olazábal, Luis Otiura, Luis Fernando Palacio, Mónica Rossel Del Campo, Percy Correa y Víctor Tejerina que en un mes finalizaría el periodo de prueba del presente procedimiento administrativo sancionador.
95. El 31 de agosto de 2016, Juan Francisco García presentó un escrito señalando que, si bien su relación laboral con Protisa inició en febrero de 2002, recién a finales del 2005, al asumir el cargo de Gerente Comercial, tuvo contactos con ejecutivos de la competencia, al ser invitado por el Gerente General a una reunión donde lo presentan como el nuevo Gerente Comercial de la compañía.
96. El 31 de agosto de 2016, Salvador Calvo Pérez presentó un escrito señalando los siguientes argumentos:
(i) Él asumió funciones como Gerente General de la empresa en diciembre de 2006, por lo que la práctica anticompetitiva investigada estaba implementada en la empresa antes de su gestión.
(ii) Rechaza haber dado las instrucciones para denominar a Blanca Quino como “el Golf” o “Blanca” en los registros de la agenda de la Secretaria del Gerente General de Protisa ni haber dado ninguna instrucción sobre la confidencialidad de las comunicaciones con Blanca Quino.
(iii) Es falso que él se reuniera a solas con Blanca Quino en el café Arango en las mañanas.
(iv) Generalmente las iniciativas de los acuerdos de precios provinieron de Kimberly Clark.
(v) Los contactos entre las empresas no necesariamente eran para incrementos de precios, se trataron también temas relacionados al aumento del costo de la energía y otros aspectos que afectaban a la industria del papel en su conjunto y que generaban reuniones en el Comité de papeles y cartones de la Sociedad Nacional de Industrias.
(vi) En tres oportunidades ambas empresas estuvieron enfrentadas por controversias ante el Consejo Nacional de Autoregulación Publicataria – CONAR e Indecopi.
(vii) Es común que productos similares con el mismo reconocimiento de marca, se vendan a precios iguales, lo que no responde necesariamente a prácticas colusorias entre competidores.
(viii) Protisa ganó participación de mercado en papel higiénico siendo líder con más de 20% de diferencia en relación con Kimberly Clark.
(ix) Protisa siempre mantuvo segundas marcas y opciones de productos competitivos en el segmento económico.
(x) El precio de papel tissue en Perú a inicios del 2014 era el más bajo de Latinoamérica.
(xi) El incremento de costos de los principales insumos tuvo un impacto real en el costo y en la rentabilidad.
(xii) Los ratios ROA y ROE de Protisa después de las alzas no muestran mayor rentabilidad que las diferentes industrias de consumo masivo en el Perú.
(xiii) Durante su periodo como Gerente General, la empresa no remesó dividendos a la matriz.
(xiv) Su participación en la práctica debe ser considerada recién a partir del año 2007 hasta el mes de febrero de 2014.
97. El 2 de setiembre de 2016, Blanca Quino presentó un escrito señalando los siguientes argumentos:
(i) Se habría vulnerado su derecho al debido procedimiento al no permitírsele acceder al equipo de cómputo que utilizó cuando trabajó para Kimberly Clark.
(ii) Debido a que en el 2009 no hubo ningún acuerdo de coordinación de precios entre las empresas investigadas de que pueda ser responsable, dicho año marca un corte en su participación. En tal sentido, han prescrito los actos que habría realizado sobre la conducta desde el 2005 al 2008.
(iii) No puede ser responsable por la planificación de la conducta investigada hasta noviembre de 2005, en tanto tenía el cargo de Gerente Comercial o Sub Gerente General.
(iv) El Gerente KCP de Perú reportaba directamente al Gerente Institucional Andino, por lo que no tenía responsabilidad por dicho canal.
(v) Luis Fernando Palacio tenía un involucramiento en la práctica investigada previo a la reunión que mantuvo con Blanca Quino y los Gerentes de Protisa en el 2008, a diferencia de lo que declara el señor Palacio en su testimonio.
(vi) Luis Fernando Palacio ha presentado declaraciones contradictorias respecto a las reuniones con la competencia en referencia a las declaraciones de las demás personas naturales.
(vii) Reconoce que las anotaciones de las agendas en las que conste su nombre completo pueden referirse a llamadas en las que intervino, pero no aquellas en las que solo se señale “el golf”, “Blanca” o “señora Blanca”.
(viii) Solo ha podido verificar que los registros de las agendas de la Secretaria del Gerente General de Protisa correspondientes al 13 y 16 de abril de 2007 y al 26 de setiembre de 2007 se refieren a llamadas realizadas o recibidas por ella. Sin embargo, dichas llamadas podrían haberse referido a motivos distintos a acuerdos comerciales entre las empresas.
(ix) No todas las reuniones a las que asistió con la competencia estaban relacionadas a coordinaciones relativas a precios.
98. El 2 de setiembre de 2016, Carlos Castillo presentó un escrito señalando lo siguiente:
(i) Describió las funciones que tenía como Gerente de Ventas Canal Moderno.
(ii) Alrededor del mes de marzo de 2013 y ante su insistencia para subir los descuentos promocionales, Juan Francisco García le comentó que el tema ya estaba conversado y que debía esperar que Kimberly Clark los iguale.
(iii) Cuando ejecutó la reducción de los descuentos promocionales en el mes de enero de 2013, no tenía conocimiento de la concertación, pues dicho conocimiento lo obtiene en marzo de 2013.
(iv) Solicita se declare infundada la imputación en su contra respecto al planeamiento y realización de la práctica investigada y se limite a la ejecución con conocimiento a partir de marzo de 2013.
99. Mediante Carta 676-2016/ST-CLC-INDECOPI del 9 de setiembre de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Luis Fernando Palacio que especifique información respecto a su involucramiento en la conducta imputada. Al respecto, en el escrito del 19 de setiembre de 2016, Luis Fernando Palacio indicó que se dio una reunión en el 2008, pero probablemente Jorge Vigil no participó en ella. Asimismo, en un escrito del 20 de setiembre de 2016, Luis Fernando Palacio precisó que no puede afirmar o negar que el señor Vigil estuvo en la reunión del 2008 donde él participó y que no recuerda otras reuniones que él haya mantenido con funcionarios de Protisa.
100. Mediante Carta 677-2016/ST-CLC-INDECOPI del 12 de setiembre de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Protisa que presente información respecto a las funciones del Gerente General de su empresa desde el 2005 hasta el 2014. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 20 de setiembre de 2016.
101. Mediante Carta 675-2016/ST-CLC-INDECOPI del 12 de setiembre de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Kimberly Clark que presente información respecto a las funciones del Gerente de Kimberly Clark Professional Perú desde el 2005 hasta el 2014. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 19 de setiembre de 2016.
102. El 19 de setiembre de 2016 finalizó el periodo de prueba del presente procedimiento administrativo. A partir de ese momento, la Secretaría Técnica dispuso de un plazo de treinta (30) días hábiles para emitir su Informe Técnico.
103. El 20 de octubre de 2016 la Secretaría Técnica emitió su Informe Técnico, recomendando a la Comisión lo siguiente:
(i) Kimberly Clark y Protisa incurrieron en prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue, en el periodo 2005 – 2014, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a), de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Se recomendó a la Comisión declarar su responsabilidad e imponer las multas que se señalan a continuación:
– Kimberly – Clark Perú S.R.L., 41,445.4 UIT.
– Protisa Perú S.A., 24,294.4 UIT.
(ii) Los señores Blanca Quino, Harold Mongrut, Percy Correa, Mónica Rossel Del Campo, Eric Engel, Víctor Tejerina, Luis Olazábal, Luis Fernando Palacio, Jorge Vigil, Luis Otiura, Hermes Muñoz, Adolfo Cosme, Alejandro Vera, Salvador Calvo Pérez, Juan Francisco García, Hugo Chau y Carlos Castillo son responsables por el planeamiento, realización o ejecución de la práctica colusoria identificada, según cada caso. Por lo tanto, se recomendó a la Comisión declarar su responsabilidad e imponer las multas que se señalan a continuación:
– Blanca Rita Quino Favero, 66.7 UIT
– Harold Fernando Martin Mongrut Días, 51.9 UIT
– Luis Miguel Olazábal Checa, 19.7 UIT
– Percy Pelayo Correa Valencia, 7.1 UIT
– Víctor Alejandro Tejerina Saldaña, 6.3 UIT
– Eric Engel Liendo, 7.2 UIT
– Mónica Rossel Del Campo, 4.4 UIT
– Hermes Muñoz López, 2.9 UIT
– Luis Fernando Palacio González, 37.2 UIT
– Jorge Alfonso Vigil Icochea, 7.8 UIT
– Salvador Calvo Pérez Badiola, 54.1 UIT
– Juan Francisco García Cortéz, 33.8 UIT
– Hugo Leonardo Chau Llaque, 14.9 UIT
– Carlos Enrique Castillo Rodríguez Novoa, 2.1 UIT
(iii) Los señores Luis Otiura y Alejandro Vera no son responsables por el planeamiento, realización o ejecución de la práctica colusoria identificada, puesto que no ha sido posible demostrar su participación en la conducta investigada. Por lo tanto, se recomendó a la Comisión declarar su falta de responsabilidad por la conducta investigada.
(iv) Finalmente, para el caso de Kimberly Clark y Protisa se recomendó a la Comisión evaluar la pertinencia de disponer como medida correctiva la aplicación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por parte de las mencionadas empresas por un plazo de tres (3) años, con la finalidad de contrarrestar aquellas condiciones que puedan promover o permitir una nueva comisión de conductas anticompetitivas como las verificadas en el presente caso.
104. El 31 de octubre de 2016, Eric Engel presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) No ejerció dirección, gestión ni representación respecto a los hechos materia de investigación.
(ii) Para imponerle responsabilidad, su participación debe ser imprescindible para la realización de la práctica, lo cual no se ha presentado en el caso.
(iii) Ningún medio probatorio presentado en el Informe Técnico hace referencia a actos de planeamiento, ejecución o realización en los que participó activamente.
(iv) Si hubiera participado activamente de acciones respecto a acuerdos, no hubiera preguntado «Hay forma de evitar esto» en el correo del 13 de diciembre de 2013, sino dado una indicación o comunicado un incumplimiento del acuerdo.
(v) Las decisiones finales sobre precios nunca fueron determinadas por él, sino por sus superiores.
105. El 11 de noviembre de 2016, Víctor Tejerina presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) No ha habido una motivación adecuada acerca de la multa impuesta hacia él. En particular, el Informe Técnico únicamente ha tenido en cuenta la información de los ingresos durante el período investigado, pero se ha obviado el análisis de la participación concreta de cada persona, así como la naturaleza de las supuestas acciones infractoras. Por lo tanto, la multa no refleja principios de razonabilidad y proporcionalidad.
(ii) La Secretaría Técnica se ha alejado del criterio adoptado en la Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI, en la cual no se tomó en cuenta el monto de la multa a las personas jurídicas para la determinación de la multa de las personas naturales.
(iii) El monitoreo de precios era parte de sus labores regulares como GBA, independiente de que se informe o no a la competencia.
(iv) El año 2014 no debe ser tomado en cuenta para la imputación de responsabilidad ni determinación de su multa, en tanto que en marzo de dicho año fue enviado por Kimberly Clark a Uruguay.
(v) El objetivo disuasorio de la multa ya se vendría cumpliendo, en tanto que se ha venido generando un daño al honor y su buena reputación; incluso fue descartado de procesos de selección y ha tenido que aceptar una oferta laboral con menor remuneración a la obtenida en Kimberly Clark.
106. El 14 de noviembre de 2016, Percy Correa presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) En todo momento ha colaborado con la investigación cumpliendo con los requerimientos de la Secretaría Técnica.
(ii) Solicitó revisar el periodo por el cual estaría siendo sancionado.
(iii) No participó en la ejecución o realización del alza de precios a la que se refiere Rodrigo Siles en la cadena de correos de junio de 2007, ya que él era BTA Family Care de Lima y el alza de precios era para supermercados de provincias.
(iv) En el Informe Técnico no hay referencia a su participación en la realización o ejecución de la práctica durante el 2008.
(v) Su participación en la reunión de agosto de 2010 fue prácticamente irrelevante, pues no conocía previamente a los ejecutivos de Protisa y la decisión del alza de precios provenía del incremento de los costos.
(vi) No se detalla en el Informe Técnico que haya tenido contacto con los ejecutivos de Protisa antes del 2010, ni que tampoco se hayan dado alzas asociadas a la práctica en el periodo comprendido entre enero de 2009 hasta agosto de 2010.
(vii) Pide resguardar los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las multas solicitando que la sanción sea acotada estrictamente a la fecha de ocurrencia de la conducta.
107. El 14 de noviembre de 2016, Harold Mongrut presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) Cuestiona el extremo de la determinación administrativa de la sanción del Informe Técnico.
(ii) No se ha valorado su solicitud de exoneración de sanción, por lo que la multa propuesta por la Secretaría Técnica es abusiva. Tampoco se ha obtenido un pronunciamiento respecto a dicha solicitud, lo que afecta el principio de debido procedimiento, el derecho de defensa y a la motivación de los actos administrativos.
(iii) No se ha realizado el test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para determinar si la multa impuesta es respetuosa o no del principio de proporcionalidad.
(iv) Existe una evidente insuficiencia de razones o argumentos en la determinación de la multa de Harold Mongrut, lo que infringe el principio de razón suficiente.
(v) La multa propuesta es inconstitucional porque no supera el test de necesidad del principio de proporcionalidad de las sanciones.
(vi) El Informe Técnico menciona pronunciamientos anteriores que no son vinculantes, hace uso de un porcentaje de la multa base de cada empresa sin motivar si cada multa cumple con el principio de proporcionalidad.
(vii) La multa propuesta es confiscatoria, pues no se han aplicado los topes de 8%, 10% y 12% de los ingresos del que también gozan las personas naturales. La inaplicación de este límite legal porcentual infringe además el derecho fundamental a la igualdad.
(viii) Existen medidas alternativas menos gravosas que satisfacen el derecho a la libre competencia y reprimen las conductas anticompetitivas. Una multa alternativa sería S/. 66,165. Aunque dicho monto tiene que ser reducido en atención a la situación financiera real de Harold Mongrut (créditos, préstamos y el interés superior de sus menores hijas).
(ix) Dado que Harold Mongrut durante todo el procedimiento ha mostrado un activo compromiso de colaboración para perseguir a los otros responsables, se le debe otorgar un mayor porcentaje de reducción de multa que el 15% propuesto por la Secretaría Técnica. Asimismo, se debe valorar que el reconocimiento de Harold Mongrut ha generado un ahorro de costos a Indecopi, por lo que el atenuante aplicable debería ser proporcional a ello.
(x) La multa propuesta es arbitraria porque no ha explicado cuáles han sido las variables objetivas del caso para asignar 0.6 como probabilidad de detección. Debió asignarse una mayor dada la existencia en el caso de colaboración, reconocimiento, compromiso de cese, etc.
108. El 14 de noviembre de 2016, Luis Olazábal presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) No se ha determinado adecuadamente su participación y el cálculo de la multa no ha observado el principio de proporcionalidad, configurándose un exceso de punición.
(ii) Los correos del 3 y 5 de mayo de 2006 dan cuenta de su conocimiento de la práctica, mas no de su participación, siendo que intercambia información con Hugo Chau e informa de ello a Blanca Quino.
(iii) Entre mayo de 2006 y mayo de 2007 ocupó el cargo de Key Account DTT2, lo cual le asigna un ámbito de responsabilidad menor sin injerencia directa en la política de precios.
(iv) El Informe Técnico le imputa responsabilidad como GBA, sin embargo, señala que conocía de las prácticas desde mayo de 2006 cuando su puesto no era de GBA y calcula la sanción incluyendo el 2006. Su participación en la práctica debe ser considerada desde junio de 2007 hasta 2013.
(v) Si bien se le puede atribuir gestión de la práctica colusoria a partir de junio de 2007, no se le puede atribuir representación de la empresa en dichos actos. En ningún momento acordó políticas de precios ni asumió compromisos en representación de Kimberly Clark para la colusión.
(vi) La Secretaría Técnica no ha tomado en cuenta el principio de razonabilidad para imponer la multa. La sanción es excesiva y confiscatoria, transgrediendo el principio de proporcionalidad.
(vii) No se ha tomado en cuenta el límite de 12% de los ingresos brutos del año anterior para las personas naturales, lo que revela un trato desigual en relación con las empresas.
(viii) No se ha tomado en cuenta el incremento de costos en el tiempo en el cálculo de la multa.
(ix) Se debieron restar los impuestos de quinta categoría y los descuentos correspondientes a AFP para el cálculo de la multa. Se debió considerar además, dentro de la base de cálculo las utilidades, compensaciones, bonos, gratificaciones y cualquier otro ingreso de libre disponibilidad del trabajador.
(x) Es desproporcionado atribuir la totalidad de sus ingresos a beneficios percibidos por prácticas colusorias. Como GBA estaba dedicado a promover y distribuir todos los productos de Kimberly Clark no solo los del rubro de papel tissue. Al tomar para el cálculo de la multa toda la remuneración bruta se afectan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo la sanción confiscatoria.
(xi) La probabilidad de detección es mayor que 0.6 considerando que la investigación se había iniciado en otros países y que existía colaboración por parte de Protisa en el Programa de Clemencia.
(xii) No se ha tomado en cuenta el daño reputacional causado como atenuante de la multa, para estar acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
109. El 14 de noviembre de 2016, Hermes Muñoz presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) La existencia de rumores acerca de los acuerdos anticompetitivos no prueba que los trabajadores conocieran la veracidad de esos rumores. No se puede sancionar a una persona que si bien podía haber escuchado “leyendas urbanas” se limitó a desarrollar sus funciones.
(ii) La denominación “primos” para referirse a la competencia no aparece en ningún testimonio, no es reconocida por ningún trabajador ni en el Informe Técnico se prueba que se refiere a la competencia. La denominación que se daba a la competencia era “los amigos” como aparece en los correos de Luis Fernando Palacio. El Informe Técnico no respeta la presunción de licitud. El correo enviado por Hermes Muñoz no es prueba suficiente de su participación en una conducta anticompetitiva.
(iii) Si los BTA hubieran participado en las presuntas conductas anticompetitivas, se hubiesen encontrado responsabilidades en más personas con ese cargo. No obstante, Hermes Muñoz es el único BTA implicado. El cargo de BTA es uno meramente operativo, lejos del diseño de prácticas o estrategias de Kimberly Clark, las acciones que se pudieron haber desempeñado no estuvieron vinculadas al planeamiento, ejecución o participación de estrategias anticompetitivas.
(iv) Al momento de remitir el correo, ejercía el cargo de Marketing LAO, por lo cual sus acciones no tenían injerencia en la ejecución ni implementación de la política de precios de KC.
(v) No se ha acreditado la existencia de nexo causal entre el correo del 24 de agosto de 2012 y un incremento de precios.
(vi) El correo enviado no tiene ninguna injerencia en una presunta práctica anticompetitiva. Al estar como Marketing LAO a esa fecha nada tenía que ver en la realización de investigaciones de mercado, determinar políticas de precios o participar de ellas.
(vii) La multa sugerida resulta desproporcional, considerando la multa propuesta para otras personas con rangos superiores al suyo. En el Informe Técnico no se encuentra una metodología de cálculo de la sanción que se ajuste a su participación e ingresos.
