De oficio contra Mars Soledad EIRL y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 007-20091CLC

Resolución 069-201 OICLC-INDECOPI
6 de octubre de 2010

VISTO:

La Resolución 007-2009/ST-CLC-lNDECOPl del 20 de mayo de 2009, mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) inició de oficio el presente procedimiento administrativo sancionador contra la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra – Ancash (en adelante, • la Central), sus representantes y diversas empresas, por presuntas prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdos y decisiones o recomendaciones destinados a la fijación concertada de precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz; los descargos de la Central y las empresas investigadas; el Informe Técnico 007-2010/ST-CLC-INDECOPI del 16 de marzo de 2010 (en adelante, el Informe Técnico); así como las demás actuaciones del presente procedimiento; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. La Central es una asociación de transportistas constituida el 9 de marzo de 2007 en la ciudad de Huaraz y conformada por seis (6) empresas asociadas.

2. Mars Soledad E.I.R.L. (en adelante, Transportes Mars Soledad), Empresa de Transportes 12 S.A. (en adelante, Transportes 12), Empresa de Transportes Shasho S.RL. (en adelante, Transportes Shasho), Empresa de Transportes y Turismo 18 S.A. (en adelante, Transportes 18), Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L. (en adelante, Transportes Huascarán), Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A, (en adelante, Transportes 13) y Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L. (en adelante, Transportes Suiza Peruana) son empresas que brindan el servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz.

3. Los señores Macario Sáenz La Rosa Sánchez (en adelante, el señor Sáenz), Plácido Condori Ccalla (en adelante, el señor Condori) y Gabino Araucano (en adelante, el señor Araucano) ocupan los cargos de Presidente, Secretario de Defensa y Secretario de Organización, respectivamente, de la Central desde su constitución.

4. En agosto de 2008, a través de notas periodísticas publicadas en diversos medios de comunicación masiva, la Secretaría Técnica tomó conocimiento del incremento de precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en Huaraz.

5. Asimismo, la Oficina Regional del Indecopi en Ancash (en adelante, la ORI Ancash) puso en conocimiento de la Secretaría Técnica que el ColaboradorI les había informado acerca de las acciones realizadas por la Central con el objeto de incrementar concertadamente los precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en Huaraz.

6. En setiembre de 2008, funcionarios de la Secretaría Técnica se reunieron con el Colaborador, quien informó las circunstancias en las que se había producido el incremento de precios. En dicha oportunidad, el Colaborador entregó a la Secretaría Técnica una copia del documento denominado Oficio Múltiple 0012008-Central de Transp.Hz,C.Hy./P., emitido por la Central el 15 de agosto de 2008 (en adelante, el Oficio de la Central). Como se explicará más adelante, en este documento se detallan los alcances de un acuerdo para incrementar los precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en Huaraz.

7. El 4 de setiembre de 2008, la Secretaría Técnica, con la colaboración de la ORI Ancash, realizó sendas visitas inspectivas en los locales de la Central y la Federación de Transportistas de Huaraz y Callejón de Huaylas (en adelante, ia Federación), así como en los domicilios del señor Sáenz, Presidente de la Central, y del señor Mario Miguel Alvarado Soto, Secretario General de la Federación. Cabe resaltar que, en el local de la Central, se encontraron varias copias del Oficio de la Central.

8. El 5 de setiembre de 2008, la Secretaría Técnica, con la colaboración de la ORI Ancash, realizó encuestas a diversos transportistas de Huaraz, con la finalidad de conocer la evolución de los precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros y el motivo de los incrementos, utilizando los documentos denominados Actas de Verificación.

9. Mediante Memorando 242-2008/CLC del 24 de octubre de 2008, la Secretaría Técnica solicitó a la ORI Ancash verificar los precios del servicio de transporte de pasajeros en las principales rutas de la ciudad e identificar las fechas en las que se hubiera producido algún incremento, mediante la aplicación de las encuestas contenidas en las Actas de Verificación. Mediante Memorando 00472009/1NDECOPl-ANC del 26 de enero de 2009, la ORI Ancash cumplió el encargo de la Secretaría Técnica.

10. En febrero de 2009, la Secretaría Técnica, con la colaboración de la ORI Ancash, realizó entrevistas a los señores Melanio Lugo Osorio, Gerente de Empresa de Transporte 3 de Mayo Señor de la Soledad S.R.L., Asunción Castillejo Perez, representante de Empresa de Transporte ETTCAP S.R.L., Edmundo Natividad Cerna, representante de Empresa de Transporte Sen Perú S.R.L, Sáenz2 , Rafael Natividad Rojas, representante de Empresa de Transporte San Gerónimo S.R.L., y Mateo Macedo Chávez, Jefe de la División de Transporte del Gobierno Provincial de Huaraz.

11. Mediante Resolución 007-2009/ST-CLC-lNDECOPl del 20 de mayo de 2009 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra la Central, Transportes Mars Soledad, Transportes 12, Transportes Shasho, Transportes 18, Transportes Huascarán, Transportes 13 y Transportes Suiza Peruana, y los señores Sáenz, Condori y Araucano (en adelante, los investigados) por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdos y decisiones o recomendaciones destinados a la fijación concertada de precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz, conductas tipificadas en los artículos 1 y 1 1 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

12. El 10 de julio de 2009, la Central presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

i. No se ha incurrido en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo colusorio. La reunión en la que se materializó el acuerdo tenía por objeto tratar diversos asuntos gremiales, sin embargo, surgió imprevista y espontáneamente la sugerencia de uniformizar los precios del servicio de transporte, a partir de los precios que habían acordado los conductores al interior de cada una de sus respectivas empresas.

ii. No hubo premeditación para concertar los precios, sino que este acuerdo se dio en respuesta a las empresas que fijaban sus precios de manera desleal, por debajo de sus costos operativos.

iii. No se ha infringido el Decreto Legislativo 1034 pues no se perjudicó a los consumidores sino que se buscó beneficiarlos con precios que no afecten su economía y que, al mismo tiempo, permitan subsistir a las empresas de transporte. Tampoco se puede haber afectado a los consumidores debido a que la Central representa el 15% del universo de vehículos en Huaraz.

iv. El acuerdo ha emanado de una asociación de transportistas, regida bajo los artículos 80 y siguientes del Código Civil, que tiene por objeto realizar una actividad común no lucrativa. Por tanto, al tratarse de una conducta realizada como consecuencia de lo dispuesto en una norma legal, no puede haberse cometido una infracción al Decreto Legislativo 1034.

v. El presente caso debe analizarse bajo la regla de la razón contenida en la Resolución 224-2003/TDC-lNDECOP1 3 , debido a que su asociación no tiene fines lucrativos y no ha perseguido la obtención de mayores ganancias, por lo que no se ha afectado el interés económico general.

vi. El artículo 1 1 del Decreto Legislativo 1034 resulta aplicable a las prácticas colusorias horizontales realizadas por agentes económicos, siendo que la Central no califica como tal, al no competir con otras asociaciones ni empresas.

13. El 14 de julio de 2009, Transportes Mars Soledad, Transportes 1 21 Transportes 18 y Transportes Huascarán presentaron sus descargos en el mismo sentido que la Central. Por su parte, el 15 de julio de 2009, Transportes Shasho presentó sus descargos, reiterando los argumentos de la Central.

14. Mediante escritos del 16 de octubre y 30 de diciembre de 2009, la Central, Transportes Mars Soledad, Transportes 12, Transportes Shasho, Transportes 18, Transportes 13 y Transportes Suiza Peruana, y los señores Sáenz, Condori y Araucano presentaron un escrito designando al señor Marcelo Eleuterio Cachay Solís (en adelante, el señor Cachay) como su representante común en el presente procedimiento.

15. Mediante Memorando 307-20091CLC del 1 1 de diciembre de 2009, la Secretaría Técnica solicitó a la ORI Ancash que realizara encuestas a diversos conductores de las empresas investigadas, en relación con sus ingresos y el volumen de pasajeros que transportan en sus unidades vehiculares, Mediante Memorando 0668-2009/1NDECOPl-ANC del 24 de diciembre de 20091 la ORI Ancash remitió las encuestas efectuadas en cumplimiento del encargo realizado por la Secretaría Técnica.

16. Mediante Cartas 080 y 081-2010/ST-CLC-INDECOPI del 9 de febrero de 2010, la Secretaría Técnica informó a las partes que el periodo de prueba del presente procedimiento finalizaría en un mes. Mediante Cartas 115 y 116-2010/ST-CLCINDECOPI del 15 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica informó a las partes que el periodo de prueba del presente procedimiento culminó el 10 de marzo de 2010.