110. El 14 de noviembre de 2016, Mónica Rossel Del Campo presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) La Secretaría Técnica se equivoca al concluir en base a ciertas afirmaciones de su escrito de descargos que, si bien pudo no haber participado en la planificación, sí participó en la ejecución o realización.
(ii) No tuvo conocimiento de que se estaba ejecutando una práctica institucionalizada de concertación de precios en Kimberly Clark. No planificó, ejecutó ni realizó la práctica.
(iii) La Secretaría Técnica la considera responsable únicamente porque ocupó el puesto de BTM.
(iv) Su desempeño como BTM fue particular y distinto al del desempeño que realizaron otras personas: No hizo carrera en Kimberly Clark antes de ser BTM; su experiencia se concentró en marketing y publicidad con una menor exposición a ventas o trade; e incluso siendo BTM realizó otras labores enfocadas en marketing.
(v) En relación con el correo electrónico de Hermes Muñoz del 24 de agosto de 2012, no tenía conocimiento, cuando trabajó en Kimberly Clark, que el término “los primos” pudiera referir a Protisa. El correo que envió no evidencia coordinación con la competencia o planeamiento, realización o ejecución de una práctica concertada, sino una estrategia definida en el equipo. El correo de Hermes Muñoz no sabe a qué hacía referencia exactamente, no le generó la percepción y menos el conocimiento de una conducta concertada. Tampoco hubo respuesta de su parte, la propia Comisión ha establecido que la sola recepción de correos electrónicos no puede considerarse como la realización de una acción concreta contra la libre competencia (Resolución 010-2013/CLCIndecopi). La recepción del correo no acredita su participación activa en el planeamiento, realización o ejecución de una concertación de precios.
(vi) La indicación que recibió de Harold Mongrut sobre el alza de precios de papel higiénico en supermercados le resultó extraña, pues no era la forma habitual como planificaban los incrementos de precios. Ante su reacción la respuesta fue que habría sido “conversada”. No recibió mayor detalle o explicación ni la solicitó pues fue una orden de su superior que debía ejecutar. Le generó la sospecha de una probable conversación o comunicación entre Harold Mongrut y la competencia. Fue su percepción, sin tener conocimiento si se llevó a cabo.
(vii) El propio Harold Mongrut señaló que ella no tenía conocimiento de la práctica institucionalizada y que no estuvo involucrada. Si bien trasladó la indicación de Harold Mongrut no puede precisar si el alza se concretó.
(viii) La manifestación sobre la indicación de Harold Mongrut la efectuó espontáneamente (no es un hecho imputado) con el fin de colaborar, se trató de un episodio puntual que recordó luego de hacer memoria pues le generó extrañeza.
111. El 14 de noviembre de 2016, Blanca Quino presentó su escrito de alegatos al Informe Técnico señalando los siguientes argumentos:
(i) Es imprescindible reiterar que reconoce parcialmente la práctica de concertación que se le imputa. Sin embargo, resulta necesario identificar la verdadera naturaleza y alcance de la conducta, la adecuada delimitación del periodo, la identificación de las personas involucradas y su grado de responsabilidad.
(ii) Se ha vulnerado su derecho de defensa pues no ha contado con la información adicional de su computadora que le hubiera permitido ejercer este derecho. Asimismo, el no contar con los medios probatorios impide identificar las continuas y habituales acciones en competencia que adoptó. El derecho a probar o producir prueba incluye el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba.
(iii) No hubo acuerdo de precios en el 2009, razón por la que las conductas desde el 2005 hasta el 2008 están prescritas. Sus argumentos respecto a la prescripción, no deben ser interpretados como una contravención al reconocimiento parcial, sino como parte del ejercicio de derecho de defensa.
(iv) Los correos del 28 de octubre de 2009 y 15 de diciembre de 2009 representan una actuación de market intelligence de ambas empresas, pero no un acuerdo.
(v) Hugo Chau, Juan Francisco García y Salvador Calvo Pérez señalan que no hay acuerdos anticompetitivos durante el 2009. Luis Olazábal no fue categórico en sus respuestas.
(vi) Solicita revisar los correos electrónicos y demás medios probatorios del 2009, sin presuponer que todo contacto entre empresas significó una práctica concertada.
(vii) Como se aprecia en el Informe Técnico, los precios habrían descendido para varios productos durante el 2009, lo que sugeriría que los acuerdos se rompieron para dicho año, para retomarse el segundo semestre del 2010.
(viii) Adjunta un Informe de EA Consultores que solicita revisar.
(ix) La multa no cumple con el principio de razonabilidad, ni proporcionalidad ni motivación adecuada, no utiliza el límite establecido en la norma del 12% ni debería estar relacionado a la multa impuesta a las empresas.
(x) De acuerdo al Informe de EA Consultores, la metodología aplicada por la Secretaría Técnica asume que cualquier variación de precios en el periodo investigado se debió a la concertación, descartando sin motivación, la posibilidad de que el movimiento de precios observado responda a factores de oferta y demanda que son independientes de la concertación.
(xi) El expediente se ha resuelto en el marco del Programa de Clemencia, por lo que la probabilidad de detección debería ser mayor al 60%.
(xii) La Secretaría Técnica aplica un ajuste por inflación a la multa calculada, sin explicar las razones de ello.
(xiii) La Secretaría Técnica considera que la concertación se mantiene entre el 2005 y 2014, a pesar de que, en el año 2009, los precios de varios de los productos investigados caen y cada empresa aplica precios distintos, es decir se rompe la paridad.
(xiv) Según la Secretaría Técnica, la sanción a las personas naturales debe guardar una relación con la multa a las empresas. Para recoger la importancia y grado de involucramiento de las personas naturales, utiliza el sueldo de la persona con relación al sueldo del resto de personas de la misma empresa involucrados en el caso, para todo el periodo investigado. Al hacerlo, asume que todo el salario de la persona en cuestión estuvo relacionado con la práctica de concertación.
(xv) La difusión del caso le ha causado un grave daño reputacional.
112. El 12 de diciembre de 2016 se realizó la audiencia de Informe Oral, donde hicieron uso de la palabra Blanca Quino, Harold Mongrut, Víctor Tejerina y sus representantes. Adicionalmente, hicieron uso de la palabra los representantes de Mónica Rossel Del Campo y Alejandro Vera.
113. En dicha audiencia, Blanca Quino y su representante reiteraron los argumentos señalados anteriormente y agregaron lo siguiente:
(i) El objetivo principal de Kimberly Clark era la rentabilidad por lo que tenía que trasladar los costos crecientes a los precios.
(ii) Debido a la existencia de una cadena de distribución, las empresas no pueden determinar los precios al consumidor, sino solo sugerirlos. En este sentido, pueden existir descuentos o promociones de las empresas que no sean trasladadas al consumidor.
(iii) Se debería hacer una diferencia entre definir una estrategia de precios como mantener en paridad precios con el competidor y lo que sería planear una concertación de precios.
(iv) Se vulnera su derecho de defensa por no poder acceder a su computadora, lo cual le impide demostrar el cese de la conducta desde el 2009 hasta parte del 2010.
(v) La probabilidad de detección de la conducta debería ser 1, no 0.6 porque en el procedimiento existe una solicitud de clemencia.
(vi) No se debería incluir en la multa la inflación ni debería considerarse el 2009 para el cálculo pues no se realizó la práctica en dicho año.
(vii) El procedimiento ha tenido efectos no solo monetarios, sino también reputacionales para su persona.
(viii) En función a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debería aplicarse, como referencia, para la multa el 12% de límite de ingresos del año anterior como es aplicado a las personas jurídicas. Así, debería evitarse el exceso en la capacidad sancionadora de la Administración.
(ix) Las multas impuestas en este caso para las personas naturales son considerablemente mayores a otras multas impuestas por la Comisión o la Sala de Defensa de la Competencia, las cuales no guardaban relación con la multa determinada para la persona jurídica.
(x) Ha reconocido la participación y responsabilidad respecto a la práctica durante el periodo comprendido entre el 2005 al 2008, la alegación de prescripción respecto a dicho periodo es una defensa legal que no debería tener como consecuencia la pérdida del beneficio de reconocimiento del 15%.
114. En la audiencia de Informe Oral, Harold Mongrut y sus representantes reiteraron los argumentos señalados anteriormente y agregaron lo siguiente:
(i) La ley señala que la exoneración o reducción de cargos podrá ser rechazada dentro de un proceso dependiendo de un criterio que no es evaluado por la Secretaría Técnica: la importancia probatoria de la información proporcionada.
(ii) El Informe Técnico ha construido la responsabilidad de Harold Mongrut solo basada en la información que ha sido brindada por él, por lo que debería otorgársele el beneficio de reducción de sanción.
(iii) Si para la persona jurídica la sanción tiene un tope que no puede exceder el 12% de los ingresos brutos del año anterior, por los principios de razonabilidad y proporcionalidad debería aplicársele también esta regla a las personas naturales.
(iv) Bajo el principio de culpabilidad, los partícipes de la conducta deben tener los mismos beneficios que los autores.
(v) El principio de proporcionalidad en sentido estricto no ha sido aplicado pues no se ha tenido en cuenta la contraposición de derechos entre la sanción impuesta por la Administración y el derecho a la propiedad de Harold Mongrut.
(vi) Para determinar la multa, debe tomarse en cuenta los ingresos y egresos de las personas naturales, es decir, la renta neta, como en el proceso penal.
(vii) La matriz de Kimberly Clark detectó la conducta en el 2010, pero no realizó ninguna acción para delatar la práctica anticompetitiva hasta el 2012.
(viii) La Secretaría Técnica no ha justificado por qué en este caso debe ser aplicable la probabilidad de detección de 0,6.
115. En la audiencia de Informe Oral, Víctor Tejerina y su representante reiteraron los argumentos señalados anteriormente y agregaron lo siguiente:
(i) Reconoció haber tomado conocimiento de las prácticas cuando se desempeñaba como GBA Centro Oriente.
(ii) Nunca se reunió, tuvo coordinaciones o indicó a otras personas que realizaran acuerdos anticompetitivos con la competencia.
(iii) El monitoreo de precios en el mercado era parte de sus funciones, por lo que independientemente de su conocimiento de la práctica, estaba obligado a supervisar los precios.
(iv) Solo se toma en cuenta para el cálculo de la multa el periodo en el que ha incurrido en la práctica y los ingresos percibidos, mas no se analiza la conducta admitida: el conocimiento de las prácticas. Este cálculo es erróneo en tanto equipara a quien se ha reunido con la competencia, con quien solo ha tenido conocimiento de la conducta.
(v) La multa es considerablemente mayor en comparación a anteriores multas impuestas a personas naturales.
(vi) Su participación no debería considerarse durante todos los años 2013 y 2014, pues fue destacado a Kimberly Clark Uruguay en marzo de 2014.
(vii) El procedimiento ha causado efectos reputacionales para él pues fue despedido de Kimberly Clark, estuvo varios meses sin trabajo y fue excluido de procesos de selección.
116. En la audiencia de Informe Oral, el representante de Alejandro Vera solicitó a la Comisión que se confirme la recomendación de la Secretaría Técnica de no sancionarlo.
117. En la audiencia de informe oral, la representante de Mónica Rossel Del Campo indicó que:
(i) Se tome a consideración los escritos que han sido presentados en el procedimiento.
(ii) Respecto al correo de agosto de 2012 que se ha utilizado para imputarla, se trata de la realización de acciones de market intelligence, mas no de acuerdos anticompetitivos. Asimismo, sobre la afirmación de
“los primos”, ella no tenía conocimiento a quiénes se podría referir Hermes Muñoz cuando le envió dicho correo.
118. El 26 de diciembre de 2016, Percy Correa, Mónica Rossel Del Campo y Blanca Quino presentaron sus alegatos al Informe Oral reiterando los argumentos desarrollados previamente en el procedimiento.
119. El 26 de diciembre de 2016, Eric Engel presentó sus alegatos al Informe Oral, donde reiteró los argumentos presentados anteriormente y precisó que, si el acuerdo era institucionalizado y todos en su posición eran responsables por el solo hecho de haber sido nombrados en el cargo, su multa debería ser menor a la de su
predecesora en el cargo de BTM Family Care pues ella ocupó durante mayor tiempo ese cargo.
120. Mediante Carta 013-2017/ST-CLC-INDECOPI del 12 de enero de 2017, por encargo de esta Comisión, la Secretaría Técnica requirió a Kimberly Clark que presente su declaración jurada indicando el monto de sus ingresos brutos correspondientes al
año 2016. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 20 de enero de 2017.
121. Mediante Carta 014-2017/ST-CLC-INDECOPI del 12 de enero de 2017, por encargo de esta Comisión, la Secretaría Técnica requirió a Protisa que presente su declaración jurada indicando el monto de sus ingresos brutos correspondientes al año 2016. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 20 de enero de 2017.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
122. La presente Resolución tiene por objeto determinar si Kimberly Clark y Protisa incurrieron en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue en el periodo 2005 – 2014; y, de ser el caso, disponer las sanciones correspondientes.
III. MARCO CONCEPTUAL
3.1. Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas
123. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas9.
124. Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes10, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.
125. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.
126. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas distingue diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.
127. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.
128. Por su parte, las prácticas concertadas comprenden el sentido más amplio de «acuerdo», para incluir a toda conducta voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia, aunque no pueda demostrarse a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable11.
129. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas12 definió a las prácticas concertadas como:
«[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo»13.
130. En este tipo de conductas, en particular, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, ante la ausencia de una prueba directa. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que esta «voluntad común» puede inferirse a partir de:
«[E]videncia que tienda a excluir la posibilidad de que [las partes] hayan actuado cada una de manera independiente. Esto es, debe existir evidencia directa o indirecta que lleve razonablemente a probar que [las partes] estuvieron comprometidas de manera consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito» .
131. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que, en casos particularmente complejos sobre infracciones a la libre competencia, no es necesario caracterizar a las conductas investigadas como acuerdos o prácticas concertadas , debido a que ambos conceptos «comprenden formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad» . En la misma línea, la Comisión ha definido las prácticas concertadas en los siguientes términos:
«Las prácticas concertadas consisten en aquellas conductas voluntariamente coordinadas que no pueden ser acreditadas por prueba directa de la celebración de un acuerdo entre agentes económicos, con la finalidad de restringir o eliminar la competencia. Sin embargo, a partir de la actuación de dichos agentes en el mercado y de otras pruebas indirectas, se puede inferir como única explicación lógica la adopción de una estrategia concertada. Estas conductas se prueban mediante indicios y presunciones.»
[Resolución 051-2010/CLC del 13 de agosto de 2010, considerando 26]
3.2. La fijación concertada de precios: cárteles
132. El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que, sea directa o indirecta, toda fijación concertada de precios realizada por dos o más competidores constituye una práctica colusoria horizontal:
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
133. Al respecto, es importante precisar que no resulta necesario formular distinción entre hipótesis de fijación «directa» e «indirecta» de precios. Como ha señalado la Comisión en anteriores oportunidades, la mención en el artículo 11.1 tiene por único objetivo que los administrados reconozcan que la fijación de precios resulta sancionable independientemente del mecanismo utilizado, en la medida que una restricción en una variable competitiva esencial como el precio puede ser alcanzada por diversas vías, igualmente reprochables .
134. En ese sentido, conforme al artículo 11.2 corresponderá sancionar como prohibiciones absolutas aquellos acuerdos entre competidores independientes que restrinjan la competencia en precios (u otras condiciones comerciales o de servicio) bajo cualquier esquema o mecanismo concertado .
De hecho, es posible que, para limitar su detección, los cárteles adopten formas de determinar los precios distintas al incremento coordinado del precio final a sus clientes. Así, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos reconoce como esquemas comunes de fijación de precios, entre otros:
– La fijación o adhesión a un descuento coordinado.
– El acuerdo para mantener los precios vigentes.
– Las coordinaciones para eliminar o reducir descuentos.
– La adopción coordinada de una fórmula para determinar los precios.
– La coordinación sobre diferenciales de precios entre productos de distinto tipo o tamaño o en cantidades distintas.
135. Bajo este contexto, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sanciona toda forma de concertación de precios, lo cual involucra tanto la determinación coordinada de un precio, como todas aquellas otras formas de concertación que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al que los bienes o servicios son ofrecidos en el mercado. Lo esencial en el análisis de la conducta investigada consistirá en determinar si existió o no independencia en la formación y determinación de precios por parte de los agentes investigados.
136. De otro lado, se debe tener presente que es posible que, para evitar su detección, los cárteles adopten distintos mecanismos o formas que permitan mantener en «secreto» las coordinaciones efectuadas por sus integrantes. En estos casos, se busca que estos mecanismos eliminen la evidencia del contacto que existe entre los agentes económicos competidores, lo cual facilita que fijen sus precios de manera concertada.
137. No obstante, indistintamente de la forma o los mecanismos utilizados por los participantes de un cártel para efectuar sus coordinaciones, lo sancionable es la conducta de concertar, en la medida que tiene por objeto o efecto restringir la competencia a nivel horizontal.
3.3. Estándar de prueba aplicable a las prácticas colusorias horizontales
138. El artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.
139. Los artículos 8 y 9 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa19. Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que esta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores20.
140. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas prácticas colusorias horizontales que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado21, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta. A este tipo de prácticas o acuerdos se les denomina hard core cartels o, simplemente, cárteles22.
141. A nivel nacional, el reconocimiento del carácter inherentemente anticompetitivo de este tipo de acuerdos ha sido explicado en la Exposición de Motivos de la Ley de Represión de conductas Anticompetitivas, documento en el que se han recogido las apreciaciones desarrolladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD, por sus siglas en inglés) y la International Competition Network (ICN) . En estos foros se ha afirmado en reiteradas oportunidades el grave perjuicio que estas conductas causan en el mercado.
142. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
IV. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO
4.1. Productos de papel tissue
143. Los productos de papel tissue se caracterizan por ser papeles delgados, de bajo peso, suaves y absorbentes, utilizados principalmente para limpiar y secar. En toda su superficie presentan una microarruga llamada crepado, la que permite, entre otras cosas, disponer de un papel más suave .
144. El papel tissue se produce a partir de fibras mezcladas o puras de celulosa virgen de pino radiata o de eucalipto, o fibras de papel reciclado .
145. Cualquiera que sea el producto de papel tissue que se quiera fabricar, existen fundamentalmente tres fases en el proceso productivo: i) preparación de la pulpa, en la cual se trata la pasta de madera o los desechos de papel para que puedan ser trabajados en la máquina; ii) preparación del papel, durante la cual la pulpa se coloca en una máquina que la estira y le extrae toda la humedad formando una hoja de gran extensión , luego, se coloca el producto acabado en un “rollo o bobina primaria”; y, iii) transformación, en la cual la bobina primaria se transforma en el producto final. Para ello, se desenrolla y, dependiendo del producto o del acabado
que se quiera realizar, se decora, estampa en relieve o perfora. Finalmente, se corta a la amplitud requerida para el producto que se desea fabricar y se embala .
146. Algunas empresas del sector se encuentran integradas, desde la propiedad de las zonas forestales, de donde extraen la madera, hasta la fabricación de los productos finales; otras empresas se encuentran parcialmente integradas, ya que compran la pasta de papel para fabricar bobinas primarias y productos finales; y, finalmente, algunas empresas solamente transforman las bobinas primarias en productos finales.
147. Los productos de papel tissue comprenden el papel higiénico, papel toalla, servilletas, pañuelos y faciales . A continuación se describirán las principales características de cada uno de ellos :
• Papel Higiénico: Papel delgado, suave, crepado, absorbente, de fácil desintegración en el agua, enrollado en un cilindro o tubo de cartón , producido en forma de tira continua. Se destina principalmente para la higiene personal.