17. Mediante Informe Técnico del 16 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica realizó las siguientes recomendaciones a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión):

i. Declarar que Transportes Mars Soledad, Transportes 12, Transportes Shasho, Transportes 18, Transportes Huascarán, Transportes 13 y Transportes Suiza Peruana han cometido una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios del servicio de transporte de taxi y colectivo en la provincia de Huaraz, conducta tipificada en los artículos 1 y 1 1.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034.

ii. Declarar que la Central y sus directivos, los señores Sáenz, Condori y Araucano, han cometido una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva destinada a incrementar los precios del servicio de transporte de taxi y colectivo en la provincia de Huaraz, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034.

18. El 27 de abril de 2010, el señor Cachay presentó alegaciones al Informe Técnico, sobre la base de los siguientes argumentos:

i. La Central es una asociación de transportistas sin fines de lucro pero de defensa y proyección de sus actividades laborales y toma acuerdos en ese sentido.
ii. La concertación de precios no se puede dar en su caso porque, al tratarse de una asociación de transportistas, «no existe esta figura de competir». La competencia se da con empresas de otras asociaciones, que tienen la libertad de fijar sus precios de acuerdo a sus expectativas y realidades propias.
iii. En una concertación de precios se debe tener en cuenta dos condiciones que no han sido evaluadas por la Secretaría Técnica: la hegemonía o control del mercado por parte de un grupo de empresas u operadores económicos, y la concertación entre estas empresas dominantes para fijar un precio.
iv. En el presente caso no se advierte la posición de dominio ni menos el abuso en la concertación de precios.
v. Hubo una reunión para tratar asuntos diferentes al tema de precios y, de modo casual e imprevisto, se conversó sobre la necesidad de fijar precios.
vi. En la actualidad, los precios evolucionan libremente, lo cual demuestra que no ha existido ni existe ánimo de concertar precios y que, si ocurrió aparentemente en aquella oportunidad, fue un hecho fortuito, casual e imprevisto.
vii. La imposición de una sanción afectaría gravemente su situación económica, así como también la continuidad del servicio de transporte.
viii. Al momento de resolver, la Comisión debería tener en cuenta lo siguiente:
– El alza permanente de los precios de los combustibles, cuyo último incremento fue de SI, 1.00 por galón en promedio.
– La competencia desleal de las empresas afiliadas a la Federación, que llegaron a cobrar sumas superiores a SI. 2.50 en los taxis y de SI. 1.00 en los colectivos.
– Los conductores, cobradores y demás operadores del servicio de transporte público de pasajeros trabajan de manera continua y por más de 15 horas diarias.
– Las sugerencias dadas (recomendación de precios) a los afiliados a la Central ha sido superada ampliamente por los excesivos precios que vienen cobrando los afiliados a la Federación.
– Se pretende sancionar a las empresas y a los dirigentes de la Central, a pesar de que no tienen ni una sola unidad vehicular.

19. Finalmente, el señor Cachay solicitó el uso de la palabra por un tiempo no menor de 15 minutos.

20. El 13 y 27 de mayo de 2010, la Secretaría Técnica puso en conocimiento de la Comisión el Informe Técnico y las alegaciones presentadas por los investigados, así como todo lo actuado en el presente procedinniento.

21 . El 8 de julio de 2010, se llevó a cabo la audiencia de informe oral, contando con la participación del señor Cachay, en representación de la Central y de las empresas Transportes Mars Soledad, Transportes 12, Transportes Shasho, Transportes 18, Transportes 13 y Transportes Suiza Peruana; y del señor Saenz. Durante la audiencia, los investigados reiteraron los argumentos planteados en sus alegaciones al Informe Técnico.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

22. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si los investigados incurrieron en presuntas prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdos y decisiones o recomendaciones destinados a la fijación concertada de precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz en el periodo comprendido entre agosto y octubre de 2008.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 . MARCO CONCEPTUAL

3.1.1. Norma aplicable

23. En virtud .de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú , la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

24. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo. que las posteriores le sean más favorables.

25. De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 1034 6 , toda vez que las conductas investigadas se habrían producido durante su vigencia.

3.1.2. Prácticas Colusorias Horizontales

26. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 del Decreto Legislativo 1034.

27. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes7 , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores8. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

28. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

29. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia o acuerdo colusorio, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

30. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

31 . Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

32. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

33. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realicen no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados 10 . En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

34. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan.

3.1.3.Carga de la Prueba

35. El artículo 1 1 del Decreto Legislativo 1034 13 también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.

36. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa 14 . Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

37. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta.

38. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos o naked agreements), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas de mercado; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 1 1.2 del Decreto Legislativo 1034.

39. Así, considerando que habrían consistido en acuerdos y decisiones o recomendaciones destinados a fijar el precio de un servicio, que califican como acuerdos inter marca y que no resultan complementarios o accesorios a un acuerdo lícito, las conductas investigadas en el presente procedimiento se encuentran sometidas a una prohibición absoluta. Así, para declarar la existencia de una infracción administrativa, bastará con probar la existencia de las conductas investigadas, siendo innecesario verificar si éstas tienen o podrían tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

40. Sobre el particular, los investigados han señalado que sus conductas deberían ser analizadas según los criterios establecidos en el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución 0224-2003/TDC-lNDECOPl (en adelante, el Precedente SOAT) 16 . En efecto, en opinión de los denunciados, considerando que no ostentan posición de dominio, que no habrían actuado con intencionalidad y que no habrían producido perjuicios en el mercado, sus conductas deberían ser declaradas «exentas de reproche y sanción».

41 . Al respecto, cabe precisar que el Precedente SOAT estableció criterios de interpretación del Decreto Legislativo 701 , Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia l 7 . Sin embargo, como se ha señalado, la norma aplicable a las conductas investigadas en el presente procedimiento es el Decreto Legislativo 1034, no el Decreto Legislativo 701 ni los criterios de interpretación que se aprobaron respecto de dicha norma.

42. Por lo tanto, cabe reiterar que las conductas investigadas en el presente procedimiento se encuentran sometidas a una prohibición absoluta. Así, para declarar la existencia de una infracción administrativa, bastará con probar la existencia de las conductas investigadas. En ese sentido, será innecesario verificar si los investigados ostentan posición de dominio, si actuaron con intencionalidad o si han producido perjuicios en el mercado. Ello, sin perjuicio de que estos elementos podrían ser considerados en una eventual graduación de la sanción, de conformidad con Io dispuesto por el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 y el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444.

3.1.4.Aplicación del Decreto Legislativo 1034 a las asociaciones

43. En lo que se refiere a la aplicación del Decreto Legislativo 1034 a las asociaciones, los investigados han alegado que la prohibición de las prácticas colusorias horizontales resulta aplicable única y exclusivamente a los agentes económicos y que las asociaciones sin fines de lucro como la Central no califican como agentes económicos.

44. Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia del Indecopi ha reconocido siempre la posibilidad de sancionar a las asociaciones por la realización de conductas anticompetitivas. En efecto, mediante Resolución 001-97INDECOPI/CLC del 16 de enero de 1997, la Comisión estableció lo siguiente:

En cuanto a la participación de las entidades gremiales, debe entenderse que éstas se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo NO 701, en tanto su actuación incide en el desarrollo de las actividades económicas de sus agremiados. En tal sentido, se encuentran obligadas a respetar las normas que regulan el ejercicio de la libre competencia.

Si bien dichas entidades pueden tener dentro de sus fines el recolectar y difundir entre sus miembros diversa información sobre el sector al que pertenecen, así como realizar estudios de mercado, ello no las faculta a limitar la libertad de acción de sus miembros ni a realizar recomendaciones o establecer conclusiones anticipadas de forma que provoquen un comportamiento uniforme en el mercado al menos por parte de un sector de las empresas . (…).

45. Posteriormente, mediante Resolución 025-2002-INDECOPI/CLC del 11 de diciembre de 2002, la Comisión reafirmó este criterio en los siguientes términos:

El Decreto Legislativo 701 establece que son de aplicación las normas de libre competencia a las personas que ejerzan la representación de las empresas, instituciones o entidades en cuanto éstas participen en la adopción de los actos y prácticas sancionadas por dicha Ley. Las asociaciones gremiales se encuentran dentro del ámbito de aplicación de las normas de competencia no por la actividad empresarial que puedan desarrollar sino porque en su interior se pueden adoptar decisiones que afecten el comportamiento competitivo de las empresas que integran dicha organización.

46. Finalmente, cabe señalar que el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1034, norma aplicable a las conductas investigadas en el presente procedimiento, reconoce expresamente la posibilidad de sancionar a las asociaciones por la realización de conductas anticompetitivas:

Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo.-
2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. (Énfasis agregado).

47. En tal sentido, considerando que sus asociados ofertan servicios en el mercado (específicamente, el servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz), la Central se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034.

3.1.5.El supuesto compromiso de cese de las conductas investigadas

48. Durante la audiencia de informe oral realizada el 8 de julio de 2010, el señor Cachay solicitó a la Comisión que evaluara la posibilidad de aprobar un compromiso de cese de tas conductas investigadas en el presente procedimiento.