• Papel toalla: Papel absorbente, de acabado semicrepado o realzado de color blanco o de colores, con resistencia a la humedad. Se destina principalmente para labores de secado y limpieza.
• Servilletas: Papel delgado, suave, absorbente y desechable, de acabado crepado o realzado. Se destina principalmente para evitar el contacto directo de la piel con los alimentos.
• Pañuelos y faciales: Papel delgado, de alta suavidad, de acabado semicrepado o crepado, se fabrican en hojas sueltas para facilitar la obtención de cada una de las hojas. Se destina principalmente para la limpieza del rostro y manos.
148. La fabricación de productos de papel tissue a nivel nacional ha tenido un importante crecimiento en los últimos años. De acuerdo con información del Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, la producción de papel higiénico, papel toalla y servilletas fue de 181,159 toneladas métricas en el 2014, lo que representó un crecimiento de 36.71% respecto al 2013 (132,509 toneladas métricas) .
149. Cabe resaltar que, entre los productos de papel tissue, el papel higiénico es el que marcadamente tiene la mayor participación. Así, el papel higiénico representó el 93.70% de la producción total de papel higiénico y papel toalla en el 2005 ; y, el 83.02% de la producción de papel higiénico, papel toalla y servilletas en el 2014 . Estos niveles de participación también se pueden observar si se considera el nivel de ventas en soles de estos productos, tal como se muestra en el siguiente cuadro:
150. Como se puede apreciar del cuadro anterior, el papel higiénico contó con una alta participación en las ventas de los productos de papel tissue. Así, representó más del 94.5% de las ventas totales de productos de papel tissue entre el 2008 y 2013.
151. Los principales agentes que participan en la industria peruana de productos de papel tissue son Kimberly Clark y Protisa, entre ambas empresas concentran más del 88% de mercado nacional . Kimberly Clark comercializa las marcas Suave, Kleenex y Scott ; mientras que Protisa comercializa las marcas Elite y Noble . Asimismo, otras empresas que participan en el mercado nacional, pero con una menor participación, son Papelera Reyes S.A.C. , que comercializa principalmente la marca Paracas, y Papelera Panamericana S.A. que comercializa principalmente la marca Ideal, tal como se muestra en el siguiente gráfico:
152. Como se puede observar del gráfico anterior, Kimberly Clark y Protisa concentran aproximadamente el 90% del mercado nacional. Asimismo, las marcas con una mayor participación dentro de los productos de papel tissue son Elite y Noble comercializados por Protisa, con un 46% y 9% , respectivamente; y, Suave y Scott comercializados por Kimberly Clark, con un 27% y 6%, respectivamente .
4.2. Comercialización de los productos de papel tissue
153. Para entender la forma de comercialización de los productos de papel tissue, cabe precisar que las empresas identifican dos tipos de consumidores principalmente: los hogares y las instituciones. Considerando ello, estas empresas generalmente cuentan con dos categorías o líneas de negocio. A la línea que atiende a los hogares generalmente se le denomina Línea Hogar; por su parte, a la línea que atiende a las instituciones generalmente se le denomina Línea Institucional .
154. Así, por ejemplo, Protisa comercializa sus productos a través de dos líneas: Línea Hogar y Línea Institucional – Away From Home ; por su parte, Kimberly Clark comercializa sus productos a través de dos líneas: Línea Cuidado Familiar y Línea Institucional – Kimberly Clark Professional (KCP) .
155. Cabe precisar que la mayor demanda de los productos de papel tissue proviene de los hogares y, en consecuencia, existe una mayor comercialización a través de la Línea Hogar.
156. Asimismo, las empresas tienen productos que son comercializados para el consumo masivo. Por ejemplo, el papel higiénico que se puede comprar en una bodega; y por otro lado, tienen productos que son comercializados para el consumo institucional, por ejemplo el papel higiénico de alto metraje o el papel toalla que se utilizan dentro de cualquier empresa o institución. Los primeros son conocidos como productos del Sector Masivo y los segundos como productos del Sector Institucional. No obstante, existen productos que pertenecen al Sector Masivo que pueden ser comercializados en la Línea Institucional y viceversa.
157. Para el caso de Protisa, entre el 2005 y 2014, según nivel de ventas, más del 87.8% de los productos de papel tissue se comercializó a través de su Línea Hogar; sin perjuicio de lo anterior, la participación de la Línea Institucional ha crecido en los últimos años , tal como se muestra en el siguiente cuadro:
158. Por su parte, para el caso de Kimberly Clark, entre el 2005 y 2014, según nivel de ventas, más del 95.2% de los productos de papel tissue se comercializó a través de su Línea Hogar; asimismo, la participación de la Línea Institucional se ha mantenido constante en los últimos años , tal como se muestra en el siguiente cuadro:
159. Las empresas utilizan la Línea Hogar para comercializar principalmente aquellos productos que serán adquiridos en última instancia por los consumidores finales (hogares) de acuerdo con sus necesidades. Entre los canales de comercialización
más importantes de esta línea de negocio, se pueden señalar el Canal Tradicional y el Canal Moderno.
160. El Canal Tradicional se encuentra conformado por las ventas a distribuidores y mayoristas ; por su parte, el Canal Moderno se encuentra conformado por las ventas a supermercados y cadenas de farmacias.
161. Respecto al Canal Tradicional, Kimberly Clark señaló que cuenta con empresas comercializadoras independientes, a las cuales clasifica como: i) distribuidores, que cuentan con un sistema de distribución y personal propio ; y, ii) mayoristas, que se ubican en puestos de venta dentro de mercados mayoristas, donde acuden sus clientes para adquirir sus productos.
162. Por su parte, Protisa indicó que cuenta con empresas comercializadoras independientes, a las cuales clasifica como: i) mayoristas, que atienden en sus propios locales y no visitan a los POS (Protisa denomina POS a las bodegas, puestos de mercado y boticas independientes), ii) distribuidores verticales o agentes, que atienden a mayoristas y a comerciantes en mercados mayoristas y minoristas; y, iii) distribuidores horizontales, que atienden a los POS en los locales de estos últimos .
163. Respecto al Canal Moderno, Kimberly Clark señaló que realiza la venta de sus productos a estos clientes mediante acuerdos comerciales con cada uno de ellos. Algunos clientes son supermercados, tales como Hipermercados Tottus S.A. y Supermercados Peruanos S.A.; y cadenas de farmacias, tales como Eckerd Perú S.A. (Inkafarma) y Mifarma S.A.C .
164. Por su parte, Protisa, indicó que realiza la venta de sus productos a estos clientes atendiendo a negociaciones individuales con cada uno de ellos. Algunos clientes son supermercados, tales como Cencosud (Wong y Metro), Hipermercados Tottus S.A., y Supermercados Peruanos S.A.; y cadenas de farmacias, tales como Eckerd Perú S.A. (Inkafarma), Mifarma S.A.C, Nortfarma S.A.C. entre otras .
4.3. Comercialización según empresa
165. Como se señaló anteriormente, el papel higiénico tiene una muy alta participación entre los productos de papel tissue.
166. Así, para Kimberly Clark, entre el 2005 y 2014, el papel higiénico contó con una participación promedio de 93.5% de las ventas de todos los productos de papel tissue, tal como se muestra en el siguiente gráfico:
167. Si se considera el canal de comercialización, se puede observar que, entre el 2005 y 2014, respecto del papel higiénico, el Canal Tradicional representó más del 83.4% de las ventas; mientras que, respecto de los otros productos de papel tissue, estos se comercializaron de manera proporcional entre los canales existentes, tal como se muestra en el siguiente gráfico:
168. De otro lado, si se considera la zona geográfica de comercialización, se puede observar que, entre el 2005 y 2014, respecto al papel higiénico, el Canal Tradicional Lima representó más del 35.9% de las ventas; por su parte, respecto a los otros productos de papel tissue, el Canal Moderno Lima representó más del 42.3% de las ventas, tal como se muestra en el siguiente gráfico:
169. Por otro lado, respecto a Protisa, entre el 2005 y 2014, el papel higiénico contó con una participación promedio de 84.7% de las ventas de todos los productos de papel tissue, tal como se muestra en el siguiente gráfico:
170. Si se considera el canal de comercialización, se puede observar que, entre el 2005 y 2014, respecto al papel higiénico, el Canal Tradicional representó más del 74.5% de las ventas; mientras que, respecto a los otros productos de papel tissue, el Canal Tradicional representó más del 54.4%, tal como se muestra en el siguiente gráfico:
171. Si se considera la zona geográfica de comercialización, se puede observar que, entre el 2005 y 2014, respecto al papel higiénico, la región Lima representó más del 55.8% de las ventas (el Canal Tradicional Lima representó más del 36.4%); por su parte, respecto a los otros productos de papel tissue, la región de Lima representó más del 65.6% (el Canal Tradicional Lima representó más del 30.1%), tal como se presenta en el siguiente gráfico:
4.4. Principales productos de la Línea Hogar
172. Cabe precisar que, si bien las empresas cuentan con un amplio portafolio de productos de papel tissue, las ventas se concentran en algunos pocos productos. Así, por ejemplo, para Kimberly Clark, entre el 2010 y 2014, cuatro presentaciones de papel higiénico representaron más del 60% de las ventas, medido en unidades monetarias (S/.), tal como se muestra en el siguiente gráfico:
173. Por su parte, para Protisa, entre el 2010 y 2014, cuatro presentaciones de papel higiénico representaron más del 58% de las ventas, medido en unidades monetarias (S/.), tal como se muestra en el siguiente gráfico:
4.5. Política de precios
174. De acuerdo con lo señalado por Kimberly Clark, durante el periodo 2005 – 2014, tuvo una política de precios diferenciados según canal de comercialización. Así, por ejemplo, los precios en el Canal Tradicional, se determinaron considerando la diferencia existente entre sus distribuidores y mayoristas por zonas geográficas, en base a los fletes de distribución y competitividad en la región . Asimismo, durante el periodo 2005 – 2010, Kimberly Clark otorgó descuentos específicos por volumen de ventas y pagos al contado .
175. Por otro lado, de acuerdo con lo señalado por Protisa, durante el periodo 2005 – 2014, tuvo una política de precios diferenciados según canal de comercialización. Así, por ejemplo, los precios en el Canal Tradicional, se determinaron considerando la diferencia existente entre los tipos de distribuidores que utilizó para llevar a cabo la comercialización de sus productos. Por su parte, los precios en el Canal Moderno, se determinaron atendiendo a las negociaciones individuales con cada uno de sus clientes, por lo que pudieron presentarse diferencias de precios entre los distintos clientes .
176. Asimismo, en general, en los distintos canales de comercialización pueden existir diferencias de precios por beneficios otorgados, como por ejemplo, debido a volúmenes de compra; así como por ubicación geográfica del cliente .
177. De acuerdo con lo anterior, durante el periodo 2005 – 2014, ambas empresas contaron con una política de precios equivalente, basada en una diferenciación de precios según tipo de empresa comercializadora, volumen de ventas, zonas geográficas, entre otras consideraciones. Asimismo, considerando que en el Canal Moderno el precio se determinaba a partir de los acuerdos comerciales con cada uno de los clientes, es posible que exista una mayor diferenciación de precios en este canal.
4.6. Estructura Organizacional de Kimberly Clark y Protisa
178. Con el propósito de comprender la responsabilidad en la planificación, realización o ejecución de las políticas comerciales de los productos de papel tissue, a continuación se describirán las estructuras organizacionales de Kimberly Clark y Protisa y se detallarán las principales responsabilidades de cada uno de los cargos más importantes.
Estructura Organizacional de Kimberly Clark
179. La estructura organizacional de Kimberly Clark se encuentra conformada por direcciones (áreas). En el 2005, Kimberly Clark contaba, entre otras direcciones, con las Direcciones de Ventas, Marketing y Kimberly Clark Professional (línea institucional). Las Direcciones de Ventas y Marketing se encontraban a cargo del Director Comercial, quien reportaba a la Gerencia General. Por su parte, la Dirección de Kimberly Clark Professional reportaba directamente al Directo Andino KCP .
180. Entre los cambios más relevantes, se puede señalar que, en el 2007, se modificó la Dirección de Ventas, se crearon los cargos denominados GBA (Geographic Business Accountability) y se eliminó el cargo denominado Director Comercial. Luego de ello, las Direcciones reportaban directamente a la Gerencia General. A continuación se muestra el organigrama de Kimberly Clark en el 2005 y 2014 en relación con la comercialización de productos de papel tissue :
181. Teniendo en cuenta la estructura organizacional de Kimberly Clark, procederemos a explicar las funciones comerciales de los principales cargos62.
– Gerente General: De conformidad con el artículo 188 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, el Gerente General tiene, entre otras, las atribuciones para celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social de la empresa; representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje; asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que este acuerde sesionar de manera reservada; asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que esta decida en contrario; expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y, actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio63. La línea de negocio Institucional no depende directamente de la Gerencia General.
– Gerente Andino Kimberly Clark Professional : Tiene la misión de planificar, soportar y orientar las estrategias B2B en la región Andina de acuerdo con las políticas establecidas por la dirección LAO para el logro de los objetivos de ventas y rentabilidad. Asimismo, establece los objetivos con LAO de cada país en cuanto a los indicadores de gestión para el control y la supervisión de cada Gerente de país para la ejecución y cumplimiento de los objetivos. Depende directamente de él, el Gerente Kimberly Clark
Professional.
– Gerente Kimberly Clark Professional : Tiene la misión de definir, planear, coordinar y liderar las estrategias y actividades de la operación de Kimberly Clark Professional, coordinando actividades de Sell In, Sell Out y Marketing alineado con Inteligencia de Ventas y áreas de soporte, de acuerdo con las políticas corporativas. Asimismo, promover el posicionamiento de KCP como aliado estratégico de primera elección para los Clientes B2B a su cargo, y contribuir con los objetivos de ventas y rentabilidad de la corporación, garantizando el retorno de la inversión para los accionistas . Tiene una línea de reporte directo al Gerente Andino Kimberly Clark Professional.
Dirección de Marketing:
– Brand Trade Manager (BTM): Tiene la misión de definir y controlar la ejecución de las estrategias comerciales de su categoría (en el presente caso, Línea Hogar); así como desarrollar planes de negocio. Asimismo, entre otras responsabilidades, tiene que definir estrategias de precios y promociones al consumidor. El BTM reporta sus actividades al Gerente General .
– Brand Trade Activator (BTA) : Tiene la misión de recopilar, analizar, elaborar y supervisar los objetivos de trade y marketing de su categoría (en el presente caso, Family Care) de acuerdo con el plan de marketing y GBA . Por otro lado, debe mantenerse actualizado de las actividades de la competencia (precios, acciones, lanzamientos). El BTA reporta sus actividades a su respectivo BTM .
Dirección de Ventas:
– Geographic Business Accountability Manager (GBA): Tiene la misión de desarrollar y liderar la ejecución de una estrategia en un territorio/canal para lograr los estimados de ventas de las marcas. Existe un GBA para cada una de las siguientes categorías: Lima, Norte, Sur, Centro Oriente, Autoservicios y Farmacias. Cada GBA reporta sus acciones al Gerente General .
– Key Account Manager (KAM): Tiene la misión de liderar, coordinar y ejecutar en las zonas o cuentas clave a su cargo la estrategia comercial de la compañía para asegurar el cumplimiento de los objetivos de ventas. Por otro lado, debe monitorear las acciones de la competencia, los cambios que se dan en el mercado y recopilar esta información. El KAM reporta sus actividades a su respectivo GBA .
– Ejecutivo de Ventas Sr.: Tiene la misión de coordinar y ejecutar en los clientes asignados (mayoristas/broker), la estrategia y planes comerciales de Kimberly Clark para asegurar el cumplimiento de los objetivos de venta. Por otro lado, debe conocer las acciones de la competencia, los cambios que se dan en el mercado y recopilar esta información. El Ejecutivo de Ventas Sr. reporta sus actividades a su respectivo KAM o GBA.
Estructura Organizacional Protisa
182. La estructura organizacional de Protisa se encuentra conformada por Gerencias. La Gerencia responsable de las políticas comerciales es la Gerencia Comercial. Esta Gerencia reporta directamente a la Gerencia General .
183. En el 2005, la Gerencia Comercial, comprendía tres canales: Canal Tradicional, Canal Institucional y Canal Moderno. Entre los cambios más relevantes, se puede señalar que, en el 2006, se creó el área de Marketing; y, en el 2011, se creó el área de Trade Marketing. A continuación, se muestra el organigrama de Protisa en el 2005 y 2014 :
184. Teniendo en cuenta la estructura organizacional de Protisa, procederemos a explicar las funciones comerciales de los principales cargos .
– Gerente General: De conformidad con el artículo 188 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, el Gerente General tiene, entre otras, las atribuciones para celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social de la empresa; representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje; asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que este acuerde sesionar de manera reservada; asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que esta decida en contrario; expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y, actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio78.
– Gerente Comercial: Tiene la misión de administrar las estrategias comerciales de la empresa en cada una de las categorías/canales de venta, con la finalidad de alcanzar los objetivos establecidos. Por otro lado, tiene la responsabilidad de definir la política de precios para cada categoría. El Gerente Comercial reporta sus actividades al Gerente General79.
– Gerente de Ventas Canal Moderno: Tiene la misión de desarrollar negocios sostenibles y rentables a largo plazo, así como el desarrollo de back ups para la empresa a fin de dar continuidad al negocio. Por otro lado, puede tomar decisiones sobre estrategias promocionales, variación de precios y emisión de notas de crédito. El Gerente de Ventas Canal Moderno reporta sus actividades al Gerente Comercial80.
– Gerente de Ventas Canal Tradicional: Tiene la misión de administrar las estrategias comerciales de la empresa en cada una de las categorías/canales de venta que componen el Canal Tradicional. Por otro lado, puede tomar decisiones sobre incrementos o reducciones de precio de determinadas categorías. El Gerente de Ventas Canal Moderno reporta sus actividades al Gerente Comercial81.
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Lima, 4 de septiembre de 2018
I. ANTECEDENTES
1. A través de la Resolución 024-2015/ST-CLC-INDECOPI del 1 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) resolvió:
(i) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Kimberly Clark Perú S.R.L. (en adelante, Kimberly Clark) y Productos Tissue del Perú S.A. (en adelante, Protisa) por presuntas prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a) del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el Decreto Legislativo 1034); e,
(ii) iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Blanca Rita Quino Favero (en adelante, Blanca Quino), Harold Fernando Martín Mongrut Días (en adelante, Harold Mongrut), Luis Miguel Olazábal Checa (en adelante, Luis Olazábal), Percy Pelayo Correa Valencia (en adelante, Percy Correa), Mónica Rossel Del Campo, Eric Engel Liendo (en adelante, Eric Engel), Víctor Alejandro Tejerina Saldaña (en adelante, Víctor Tejerina), Luis Fernando Palacio González (en adelante, Luis Palacio), Jorge Alfonso Vigil Icochea (en adelante, Jorge Vigil), Luis Otiura Gamio (en adelante, Luis Otiura), Hermes Muñoz López (en adelante, Hermes Muñoz), Adolfo Cosme De La Cruz (en adelante, Adolfo Cosme), Alejandro Vera Ramírez (en adelante, Alejandro Vera), Salvador Mario Calvo Pérez (en adelante, Salvador Calvo Pérez), Juan Francisco García Cortéz (en adelante, Juan Francisco García), Hugo Leonardo Chau Llaque (en adelante, Hugo Chau) y Carlos Enrique Castillo Rodríguez Novoa (en adelante, Carlos Castillo) por la presunta participación en la planificación, realización o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue, conducta tipificada en los artículos 2.1 y 43.3 del Decreto Legislativo 1034.