49. Sobre el compromiso de cese, el artículo 25.1 del Decreto Legislativ021 establece que el presunto o presuntos responsables de la comisión de una conducta anticompetitiva pueden ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos, dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos o resolución de inicio del procedimiento.

50. Adicionalmente, el artículo 25.3 del Decreto Legislativo 1034 establece los requisitos que deben presentarse para que la Secretaría Técnica y esta Comisión puedan evaluar una solicitud de compronniso de cese:
Artículo 25.- Del Compromiso de Cese.-

25.3. Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, y en ejercicio de una facultad discrecional, la Secretaría Técnica tomará en consideración el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones:
(a) Que la totalidad o una parte de los agentes económicos investigados efectúe un reconocimiento de todos o algunos de los cargos imputados en la resolución de admisión a trámite. Dicho reconocimiento debe resultar verosímil a la luz de los medios de prueba que obren en el expediente principal o que hayan sido aportados por las partes en el marco del procedimiento de aprobación del coinpromiso de cese;
(b) Que sea verosímil que la conducta anticompetitiva imputada y reconocida por los agentes económicos investigados no haya causado, o no cause, una grave afectación al bienestar de los consumidores. Para ello se podrá tomar en cuenta, de modo indiciario, el tamaño del mercado relevante, la duración de la conducta, el bien o servicio objeto de la conducta, el número de empresas o consumidores afectados, entre otros factores; y,
(c) Que los agentes económicos investigados ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar el cese de la práctica anticompetitiva denunciada y que garanticen que no habrá reincidencia. Adicionalmente, podrán ofrecerse medidas complementarias que evidencien el propósito de enmienda de los infractores.

51. Como se puede apreciar, para que la Secretaría Técnica y esta Comisión puedan evaluar una solicitud de compromiso de cese es indispensable que los investigados cumplan con presentar oportunamente medios probatorios que acrediten cada uno de estos requisitos. Al respecto, cabe precisar que no basta que los investigados manifiesten su intención de comprometerse al cese de las conductas investigadas sino que resulta indispensable que presenten las medios probatorios que demuestren el cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos por el artículo 25.3 del Decreto Legislativo 1034.

52. Sin embargo, en el presente caso, si bien los investigados han manifestado su intención de comprometerse al cese en el escrito de descargos de la Central y durante la audiencia de informe oral, no han cumplido con presentar oportunamente ningún medio probatorio relacionado con el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 25.3 del Decreto Legislativo 1034. En tal sentido, no es posible evaluar el supuesto compromiso de cese de las conductas investigadas.

3.2. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO INVESTIGADO

53. El mercado investigado es el servicio de transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz. No se incluirá en el análisis el servicio de transporte interurbano de pasajeros debido a que no existen elementos de juicio suficientes acerca de la existencia de conductas anticompetitivas respecto de dicho servicio.

54. Las empresas investigadas prestan el servicio de transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz, principalmente, a través de dos modalidades: (i) el servicio de taxi y (ii) el servicio de colectivo (mediante camionetas rurales y autos). El servicio de taxi y el servicio de colectivo se diferencian en diversos aspectos como el número de pasajeros que transportan, la existencia de una ruta fija, el tiempo de duración del trayecto y el precio.

55. En efecto, cuando el servicio de colectivo se presta mediante una camioneta rural, permite transportar un mayor número de pasajeros que el servicio de taxi (debido a la mayor capacidad de la unidad de transporte).

56. El servicio de colectivo tiene una ruta fija (paraderos específicos que definen su recorrido) mientras que el servicio de taxi no cuenta con una ruta fija. En consecuencia, al elegir su trayecto (origen y destino), los usuarios del servicio de colectivo deben tener en cuenta la ubicación de los paraderos mientras que los usuarios del servicio de taxi no necesitan considerar este aspecto.

57. La duración del trayecto en el servicio de colectivo suele ser mayor que la duración del trayecto en el servicio de taxi. Ello, debido a que en el primero se realizan diversas paradas para recoger y dejar pasajeros, mientras que en el segundo no se realiza ninguna parada, lo que ocasiona que el tiempo de duración del trayecto sea menor en este último.

58. Asimismo, existen diferencias relacionadas con el precio. En efecto, durante el periodo investigado, en la ciudad de Huaraz, el servicio de taxi tenía un precio de SI. 2.50 por unidad de servicio mientras que el servicio de colectivo tenía un precio de SI. 0.70 por pasajero.

59. Por otro lado, puede afirmarse que el servicio de taxi y el servicio de colectivo son servicios homogéneos, no muestran elementos diferenciadores por el lado de la oferta. En efecto, las empresas de transporte utilizan los mismos insumos (unidades de transporte, combustible, entre otros) y enfrentan los mismos costos (costo de mantenimiento, costo de combustible, entre otros).

60. En ambos mercados existen asociaciones, la Federación y la Central. Cabe resaltar que esta circunstancia podría facilitar la coordinación entre las empresas de transporte y reducir los costos de transacción de implementar una práctica colusoria horizontal.

3.2.1.El servicio de taxi

61 . Para la prestación del servicio de taxi en la ciudad de Huaraz, las empresas de transporte gestionan y obtienen las autorizaciones correspondientes del Gobierno Provincial y le cobran un determinado monto a los propietarios de las unidades vehiculares por el derecho a utilizar sus autorizaciones en la prestación del servicio.

62. En lo que se refiere al agente que presta el servicio, se distingue entre los propietarios-conductores y los taxistas en sentido estricto. Los propietariosconductores prestan el servicio conduciendo un vehículo de su propiedad mientras que los taxistas en sentido estricto prestan el servicio conduciendo un vehículo arrendado y destinan parte de sus ingresos a pagar la renta correspondiente al propietario22.

63 En la ciudad de Huaraz operan veinticinco (25) empresas que, además del servicio de taxi, también pueden brindar el servicio de «taxi-colectivo «23 . De estas empresas, tres (3) están asociadas a la Central, diez (10) están asociadas a la Federación y doce (12) no pertenecen a ninguna asociación.

64. Al respecto, cabe resaltar que el número de unidades vehiculares de la empresa «Transporte Yunior» (658) le otorga una participación significativa en el mercado de empresas de transporte dedicadas al servicio de taxi (46%). La participación de esta empresa en la Federación explica en gran medida que esta asociación represente al 66% de este mercado. Por su parte, la Central representa al 11% del mercado mientras que las empresas no asociadas representan un 23% del mercado. De acuerdo a lo anterior, el servicio de taxi muestra un nivel de concentración elevado, con un índice de Herfindahl-Hirschman (HHl) de 2,206.

3.2.2.EI servicio de colectivo

65. Para la prestación del servicio de colectivo en la ciudad de Huaraz, las empresas de transporte también gestionan y Obtienen las autorizaciones correspondientes del Gobierno Provincial y le cobran un determinado monto a los propietarios de las unidades vehiculares por el derecho a utilizar sus autorizaciones en la prestación del servicio. Así, en principio, cada propietario representa un interés económico independiente. Sin embargo, las unidades vehiculares que utilizan la autorización de una misma empresa de transporte tienen que cumplir ciertas condiciones (iniciar el recorrido en determinados terminales, respetar un orden de salida, etc.).

66. En lo que se refiere al agente que presta el servicio, también se distingue entre los propietarios-conductores que prestan el servicio conduciendo un vehículo de su propiedad y los conductores que prestan el servicio conduciendo un vehículo arrendado y destinan parte de sus ingresos a pagar la renta correspondiente al propietario.

67. En la ciudad de Huaraz operan dieciocho (18) empresas de transporte dedicadas al servicio de colectivo, con un total de trescientos treinta y dos (332) unidades vehiculares. De estas empresas, tres (3) están asociadas a la Central, doce (12) están asociadas a la Federación y tres (3) no pertenecen a ninguna asociación.

68. Al respecto, cabe resaltar que Empresa de Transportes Churup Línea Z E.i.R.L. tiene el mayor número de unidades vehiculares (52), Io que le otorga una participación de 14% en el mercado de empresas de transporte dedicadas al servicio de colectivo. Asimismo, cabe señalar que la Federación, la Central y las empresas no asociadas representan el 77%, el 19% y el 4% del mercado, respectivamente. De acuerdo a lo anterior, el mercado de servicio de colectivo muestra un bajo nivel de concentración, con un HHI de 837.

3.3. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

3.3.1.El acuerdo destinado a la fijación concertada de precios

a. El Oficio de la Central

69. Como se ha señalado, el Oficio de la Central detalla los alcances de un acuerdo destinado a incrementar los precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en Huaraz. Este documento, reproducido en numerosas copias, fue encontrado por la Secretaría Técnica en el local de la Central durante las visitas inspectivas realizadas el 4 de setiembre de 2008.

70, Específicamente, en el Oficio de la Central se consignó lo siguiente:

ASUNTO.- CONCERTACIÓN DEL ALZA DE PASAJE URBANO
PERÚ.
INTERURBANO EN LA MODALIDAD TAXI-COLECTIVO POR EL INCREMENTO DE COMBUSTIBLE Y OTROS GASTOS DE OPERACIÓN. (…) la coyuntura social y económico actual nos obliga a deiar de lado las diferencias para dar paso a las coincidencias, a la defensa de intereses comunes; dentro de ellas se encuentra el incremento permanente del costo de operaciones del servicio que ofertalnos a los usuarios en el transporte urbano e interurbano de TAXI – COLECTIVO en la provincia de Huaraz (…) por lo que se hace necesario también incrementar el costo del pasaje urbano e interurbano en forma uniforme V que debe de ser acatado por todas las empresas para que los usuarios no tengan motivos de cuestionar el incremento o con el pretexto de que otros cobran menos, consiguientemente, saboteen estos nuevos costos. (…) le comunicamos que a partir del día Sábado 16 de los corrientes todas las empresas aplicaran este nuevo costo. Colectivos: Urbano S/. O. 70. Céntimos del centro de Huaraz a Essalud S/. 1.00 un nuevo sol TAXI Urbano S/. 2.50. Nuevos soles.
Sin otro particular nos despedimos de Ud. Seguros de contar con su participación V disposición para atender V cumplir con el propósito expuesto.
(Énfasis agregado)

71. La elaboración de este documento demuestra que las empresas investigadas llegaron a un acuerdo para incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en Huaraz.

72. Adicionalmente, en la entrevista realizada por la Secretaría Técnica durante las visitas inspectivas del 4 de setiembre de 2008, el señor Condori señaló que los representantes de las empresas de transporte que integran la Central se reunieron con el objetivo inicial de discutir el Plan Integral Regulador del Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros de la Provincia de Huaraz pero terminaron coordinando un incremento en los precios del servicio de transporte de pasajeros, de S/. 0.20 para el servicio de colectivo y de S/. 0.50 para el servicio de taxi, en la ciudad de Huaraz.

73. Del mismo modo, el señor Sáenz reconoció, en la entrevista realizada por la Secretaría Técnica durante las visitas inspectivas del 4 de setiembre de 2008, la existencia de una reunión informal entre las empresas de transporte que integran la Central, celebrada a mediados de agosto de 2008, en la que surgió la propuesta de incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en colectivo y taxi. Específicamente, señaló lo siguiente:

INDECOPI: ¿Cómo ha sido la evolución de los costos en estos últimos tiempos, sobre todo estas últimas semanas?

Señor Sáenz: Los últimos tiempos, después del sismo, no ha subido ninguna vez hace 25.. 30 años no ha subido en Huaraz el precio del colectivo, ni en taxis ni en camionetas rurales. Nosotros habíamos empezado a cobrar 50 céntimos colectivo cuando la gasolina costaba 2.50, cuando un galón de aceite para galón 5 a 6 soles, cuando una llanta costaba 17, 18 soles, desde esa fecha, hasta que ahora un galón de gasolina cuesta 15 soles, una llanta, de acuerdo a la calidad, 200 a 280, desde 200 prácticamente no baja, ahora, un galón de aceite esta entre 50 a 60, de acuerdo a la marca, a la calidad. Entonces, frente a esa situación. algunos de los transportistas, se optó por elevar el precio. porque va prácticamente estábamos por colapsar, Ése no ha sido tampoco un acuerdo unánime sino ha sido un acuerdo de unos cuantos dirigentes. o sea, de unos cuantos gerentes que la Central sí avaló, para qilé vamos a ser mentirosos, como usted dice, nosotros tampoco quisiéramos ser sancionados sino que más vale la franqueza (…)

(Énfasis agregado)

74. Asimismo, algunas de las empresas investigadas26 admitieron en sus escritos de descargos la existencia de una reunión en la que se celebró un acuerdo para incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en Huaraz:

El acto en el que presuntamente tomamos estos acuerdos concertados no fue tal, ya que asistimos a una reunión de la Central de Transportistas para tratar otros asuntos gremiales, en el que de una espontánea V imprevista sugerencia se habló de uniformizar nuevos precios a partir de los precios acordados internamente en cada empresa pertenecientes a la Central, es decir, cada una de las empresas en forma aislada, sin que exista concierto, ya habían acordado precios de los pasajes, los mismos que variaban en 10, 20 y hasta 50% entre sí (…)

(Énfasis agregado)

75. Finalmente, los investigados reiteraron en sus alegatos que existió una reunión, convocada para tratar diversos asuntos, en la que se conversó, de manera casual e imprevista, sobre la necesidad de fijar precios.

76. En tal sentido, esta Comisión considera que el Oficio de la Central, las declaraciones de los señores Condori y Sáenz, los descargos y los alegatos presentados por los investigados durante el presente procedimiento, demuestran de manera fehaciente que los representantes de Transportes Mars Soledad, Transportes 12, Transportes Shasho, Transportes 18, Transportes Huascarán, Transportes 13 y Transportes Suiza Peruana celebraron una reunión el 13 de agosto de 2008 , en la que acordaron incrementar los precios de los servicios de transporte en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz.

b. El incremento de precios

77. Como se ha señalado, el 5 de setiembre de 2008, la Secretaría Técnica, con la colaboración de la ORI Ancash, realizó encuestas a diversos transportistas de Huaraz, con la finalidad de conocer la evolución de los precios del servicio de transporte de pasajeros y el motivo de los incrementos.

78. De los doscientos tres encuestados, ciento cuarenta y cinco (71%) señalaron que los incrementos se produjeron después del 13 de agosto de 2008 . Esto confirma que el incremento de precios se produjo como consecuencia del acuerdo celebrado por las empresas de transporte que participaron en la reunión convocada por la Central.

79. En lo que se refiere at nivel de los incrementos, las encuestas demuestran que diversas empresas que prestan el servicio de colectivo incrementaron su precio de SI. 0.50 a S/. 0.70 (ver Cuadro 3). De forma similar, en el caso del servicio de taxi, el incremento se produjo en fechas posteriores a la reunión convocada por la Central y fue de SI. 2.00 a S/. 2.50 (Ver Cuadro 4).

80. Como se puede apreciar, el comportamiento de las empresas de transporte en Huaraz después de la reunión convocada por la Central fue similar al propuesto en el Oficio de la Central, circunstancia que evidencia la ejecución del acuerdo celebrado entre las empresas investigadas.

81. Por lo tanto, se puede concluir que Transportes Mars Soledad, Transportes 12, Transportes Shasho, Transportes 18, Transportes Huascarán, Transportes 13 y Transportes Suiza Peruana celebraron y ejecutaron un acuerdo para incrementar los precios de los servicios de transporte en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz.

3.3.2.La recomendación destinada a la fijación concertada de precios

82. En principio, para que una práctica colusoria horizontal sea -efectiva, debe involucrar a todas las empresas que participan en el mercado o a un grupo importante de ellas, de manera que las empresas que no forman parte del acuerdo no tengan la capacidad para influir en las condiciones de mercado.

83. Sin embargo, como se ha señalado, las empresas de transporte asociadas a la Central tienen una cuota de mercado poco significativa en el mercado de transporte de pasajeros en la ciudad de Huaraz. En consecuencia, para garantizar la efectividad del acuerdo, era necesario lograr que las empresas de transporte no asociadas a la Central se adhirieran a la práctica colusoria horizontal. De lo contrario, la presión competitiva habría impedido que las empresas de transporte alcanzaran los beneficios extraordinarios derivados del precio concertado.

84. En tal sentidcx mediante la elaboración del Oficio de la Central y su posterior difusión entre diversos transportistas, la Central y sus directivos buscaron que las empresas de transporte no asociadas a la Central se adhirieran a la práctica colusoria horizontal, incrementando sus precios de la misma manera en que habían acordado hacerlo las empresas de transporte que participaron en la reunión convocada por la Central. En otras palabras, mediante la comunicación del Oficio de la Central a la mayor cantidad posible de transportistas, los investigados buscaron uniformizar el comportamiento de todas las empresas de transporte de Huaraz.

85. Sobre la difusión del Oficio de la Central, en la entrevista realizada por la Secretaría Técnica durante la visita inspectiva del 4 de setiembre de 2008, el señor Sáenz reconoció lo siguiente:

INDECOPI: De acuerdo, ¿y esto ha sido repartido sólo a las empresas de la Central o a alguna otra empresa más?
Señor Sáenz: Sólo a la Central… pero, de repente porque el Secretario de Organización quedó en repartir a los que desean recibir porque somos declarados enemigos con la Federación.