2. Entre los días 20 y 27 de enero de 2016, los señores Eric Engel, Luis Otiura, Víctor Tejerina, Alejandro Vera, Luis Olázabal, Percy Correa, Adolfo Cosme, Hermes
Muñoz, Blanca Quino, Harold Mongrut, Juan Francisco García, Mónica Rossel del Campo, Carlos Castillo, Hugo Chau y Salvador Calvo Pérez, así como Protisa, se apersonaron al procedimiento y presentaron sus descargos.
3. El 20 de octubre de 2016 la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe Técnico 044-2016/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico), indicando lo siguiente:
(i) Kimberly Clark y Protisa habrían incurrido en prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue, en el periodo 2005 – 2014, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a) del Decreto Legislativo 1034 y sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de la mencionada norma. En tal sentido, recomendó que la Comisión declare su responsabilidad e imponga las sanciones correspondientes .
(ii) Los señores Blanca Quino, Harold Mongrut, Percy Correa, Mónica Rossel Del Campo, Eric Engel, Víctor Tejerina, Luis Olazábal, Luis Fernando Palacio, Jorge Vigil, Hermes Muñoz, Salvador Calvo Pérez, Juan Francisco García, Hugo Chau y Carlos Castillo serían responsables por el planeamiento, realización o ejecución de la práctica colusoria identificada, según cada caso. Por lo tanto, recomendó a la Comisión declarar su responsabilidad e imponer las multas que se señalan a continuación:
– Blanca Quino: 66.7 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT)
– Harold Mongrut: 51.9 UIT
– Luis Olazábal: 19.7 UIT
– Percy Correa: 7.1 UIT
– Víctor Tejerina: 6.3 UIT
– Eric Engel: 7.2 UIT
– Mónica Rossel Del Campo: 4.4 UIT
– Hermes Muñoz: 2.9 UIT
– Luis Palacio: 37.2 UIT
– Jorge Vigil: 7.8 UIT
– Salvador Calvo Pérez: 54.1 UIT
– Juan Francisco García: 33.8 UIT
– Hugo Chau: 14.9 UIT
– Carlos Castillo: 2.1 UIT
(iii) Los señores Luis Otiura y Alejandro Vera no serían responsables por el planeamiento, realización o ejecución de la práctica colusoria identificada, puesto que no se habría demostrado su participación en la conducta investigada.
(iv) Finalmente, se recomendó a la Comisión evaluar la pertinencia de disponer como medida correctiva que Kimberly Clark y Protisa implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un plazo de tres (3) años, con la finalidad de contrarrestar aquellas condiciones que puedan promover o permitir una nueva comisión de conductas anticompetitivas como las verificadas en el presente caso.
4. El 14 de noviembre de 2016, los señores Harold Mongrut, Blanca Quino y Luis Olázabal presentaron sus escritos de alegatos al Informe Técnico.
5. El 12 de diciembre de 2016 se realizó la audiencia de Informe Oral, en la que hicieron uso de la palabra los señores Blanca Quino, Harold Mongrut, Víctor Tejerina y sus representantes. Adicionalmente, hicieron uso de la palabra los representantes de los señores Mónica Rossel Del Campo y Alejandro Vera.
6. A través de la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI del 22 de marzo de 2017, la Comisión resolvió:
(i) Declarar que Kimberly Clark y Protisa incurrieron en una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue en el territorio nacional, en el periodo 2005 – 2014, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a) del Decreto Legislativo 1034 y sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de dicha norma.
(ii) Declarar que los señores Blanca Quino, Harold Mongrut, Percy Correa, Mónica Rossel Del Campo, Eric Engel, Víctor Tejerina, Luis Olazábal, Luis Palacio, Jorge Vigil, Hermes Muñoz, Salvador Calvo Pérez, Juan Francisco García, Hugo Chau y Carlos Castillo son responsables por el planeamiento, realización o ejecución de la práctica colusoria horizontal llevada a cabo por Kimberly Clark y Protisa; conducta tipificada en los artículos 2.1 y 43.3 del Decreto Legislativo 1034, y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43 de dicha norma.
(iii) Declarar que los señores Luis Otiura y Alejandro Vera no son responsables por el planeamiento, realización o ejecución de la referida práctica colusoria horizontal.
(iv) Sancionar a Kimberly Clark y Protisa con las siguientes multas:
– Kimberly Clark: 42,385.14 UIT.
– Protisa: 25,726.28 UIT.
(v) Sancionar a los señores Blanca Quino, Harold Mongrut, Percy Correa, Mónica Rossel Del Campo, Eric Engel, Víctor Tejerina, Luis Olazábal, Luis Palacio, Jorge Vigil, Hermes Muñoz, Salvador Calvo Pérez, Juan Francisco García, Hugo Chau y Carlos Castillo, con las siguientes multas:
– Blanca Quino: 59.49 UIT
– Harold Mongrut: 47.35 UIT
– Luis Olazábal: 14.15 UIT
– Percy Correa: 2.90 UIT
– Víctor Tejerina: 2.55 UIT
– Eric Engel: 3.00 UIT
– Mónica Rossel Del Campo: 2.00 UIT
– Hermes Muñoz: 2.40 UIT
– Luis Palacio: 38.07 UIT
– Jorge Vigil: 8.57 UIT
– Salvador Calvo Pérez: 53.11 UIT
– Juan Francisco García: 32.90 UIT
– Hugo Chau: 11.35 UIT
– Carlos Castillo: 2.00 UIT
(vi) Dictar como medida correctiva que Kimberly Clark y Protisa implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, que será aprobado por la Comisión y tendrá por finalidad contrarrestar las condiciones que promuevan o permitan la comisión de conductas anticompetitivas como las sancionadas en el presente procedimiento.
7. La Comisión sustentó su decisión sobre la base de los siguientes argumentos:
Con relación a la responsabilidad de Kimberly Clark y Protisa
(i) De manera continua, durante los diez (10) años que conforman el periodo de investigación en el presente caso, ambas empresas sostuvieron acuerdos de precios y condiciones comerciales afectando el mercado, tanto en el Canal Tradicional -conformado por las ventas a distribuidores y mayoristas- como en el Canal Moderno -integrado por las ventas a supermercados y cadenas de farmacias- y en el Canal Institucional constituido por las ventas al segmento corporativo e institucional-.
(ii) La conducta identificada pudo sostenerse a lo largo del tiempo a través de reuniones entre los representantes de ambas empresas y llamadas telefónicas.
(iii) Los efectos de la conducta se aprecian de manera continua en el tiempo, siendo que incluso algunos de los incrementos de precios acordados se realizaron sobre niveles de precios también afectados previamente por la práctica colusoria identificada.
(iv) La conducta analizada se produjo continuamente, por lo menos, desde el año 2005. En particular, en el año 2008 existieron significativos incrementos de precios como consecuencia de los acuerdos alcanzados entre Kimberly Clark y Protisa en el mes de setiembre de 2008.
(v) Estos acuerdos generaron un aumento de los precios correspondientes a diversos productos, siendo que dichos efectos anticompetitivos se mantuvieron durante el año 2009 e, incluso, el año 2010, en el cual nuevas coordinaciones entre ambas empresas también generaron incrementos en los precios.
(vi) Por lo anterior, se debe descartar lo argumentado por la señora Blanca Quino en su escrito del 2 de setiembre de 2016, así como en sus alegatos al Informe Técnico y en el Informe Oral; respecto a que -a su criterio- en el año 2009 no habrían existido acuerdos de precios entre ambas empresas,
por lo que deberían considerarse dos periodos distintos (el periodo 2005 a 2008 y el periodo 2010 a 2014).
Con relación a la participación de la señora Blanca Quino
(vii) Entre enero y septiembre de 2005, en su condición de Gerente Comercial, de acuerdo con la evidencia presentada, la señora Blanca Quino participó en coordinaciones y reuniones para proponer precios entre ambas empresas. Asimismo, en el mes de octubre de 2005, en su condición de Gerente Comercial y, a partir del mes de noviembre de 2005 y hasta el mes de marzo de 2012, como Gerente General, dicha imputada participó en el planeamiento, realización y ejecución de la conducta identificada.
(viii) Durante el año 2010 continuaron las coordinaciones sobre precios entre los representantes de Kimberly Clark y Protisa. En consecuencia, si bien pudieron existir momentos durante el año 2009 en los que no hubo coordinación entre las empresas; considerando la inmediatez temporal entre la ejecución de las coordinaciones durante el año 2009 y las coordinaciones entre las empresas en el año 2010, se concluye que se trata de una sola conducta continuada.
(ix) De acuerdo con lo anterior, debe desvirtuarse el argumento de la señora Blanca Quino, por el cual indicó que su responsabilidad respecto de la infracción correspondiente al período 2005 – 2008 se encontraba prescrita.
Con relación a la participación del señor Harold Mongrut
(x) El señor Harold Mongrut ejerció los siguientes cargos en Kimberly Clark: BTM Family Care, entre los meses de marzo de 2006 y enero de 2008; y Gerente General, entre los meses de abril de 2012 y mayo de 2014. En estos cargos, dicho imputado ejerció la gestión y representación de Kimberly Clark.
(xi) Durante el tiempo que fue Gerente General de Kimberly Clark, dicho cargo le permitió determinar y tener control sobre los precios de los productos comercializados para la línea de consumo masivo por la indicada empresa.
(xii) Considerando que el señor Harold Mongrut dejó el cargo de BTM Family Care en enero de 2008 y estuvo fuera de la empresa hasta abril de 2012 (momento en el que regresó a Kimberly Clark como Gerente General); no es posible determinar la existencia de una conducta infractora y aplicar una sanción por este primer periodo.
(xiii) Respecto de su etapa como Gerente General de Kimberly Clark, existe evidencia de que, entre los meses de abril de 2012 y mayo de 2014, el señor Harold Mongrut participó en el planeamiento, realización y ejecución de la conducta identificada.
Con relación a la participación del señor Luis Olazábal
(xiv) El señor Luis Olazábal ostentó los siguientes cargos en Kimberly Clark: KAM DTT2, entre los meses de mayo de 2006 y mayo de 2007; y GBA (Norte, Centro Sur y Lima) entre los meses de junio de 2007 y mayo de 2014. En tales cargos, dicho imputado ejerció la gestión y representación de Kimberly Clark.
(xv) Existe una serie de medios probatorios -entre ellos, correos electrónicos, declaraciones de los investigados y del mismo imputado- que acreditan que, entre los meses de mayo de 2006 y mayo de 2014, el señor Luis Olazábal participó en la realización o ejecución de las prácticas colusorias horizontales identificadas.
Con relación a la graduación de las sanciones impuestas a Kimberly Clark y
Protisa
(xvi) Atendiendo a la importancia del mercado afectado para los consumidores (pues el papel higiénico y otros productos de papel tissue son elementos de consumo masivo), que los precios en el segmento económico fueron los que más se elevaron (más de 20% en algunas ocasiones) y que estos incrementos en los precios ex-fábrica derivaron en alzas a precios de venta al público -afectando el bienestar de los consumidores-; corresponde calificar la conducta como muy grave.
(xvii) Asimismo, la primera instancia tomó en cuenta los criterios legales para la graduación de la sanción previstos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 que resultaron aplicables, así como lo dispuesto por el literal c) del artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034.
Con relación a la graduación de las sanciones impuestas a las personas naturales imputadas
(xviii) Según lo previsto en el artículo 43.3 del Decreto Legislativo 1034, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a las personas naturales encargadas de la representación, dirección o administración de una persona jurídica, de acuerdo con su responsabilidad en las infracciones cometidas.
(xix) Con dicha finalidad, se ha separado en dos grupos a las personas naturales. En el primer grupo se encuentran aquellas personas naturales cuya participación generó una afectación amplia y generalizada en el mercado (a nivel nacional). Por su parte, en el segundo grupo, se encuentran quienes solo han tenido participación en la práctica anticompetitiva a través de eventos puntuales, focalizados a un área, periodo (menor a 1 año) o segmento del mercado.
(xx) Para el primer grupo de personas naturales, la multa se ha determinado en función a criterios objetivos y cuantificables, referidos a: (a) la afectación al mercado, (b) su responsabilidad en la empresa y, por lo tanto, en la toma de decisiones en el marco de la práctica anticompetitiva, y (c) su grado de participación en la misma.
(xxi) El procedimiento para la determinación de la multa implica calcular un puntaje total para cada persona considerada en este primer grupo, que incluya: un factor por la afectación al mercado, un factor por la responsabilidad en la práctica, y un factor por la participación activa o planeamiento de la práctica anticompetitiva.
(xxii) Posteriormente, se calcula cuál es el puntaje total máximo posible que se hubiera alcanzado en caso alguna persona natural hubiese participado durante todo el período en la empresa con mayor afectación al mercado, teniendo un cargo gerencial y además un rol activo. Esto permite tener un punto de referencia “contrafactual” al que, dada la gravedad de la infracción, se le hubiera aplicado una multa de 100 UIT.
(xxiii) A continuación, se emplea una regla de tres simple para determinar la multa correspondiente a cada una de las personas naturales que conforman este grupo, en función a su respectivo puntaje total.
Multa aplicable a la señora Blanca Quino
(xxiv) En el caso de la señora Blanca Quino, la imputada ha reconocido su participación en el planeamiento, ejecución o realización del acuerdo anticompetitivo durante el periodo 2010 – 2012.
(xxv) Si bien dicha imputada indicó que había participado en el planeamiento, ejecución o realización del acuerdo anticompetitivo durante el periodo 2005 – 2008, también manifestó que no habría realizado ninguna conducta relacionada al referido acuerdo durante el año 2009; y, que, su responsabilidad por las acciones realizadas durante el periodo 2005 – 2008 habría prescrito. De acuerdo con lo anterior, la señora Blanca Quino no reconoció los cargos imputados en su contra respecto del periodo 2005 – 2008.
(xxvi) Por lo tanto, en base al reconocimiento efectuado, solo le corresponde un descuento del 15% respecto de la multa base correspondiente al periodo 2010 – 2012, lo cual es equivalente a un descuento del 11.18% de la multa base aplicable por todo el periodo infractor. En ese sentido, siendo su multa base sesenta y seis y 98/100 (66.98) UIT, al aplicársele el descuento de 11.18%, resulta una multa final de cincuenta y nueve y 49/100 (59.49) UIT.
Multa aplicable al señor Harold Mongrut
(xxvii) Al señor Harold Mongrut le corresponde una multa base de cincuenta y cinco y 70/100 (55.70) UIT por su rol en el planeamiento, ejecución o realización de la práctica anticompetitiva, y un descuento de 15% por su reconocimiento de la práctica anticompetitiva. Por lo tanto, la multa aplicable es de cuarenta y siete y 35/100 (47.35) UIT.
Multa aplicable al señor Luis Olazábal
(xxviii) La multa base del señor Luis Olazábal equivale a dieciséis y 65/100 (16.65) UIT por el rol activo que tuvo durante la ejecución de la práctica; considerando su participación en reuniones y los contactos que mantuvo con los señores Hugo Chau, Gerente de Ventas del Canal Tradicional de Protisa, y Juan Francisco García, Gerente Comercial de Protisa. A dicha multa base se le aplicó un descuento de 15% por el reconocimiento de la conducta, por lo que la sanción respectiva es de catorce y 15/100 (14.15) UIT.
8. El 26 de abril de 2017, la señora Blanca Quino interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI, alegando lo siguiente:
(i) En primer lugar, precisa que únicamente cuestiona la graduación de la sanción que le ha sido impuesta, por lo que se debe mantener el descuento del 15% respecto de la cuantía de la misma, debido a que ha reconocido la comisión de la conducta imputada.
(ii) La multa se graduó en función de una multa base de 100 UIT, máxima sanción aplicable a las personas naturales, sin que se tomen en cuenta los criterios previstos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 y en el artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la Ley 27444). En tal sentido, la Sala debe volver a graduar la sanción en función de los referidos criterios legales.
(iii) La multa se debió graduar en función de la condición particular de cada una de las personas naturales que participaron en la práctica; evaluando, por ejemplo, el beneficio ilícito esperado, a pesar de que no hubo incentivo monetario alguno para su comisión.
(iv) La Comisión indexó la multa de Kimberly Clark y la incluyó como uno de los factores para graduar la sanción que le fue impuesta a título personal. Lo anterior sería incorrecto, debido a que:
– Kimberly Clark no tenía incentivos para cuestionar la multa que se le impuso (la cual contendría errores en su determinación), ni la apelaría ante la segunda instancia administrativa.
– Asimismo, ella únicamente puede impugnar la multa que le ha sido impuesta pero no la establecida para la empresa a la que representaba.
– Fue incorporada a una práctica institucionalizada que ella, como persona natural, no ideó.
(v) En caso de que se acepten los criterios antes indicados para la graduación de las sanciones correspondientes a las personas naturales, solicita que se considere al producto “Noble” en el cálculo del beneficio ilícito esperado por Protisa durante el periodo 2010-2014. Cabe señalar que ello podría afectar la construcción del primer factor del puntaje total empleado para la determinación de las multas impuestas a las personas naturales en este caso.
(vi) Siendo que, en el año 2013, Protisa ostentaba el 55% de participación en el mercado de papel higiénico frente al 33% de participación de Kimberly Clark; si se considerara el producto “Noble” comercializado por Protisa, el mayor beneficio ilícito esperado en el año 2012 por la práctica infractora imputada podría corresponder a dicha empresa y no a Kimberly Clark.
(vii) Existe identidad entre el segundo y tercer componente utilizados por la Comisión para la graduación de las sanciones impuestas a las personas naturales, así como diversos errores en la determinación de los puntajes máximos empleados:
– Se la habría penalizado doblemente al asignarle el puntaje máximo de 1.5 por su participación activa en la planificación y ejecución de la práctica sancionada debido a su rol como Gerente General de Kimberly Clark; pues para la determinación del índice que le correspondía en el análisis del segundo factor, la Comisión tomó en cuenta su sueldo como Gerente General de dicha empresa, el cual reflejaba un máximo nivel de responsabilidad dentro de dicho agente económico.
– Con relación al segundo componente, se le asignó un puntaje de 0.99 para el año 2012, pese a que solo permaneció en el cargo de Gerente General los 3 primeros meses de dicho año y luego pasó a ocupar un puesto distinto que no estaba vinculado con la producción y comercialización de papel higiénico.
– Respecto del tercer componente, no se ha motivado la decisión de establecer 1.5 como puntaje máximo en lugar de 1 (considerado como puntaje máximo en el caso de los otros dos componentes). Además, en el año 2012 se le asignó un puntaje de 1.5, a pesar de que solo ocupó el cargo de Gerente General de Kimberly Clark los primeros tres meses de dicho año.
(viii) La multa que le ha sido impuesta no cumple con su objetivo disuasivo, ya que la infracción sancionada constituyó una práctica institucionalizada en Kimberly Clark.
(ix) La motivación de la Comisión para justificar la necesidad de la multa impuesta es aparente. Dicha sanción no es razonable ni proporcional, ya que no alcanza su finalidad pública disuasiva.
(x) La multa aplicada es confiscatoria, debido a que no se han respetado los topes monetarios previstos en el artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034 para el caso de los agentes infractores de dicha norma.
(xi) Finalmente, las consecuencias del daño reputacional derivado de la comisión de la conducta sancionada, probablemente hayan resultado más gravosas que la multa impuesta por la Comisión.
9. El 26 de abril de 2017, el señor Luis Olazábal presentó un recurso de apelación contra la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI, señalando lo siguiente:
(i) Cuestiona la determinación del inicio de su participación en la conducta infractora, los alcances de su participación y la proporcionalidad de la multa.
(ii) Si bien la Comisión consideró que realizó la conducta sancionada a partir del mes de mayo de 2006, en realidad solo se ha acreditado su participación activa en la práctica desde fines del año 2012, debido a que:
a. La Comisión reconoce que se desempeñó como Líder del Canal
Tradicional entre los meses de junio de 2006 y mayo de 2007. Sin
embargo, las funciones de dicho puesto están vinculadas a las actividades de venta de productos en una determinada zona geográfica y no a la planificación, elaboración, fijación y/o modificación directa de la política de precios de Kimberly Clark.
b. Su participación en la conducta infractora fue determinada en función a los correos electrónicos que remitió a los señores Blanca Quino y Carlos Rupay. Sin embargo, dichas comunicaciones denotaban que él desconocía esta práctica institucional y que le sorprendía que la competencia conociera la política de precios de su empresa. El señor Harold Mongrut habría confirmado lo anterior, al señalar en una entrevista que no consideraba que lo que hicieran los señores Luis Olázabal y Hugo Chau de Protisa tuviese relevancia en la política de precios de Kimberly Clark.
c. La práctica se realizaba desde el año 2005, antes de que entre a laborar a Kimberly Clark, y los acuerdos fueron efectuados por los altos cargos gerenciales de cada parte en reuniones específicas. Por ende, no es razonable que, a pesar de haber tenido un cargo por debajo incluso de la gerencia de ventas de Kimberly Clark, se le impute la fijación de la política de precios de toda la empresa.
d. La cadena de correos electrónicos por la cual se le imputa responsabilidad en la conducta desde el año 2006, en realidad pone en evidencia que, al mes de junio de 2007, él no tenía conocimiento de la práctica. En las comunicaciones antes indicadas, se aprecia que él observó la necesidad de realizar un estudio de la estrategia de mercado para poder llevar adelante un incremento de precios (lo que sería contrario a la existencia de un acuerdo con su competidor) y, adicionalmente, otro funcionario de Kimberly Clark le tuvo que explicar “los pasos a seguir”, de lo cual se desprende que en ese momento él desconocía la existencia de la conducta imputada.
e. En ningún momento respondió los correos electrónicos que le fueron remitidos el 21 de junio de 2007. Al respecto, la Comisión ha señalado en su pronunciamiento final que la sola recepción de comunicaciones no puede valorarse como una infracción en sí misma ni acredita la participación activa de una persona natural en el planeamiento o la ejecución de la práctica. Por lo anterior, tampoco puede imputársele haber participado de la práctica en cuestión antes de dicha fecha.
f. La Comisión consideró su participación en la práctica en virtud de los correos electrónicos remitidos al señor Adolfo Cosme el 29 de octubre de 2009. No obstante, dichas comunicaciones en realidad acreditan que él
no participaba de los acuerdos institucionales en cuestión. Caso contrario, no hubiera tenido que recibir instrucciones del equipo de marketing de Kimberly Clark para corroborar información que ellos habrían recibido de Protisa, ni le hubiera indicado al señor Cosme que guarde reserva sobre dicha comunicación.
g. Solo se ha acreditado su participación activa en la práctica imputada a partir de fines del año 2012.
(iii) Sobre su participación en la conducta infractora, si bien se le puede imputar la gestión de la práctica colusoria, no corresponde que se le atribuya la “representación” de Kimberly Clark en dichos actos, debido a que:
a. Se limitó a obedecer órdenes, intercambiar información con trabajadores de Protisa y reportársela a sus jefes, pero en ningún momento acordó políticas de precios ni asumió compromisos en ese sentido en representación de Kimberly Clark.
b. En virtud del principio de primacía de la realidad, más allá de que su contrato laboral con Kimberly Clark le atribuyese la representación comercial en una determinada zona geográfica, correspondía que la Secretaría Técnica de la Comisión acredite fehacientemente que representó a dicha empresa en la práctica colusoria imputada.
c. El Gerente Comercial de Protisa confirmó lo anterior, al señalar en una entrevista que acompañó a su Gerente General (el señor Salvador Calvo Pérez) a una reunión a mediados del año 2012, y que en dicha oportunidad el señor Harold Mongrut le presentó al apelante. Es a partir de este momento que intercambiaron información por indicación de sus superiores.
d. Asimismo, en las entrevistas realizadas a los señores Harold Mongrut y Salvador Calvo Pérez, ambos han señalado que el señor Luis Olazábal se limitaba a verificar la ejecución de los acuerdos cuestionados.
(iv) No debió formar parte del “primer grupo” de personas naturales sancionadas, ya que su función en Kimberly Clark no tenía alcance nacional, puesto que fue GBA respecto de diferentes zonas del país en forma sucesiva y no simultánea. En tal sentido, no puede atribuírsele una afectación generalizada al mercado nacional.
(v) Los hechos por los cuales se le aplica la sanción deben estar vinculados con dos situaciones específicas: (a) su relación con el señor Chau de Protisa, que acredita que él no conocía la práctica imputada en el año 2007; y, (b) las reuniones realizadas por expreso mandato de sus superiores con el Gerente Comercial de Protisa, Juan Francisco García, con quien intercambió información desde fines del año 2012 en adelante. Lo antes indicado revela que él desconocía de la existencia de la práctica imputada antes del año 2012, por tanto, la multa que le ha sido aplicada tomando en cuenta el periodo anterior a dicho año es confiscatoria.
(vi) A pesar de que solicitó que se aplique sobre la multa base, los descuentos correspondientes a las personas naturales (por pago de impuestos, fondo de pensiones, entre otros); la Comisión señaló que los topes de 8%, 10% y 12% previstos en el artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034 no resultaban aplicables a las personas naturales sino únicamente el límite legal de 100 UIT establecido en el artículo 43.3 de dicha norma.
(vii) Resulta desproporcional tomar el íntegro de su remuneración bruta como base para el cálculo de la multa, cuando todas sus labores en Kimberly Clark no estaban vinculadas al papel higiénico.
(viii) La existencia de procedimientos sancionadores respecto de Kimberly Clark en países vecinos haría que la probabilidad de detección de la conducta infractora sea mayor al 60% aplicado por la primera instancia.
(ix) El daño reputacional sufrido como consecuencia de la comisión de la infracción constituye un atenuante de la multa a ser impuesta.
10. El 27 de abril de 2017, el señor Harold Mongrut interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI, indicando lo siguiente:
(i) La Comisión ha violado sus derechos constitucionales a la debida motivación, a la proporcionalidad de las sanciones y a la no confiscatoriedad.
(ii) La primera instancia incurrió en un supuesto de motivación aparente, ya que solo ha realizado una justificación formal al cálculo de la multa que le fue impuesta, sobre la base de afirmaciones sin sustento jurídico. Al respecto, los datos e índices de la metodología empleada son poco claros y arbitrarios:
– Con relación a la afectación al mercado, no se señala con claridad por qué se emplea como referencia el beneficio extraordinario de Kimberly Clark, ni la razón por la cual se le aplican los índices de 1, 0.82, y 0.60 durante los años 2012, 2013 y 2014. En particular, no se justifica por qué en el año 2014 existe un beneficio extraordinario de más de 14 millones de soles que le sería imputable a su persona.
– Respecto de su responsabilidad en la práctica, se han considerado sus ingresos para la estimación de dicho índice, pero no al momento de evaluar la proporcionalidad de la multa. Asimismo, no hay relación alguna entre dichos ingresos y su grado de responsabilidad en la conducta.
– Con relación a su grado de participación en la conducta, se asignan valores subjetivos de 1, 1.2 y 1.5, dependiendo del rol de la persona natural en la empresa. En su caso particular, se le aplica un puntaje de 1.5 para el periodo 2012 – 2014, lo cual no tendría algún sustento objetivo.
(iii) La Comisión ha incurrido en un supuesto de motivación aparente, debido a que solo ha dado cumplimiento formal a la exigencia de respetar el principio de proporcionalidad. Al respecto, no se ha señalado la razón por la cual no serían aplicables los topes de 8%, 10% y 12% previstos en el artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034 para el caso de las empresas infractoras.
(iv) Adicionalmente, la resolución impugnada adolece de motivación inexistente, pues no ha atendido su argumento sobre la confiscatoriedad de la multa que le fue impuesta. Sobre el particular, la Comisión se limitó a citar el artículo 43 del Decreto Legislativo 1034.
(v) Se ha violado su derecho constitucional a la proporcionalidad de las sanciones administrativas, pues la autoridad no realizó el correspondiente test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para determinar si la multa impuesta respeta los principios de proporcionalidad y razón suficiente.
(vi) La Comisión no ha motivado por qué la multa base -esto es, la suma de los índices máximos de los tres factores empleados- sería de 100 UIT.
(vii) La sanción impuesta tiene una intensidad “muy grave” puesto que afecta su derecho fundamental a la propiedad y al patrimonio. Esta medida busca tutelar el derecho a la libre competencia en el mercado y, en ese sentido, tiene por objeto reprimir conductas anticompetitivas. Sin embargo, conforme al principio de necesidad, existen multas menos graves que permiten reprimir la infracción en cuestión, considerando la remuneración neta total que percibió durante el año 2015. Lo anterior, resulta acorde con su capacidad contributiva y garantiza la no confiscatoriedad de la sanción, en la medida que se tome en cuenta el tope del 12% previsto en el Decreto Legislativo 1034.
(viii) La multa impuesta por la Comisión es casi idéntica a la indicada por su Secretaría Técnica, pese a que el periodo respecto del cual se le sancionó constituye la mitad de aquel considerado por su órgano instructor. Esto acredita que dicha sanción es desproporcional.
(ix) El Tribunal Constitucional ha señalado que las multas en principio no pueden ser consideradas confiscatorias, salvo que se evidencie una “extrema irracionalidad”, por su cuantía y falta de adecuación a la gravedad de la infracción sancionada. Sin embargo:
– A pesar de que presentó información sobre sus finanzas personales, la Comisión no la valoró, por lo que no se ha analizado su real capacidad económica.
– Se han inaplicado los topes legales previstos en el artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034. Una lectura sistemática de los artículos 43.1 y 43.3 de dicha norma, coherente con los derechos fundamentales a la igualdad y a la no confiscatoriedad, permite concluir que existen dos topes para las multas impuestas a las personas naturales: (i) el límite de 100 UIT previsto en el artículo 43.3 en mención y (ii) el límite del 12% de sus ingresos establecido en el referido artículo 43.1.
– A pesar de la alegación de dos derechos fundamentales -igualdad y no confiscatoriedad- la Comisión se ha limitado a realizar una interpretación literal e inconstitucional del artículo 43.3 del Decreto Legislativo 1034.
(x) Únicamente se ha valorado la información financiera sobre sus ingresos para la determinación de los índices empleados en el cálculo de la sanción impuesta y no para garantizar que la misma no sea confiscatoria.
11. El 14 de julio de 2017, el señor Harold Mongrut presentó un escrito solicitando que se declare la caducidad del presente procedimiento, en atención a lo dispuesto por el artículo 257 del TUO de la Ley 27444, y a que había transcurrido más de un (1) año y siete (7) meses desde la apertura del procedimiento administrativo sancionador. A criterio del apelante, una lectura constitucional del artículo 257 del TUO de la Ley 27444 llevaría a concluir que el plazo de caducidad previsto en dicha norma resulta aplicable al presente caso.
12. El 11 de setiembre de 2017, la señora Blanca Quino presentó un escrito adicional, en el que reiteró los argumentos de su apelación y añadió lo siguiente:
(i) Aún si la multa impuesta a Kimberly Clark no hubiera quedado consentida, ella no tiene acceso a la información necesaria para cuestionar la metodología empleada para su cálculo. Lo anterior, debido a que esta empresa no proporcionó sus correos electrónicos a la autoridad, a pesar de haber declarado lo contrario ante la Secretaría Técnica de la Comisión. Posteriormente, frente a los cuestionamientos de dicho órgano instructor, Kimberly Clark declaró que tales comunicaciones fueron eliminadas de la computadora que había sido asignada a ella.
(ii) Si tuviera acceso a los referidos correos electrónicos podría cuestionar, por ejemplo, si el margen anticompetitivo del periodo 2008 a 2011 para el segmento “Doble Hoja 10×2” y “Doble Hoja 12×4” en provincias, calculado por la primera instancia, es o no exacto. Por tanto, no se debe determinar su multa en base a la impuesta a Kimberly Clark, ya que ello implica vulnerar su derecho al debido procedimiento.
(iii) Solicita que no se considere para el cálculo de la multa que le fue impuesta, la parte fija de sus ingresos que no varió por el beneficio ilícito obtenido por Kimberly Clark como consecuencia de la comisión de la infracción. En tal sentido, únicamente se debe tener en cuenta la parte variable de sus ingresos, que esté directamente relacionada a los productos vinculados a la práctica sancionada, pues Kimberly Clark es una empresa multi-producto y ella, en su calidad de Gerente General, estaba a cargo de todos sus productos.
(iv) Por haber alegado ante la primera instancia que no se realizaron acuerdos anticompetitivos en el año 2009 y que, por tanto, las prácticas efectuadas del 2005 al 2008 habrían prescrito, la Comisión consideró que no había reconocido los cargos imputados correspondientes al periodo 2005 – 2009; por lo que redujo la multa que le fue aplicada en un 11.18% y no en un 15%. Sin embargo, invocar una herramienta jurídica que opera por el transcurso del tiempo no contradice el reconocimiento de la práctica imputada para dicho periodo.
13. El 13 de diciembre de 2017, el señor Harold Mongrut presentó un escrito adicional, solicitando que se le conceda el uso de la palabra.
14. El 14 de junio de 2018 se llevó a cabo el informe oral ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala), con la asistencia de los señores Blanca Quino, Harold Mongrut y Luis Olazábal. En dicha audiencia, los señores Blanca Quino, Harold Mongrut y sus representantes hicieron uso de la palabra, reiterando los argumentos antes desarrollados.
15. El 16 de julio de 2018, la señora Blanca Quino presentó un nuevo escrito, reiterando los argumentos expuestos durante el trámite del procedimiento en segunda instancia.
16. El 20 de agosto de 2018, la señora Blanca Quino atendió el Requerimiento 00172018/SDC2 efectuado por la Secretaría Técnica de la Sala y presentó la siguiente documentación, solicitando que se declare su confidencialidad:
(i) Copia de sus boletas de pago correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, setiembre, octubre y noviembre del año 2012.
(ii) Copia de un correo electrónico enviado el 12 de julio de 2012, que acreditaría que ocupó el cargo de Directora de Marketing para Latinoamérica en Kimberly Clark a partir de abril de 2012.
17. Posteriormente, el 21 de agosto de 2018, Kimberly Clark atendió la solicitud realizada por la Secretaría Técnica de la Sala a través de la Carta 00742018/SDC-INDECOPI3 y presentó la siguiente documentación, requiriendo a la Sala que declare su confidencialidad:
(i) Copia de las boletas de pago de la señora Blanca Quino correspondientes al año 2012.
(ii) Un documento que contiene la descripción de las funciones correspondientes al cargo de Directora de Marketing de Latinoamérica para la línea de cuidado infantil de Kimberly Clark.
18. El 27 de agosto de 2018, la señora Blanca Quino presentó un escrito adicional, reiterando que las consecuencias en su reputación profesional y personal por la participación que tuvo en la conducta imputada podrían constituir una sanción más gravosa que la multa impuesta. Por ende, solicita a la Sala que tome en cuenta lo anterior al momento de resolver el presente procedimiento.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
19. Luego de revisar el expediente, a criterio de la Sala deberán dilucidarse los siguientes puntos controvertidos:
(i) Si corresponde declarar la confidencialidad de la información presentada por la señora Blanca Quino y Kimberly Clark en respuesta a los requerimientos efectuados por la Secretaría Técnica de la Sala.
(ii) Si se debe declarar la caducidad del presente procedimiento.
(iii) Si el señor Luis Olázabal es responsable por participar en la conducta imputada desde el año 2006.
(iv) Si corresponde confirmar las sanciones impuestas a los señores Blanca Quino, Harold Mongrut y Luis Olazábal a través de la Resolución 0102017/CLC-INDECOPI del 22 de marzo de 2017.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Sobre las solicitudes de confidencialidad presentadas por la señora Blanca
Quino y Kimberly Clark ante esta instancia
20. El 20 de agosto de 2018, la señora Blanca Quino atendió el Requerimiento 00172018/SDC efectuado por la Secretaría Técnica de la Sala y presentó:
(i) Copia de sus boletas de pago correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, setiembre, octubre y noviembre del año 2012, emitidas mientras ocupó los cargos de Gerente General y Directora de Marketing para Latinoamérica en Kimberly Clark.
(ii) Copia de un correo electrónico enviado el 12 de julio de 2012, que acreditaría que ocupó el cargo de Directora de Marketing para Latinoamérica en Kimberly Clark a partir de abril de 2012.
21. En su escrito, la apelante solicitó que se declare la confidencialidad de las copias de sus boletas de pago y del correo electrónico presentados.
22. Posteriormente, el 21 de agosto de 2018, Kimberly Clark atendió la solicitud realizada por la Secretaría Técnica de la Sala a través de la Carta 00742018/SDC-INDECOPI y presentó:
(i) Copia de las boletas de pago de la señora Blanca Quino correspondientes al año 2012.
(ii) Un documento que contiene la descripción de las funciones correspondientes al cargo de Directora de Marketing de Latinoamérica para la línea de cuidado infantil de Kimberly Clark.
23. En su respuesta, la referida empresa también solicitó que se declare la confidencialidad de la documentación presentada adjunta a la misma.
III.1.1 Marco normativo sobre confidencialidad de la información
24. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Legislativo 1034, las partes pueden solicitar a la autoridad administrativa que declare la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella que podría perjudicar a su titular en caso sea divulgada, así como la información cuya confidencialidad está prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública4.
25. La facultad antes señalada se sustenta en el hecho de que, durante la tramitación de los procedimientos en materia de libre competencia, es posible que los administrados se vean en la necesidad de presentar información que, de ser conocida por terceros, podría afectar su posición competitiva o su intimidad personal y familiar.
26. Es por ello que el ordenamiento jurídico dota a los administrados de un mecanismo para requerir a la autoridad que declare la confidencialidad de dicha información, de manera que las demás partes del procedimiento, así como terceros, no puedan acceder a estos documentos5.
27. Por su parte, la Directiva 001-2008/TRI-INDECOPI6 dispone en su artículo 2.1 que podrá declararse confidencial aquella información cuya divulgación implique una afectación para su titular o un tercero de quien la hubiera recibido, u otorgue una ventaja significativa para un competidor; entre la que se encuentra, por ejemplo, los secretos comerciales o industriales.
28. Finalmente, la referida Directiva establece que también podrá declararse confidencial aquella información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar de las partes involucradas en un procedimiento7.
III.1.2 Aplicación al caso concreto
29. Una vez desarrollado el marco normativo aplicable a las solicitudes de confidencialidad que las partes pueden formulan en los procedimientos en materia de represión de conductas anticompetitivas, corresponde analizar la información contenida en los siguientes documentos presentados por la señora Blanca Quino y Kimberly Clark, a fin de verificar si su divulgación podría afectar su posición competitiva o su intimidad personal:
(i) Copia de las boletas de pago de la señora Blanca Quino correspondientes al año 2012.