86, Adicionalmente, cabe señalar que la Secretaría Técnica encontró, durante la visita inspectiva realizada en el local de la Centra1 , una copia del Oficio de la Central en cuyo reverso se aprecia la firma de distintas personas que serían conductores de las empresas de transporte que se consignan en ei propio documento, tal como se muestra a continuación:

87. Este documento demuestra que la difusión del Oficio de la Central no se limitó a las empresas de transporte asociadas a la Central sino que estuvo dirigida, en general, a las empresas de transporte de Huaraz, como es el caso de Empresa de Transporte 3 de Mayo Señor de la Soledad S.R.L., Empresa de Transporte San Gerónimo S.R.L., Empresa de Transportes ETTCAP S.R.L. y Empresa de Transporte Sen Perú S.R.L.

88. Esta recomendación pudo haber tenido una importante acogida entre sus destinatarios si se considera el contexto en el que se produjo, marcado esencialmente por el incremento del precio de los combustibles. En efecto, esta coyuntura podría haber provocado que las empresas de transporte de Huaraz tuvieran incentivos para adherirse al incremento de precios propuesto en el Oficio de la Central.

89. En efecto, uno de los principales insumos para la prestación del servicio de transporte de pasajeros es el Diesel 2, combustible que, en el periodo comprendido entre 2003 y 2008, se incrementó a nivel nacional en 48% aproximadamente, Cabe precisar que el Diesel 2 siguió la misma tendencia en la región Ancash, incrementándose en 12% en el periodo comprendido entre enero de 2007 y octubre de 2008.

90. En tal sentido, esta Comisión considera que ha quedado demostrado de manera fehaciente que la Central y sus directivos, los señores Sáenz, Condori y Araucano, realizaron una recomendación anticompetitiva destinada a incrementar los precios de los servicios de transporte en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz.

IV. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

91. Habiendo quedado demostrada la existencia de infracciones al Decreto Legislativo 1034, consistentes en prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdo y recomendación anticompetitiva destinados a incrementar los precios de los servicios de transporte en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz; corresponde determinar una sanción adecuada para las empresas investigadas y la Central y sus directivos, respectivamente.

92. Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444 consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios especiales de la potestad sancionadora administrativa, emlos siguientes términos:

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) El beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

93. Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Ello implica que la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio esperado de realizar las infracciones. El objetivo es garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia tiene la posibilidad de graduar la sanción, incrementándola o reduciéndola, en función de los respectivos criterios agravantes o atenuantes que resulten aplicables en cada caso concreto.

94. Al respecto, el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 establece los criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar ia sanción en los procedimientos sobre conductas anticompetitivas:
– El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
– La probabilidad de detección de la infracción;
– La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
– La dimensión del mercado afectado;
– La cuota de mercado del infractor;
– El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores;
– La duración de la restricción de la competencia;

– La reincidencia de las conductas prohibidas; o,

– La actuación procesal de la parte.

95. En el presente caso, las infracciones identificadas son prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdo y recomendación anticompetitiva destinados a la fijación concertada de precios. Este tipo de infracciones es considerado uno de los más nocivos por su impacto en •el bienestar de la sociedad. La fijación concertada de precios implica la • eliminación de la competencia entre un grupo de agentes económicos y, normalmente, provoca la existencia de precios superiores a los que deberían haber existido en condiciones de competencia. Esta conducta anticompetitiva se encuentra sujeta a una prohibición absoluta, precisamente, porque afecta sensiblemente la competencia y el bienestar de los consumidores, sin generar eficiencias que la justifiquen.

96. Sobre el alcance de la restricción de la competencia, cabe señalar que las infracciones identificadas alcanzaron potencialmente a todo el mercado de transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz, toda vez que la difusión del Oficio de la Central no se limitó a las empresas de transporte asociadas a la Central sino que estuvo dirigida, en general, a las empresas de transporte de Huaraz. De hecho, no sólo las empresas de transporte que participaron en la reunión convocada por la Central incrementaron sus precios sino que otras empresas de transporte también incrementaron sus precios después del 13 de agosto de 2008.

97. En lo que se refiere a la cuota de mercado de los infractores, cabe recordar que los agentes económicos que participaron en las conductas investigadas no contaban con una participación significativa en el mercado de transporte de pasajeros en la ciudad de Huaraz. Así, respecto del servicio de taxi, participaron tres (3) empresas de transporte que contaban con un total de ciento cincuenta y cuatro (154) vehículos y, respecto del servicio de colectivo, participaron cuatro (4) empresas de transporte que en conjunto contaban con sesenta y ocho (68) vehículos. De acuerdo a Io anterior, las empresas de transporte que participaron en el acuerdo no representaban ni el 20% de sus respectivos mercados mientras que la Central, responsable de la recomendación anticompetitiva, asociaba únicamente al 11% y 19% de las empresas de transporte de los mercados de taxi y colectivo, respectivamente.

98. Acerca del efecto de las infracciones identificadas, son los usuarios del servicio de transporte urbano de pasajeros en las modalidades de taxi y colectivo, en la ciudad de Huaraz, los que se habrían visto afectados de manera directa por el incremento de precios. En tal sentido, los consumidores directamente afectados habrían sido los pobladores de la ciudad de Huaraz que utilizan este servicio: 56,186 personas, que representan el 38% de la población de la provincia de Huaraz y el 5% de la Región Ancash.

99. Respecto de la duración de la restricción de la competencia, la conducta anticompetitiva se habría producido desde que la celebración y ejecución del acuerdo hasta la fecha en la que una de las empresas investigadas se apartó del acuerdo, es decir, hasta el momento en el que se produjo la primera variación respecto del precio concertado. De acuerdo a lo anterior, la fecha de inicio sería mediados de agosto de 2008 y la fecha de fin sería mediados de octubre de 200836 , por lo que el periodo de la infracción habría sido de ocho semanas.

100. En consecuencia, atendiendo a la modalidad y el alcance de las infracciones identificadas, la cuota de mercado de los infractores, el efecto sobre los consumidores y la duración de la restricción de la competencia, esta Comisión considera que las conductas investigadas en el presente procedimiento deben ser calificadas como graves.

101. Como se ha señalado, para que una multa cumpla con su función disuasiva, debe ser igual o superior al beneficio esperado de realizar la infracción. El beneficio esperado por la realización de una conducta anticompetitiva se calcula considerando el beneficio extraordinario, real o potencialmente derivado de la infracción, y la probabilidad de detección de dicha infracción.

102. El beneficio extraordinario consiste en el beneficio que el infractor obtuvo o pudo haber obtenido por la realización de la infracción y que, en consecuencia, motivó su decisión. En ese sentido, desincentivar la realización de una conducta anticompetitiva implica que el infractor y los demás agentes económicos del mercado internalicen que todo el beneficio extraordinario derivado de una infracción les será extraído cuando la autoridad de competencia detecte la existencia de dicha infracción.

103. La probabilidad de detección consiste en la probabilidad de que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta anticompetitiva Este elemento es importante debido a que el infractor podría considerar que, aún cuando podría perder el beneficio extraordinario como consecuencia de la imposición de una sanción, le conviene realizar la infracción si no existe mayor riesgo de ser detectado.

104. Por lo tanto, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio extraordinario, con la finalidad de que los infractores reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que la autoridad de competencia detecte su infracción, cuando ello ocurra, la sanción correspondiente será incrementada en una proporción equivalente a esta dificultad de detección.

105. Así, la sanción se calcula sobre la base del beneficio esperado por el infractor (beneficio extraordinario / probabilidad de detección), de modo que cumpla con su función de disuadir la infracción.

106. De acuerdo a lo anterior, a mayor beneficio extraordinario, mayor será el beneficio esperado y, por lo tanto, mayor deberá ser la multa. Por otro lado, a menor probabilidad de detección, mayor será el beneficio esperado y, en consecuencia, mayor deberá ser ‘la multa. En ese sentido, el cálculo de la multa se realizará aplicando la siguiente fórmula:

4.1. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS

107. En primer lugar, se determinará el Beneficio Extraordinario, concepto que incluye toda clase de beneficio anticompetitivo real o potencialmente obtenido por las empresas infractoras como consecuencia de la realización de la infracción. Luego, se obtendrá el Beneficio Esperado dividiendo el Beneficio Extraordinario entre la Probabilidad de Detección de la conducta anticompetitiva.

108. En lo que se refiere al Beneficio Extraordinario, se ha considerado la diferencia entre el precio cobrado antes de la reunión convocada por la Central (precio antes de la concertación) y el precio cobrado como consecuencia de dicha reunión (precio después de la concertación), multiplicada por el número de servicios prestados durante el periodo de la infracción.

109. Los precios antes de la concertación eran de SI 0.50 y S/. 2.00 mientras que los precios después de la concertación fueron de S/. 0.70 y S/. 2.50, para ei servicio de colectivo (en camioneta rural y taxi-colectivo) y de taxi, respectivamente. Por otro lado, se ha considerado que el periodo de la infracción fue de ocho (8) semanas.