(ii) La descripción de las funciones correspondientes al cargo de Directora de Marketing de Latinoamérica para la línea de cuidado infantil de Kimberly Clark.
(iii) Copia de un correo electrónico personal enviado por la señora Blanca Quino el 12 de julio de 2012.
30. Al respecto, se observa que la documentación mencionada en los puntos (i) y (iii) materia de análisis contiene información cuya divulgación a terceros podría ocasionarle un perjuicio a la señora Blanca Quino, al afectar su intimidad personal. Esto en la medida que se tratan de:
– Documentos que contienen información sobre los ingresos personales de la señora Blanca Quino por la realización de sus actividades laborales.
– Una comunicación que contiene información propia del ámbito personal de la señora Blanca Quino, dirigida a un tercero.
31. De igual manera, el documento mencionado en el punto (ii) materia de análisis contiene información que, de ser revelada a terceros, podría afectar la posición competitiva de Kimberly Clark. Lo anterior, en la medida que se trata de una descripción detallada respecto a las funciones que corresponden a un cargo estratégico dentro de la mencionada empresa: Directora de Marketing de Latinoamérica para la línea de cuidado infantil.
32. Cabe señalar que los Lineamientos sobre Confidencialidad de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (aprobados mediante Resolución 0272013/CLC-INDECOPI) también resultan congruentes con lo antes expuesto, pues en el Código 1.6 de su Anexo 1 (Criterios de interpretación sobre solicitudes de confidencialidad) se señala que la forma de organización y jerarquía reflejada en un organigrama no es un conocimiento reservado para su titular, en tanto no contenga la descripción detallada de las funciones de cada funcionario y empleado, lo que, según se aprecia, sí ocurre en el caso de la información proporcionada por Kimberly Clark.
33. Considerando lo antes indicado, y con la finalidad de que dicha información no sea divulgada sin autorización de sus titulares, corresponde declarar la confidencialidad del contenido de la documentación señalada en el numeral 29 de la presente resolución.
III.2 Sobre la alegada caducidad del presente procedimiento
34. El 14 de julio de 2017, el señor Harold Mongrut presentó un escrito solicitando que, en atención a lo dispuesto por el artículo 257 del TUO de la Ley 27444, se declare la caducidad del presente procedimiento administrativo sancionador respecto de dicho apelante, puesto que había transcurrido más de un (1) año y siete (7) meses desde su apertura.
35. Al respecto, esta Sala aprecia que el referido artículo 257 del TUO de la Ley 274449, en efecto, establece en su numeral 2 que una vez que transcurre el plazo máximo para resolver por parte de la autoridad, el procedimiento sancionador caducará y se procederá a su archivo. No obstante, es importante señalar que el numeral 1 de esta misma norma delimita claramente los alcances de dicha figura, al indicar que “(…) La caducidad no aplica al procedimiento recursivo”.
36. En ese sentido, debido a que este procedimiento se encuentra en la etapa recursiva como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por los señores Blanca Quino, Harold Mongrut y Luis Olazábal contra la Resolución 0102017/CLC-INDECOPI, el plazo de caducidad invocado no resulta aplicable. Lo antes señalado se sustenta en el hecho de que la tramitación en segunda instancia responde a la revisión que los administrados solicitan con relación a lo ya resuelto, en este caso, por la Comisión.
37. Sin perjuicio de lo expuesto, el señor Harold Mongrut ha señalado que una lectura constitucional del artículo 257 del TUO de la Ley 27444 debe llevar a concluir que el plazo de caducidad previsto en dicha norma resulta aplicable al presente caso.
38. Al respecto, considerando la literalidad de lo regulado en el numeral 1 del referido artículo 257 del TUO de la Ley 27444, la “lectura constitucional” por la cual podría entenderse que la caducidad también opera en segunda instancia, implicaría la inaplicación de lo expresamente dispuesto en la norma legal antes indicada, por no resultar acorde con la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución).
39. Al respecto, cabe indicar que la figura jurídica consistente en inaplicar una norma de rango de ley en caso de que transgreda una disposición de rango constitucional, es conocida como control difuso de la constitucionalidad de las normas. Sin embargo, las entidades de la administración pública, como el Indecopi (incluyendo sus respectivos órganos resolutivos), no resultan competentes para ejercer dicho mecanismo de control de constitucionalidad.
40. Sobre el particular, en el marco del Expediente 04293-2012-PA/TC, el 18 de marzo de 2014, el Tribunal Constitucional ha señalado enfáticamente lo siguiente:
“34. (…) en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución (el control difuso), por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado.
35. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo”.
41. En tal sentido, esta Sala no resulta competente para evaluar si corresponde o no inaplicar la regla legal contenida en el citado numeral 1 del artículo 257 del TUO de la Ley 27444; debiendo, por el contrario, aplicar la normativa vigente que rige la actuación de los órganos de la Administración Pública.
42. En tal sentido, corresponde desestimar lo alegado por el señor Harold Mongrut respecto de este punto.
III.3 Sobre la participación del señor Luis Olazábal en la práctica imputada
43. A través de la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI, la Comisión determinó que el señor Luis Olázabal era responsable por participar en la práctica colusoria horizontal realizada por Kimberly Clark y Protisa, consistente en la fijación concertada de precios y condiciones en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue en el territorio nacional.
44. En dicho pronunciamiento, la primera instancia señaló que existen una serie de medios probatorios -entre ellos, correos electrónicos, declaraciones de los investigados y del mismo imputado- que acreditarían que, entre los meses de mayo de 2006 y mayo de 2014, el señor Luis Olazábal participó en la realización o ejecución de las prácticas colusorias horizontales identificadas.
45. En su apelación, el mencionado imputado ha cuestionado la determinación de la fecha de inicio de su participación en la conducta infractora, así como los alcances de dicha participación.
46. Al respecto, indicó que se desempeñó como Líder del Canal Tradicional entre los meses junio de 2006 y mayo de 2007, siendo que las funciones de dicho puesto están vinculadas a las actividades de venta de productos en una determinada zona geográfica y no a la planificación, elaboración, fijación y/o modificación directa de la política de precios de Kimberly Clark.
47. Con relación a lo anterior, el apelante alega que la práctica se realizaba con anterioridad a su ingreso a Kimberly Clark, siendo además que los acuerdos fueron efectuados por los altos cargos gerenciales de las empresas involucradas. Considerando que ostentó un cargo por debajo incluso de la gerencia de ventas de Kimberly Clark, a decir del apelante, no sería razonable que se le impute la fijación de la política de precios de toda la empresa.
48. Al respecto, es importante resaltar, en primer lugar, que conforme lo establece el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1034, las personas naturales pueden ser sancionadas en la medida que hayan ejercido la dirección, gestión o representación de los agentes económicos involucrados en una conducta anticompetitiva y además, tuvieran una participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción respectiva .
49. De lo antes indicado, se desprende que la participación en una práctica colusoria no está restringida a las personas encargadas de las políticas de precios y otras condiciones comerciales de las respectivas empresas, sino que comprende a cualquier otra persona que, ejerciendo las funciones antes indicadas dentro de estos agentes económicos, haya contribuido a la realización de la conducta ilícita.
50. Siendo así, esta participación en la realización o la ejecución de una práctica anticompetitiva no solo se puede materializar mediante la coordinación con los representantes de los agentes competidores; sino también a través de otras actividades efectuadas con el objeto de facilitar o reforzar los efectos restrictivos a la competencia derivados de la respectiva concertación, como por ejemplo: la implementación de los precios previamente pactados por los competidores involucrados, la supervisión del cumplimiento de un acuerdo colusorio, entre otros.
51. Ahora bien, de la revisión del pronunciamiento final de la primera instancia, se aprecia que el señor Luis Olázabal no ha sido sancionado por planificar la práctica colusoria evaluada ni por coordinar la política de precios entre ambas empresas, sino por su participación en la ejecución de los acuerdos de precios adoptados por los responsables de dichas empresas.
52. Con relación a la participación de este imputado en la ejecución de la práctica colusoria en la que incurrió Kimberly Clark, se observa lo siguiente:
(i) El señor Luis Olazábal ha reconocido que, en una oportunidad, el señor Harold Mongrut lo presentó a los señores Juan Francisco García (Gerente Comercial de Protisa) y Salvador Calvo Pérez (Gerente General de Protisa), con el objetivo de que mantenga contacto con el referido señor García para eliminar las bonificaciones entonces existentes .
(ii) Los señores Juan Francisco García y Luis Olazábal han reconocido que después de dicha reunión, existieron llamadas telefónicas entre ambos y, al menos, dos reuniones para verificar la eliminación de promociones en ambas empresas .
53. Lo antes indicado, denota que, en ejercicio de sus funciones, el señor Luis Olazábal tuvo una participación directa en la realización o ejecución del acuerdo colusorio respectivo. Si bien dicho imputado no tuvo injerencia en las decisiones sobre los precios y demás condiciones comerciales pactadas entre Kimberly Clark y Protisa, lo cierto es que no solo fue presentado por el señor Harold Mongrut frente a los representantes de la empresa competidora para que a través de él se lleve a cabo lo acordado (en este caso, la eliminación de bonificaciones), sino que posteriormente el propio señor Luis Olazábal tuvo contacto activo con uno de los gerentes de Protisa, para en representación de Kimberly Clark, proceder a materializar lo decidido concertadamente.
54. Por otra parte, el apelante alega que solamente se habría acreditado su participación activa en la práctica imputada desde fines del año 2012.
55. En tal sentido, dicho administrado indicó que los correos electrónicos dirigidos por el señor Luis Olázabal a los señores Blanca Quino y Carlos Rupay demostrarían que él desconocía dicha práctica institucional y que le sorprendía que la competencia conociera la política de precios de su empresa. Asimismo, alegó que el señor Harold Mongrut habría confirmado lo anterior, al señalar en una entrevista que no consideraba que lo que hicieran los señores Luis Olázabal y Hugo Chau (en representación de Protisa) tuviese relevancia en la política de precios de Kimberly Clark.
56. Ahora bien, esta Sala ha revisado los referidos correos electrónicos, los cuales se reproducen a continuación:
“De: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Enviado el: Miércoles, 03 de Mayo de 2006 10:08 a.m.
Para: Quino, Blanca [Kimberly Clark]
Cc: Rupay, Carlos
Asunto: RE: protisa
OK
Luis O.
De: Quino, Blanca [Kimberly Clark]
Enviado el: Miércoles, 03 de Mayo de 2006 10:04 a.m.
Para: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Cc: Rupay, Carlos [Kimberly Clark]
Asunto: RE: protisa
Trujillo y Chiclyo [sic] seran vistos por este Señores: No vale la pena hables con el representante
B
De: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Enviado el: Miércoles, 03 de Mayo de 2006 09:51 a.m.
Para: Quino, Blanca [Kimberly Clark]
Asunto: RE: protisa
No Blanca, con el que se ha conversado es con Hugo Chao, sub gerente de ventas. El me manifestó que el sr Sifuentes viajaría recién hoy día en la tarde a la zona ( en un viaje de rutina programado según su representante en Trujillo ) pero le indiqué que nosotros estamos yendo para Lima, creen conveniente igual me reúna con el representante de Trujillo a las 11 am tal como quedamos con el Sr Chao ? a mi me parece que si deberíamos reunirnos, estoy a la espera de sugerencias o indicaciones, saludos.
Luis O.
De: Quino, Blanca [Kimberly Clark]
Enviado el: Miércoles, 03 de Mayo de 2006 09:42 a.m.
Para: Olazabal, Luis [Kimberly Clark] Asunto: RE: protisa
Debe ser Hugo Sifuentes, jefe de ventas provincias, si?
De: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Enviado el: Miércoles, 03 de Mayo de 2006 08:56 a.m.
Para: Rupay, Carlos [Kimberly Clark]
Cc: Quino, Blanca [Kimberly Clark]
Asunto: protisa
Carlos : el día de ayer no vino como quedamos el Sr Hugo Chao ( se disculpó por ello ), pero tuvimos una larga conversación telefónica en donde se aclararon los siguientes puntos :
Confirmado que Noble está dando 50 + 1 en provincias, en algunas es directo al precio.
Dice que es para contrarestar [sic] un rebate que tenemos nosotros.
Por lo que se le dijo lo siguiente :
El rebate es una actividad de trade que es cierto damos pero eventualmente
( no es constante).NO LO SABÍA
El rebate es multimarca, no es exclusivo para papeles. SI LO SABÍA
El rebate es sólo para un número limitado de clientes mayoristas ( no es masivo ).NO LO SABÍA O TENÍA CIERTAS DUDAS
El cliente mayorista no tiene en la cabeza el tema del rebate como un indicador para bajar precios ( por lo que no es para todos, por lo que varía entre 1.5 y 2.5% según las categorías y por lo que se liquida posteriormente al periodo de vigencia del rebate ).
En nuestra salida al campo pudimos observar que para el cliente mayorista el Suave Extra cuesta 7.50 y el Noble 7.35 y revende ambos productos a 7.80 y manifiesta lógicamente que con el Noble margina mas, que ahora con la promoción de 50 + 1 de Suave Extra estamos paridad con Noble.
El señor Chao aparentemente no sabe que estamos con 50 + 1 en el norte, no se lo dije tampoco pero ya le quedó el tema mas [sic] claro y hemos quedado para reunirnos con su representante de Trujillo hoy a las 11 ampara [sic] las medidas o sugerencias para estar siempre en paridad pero elevando la rentabilidad de la categoría.
Por favor si tuvieran alguna sugerencia o indicación me la hacen saber, gracias.
Luis O.”
(Énfasis y subrayado añadidos)
57. Según se puede observar, contrariamente a lo alegado por el apelante, las referidas comunicaciones denotan la existencia de coordinaciones relacionadas a la implementación de la práctica anticompetitiva en cuestión, entre los señores Luis Olazábal (en representación de Kimberly Clark) y Hugo Chau (en representación de Protisa).
58. Entre otros aspectos, se aprecia que señor Luis Olazábal declara haber tenido una “larga conversación telefónica” con el señor Hugo Chau, Sub Gerente de Ventas de Protisa, en la cual “se aclararon” asuntos relacionados a la política de precios correspondiente a cada empresa.
59. En particular, resulta especialmente revelador lo señalado en el penúltimo párrafo del correo electrónico remitido el día 3 de mayo de 2006 a las 08:56 a.m. por el apelante a los señores Carlos Rupay y Blanca Quino, en el cual informa que había acordado con el señor Hugo Chau una reunión con el representante de Protisa en Trujillo para adoptar las medidas que les permitan a ambas empresas “estar siempre en paridad pero elevando la rentabilidad de la categoría”.
60. En ese sentido, contrariamente a lo afirmado por el apelante, de las comunicaciones en cuestión no se aprecian expresiones o afirmaciones que denoten desconocimiento o sorpresa por parte del señor Luis Olazábal respecto del hecho de que Protisa conociese la política de precios de Kimberly Clark, sino que, por el contrario, evidencian la participación del apelante en la práctica imputada.
61. Siendo así, a través de los referidos correos electrónicos, el señor Luis Olázabal reportó sus conversaciones telefónicas con representantes de la empresa competidora, solicitó indicaciones para las coordinaciones a ser efectuadas con dichos representantes y, adicionalmente, dio cuenta de haber realizado acciones vinculadas con la ejecución de la práctica anticompetitiva -por ejemplo, acordar una reunión con el representante de Protisa en Trujillo y, posteriormente, afirmar su percepción respecto a la conveniencia de llevar a cabo dicha reunión-.
62. En ese sentido, si bien la participación de este imputado en la ejecución de la práctica anticompetitiva estuvo subordinada a las indicaciones de la señora Blanca Quino, dicha actuación no solo fue consciente sino también activa.
63. Con relación a la entrevista realizada al señor Harold Mongrut (aludida en el numeral 55 de esta resolución), se debe señalar que tales afirmaciones resultan coherentes con lo antes expuesto, en el sentido de que el señor Luis Olazábal no fue imputado ni sancionado por haber planificado la práctica en cuestión ni por influir en la política de precios de la empresa donde laboraba; sino por su participación activa en la implementación de los respectivos acuerdos a través de, por ejemplo, coordinaciones con representantes de la competencia para garantizar la ejecución de lo concertado previamente por ambas empresas.
64. De otro lado, el señor Luis Olazábal indicó que la Comisión se habría sustentado en una cadena de correos electrónicos para imputarle responsabilidad desde el año 2006. Sin embargo, a consideración del apelante, dichas comunicaciones evidenciarían que, en el mes de junio de 2007, él no tenía conocimiento de la práctica.
65. El señor Luis Olazábal alegó que en los mencionados correos se apreciaría que, en tal oportunidad, observó la necesidad de un estudio de estrategia de mercado para poder llevar adelante un incremento de precios, lo cual sería contrario a la existencia de un acuerdo con su competidor. Asimismo, de acuerdo con el apelante, otro funcionario de Kimberly Clark le tuvo que explicar “los pasos a seguir”, denotando que en ese momento él desconocía la existencia de la práctica imputada.
66. Al respecto, esta Sala ha revisado las referidas comunicaciones, las cuales se pueden observar a continuación:
“Enviado el: Jueves, 21 de Junio de 2007 07:41 p.m.
Para: Correa, Percy [Kimberly Clark]; Siles, Rodrigo [Kimberly Clark]; Roa, Aldo [Kimberly Clark]
Cc: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]; Tanganelli, Constantino [Kimberly Clark]
Asunto: RE: ALZA DE PRECIOS FAMILY AUTOSERVICIOS PROVINCIA
Lucho Olazabal esta [sic] inquieto con el tema porque lo que el [sic] tiene en la cabeza es que nosotros subimos sobre la base que tenemos hoy.
Luchito los pasos a seguir en teoría son lo siguiente, Protisa se iguala a nosotros en precios de venta al publico [sic] y de ahí conjuntamente incrementamos el 8% con lo cual si por ejemplo el diferencia actual es de 2% de ellos por debajo de nosotros, ellos ajustarían un 10% y nosotros un 8%.
Estoy en lo cierto loco? Favor confirmar.
Gracias
RG
De: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Enviado el: Jueves, 14 de Junio de 2007 10:50 a.m.
Para: Siles, Rodrigo [Kimberly Clark]; Pflucker, Christopher [Kimberly Clark]
Cc: Tanganelli, Constantino [Kimberly Clark]; Roa, Aldo [Kimberly Clark];
Guerrero, Rafael A [Kimberly Clark]
Asunto: RE: ALZA DE PRECIOS FAMILY AUTOSERVICIOS PROVINCIA
Ojo que antes de ver la estrategia por canal primero debemos ver nuestra estrategia de precios versus la competencia y estoy de acuerdo con la avispa si subimos esos porcentajes sin ningún análisis( vs la competencia ) salimos del mercado. Ya pagamos caro en otra categoría elhecho [sic] de “nivelar “los precios entre canales( Liam [sic] -Provincias ).
Les adjunto un comparativo de precio de compra de autoservicios de provincias tanto para KC como para Protisa, como vemos si estamos por encima en varios skus pero entre 3 % y 5 % ( excepto uno en que si estamos muy por debajo ) pero en otros al contrario estamos por encima ( las presentaciones 10 x 2 que se venden un montón en supermercados de provincias y la presentación 8 x 6 que es una de las mas [sic] vendidas por ellos ).
Creo deberían hacer un análisis para poder determinar los incrementos( o disminución ) de precios por skus. Yo tengo la lista de precios de Protisa para autoservicios de provincia del mes de junio, saludos.
Luis O.
De: Siles, Rodrigo [Kimberly Clark]
Enviado el: Lunes, 11 de Junio de 2007 05:23 p.m.
Para: Verdeguer, Fabrizzio [Kimberly Clark]; Lopez Ferreira, William [Kimberly Clark]; Burckhardt, Willy [Kimberly Clark]; Diaz, Percy [Kimberly Clark]; Cespedes, Carlos [Kimberly Clark]; Pflucker, Christopher [Kimberly Clark];
Salcedo, Ricardo [Kimberly Clark]; Guerrero, Abdul [Kimberly Clark]; Tejerina, Victor [Kimberly Clark]
Cc: Tanganelli, Constantino [Kimberly Clark]; Olazabal, Luis [Kimberly Clark]; Solis, Walter [Kimberly Clark]; Roa, Aldo [Kimberly Clark]; Guerrero, Rafael A
[Kimberly Clark]; Correa, Percy [Kimberly Clark]
Asunto: ALZA DE PRECIOS FAMILY AUTOSERVICIOS PROVINCIA
Importancia: Alta
Señores,
La presente es para informarles que a partir del lunes 25 de Junio subirá la lista de precio de Family Care en los autoservicios de Provincias en un 8%. Por favor sírvanse comunicar a sus respectivos clientes al respecto de esta alza. Lo mismo sucederá con los distribuidores que se le venden [sic] los formatos especiales para este canal.
Saludos,
Rodrigo”
(Énfasis y subrayado añadidos)
67. Según puede observarse, al igual que en el caso anterior, contrariamente a lo alegado por el señor Luis Olazábal, los referidos correos electrónicos no acreditan que él desconociese la existencia de la práctica imputada, sino que ratifican su participación en la ejecución de la misma.
68. En tal sentido, se observa en primer lugar una comunicación enviada por el señor Rodrigo Siles, funcionario de Kimberly Clark, en la que informa sobre un alza en el precio de uno de los productos comercializados por dicha empresa. Ante ello, el señor Luis Olazábal señala que antes se debería analizar el impacto de dicha alza en sus ventas, comparando sus precios con los de Protisa y que, al 14 de junio de 2007 -según se desprende de la fecha del correo electrónico en cuestión- él tenía la “lista de precios” de dicha empresa competidora correspondientes al referido mes.
69. Luego, el señor Rafael Guerrero -funcionario de Kimberly Clark que formaba parte de los destinatarios de la cadena de correos- indica que el alza de precios en cuestión no se efectuaría respecto de los precios que en ese momento se encontraban vigentes, sino que Protisa primero igualaría su precio al de Kimberly Clark y luego ambas empresas elevarían conjuntamente sus precios, indicando expresamente lo siguiente: “Protisa se iguala a nosotros en precios de venta al público y de ahí conjuntamente incrementamos el 8% con lo cual si por ejemplo el diferencia actual es de 2% de ellos por debajo de nosotros, ellos ajustarían un
10% y nosotros un 8%.”
70. En ese sentido, el hecho de que el señor Luis Olazábal haya manifestado que consideraba necesario analizar el impacto del alza en cuestión o que otro trabajador de Kimberly Clark le haya dado mayores alcances respecto de cómo ambas empresas ejecutarían el acuerdo de precios imputado, no denota que el apelante desconociera la existencia de dicha práctica sino, por el contrario, constituyen elementos que refuerzan lo antes indicado con relación a la participación del apelante en la implementación de los acuerdos anticompetitivos evaluados en este procedimiento.
71. Sin perjuicio de lo anterior, el apelante alega que en ningún momento respondió los correos electrónicos que le fueron remitidos el 21 de junio de 2007. Sobre este punto, el señor Luis Olazábal indica que la Comisión habría señalado en su pronunciamiento final que la sola recepción de comunicaciones no puede valorarse como una infracción en sí misma ni acredita la participación activa de una persona natural en el planeamiento o ejecución de la práctica. Por lo tanto, no existen elementos que sustenten su participación en la práctica cuestionada antes del año 2012.
72. Sobre el particular, de la revisión del pronunciamiento final de la primera instancia se desprende que la participación del señor Luis Olazábal en la ejecución del acuerdo de precios entre Kimberly Clark y Protisa se acreditó sobre la base de una serie de medios probatorios, entre ellos: correos electrónicos intercambiados entre personal de la primera de estas empresas, declaraciones del imputado, así como entrevistas a otros trabajadores.
73. En todo caso, no es cierto que el señor Luis Olazábal haya sido indiferente a las comunicaciones antes expuestas, conforme se aprecia del correo electrónico remitido el 14 de junio de 2007 que forma parte de la misma cadena de comunicaciones donde consta el correo electrónico del 21 de junio de 2007, el cual, posteriormente, no habría sido respondido.
74. Si bien es cierto que no se aprecia una respuesta del apelante a este último correo electrónico, se debe reiterar que, conforme a lo desarrollado precedentemente, la Comisión se basó en múltiples medios probatorios para acreditar su participación en la ejecución de la práctica imputada y no en la sola recepción de la comunicación aludida por parte del señor Luis Olazábal. En consecuencia, se debe descartar lo alegado por el apelante respecto de este punto.
75. A mayor abundamiento, es pertinente resaltar que estos correos fueron enviados durante el periodo en el cual se ejecutó el acuerdo colusorio imputado y, adicionalmente, el señor Luis Olazábal ya había participado activa y conscientemente de la comisión de dicha infracción el año anterior, como se aprecia en la cadena de correos electrónicos correspondiente al mes de mayo de 2006 (ver los numerales 56 a 62 del presente pronunciamiento).
76. El apelante también indicó que Comisión habría deducido su participación en la práctica en virtud de los correos electrónicos que remitió al señor Adolfo Cosme el 29 de octubre de 2009, a pesar de que dichas comunicaciones en realidad acreditan que él no participaba de los acuerdos institucionales en cuestión. Caso contrario, no hubiera tenido que recibir instrucciones del equipo de marketing de Kimberly Clark para corroborar la información recibida por parte de Protisa ni le hubiera indicado al señor Cosme que guarde reserva sobre tal comunicación.
77. Ahora bien, esta Sala ha revisado los referidos correos electrónicos, los cuales se reproducen a continuación:
“De: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Enviado el: Jueves, 29 de Octubre de 2009 03:24 p.m. Para: Cosme, Adolfo [Kimberly Clark] Asunto: RE: No respetan Precios,,!!!
Ok no vayas a comentar nada sobre el reclamo que hizo Protisa, nadie debe saber que por ahí hay algunas llamadas entre nosotros, saludos.
Luis O.
De: Cosme, Adolfo [Kimberly Clark]
Enviado el: Jueves, 29 de octubre de 2009 01:46 p.m. Para: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Asunto: RE: No respetan Precios,,!!!
Luchito:
No sabría decir, hoy estoy visitando a Corpora y a Dipesa, ya te comunico las novedades una vez que termine de visitarlos.
Saludos.
Adolfo
De: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Enviado el: Jueves, 29 de Octubre de 2009 09:22 a.m. Para: Cosme, Adolfo [Kimberly Clark] Asunto: RV: No respetan Precios,,!!!
Esta es la misma factura que me hablaron los de Protisa, la pregunta es quien le dio esa factura ?, quien la tuvo primero en su poder ? (sic)
Luis O.
De: Carlos Alberto Pavlich Ordoñez [Corpora]
Enviado el: miércoles, 28 de octubre de 2009 08:17 p.m.
Para: Olazabal, Luis [Kimberly Clark]
Cc: Cosme, Adolfo [Kimberly Clark] Asunto: No respetan Precios,,!!!
Señor:
Olazabal
Adjunto copia de factura de la empresa dipesa, donde venden el papel higienico [sic] económico a S/. 7.35 Nosotros estamos respetando el precio de S/. 7.50 por mas [sic] de 50 planchas y al contado. El día de ayer después de mucho tiempo nos llego [sic] papel económico naranja y nos llama la atención que habiendo escasez de papel en el mercado puedan vender a esos precios, de acuerdo a versiones de los vendedores ( Dipesa y Gesa ) están [sic] vendiendo hasta en S/. 7.30 Para que puedan vender a esos precios pensamos que posiblemente tengan costos por debajo de los nuestros, porque para nosotros es muy dificil [sic] vender a esos precios, teniendo en cuenta los altos costos operativos que tenemos.
El problema es que los clientes se acostumbran y cuando ofrecemos a precios oficiales no nos compran, pienzan [sic] que les vendemos mas [sic] caro dificultando el desplazamiento de los inventarios.
Esperamos que den solución a estos inconvenientes.
Saludos
Carlos Pavlich Ordóñez
Corpora la Regional SRL
Huancayo”
(Énfasis y subrayado añadidos)
78. Como puede observarse, en la referida cadena de correos electrónicos, el representante de una de las distribuidoras mayoristas de Kimberly Clark (Corpora) le informa al señor Luis Olazábal, que si bien ellos vienen “respetando el precio de S/. 7.50 por mas [sic] de 50 planchas y al contado”, han obtenido la copia de una factura de otra distribuidora mayorista (Dipesa) que estaría comercializando el mismo papel higiénico a S/ 7.35.
79. Asimismo, el señor Luis Olazábal le indica al señor Adolfo Cosme, trabajador de Kimberly Clark, que se trataría de la misma factura por la que habrían reclamado los representantes de Protisa. Adicionalmente, le solicita que no comente a las distribuidoras mayoristas sobre tal hecho.
80. Contrariamente a lo señalado por el apelante, en dichas comunicaciones no se aprecia que él hubiese recibido instrucciones del equipo de marketing de Kimberly
Clark para corroborar información que ellos habrían recibido de Protisa. Cabe indicar que, de los correos transcritos, se desprende que en realidad, el señor Luis Olazábal había recibido directamente un reclamo por parte de la empresa competidora (Protisa) respecto al precio de la factura antes indicada.
81. Estos correos denotan además que dicho apelante se comunicaba por vía telefónica con los representantes de Protisa, situación que según el propio señor Luis Olazábal, debía ser mantenida en reserva.
82. Sin perjuicio de lo anterior, el apelante ha alegado que se le puede atribuir la gestión de la práctica colusoria, mas no la “representación” de Kimberly Clark en dichos actos, debido a que él se limitó a obedecer órdenes de sus superiores, a intercambiar información con trabajadores de Protisa y a reportársela a sus jefes, pero en ningún momento acordó políticas de precios ni asumió compromisos a nombre de Kimberly Clark.
83. En ese sentido, el apelante considera que, en virtud del principio de primacía de la realidad, más allá de que su contrato laboral le atribuyese la representación comercial en una determinada zona geográfica, correspondía que la Secretaría Técnica de la Comisión acredite fehacientemente si representó o no a Kimberly Clark en la ejecución de los actos de colusión imputados. De forma complementaria, dicho imputado agregó lo siguiente:
– El Gerente Comercial de Protisa manifestó en una entrevista que habría acompañado a su Gerente General (el señor Salvador Calvo Pérez) a una reunión llevada a cabo a mediados del año 2012, en la cual el señor Harold Mongrut le presentó al apelante, oportunidad a partir de la cual intercambiaron información por indicación de sus superiores.
– En las entrevistas realizadas a los señores Harold Mongrut y Salvador Calvo Pérez, ambos han señalado que el apelante verificaba la ejecución de los acuerdos cuestionados.
84. Como se ha indicado anteriormente, la participación en una práctica colusoria no está restringida a las personas encargadas de establecer las políticas de precios y otras condiciones comerciales de las empresas involucradas, sino que puede comprender a cualquier otra persona que, en ejercicio de un cargo de dirección, gestión o representación de una empresa, haya contribuido a la realización de la conducta anticompetitiva evaluada.
85. Ahora bien, se debe tomar en cuenta que, conforme a lo señalado por la primera instancia, el señor Luis Olazábal ocupó los cargos de KAM y GBA de Kimberly Clark en diferentes zonas geográficas del país, durante el período en el cual se desplegó la conducta colusoria evaluada en este caso.
86. De conformidad con el Organigrama de dicha empresa14, las decisiones y acciones efectuadas en ejercicio de dichos puestos -entre ellas, desarrollar y liderar la ejecución de una estrategia en un territorio/canal para lograr los estimados de ventas de las marcas (GBA); así como liderar, coordinar y ejecutar en las zonas o cuentas clave a su cargo la estrategia comercial de la compañía para asegurar el cumplimiento de los objetivos de ventas (KAM)- se consideraban realizadas por la mencionada empresa, al ostentar la calidad de representante zonal de Kimberly Clark para el ejercicio de dichas funciones.
87. De esta manera, las coordinaciones llevadas a cabo por el referido apelante con los representantes de Protisa para viabilizar la ejecución del acuerdo anticompetitivo en cuestión, constituían actuaciones efectuadas a nombre de dicha empresa.
88. Con relación a la debida aplicación del Principio de Primacía de la Realidad15 invocada por el apelante, de la revisión de los hechos acreditados que obran en el expediente, se aprecia que el señor Luis Olázabal no solo ostentó la representación de Kimberly Clark en virtud del cargo que ostentaba, sino que, adicionalmente, en la práctica ejerció dicha representación frente a distribuidores y competidores, a través de una serie de acciones dirigidas a coordinar y dar seguimiento a la ejecución del acuerdo imputado.
89. Por su parte, el hecho de que: (i) el Gerente Comercial de Protisa haya declarado en una entrevista que intercambió información con el señor Luis Olazábal por indicación de sus superiores, y (ii) los Gerentes Generales de ambas empresas hayan declarado que el mencionado imputado verificaba la ejecución de los acuerdos cuestionados; no contradice lo antes indicado. Por el contrario, lo antes señalado ratifica la participación activa del apelante en representación de Kimberly Clark, en los actos dirigidos a la ejecución de la conducta imputada.
90. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe mencionar que, además de las comunicaciones aludidas en apelación por el señor Luis Olazábal -que corresponden a los años 2006, 2007 y 2009- y que dan cuenta de su conocimiento y participación activa en la práctica imputada desde mayo de 2006, existen medios probatorios que acreditan una serie de hechos adicionales que fueron valorados por la primera instancia y que demuestran que dicha participación activa se prolongó hasta mayo de 2014, entre los que se encuentran los siguientes:
(i) Hacia el segundo trimestre de 2012, los señores Harold Mongrut y Salvador Calvo Pérez acordaron eliminar promociones y bonificaciones al comercio, existiendo una reunión que contó adicionalmente con la participación de los señores Luis Olazábal y Juan Francisco García, en la cual quedó establecido el contacto entre estos últimos para verificar la eliminación de promociones y bonificaciones .
(ii) El correo electrónico de fecha 26 de julio de 2013 (01:26 p.m.), en el cual el señor Adolfo Cosme (Ejecutivo de ventas Senior – DTT4 Sierra Central de Kimberly Clark) informó a los señores Víctor Tejerina (GBA Provincias Centro Oriente de Kimberly Clark), Luis Olazábal (en ese entonces, GBA DTT1) y Eric Engel (BTM Family Care de Kimberly Clark), que se había reunido con un supervisor de Protisa para ir al mercado mayorista y que comprobaron una disparidad de precios entre Kimberly Clark y Protisa, por lo que acordaron corregir dichos precios y realizar un seguimiento, decidiendo además juntarse más a menudo para esta tarea.
(iii) El correo electrónico remitido por el señor Hugo Chau al señor Luis Olazábal el 18 de setiembre de 2013 con un documento en Excel que contenía una comparación de precios entre Kimberly Clark y Protisa, lo que ratifica la existencia de conversaciones entre los mencionados representantes de las empresas involucradas.
(iv) Sumado a todo lo anterior, cabe indicar que en su recurso de apelación, el propio apelante ha reconocido que participó del acuerdo respectivo -a decir de dicho imputado- desde el año 2012 hasta el año 2014.
91. Por tanto, debido a que se han descartado los argumentos esgrimidos por el señor Luis Olázabal, corresponde confirmar la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI en el extremo que determinó que dicho imputado es responsable por participar en la práctica colusoria horizontal realizada por Kimberly Clark y Protisa, consistente en la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue en el territorio nacional, entre mayo de 2006 y mayo de 2014.
III.4 Sobre la graduación de las sanciones impuestas a las personas naturales por su participación en la práctica imputada
92. A través de la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI del 22 de marzo de 2017, la Comisión resolvió sancionar -entre otros- a los señores Blanca Quino, Harold Mongrut y Luis Olazábal con las siguientes multas:
– Blanca Quino: 59.49 UIT;
– Harold Mongrut: 47.35 UIT; y – Luis Olazábal: 14.15 UIT.
93. A fin de determinar la sanción a imponer a los involucrados, la Comisión procedió a clasificar en dos grupos a las personas naturales que participaron en la práctica imputada, según el alcance y la incidencia de su actuación:
RESOLUCIÓN 010-2017/CLC-INDECOPI DEL 22 DE MARZO DE 2017
“1095. En tal sentido, se ha considerado sancionar a las personas naturales involucradas en la práctica anticompetitiva de acuerdo con la afectación al mercado, su responsabilidad dentro de la empresa y en la toma de decisiones en el marco de la práctica anticompetitiva, y su grado de participación en la misma. Con dicha finalidad, se ha separado en dos grupos a las personas naturales. En el primer grupo se ha considerado a aquellas personas naturales cuya participación ha generado una afectación amplia y generalizada en el mercado (a nivel nacional). Por su parte, en el segundo grupo de personas naturales se encuentran aquellas que solo han tenido participación en la práctica anticompetitiva a través de eventos puntuales, focalizados a un área, periodo (menor a 1 año) o segmento del mercado.”
(Énfasis y subrayado añadidos)
94. Según se observa, la pertenencia al primer o segundo grupo obedeció a la magnitud y características de la afectación generada por la participación de cada imputado. De esta manera, el grado de punición ejercido sobre dichas personas naturales tuvo como primer elemento diferenciador el alcance de su actuación en el escenario colusorio evaluado; ello, sin perjuicio de la aplicación de los demás criterios que se desarrollarán más adelante, para establecer la sanción a imponer a cada una de las personas involucradas.
95. En su recurso de apelación, el señor Luis Olazábal señaló que no debía formar parte del primer grupo de personas naturales sancionadas, ya que su función en Kimberly Clark no tenía alcance nacional. Asimismo, dicho apelante resaltó que fue GBA respecto de diferentes zonas del país en forma sucesiva y no simultánea, por lo que no puede atribuírsele una afectación generalizada al mercado peruano.
96. No obstante, de la revisión de los actuados, es posible concluir que la participación del señor Luis Olazábal no se limitó a eventos puntuales ni estuvo restringida a un periodo de menos de un año. Por el contrario, sus actividades denotan que entre los meses de mayo de 2006 a mayo de 2014, el apelante ocupó los cargos de KAM y GBA de Kimberly Clark y mantuvo constante contacto con algunos de los representantes de Protisa, con la finalidad de ejecutar y monitorear el cumplimiento del acuerdo colusorio entre ambas empresas, reportando estas actividades a sus superiores.
97. Si bien es cierto los cargos de KAM y GBA no eran de carácter nacional, se debe tomar en cuenta que los mismos sí tenían un alcance regional amplio (norte, sur, centro y Lima), sin que -salvo en el caso de la capital- estuviesen focalizados en una única ciudad o región. Siendo así, al ocupar estas posiciones en la empresa Kimberly Clark, dicho imputado estuvo a cargo de las referidas zonas geográficas del país durante el periodo respectivo.