110. De acuerdo a lo anterior, la multa base correspondiente a las empresas investigadas ascendería a ochenta con nueve décimas (80.9) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT). Dicho monto se ha obtenido multiplicando la diferencia entre el precio antes (Columna B) y después (Columna C) de la concertación por el promedio diario de pasajeros o «carreras» (Columna A), el número de días que duró la concertación 39 (Columna D) y el número de unidades de transporte de cada una de las empresas investigadas (Columna E).

111. Finalmente, se ha dividido el Beneficio Extraordinario (S/. 291 ,389.33) entre la Probabilidad de Detección que, a criterio de esta Comisión, equivale a 1 (100%), toda vez que las prácticas colusorias horizontales se realizaron mediante la difusión del Oficio de la Central y, en esa medida, fueron de fácil acceso para la autoridad de competencia.

112. Así, considerando los beneficios extraordinarios individuales de cada una de las empresas investigadas y la alta probabilidad de detección de las conductas investigadas en el presente procedimiento, la multa base estaría distribuida de la siguiente manera:

– Transportes Mars Soledad: veinticuatro con cinco décimas (24.5) de la UIT.
– Transportes 12: veintiuno con seis décimas (21.6) de la UIT.
– Transportes Shasho: doce con dos décimas (12.2) de la UIT.
– Transportes 18: once con nueve décimas (11.9 ) de la UIT.
– Transportes Huascarán: siete con cuatro décimas (7.4) de la UIT.
– Transportes 13: dos con ocho décimas (2.8) de la UIT.
– Transportes Suiza Peruana: cinco décimas (0.5) de la UIT.

113. Una vez calculada la multa base, en virtud del principio de proporcionalidad, corresponde evaluar si existe algún factor agravante o atenuante aplicable al presente caso, que permita graduar la sanción, incrementándola o reduciéndola, según corresponda.

114. Al respecto, esta Comisión considera que la colaboración de los administrados en el marco de una investigación sobre infracciones al Decreto Legislativo 1034 debe ser valorada como un factor atenuante de la sanción40 . Esta medida excepcional se justifica en la necesidad de incentivar la colaboración de los investigados y lograr la detección oportuna de las conductas anticompetitivas por parte de la autoridad de competencia.

115. En el presente caso, como se ha señalado, en la entrevista realizada por la Secretaría Técnica durante las visitas inspectivas del 4 de setiembre de 2008, así como en sus descargos y alegatos, los investigados reconocieron parcialmente las conductas investigadas en el presente procedimiento, circunstancia que ha permitido determinar con mayor facilidad la existencia de las prácticas colusorias horizontales realizadas por las empresas investigadas, la Central y sus directivos.

116. Asimismo, cabe resaltar que la colaboración de los investigados se produjo en la etapa de investigación preliminar, cuando aún no se había iniciado un procedimiento administrativo sancionador ni se había realizado la imputación de cargos correspondiente. Ello resulta relevante toda vez que pone en evidencia la disposición a colaborar de los administrados desde el inicio de la investigación realizada por la Secretaría Técnica.

117. En tal sentido, esta Comisión considera que corresponde reducir la multa base en 30%. De acuerdo a lo anterior, corresponde imponer una multa total de cincuenta y seis con seis décimas (56.6) de la UIT a las empresas investigadas, distribuida de la siguiente manera:
– Transportes Mars Soledad: diecisiete con una décima (17.1) de la IJIT;
– Transportes 12: quince con una décima (15.1) de la UIT;
– Transportes Shasho: ocho con cinco décimas (2 5) de la UIT;

– Transportes 18: ocho con tres décimas (8.3) de la UIT;
– Transportes Huascarán: cinco con dos décimas (52) de la UIT;
– Transportes 13: dos (2) UIT; y,
– Transportes Suiza Peruana: cuatro décimas (0.4) de la UIT.

118. Cabe precisar que estas multas no superan el límite impuesto para las infracciones graves por el literal b) del artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034.

4.2. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN DE LA CENTRAL Y SUS DIRECTIVOS

119. En Io que se refiere a la sanción de la Central, considerando que las multas correspondientes a las empresas investigadas se han establecido sobre la base de sus respectivos Beneficios Esperados, se habría cumplido el principal objetivo de la sanción administrativa consistente en disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. En tal sentido, esta Comisión considera que corresponde sancionar a la Central con una Amonestación.

120. Por otro lado, la sanción de una persona natural busca que, al realizar determinada conducta, considere las consecuencias que puede generar y no pretenda protegerse en la ficción de la persona jurídica. En otras palabras, busca que las personas naturales también sean responsables por sus decisiones y actos. Cabe recordar que toda persona jurídica implica una ficción} pues no tiene existencia propia en la realidad. En ese sentido, las decisiones y actos que se adoptan y llevan a cabo al interior de una persona jurídica son realizadas, en la práctica, por las personas naturales que integran sus órganos directivos y gerenciales.

121. Así, la sanción de las personas naturales que participan en los órganos directivos o gerenciales de una empresa o asociación y que adoptan la decisión de llevar a cabo una conducta calificada como anticompetitiva, permite desincentivar eficazmente la adopción de este tipo de conductas.

122. La sanción de una persona natural debe guardar directa relación con su responsabilidad en la toma de decisiones al interior del agente que participó en la infracción administrativa. Aquellas personas naturales que tuvieron cargos de mayor jerarquía al interior de sus empresas o asociaciones deben ser objeto de mayores sanciones pecuniarias, toda vez que, cuando una persona ocupa un mayor nivel jerárquico dentro de una persona jurídica (i) tiene mayor acceso a información de la organización; (ii) puede tener mejor conocimiento de los efectos de sus decisiones; y, (iii) tiene mayor capacidad de influencia para decidir la adopción de una determinada conducta.

123. En el presente caso, los directivos de la Central, los señores Sáenz, Condori y Araucano, participaron de manera directa en la recomendación anticompetitiva que es materia del presente procedimiento. Por otro lado, el señor Sáenz es Presidente de la Central, el señor Condori es Secretario de Defensa de la Central y el señor Araucano es Secretario de Organización de la Central. De acuerdo a lo anterior, estas personas naturales son los representantes con mayor jerarquía dentro de la asociación.

124. En tal sentido, con la finalidad de desincentivar de manera efectiva la participación de los señores Sáenz, Condori y Araucano, así como la de otros dirigentes de asociaciones de empresas, en la realización de conductas de similar naturaleza, esta Comisión considera que debe imponerse una multa ascendente a una (1) UIT a cada uno de ellos.

V. MEDIDA CORRECTIVA

125. Considerando la particular naturaleza de las infracciones identificadas, esta Comisión considera necesario imponer medidas correctivas que permitan desincentivar la realización de conductas anticompetitivas por parte de los investigados y de los demás agentes económicos que participan en el rnercado de transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz.

126. Específicamente, las empresas investigadas, la Central y sus directivos deberán cumplir las medidas correctivas que se detallan a continuación:

i. Los representantes de Transportes Mars Soledad, Transportes 12, Transportes Shasho, Transportes 18, Transportes Huascarán, Transportes 13 y Transportes Suiza Peruana deberán suscribir el aviso contenido en el Anexo 1 de la presente Resolución. Asimismo, deberán publicar una copia exacta de este documento en un lugar visible (al lado izquierdo del tarifario) de todas y cada una de sus unidades de transporte durante un periodo de un (1) año.

En un plazo máximo de quince (15) días hábiles, deberán comunicar a la Secretaría Técnica la fecha de publicación del referido aviso, precisando el número de placa de las unidades de transporte en las que ha sido

ii. Los representantes de la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra — Ancash deberán suscribir el comunicado contenido en el Anexo 2 de la presente Resolución. Asimismo, deberán notificar una copia exacta de este documento y de la presente Resolución a todas y cada una de sus asociadas.

En un plazo máximo de quince (15) días hábiles, deberán comunicar a la Secretaría Técnica la fecha de notificación del referido comunicado y de la presente Resolución a sus asociadas, adjuntando copia de los cargos de recepción correspondientes.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que Mars Soledad E.I.R.L., Empresa de Transportes 12 S.A., Empresa de Transportes Shasho S.R.L., Empresa de Transportes y Turismo 18 S.A., Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L., Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A. y Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L. cometieron una infracción a los artículos 1 y 1 1.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, infracción calificada como grave y consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo destinado a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz, durante el periodo comprendido entre mediados de agosto y mediados de octubre de 2008.

SEGUNDO: Declarar que la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra — Ancash y sus directivos, los señores Macario Sáenz La Rosa Sánchez, Plácido Condori Ccalla y Gabino Araucano, cometieron una infracción a los artículos 1 y 1 1.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, infracción calificada como grave y consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz, durante el periodo comprendido entre mediados de agosto y mediados de octubre de 2008.

TERCERO: Sancionar a Mars Soledad E.I.R.L., Empresa de Transportes 12 S.A., Empresa de Transportes Shasho S.R.L., Empresa de Transportes y Turismo 18 S.A., Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L., Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A. y Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L., con multas de diecisiete con una décima (17.1), quince con una décima (15.1), ocho con cinco décimas (8.5), ocho con tres décimas (8.3), cinco con dos décimas (5.2), dos (2) y cuatro décimas (0.4) de Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente.

CUARTO: Sancionar a la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra — Ancash con una Amonestación.

QUINTO: Sancionar a los señores Macario Sáenz La Rosa Sánchez, Plácido Condori Ccalla y Gabino Araucano, con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria a cada uno de ellos.

SEXTO: Ordenar a Mars Soledad E.I.R.L., Empresa de Transportes 12 S.A, Empresa de Transportes Shasho S.R.L., Empresa de Transportes y Turismo 18 S.A, Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L., Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A. y Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L. y a la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra — Ancash que cumplan Eas medidas correctivas que se detallan a continuación:

Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Paul Phumpiu Chang, Joselyn Olaechea Flores y Raúl Pérez-Reyes Espejo.

Paul Phumpiu Chang
Presidente

Anexo 1
AVISO
A nuestros clientes:
Mediante Resolución 069-2010/CLC-lNDECOPl del 6 de octubre de 2010, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi sancionó a Mars Soledad E.I.R.L., Empresa de Transportes 12 S.A., Empresa de Transportes Shasho S.R.L., Empresa de Transportes y Turismo 18 S.A., Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L., Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A. y Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L. por haber celebrado y ejecutado un ACUERDO ANTICOMPETITIVO para incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz, entre agosto y octubre de 2008,
En tal sentido, nuestra empresa reconoce que cada empresa de transporte debe establecer sus precios de manera individual e independiente, según las condiciones de oferta y demanda del mercado, respetando la competencia y el bienestar de los consumidores, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
La Empresa

Anexo 2
COMUNICADO
A nuestros asociados:
Mediante Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2010, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi sancionó a Mars Soledad E.I.R.L., Empresa de Transportes 12 S.A., Empresa de Transportes Shasho S.R.L., Empresa de Transportes y Turismo 18 S.A., Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L., Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A. y Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L. con una multa total de cincuenta y seis con seis décimas (56.6) de la UIT por haber celebrado y ejecutado un ACUERDO ANTICOMPETITIVO para incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz, entre agosto y octubre de 2008.
Asimismo, la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra — Ancash fue sancionada con una amonestación por haber realizado una RECOMENDACIÓN ANTICOMPETITIVA destinada a incrementar los referidos precios.
En tal sentido, nuestra asociación reconoce que cada empresa de transporte debe establecer sus precios de manera individual e independiente, según las condiciones de oferta y demanda del mercado, respetando la competencia y el bienestar de los consumidores, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Para mayor detalle, adjuntamos copia de la Resolución 069-2010/CLCINDECOPI del 6 de octubre de 2010.
Sin otro particular, quedamos de ustedes.
Atentamente,

Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra — Ancash

Decisión segunda instancia

Lima, 10 de mayo de 2013

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución 007-2009/ST-CLC-INDECOPI del 20 de mayo de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo, la Comisión) inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para el incremento de precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la provincia de Huaraz, conducta tipificada en los artículos 11 y 112 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contra:

• Empresa de Transportes Mars Soledad E.I.R.L. (en adelante, Mars Soledad).
• Empresa de Transportes 12 S.A. (en lo sucesivo, Transportes 12).
• Empresa de Transportes Shasho S.R.L. (en adelante, Shasho).
• Empresa de Transportes Turismo 18 S.A. (en lo sucesivo, Transportes 18).
• Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L. (en adelante, Huascarán).
• Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A. (en lo sucesivo, Transportes 13).
• Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L. (en adelante, Suiza Peruana).

2. Asimismo, por la misma resolución, la Secretaría Técnica de la Comisión inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas destinadas al incremento de precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la provincia de Huaraz, conducta tipificada en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contra:

• La Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra – Ancash3 (en adelante, la Central).
• El señor Macario Sáenz La Rosa Sánchez (en lo sucesivo, el señor Sáenz)4.
• El señor Plácido Condori Ccalla (en adelante, el señor Condori)5. • El señor Gabino Araucano (en lo sucesivo, el señor Araucano)6.

3. Conforme a la resolución de imputación de cargos, las presuntas prácticas anticompetitivas se habrían materializado en el documento denominado Oficio Múltiple N° 001-2008-Central de Transp.Hz.C.Hy./P., emitido por la Central el 15 de agosto de 2008 (en lo sucesivo, el Oficio de la Central), en el que se detallaban los alcances de un acuerdo para incrementar los precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en Huaraz, señalando los siguientes nuevos precios:

• Para los servicios de colectivo urbano: S/. 0.70 céntimos.
• Para la ruta del centro de Huaraz a Essalud: S/. 1.00 nuevo sol.
• Para el servicio de taxi urbano: S/. 2.50 nuevos soles.

4. De esta manera, a criterio de la Secretaría Técnica de la Comisión, como consecuencia del Oficio de la Central y la información recabada durante las investigaciones preliminares , existían indicios razonables de que las empresas denunciadas habían acordado un incremento de precios en los servicios de transporte de pasajeros en S/.0.20 para el servicio de transporte en camionetas rurales y taxi – colectivo y en S/.0.50 para el servicio de taxi. En dicho contexto, los señores Araucano, Sáenz y Condori, directivos de la Central, habrían tenido una participación activa, pues no solo habrían participado en el acuerdo para incrementar los precios sino que también habrían elaborado y suscrito el Oficio de la Central, y dispuesto su difusión entre diversos transportistas con el objeto de lograr que este acuerdo tenga mayor alcance.

5. El 10 de julio de 2009, la Central se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos señalando que no incurrió en una práctica colusoria horizontal, de acuerdo a lo siguiente:

(i) La reunión fue convocada con el objeto de tratar diversos asuntos gremiales, mas no tenía como finalidad concertar precios para el servicio de transporte urbano e interurbano.

(ii) De forma imprevista y espontánea, se sugirió uniformizar los precios del servicio de transporte, tomando como punto de partida los que se habían acordado entre los conductores al interior de cada una de sus respectivas empresas, los cuales fueron coincidentes, por lo que no existió premeditación para concertar los precios.

(iii) No hubo intención de concertar los precios, sino que la actuación de la Central se dio en respuesta a que existían empresas que fijaban sus precios por debajo de sus costos operativos o cobraban precios especulativos.

(iv) No se perjudicó a los consumidores; por el contrario, se buscó beneficiarlos con precios que no afecten su economía y que, al mismo tiempo, permitan subsistir a las empresas de transporte.

(v) La Central representa el 15% del universo de vehículos en Huaraz, por lo que tampoco puede haber existido una afectación en el mercado, debido a la reducida representatividad de la asociación.

(vi) La asociación no tiene fines lucrativos y no ha perseguido la obtención de mayores ganancias, por lo que no se ha afectado el interés económico general; por ello, debe realizarse un análisis bajo la regla de la razón desarrollada en la Resolución 224-2003/TDC-INDECOPI .

(vii) La Central no compite con otras asociaciones ni empresas, no calificando como un agente económico, por lo que el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en lo referido a las prácticas colusorias horizontales, no le resulta aplicable.

6. El 14 de julio de 2009, Mars Soledad, Transportes 12, Transportes 18 y Huascarán presentaron sus descargos en el mismo sentido que la Central. Por su parte, el 15 de julio de 2009, Shasho presentó sus descargos reiterando los argumentos de la Central.

7. Mediante, escritos del 16 de octubre y 30 de diciembre de 2009, la Central, Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Huascarán, Transportes 18, Transportes 13 y Suiza Peruana, y los señores Sáenz, Condori y Araucano presentaron un escrito designando al señor Marcelo Eleuterio Cachay Solís (en adelante, el señor Cachay) como su representante común en el presente procedimiento.

8. Por Memorándum 307-2009/CLC del 11 de diciembre de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Oficina Regional del Indecopi de Ancash que realice encuestas a diversos conductores de cada una de las empresas de transporte público comprendidas en la investigación, en relación con sus ingresos y el volumen de pasajeros que transportan en sus unidades vehiculares. Dichas encuestas fueron remitidas mediante Memorándum N° 668-2009/INDECOPI-ANC del 24 de diciembre de 2009.

9. Mediante Informe 007-2010/ST-CLC del 16 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió su opinión respecto de lo actuado en el procedimiento, recomendando a la Comisión:

(i) Declarar que Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Transportes 18, Huascarán, Transportes 13 y Suiza Peruana han incurrido en una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios del servicio de transporte de taxi y colectivo en la provincia de Huaraz, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.2, literal a), de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Ello toda vez que el Oficio de la Central y las declaraciones de sus directivos demuestran fehacientemente que los representantes de las empresas de transporte denunciadas celebraron una reunión el 13 de agosto de 2008, en la que acordaron incrementar el precio de los servicios de transporte en taxi y colectivo, en S/.0.50 y S/.0.20, respectivamente. Asimismo, se había corroborado la ejecución del acuerdo colusorio, pues el comportamiento seguido por las empresas luego de la reunión fue similar al propuesto.