98. El hecho de que las funciones desarrolladas por el señor Luis Olazábal, ligadas a su participación en la conducta imputada, hayan involucrado diferentes zonas del territorio nacional de forma sucesiva y no simultánea, de ninguna manera implica que el impacto de su participación en la infracción haya tenido un alcance circunscrito a una determinada área geográfica del país. Por el contrario, la actividad que el señor Luis Olazábal realizó durante el tiempo que laboró en Kimberly Clark en los cargos antes indicados, tuvo repercusiones en una importante extensión del territorio nacional.
99. En tal sentido, atendiendo al alcance y a la duración de su participación en el acuerdo colusorio imputado, esta Sala considera que este apelante sí cumplía con los requisitos para formar parte del primer grupo de personas naturales sancionadas.
100. Adicionalmente, el señor Luis Olazábal ha alegado que los hechos por los que se le aplica la sanción deben estar vinculados con dos situaciones específicas: (i) su relación con el señor Chau -que acreditaría que en el año 2007, no conocía la práctica imputada-, y (ii) las reuniones realizadas por disposición de sus superiores con el Gerente Comercial de Protisa -Juan Francisco García- con quien intercambió información desde fines del año 2012 en adelante. Por lo expuesto, a decir del apelante, la sanción que le ha sido aplicada tomando en cuenta el periodo anterior al año 2012, sería confiscatoria.
101. Sobre el particular, según se ha concluido en el acápite precedente del presente pronunciamiento, existen diversos medios probatorios que acreditan que la participación del señor Luis Olazábal en la práctica imputada se remonta al mes de mayo de 2006 y se prolongó hasta inicios del año 2014. Por ende, correspondía que la Comisión tuviera en cuenta su participación en dicha conducta durante el periodo anterior al año 2012 para la graduación de la multa impuesta, sin que lo anterior resulte confiscatorio.
102. Por otro lado, el señor Luis Olazábal argumentó que las consecuencias del daño reputacional derivado de la comisión de la conducta sancionada probablemente han resultado más gravosas que la multa impuesta por la Comisión. De igual manera, la señora Blanca Quino señaló que el daño reputacional sufrido como consecuencia de la comisión de la infracción se debe considerar al momento de determinar la multa a imponer, pues posee un efecto desincentivador respecto de la conducta ilícita en cuestión.
103. Con relación a lo expuesto, es pertinente precisar que ni el Decreto Legislativo 1034 ni el TUO de la Ley 27444 establecen que el daño reputacional que eventualmente recaiga sobre los infractores o sus consecuencias, constituyan elementos que determinen la atenuación de su responsabilidad o la reducción de las sanciones administrativas que correspondan.
104. Al respecto, es importante diferenciar las consecuencias jurídicas de la realización de una infracción -entre ellas, la imposición de la sanción correspondiente-, de sus consecuencias extrajurídicas -por ejemplo, el alegado daño reputacional-.
105. Esta Sala coincide con la Comisión en que la afectación a la imagen y reputación no es una consecuencia directa del procedimiento administrativo sancionador iniciado contra las personas infractoras. Por el contrario, esta alegada afectación se deriva de la percepción que terceras personas podrían tener respecto de los hechos cuestionados y sancionados a través de dicho procedimiento.
106. Sin perjuicio de lo señalado, se debe tener en cuenta que las sanciones administrativas cumplen con una doble función: represiva y preventiva17. Por ende, en caso de considerase que el daño reputacional antes alegado sea un factor que disminuya la cuantía de las multas aplicables, dichas sanciones ya no cumplirían su rol preventivo, pues el infractor obtendría una multa por debajo del nivel disuasivo fijado en función a los criterios legalmente establecidos para su graduación, sobre la base de los argumentos que exponga respecto a la merma que su propia conducta ha generado en su imagen.
107. En su apelación y en un posterior escrito presentado ante esta instancia , la señora Blanca Quino ha señalado que Kimberly Clark no tenía incentivo alguno para cuestionar la graduación de la multa que le fue impuesta -la cual, a criterio de la apelante, contendría errores en su determinación-, ni la impugnaría ante la segunda instancia administrativa. Asimismo, dicha apelante señaló lo siguiente:
(i) Ella solo puede impugnar la multa que le ha sido impuesta, pero no la determinada para la empresa a la cual representaba.
(ii) Aun si la multa impuesta a Kimberly Clark no hubiera quedado consentida, ella no tiene acceso a la información necesaria para cuestionar la metodología empleada para su cálculo.
(iii) Kimberly Clark no proporcionó sus correos electrónicos, a pesar de haber declarado lo contrario ante la Secretaría Técnica de la Comisión. Posteriormente, frente a los cuestionamientos efectuados por dicho órgano instructor, la empresa declaró que tales comunicaciones fueron eliminadas de la computadora de la señora Blanca Quino.
108. Al respecto, conforme se desarrollará con mayor detalle de forma posterior, es pertinente resaltar que la sanción impuesta a las personas naturales no se determinó como un porcentaje de las multas correspondientes a las empresas, ni su cuantía constituye un reflejo de dichas multas.
109. Conforme a lo indicado en los antecedentes del presente pronunciamiento, las multas de las personas naturales fueron graduadas considerando tres criterios; siendo que únicamente en el caso del primero de dichos factores, se consideró la afectación al mercado que cada año produjo la conducta infractora de la empresa en la cual ejercieron sus labores dichas personas naturales.
110. En tal sentido, se tomó como parámetro la proporción de la multa correspondiente a cada empresa por año, lo cual permitió establecer un índice a fin de aproximar el alcance de los efectos de la conducta colusoria y, por ende, de su participación en cada caso.
111. Asimismo, los otros dos criterios empleados por la Comisión -un factor referido a la responsabilidad de la persona natural y otro que penaliza su participación activa en el planeamiento o ejecución de la práctica anticompetitiva imputada-, permiten justamente individualizar la sanción respecto de cada persona. Siendo así, dichos imputados fueron sancionados con multas diferenciadas, inclusive cuando habían sido parte de una misma empresa y en algunos casos, ostentaron el mismo cargo en diferentes momentos.
112. Por otra parte, se debe tomar en cuenta que, efectivamente, las empresas imputadas no han interpuesto recurso impugnativo alguno contra la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI, por lo que no es materia de cuestionamiento el cálculo del beneficio ilícito obtenido por Kimberly Clark y Protisa respecto a la infracción evaluada ni la cuantía de la multa impuesta por la Comisión a estas empresas. En ese sentido, el extremo referido a las sanciones aplicadas a los agentes económicos antes mencionados ha quedado consentido y no resulta pasible de reevaluación en esta instancia por parte de las personas naturales apelantes.
113. Conforme a lo expuesto, las multas impuestas a las personas naturales no han sido determinadas como un porcentaje de las sanciones correspondientes a las empresas ni resultan una mera derivación de estas últimas, sino que han sido graduadas de acuerdo con un conjunto de criterios dirigidos a su individualización al caso concreto de cada una de las referidas personas naturales. Por lo tanto, la situación descrita por la señora Blanca Quino no coloca a los apelantes en un estado de indefensión ni impide que la autoridad revise las sanciones impugnadas.
114. Con relación a los alegatos planteados por la señora Blanca Quino respecto a los correos electrónicos que presuntamente habrían sido eliminados por Kimberly Clark -los cuales podrían acreditar la existencia de errores en el cálculo de la cuantía de las multas impuestas a las empresas infractoras-, se aprecia que constituyen únicamente afirmaciones que no cuentan con algún elemento o indicio adicional que permita afirmar -aunque sea de forma preliminar- que en efecto las mencionadas comunicaciones puedan sustentar lo antes indicado.
115. Teniendo en cuenta lo anterior, la presunta falta de acceso a los indicados medios probatorios no resulta suficiente para desacreditar la graduación de la multa impuesta a la apelante, pues: (i) el cálculo de las sanciones impuestas a las empresas -o sus presuntos errores- no es objeto de evaluación en esta instancia; y, (ii) a la fecha, no se ha presentado algún tipo de evidencia o indicio respecto de los alegados elementos que permita, cuando menos, tener una aproximación de sus alcances e implicancias.
116. En su apelación, la señora Blanca Quino también ha argumentado que la Comisión graduó la sanción sin tomar en cuenta los criterios previstos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 y en el artículo 246 del TUO de la Ley 27444, por lo que solicita que se vuelva a determinar la cuantía de la sanción en función de los referidos criterios legales.
117. Sobre el particular, el Decreto Legislativo 1034 contiene disposiciones especiales aplicables para evaluar la responsabilidad administrativa y la graduación de las multas a ser impuestas a las personas naturales que participen en el planeamiento y/o ejecución de conductas anticompetitivas, en su calidad de directores, gestores o representantes del agente infractor.
118. Así, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1034 establece que esta norma se aplica “a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa” y, adicionalmente, el artículo 43.3 señala que se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración de las infractoras, “según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas” 19.
119. Como puede observarse, el nivel de participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción imputada, constituye un elemento de principal relevancia para graduar las sanciones aplicables a las personas naturales, en el marco de las normas de tutelan la libre competencia en el mercado.
120. Adicionalmente, el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 prevé un conjunto de criterios que -en función de cada caso- pueden ser empleados por la autoridad para determinar la gravedad de la infracción y graduar las sanciones a ser impuestas al agente infractor. Entre dichos factores legalmente reconocidos, se encuentran: las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilícito esperado, la modalidad y el alcance de la restricción a la competencia, la dimensión del mercado afectado, así como la duración de la restricción a la competencia20.
121. En concordancia con lo antes señalado, el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la Ley 27444 recoge el principio de razonabilidad, precisando que “las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción” y, además, que las sanciones a ser aplicadas “deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción”21.
122. Con la finalidad de que las sanciones efectivamente sean proporcionales a las infracciones cometidas, la norma antes referida enumera una serie de criterios para su graduación, entre ellos, el beneficio ilícito obtenido, la gravedad del daño al bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado y las circunstancias de la comisión de la infracción.
123. En suma, el marco normativo antes descrito incluye criterios especiales -como el grado de participación en el planeamiento o ejecución de la práctica anticompetitiva imputada-, así como un conjunto de criterios generales, los cuales podrán ser aplicados por la autoridad a fin de establecer una sanción disuasiva y razonable, de manera objetiva y motivada.
124. En el presente caso, la primera instancia no solo ha considerado el criterio especial aplicable respecto de las personas naturales, esto es, su grado de participación en el planeamiento o ejecución de la conducta imputada -a través del tercer factor de la metodología empleada22-; sino que, adicionalmente, ha hecho uso de otros criterios generales para la graduación de la multa, que resultaban aplicables al caso en concreto, tomando en cuenta a su vez la gravedad de la infracción. A fin de sustentar lo aquí señalado, es pertinente acotar lo siguiente:
(i) Si bien el beneficio ilícito obtenido no ha sido tomado en cuenta, esto se debe a que el mismo no resultaba pertinente en el presente caso, en la medida que los réditos anticompetitivos generados por el acuerdo colusorio evaluado recayeron a favor de los agentes económicos involucrados (Kimberly Clark y Protisa), siendo que los ingresos de las personas naturales involucradas se derivaron de su actividad laboral, la cual no se restringe a las conductas colusorias respectivas.
(ii) Considerando lo antes indicado y que en el expediente no se observa algún otro elemento que razonablemente permita desagregar el beneficio directamente percibido por dichas personas naturales; resultaba más preciso y objetivo aproximar la sanción a imponer en función a otros criterios.
(iii) La metodología utilizada por la primera instancia incorpora una valoración de factores tales como el impacto y alcance del daño generado al mercado por la conducta imputada, su duración y las circunstancias de su comisión.
(iv) El primer factor –“afectación al mercado”- justamente busca tomar en cuenta el impacto de la infracción imputada sobre el bien jurídico protegido, en este caso la libre competencia en el mercado.
(v) El segundo y el tercer factor permiten incorporar al análisis respectivo, las circunstancias particulares de responsabilidad y actuación de dichas personas naturales en la comisión de la infracción, específicamente su posición dentro de la empresa infractora y su grado de participación activa en el planeamiento o ejecución de la conducta.
(vi) La metodología empleada no solo toma en cuenta la duración de la participación de la persona en cuestión, sino que además contiene una valoración diferenciada por año, tanto de la afectación al mercado vinculada con su participación en la conducta, como de las circunstancias particulares de dicha participación.
(vii) Asimismo, se construyó un escenario hipotético de mayor gravedad como un punto de referencia contrafactual, considerando lo siguiente: (a) la calificación de la conducta como “muy grave”; (b) la mayor afectación en el mercado -amplia y generalizada-; (c) la mayor responsabilidad dentro de la empresa -gerente general o puesto equivalente-; y, (d) el mayor grado de participación activa en el planeamiento o ejecución de la conducta. De este modo, al punto de referencia contrafactual le correspondería una multa equivalente al límite legal establecido para las personas naturales (100 UIT), y a partir de dicha premisa, se determinarían proporcionalmente las multas para cada persona natural involucrada.
125. Adicionalmente, al separar a las personas naturales en dos (2) grandes grupos, la Comisión también aplicó los criterios legales generales referidos al alcance y duración de su participación en la conducta infractora.
126. Esta Sala considera que la primera instancia sí ha tomado en cuenta los criterios que resultaban aplicables al presente caso y que se encuentran previstos por el marco legal que regula la graduación de las sanciones a las personas naturales que hayan participado en la comisión de conductas anticompetitivas, respetando el principio de razonabilidad.
127. Por otro lado, la señora Blanca Quino ha señalado que fue incorporada a una práctica que no ideó. En ese sentido, la multa impuesta no cumpliría con su objetivo disuasivo, pues la infracción sancionada habría sido una práctica institucionalizada en Kimberly Clark, por lo que la motivación empleada por la Comisión para justificar la necesidad de establecer dicha sanción es aparente. Siendo así, a decir de la apelante, la referida multa no es razonable ni proporcional, debido a que no alcanza su finalidad pública.
128. Con relación a este argumento, es importante diferenciar la responsabilidad de los agentes económicos infractores que hayan realizado prácticas contrarias al Decreto Legislativo 1034, de la responsabilidad atribuible a las personas naturales que participen en el planeamiento o ejecución de dichas infracciones. En ese sentido, el hecho de que una empresa pueda tener una práctica continuada contraria a las normas que regulan la libre competencia, de ninguna manera limita o atenúa las consecuencias jurídicas aplicables a los representantes, gestores o directores que hayan participado en la realización de dicha infracción, los cuales deberán ser sancionados con las multas correspondientes.
129. Ahora bien, en el presente caso, si bien: (i) la propia Comisión indicó en su pronunciamiento final que la práctica imputada podría haberse remontado incluso antes del periodo investigado en este procedimiento y, (ii) existen procedimientos sancionadores que han sido seguidos contra empresas vinculadas a Kimberly Clark y a Protisa en otros países de la región (Colombia23 y Chile24) así como por instancias supranacionales (Comunidad Andina de Naciones25) por conductas similares a la práctica imputada; lo anterior no enerva que los apelantes participaron de forma activa en el planeamiento o ejecución de dicha infracción ni determina que su conducta merezca un menor reproche.
130. En el caso de la apelante, de la revisión de la resolución final de la primera instancia, se evidencia la existencia de un conjunto de medios probatorios -que incluyen las propias declaraciones de la señora Blanca Quino-, los cuales acreditan que durante el periodo en el que ocupó los cargos de Gerente Comercial y Gerente General en Kimberly Clark, participó de una serie de coordinaciones y reuniones con los representantes de Protisa, dirigidas a acordar los productos cuyos precios serían elevados conjuntamente por ambas empresas, la cuantía y la oportunidad de dichas alzas, así como la manera en que dichos acuerdos serían implementados .
131. Por ende, la sanción que se le imponga obedecerá a los alcances, efectos y naturaleza de su conducta; sin que la práctica que haya podido tener la empresa en la que laboró (Kimberly Clark) ni la conducta que los agentes económicos involucrados tuvieron en otros países, atenúe su responsabilidad.
132. Con relación a la finalidad disuasiva de la sanción, se debe tomar en cuenta que, conforme a lo señalado previamente y según apunta la doctrina , las sanciones administrativas cumplen con un doble rol preventivo: especial y general.
133. En tal sentido, las sanciones no solo buscan disuadir al infractor de reincidir en la comisión de la conducta infractora, sino también desincentivar su realización por parte de potenciales infractores, que se verán disuadidos de infringir la norma tanto por la previsión legal de la correspondiente sanción, como por su debida y efectiva aplicación en aquellos supuestos en los que se configure tal conducta antijurídica.
134. Respecto a las sanciones impuestas a las personas naturales, su objeto no consiste únicamente en que los infractores no vuelvan a cometer conductas similares en ningún agente económico en el que se desempeñen profesionalmente; sino que, además, se disuada en general a cualquier persona de participar en esta clase de actos. En este sentido, independientemente de que la adopción de acuerdos anticompetitivos con competidores pueda ser o no una política institucional de alguna empresa en particular, las sanciones pretenden que aquellas personas que ejerzan la dirección, representación o dirección, sean renuentes a participar en el planeamiento o ejecución de conductas contrarias a la libre competencia, bajo riesgo de asumir -a título personal- sanciones administrativas.
135. De acuerdo con lo antes expuesto, se aprecia que las sanciones impuestas han sido graduadas sobre criterios dirigidos a garantizar que las multas sean proporcionales a la gravedad de la infracción. Por ende, esta Sala considera que, en principio, no se aprecia que las multas en cuestión devengan en irrazonables o estén disociadas de su función disuasiva.
III.4.1 Sobre la alegada desproporcionalidad y confiscatoriedad de las sanciones impuestas a las personas naturales
136. En su apelación, el señor Harold Mongrut alegó que la Comisión habría incurrido en un supuesto de motivación aparente, al limitarse a dar un cumplimiento meramente formal a la exigencia de respetar el principio de proporcionalidad. Sobre este punto, dicho apelante afirma que la Comisión no ha señalado por qué no se aplican los topes de 8%, 10% y 12% previstos en el artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034.
137. Adicionalmente, en la mencionada apelación se indica que la Comisión también habría incurrido en un supuesto de motivación inexistente, debido a que no respondió su argumento referido a la confiscatoriedad de la multa impuesta. Sobre el particular, la Comisión solo habría citado el artículo 43 del Decreto Legislativo 1034.
138. Contrariamente a lo alegado por el apelante, esta Sala aprecia que la Comisión sí indicó de forma expresa el motivo por el cuál no se aplicaron los topes previstos en el artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034 a los apelantes.
139. Así, ante los cuestionamientos efectuados por dicho apelante en primera instancia, la Comisión señaló de manera expresa lo siguiente:
RESOLUCIÓN 010-2017/CLC-INDECOPI DEL 22 DE MARZO DE 2017
“1131. (…) Al respecto, cabe destacar que los límites legales de 8%, 10% o 12% de las ventas o ingresos brutos del infractor del ejercicio anterior, son aplicables únicamente a las empresas infractoras, pues el propio Decreto Legislativo 1034 es claro en establecer en el numeral 3 de su artículo 43 que se podrá imponer una multa de hasta cien 100 UIT a las personas naturales encargadas de la representación, dirección o administración de una persona jurídica, de acuerdo con su responsabilidad en las infracciones cometidas. Por ende, el límite legal establecido para multas a personas naturales no es un porcentaje de sus ingresos del ejercicio anterior, sino que está determinado por un monto fijo, equivalente a 100 UIT.”
(Énfasis y subrayado añadidos)
[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