(iii) Declarar que la Central y sus directivos, los señores Sáenz, Condori y Araucano, han incurrido en una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva destinada a incrementar los precios del servicio de transporte de taxi y colectivo en la provincia de Huaraz, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034.

(iv) La razón es que, a través de la redacción y distribución del Oficio de la Central, los directivos de esta asociación implementaron la estrategia de difundir los alcances del acuerdo colusorio al mayor número posible de conductores, a modo de recomendación de los precios que debían cobrar por los servicios de transporte de pasajeros. Así, los señores Sáenz, Condori y Araucano tuvieron un rol fundamental en esta práctica colusoria, pues no solo habrían participado en el acuerdo para incrementar los precios, sino que también habrían elaborado y suscrito el Oficio de la Central, y dispuesto su difusión para alinear los intereses de los choferes transportistas a través de su adhesión al acuerdo colusorio.

10. Del mismo modo, la Secretaría Técnica de la Comisión recomendó sancionar a los denunciados de la siguiente manera:

(i) A Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Transportes 18, Huascarán, Transportes 13 y Suiza Peruana, con multas individuales de dieciocho con tres décimas (18.3), dieciséis con dos décimas (16.2), nueve con dos décimas (9.2), ocho con nueve décimas (8.9), cinco con seis décimas (5.6), dos con una décima (2.1) y cuatro décimas (0.4) de Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente.

(ii) A los señores Sáenz, Condori y Araucano con multas individuales de una (1) Unidad Impositiva Tributaria.

(iii) A la Central con una amonestación.

11. El 27 de abril de 2010, el señor Cachay, en representación de los denunciados, presentó alegaciones al Informe Técnico, sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) La Central, como asociación de transportistas sin fines de lucro, toma acuerdos en defensa y proyección de las actividades laborales de las empresas que la integran, no existiendo competencia entre ellas, pues un escenario competitivo únicamente se presentará entre empresas de otras asociaciones.

(ii) La concertación de precios debe presentarse entre empresas u operadores económicos que tengan hegemonía o control del mercado, lo que no ha sido evaluado por la Secretaría Técnica de la Comisión, pues en el presente caso no se advierte una posición de dominio.

(iii) En la actualidad, los precios evolucionan libremente, lo cual demuestra que no ha existido, ni existe ánimo de concertar precios. En esa línea, si aparentemente ocurrió en aquella oportunidad un acuerdo para incrementar el precio del pasaje del servicio de transporte, fue un hecho fortuito, casual e imprevisto.

(iv) La imposición de una sanción afectaría gravemente la situación económica de los denunciados, y con ello, la continuidad de la prestación del servicio de transporte.

(v) Al momento de resolver, la Comisión debería tener en cuenta los siguientes factores que generaron que se realice la sugerencia de modificar los precios del servicio de transporte:

– El alza permanente de los precios de los combustibles, cuyo último incremento fue de S/. 1.00 por galón en promedio.

– La conducta de las empresas afiliadas a la Federación, que llegaron a cobrar sumas superiores a S/.2.50 en los taxis y S/.1.00 en los colectivos.

– Los conductores, cobradores y demás operadores del servicio de transporte público de pasajeros trabajan de manera continua y por más de 15 horas diarias.

12. Por Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2010, la Comisión resolvió declarar que las empresas denunciadas incurrieron en una infracción a los artículos 1 y 11.2, literal a), de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, infracción calificada como grave y consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo destinado a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz, durante el período comprendido entre mediados de agosto y mediados de octubre de 2008.

13. Así, se sancionó a Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Transportes 18, Huascarán, Transportes 13 y Suiza Peruana, con multas de diecisiete con una décima (17.1), quince con una décima (15.1), ocho con cinco décimas (8.5), ocho con tres décimas (8.3), cinco con dos décimas (5.2), dos (2) y cuatro décimas (0.4) de Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente.

14. De igual modo, por Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI, la Comisión resolvió declarar que la Central y sus representantes incurrieron en una infracción a los artículos 1 y 11.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, infracción calificada como grave y consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz, durante el período comprendido entre mediados de agosto y mediados de octubre de 2008. Por ello, se sancionó a los señores Sáenz, Condori y Araucano con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria a cada uno, y a la Central con una amonestación.

15. El 26 de octubre de 2010, Huascarán apeló la Resolución 069-2010/CLCINDECOPI señalando que la empresa no participó directa ni indirectamente del acuerdo para el incremento de precios, pues conforme se verifica del Oficio de la Central, este no ha sido suscrito por los representantes de la empresa, la cual es solo una asociada y no está facultada para la toma de decisiones. En tal sentido, sostuvo que no existía prueba idónea que evidencie la participación e intervención de Huascarán en la concertación de precios.

16. El 5 de noviembre de 2010, el señor Cachay, en representación de la Central, Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Transportes 18, Transportes 13, Suiza Peruana, y los señores Sáenz, Condori y Araucano, también interpuso recurso de apelación contra la Resolución 069-2010/CLCINDECOPI. Entre los puntos señalados en el escrito de apelación, se encuentran los siguientes:

(i) No se llegó a un acuerdo, únicamente se expresó una sugerencia, no planificada ni intencional, para que entre los asociados se respeten los precios mínimos que ya se venían cobrando en el mercado.

(ii) Un acto de colusión constituirá una infracción a las normas de represión de prácticas anticompetitivas cuando se evidencie en los actores la finalidad de eliminar, restringir o limitar la competencia en perjuicio de los consumidores, lo que no ha sido verificado en este caso.

(iii) En el presente caso se evidencian efectos beneficiosos en el mercado, los cuales superan el mínimo perjuicio que pudo haberse causado a los consumidores, por lo que las empresas denunciadas deben estar exentas de sanción, conforme a la regla de la razón establecida en anterior jurisprudencia del Indecopi, en particular, en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 02242003/TDC-INDECOPI.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

17. A criterio de la Sala, deberá determinarse lo siguiente:

(i) si se configuran las presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo;

(ii) si se configuran las presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones; y,

(iii) si, de ser el caso, corresponde graduar la sanción impuesta a los imputados por la comisión de prácticas colusorias horizontales.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Prácticas colusorias horizontales en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

18. El artículo 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que la finalidad de la ley es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

19. El artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que son prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

20. Se considera como prácticas colusorias horizontales aquellas que se producen entre agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel de la cadena de producción, distribución o comercialización de productos o servicios y, por tanto, compiten entre sí en un mismo mercado. Las prácticas colusorias pueden tener como finalidad concertar: la fijación de un precio de compra o venta; el reparto de clientes, proveedores o mercados; la limitación o control de la producción o ventas; un esquema de discriminación; ventas atadas; las ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados; y, en general, la implementación de prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

21. Una de las principales características de una práctica colusoria es que debido al carácter coordinado de la conducta, como por ejemplo, en el caso de la fijación de precios, se logra elevar artificialmente los precios de los productos y servicios, reduciendo con ello el bienestar de la sociedad. Desde el punto de vista económico, los precios de las empresas resultan mayores a los que se presentarían en un entorno competitivo, o dicho de otra manera, se permite una situación donde las empresas fijan precios lo suficientemente cercanos a los de un monopolio como consecuencia de la acción concertada y no como resultado de una mayor eficiencia económica .

22. En ese sentido, tanto en términos de rentabilidad para los participantes del cartel, como de perjuicio para los consumidores, el resultado de las prácticas colusorias entre competidores es similar al de un monopolio. Así, entre los efectos dañinos que se producirían a consecuencia de estas prácticas, Quintana señala los siguientes12:

(i) afectan al comprador o consumidor al permitir que se le cobre precios mayores o que se le imponga condiciones menos beneficiosas que las que primarían en un mercado competitivo;

(ii) privan al comprador o consumidor de la posibilidad de elegir entre distintas opciones de precios, calidades u otras condiciones de venta; y,

(iii) limitan los incentivos a la eficiencia e innovación de las empresas que participan de la práctica, pues al desaparecer los riesgos de la competencia, también desaparece el impulso a ganarle a los rivales.

23. Asimismo, como resalta Hovenkamp, es importante tomar en consideración que un cartel de competidores puede crear un poder de mercado rápidamente y a bajo costo, lo que significa que la colusión puede ser rentable incluso si es imperfecta o dura un corto periodo. De esta manera, en particular aquellos mercados que no son propensos a un monopolio estructural pueden ser objeto de acuerdos colusorios13.

24. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que las prácticas colusorias horizontales encuentran como manifestaciones los acuerdos, las decisiones, las recomendaciones y las prácticas concertadas. Aunque se presenten bajo distintas denominaciones, cabe precisar que aquellas solo representan diversas manifestaciones en las que se pueden adoptar las conductas colusorias.

25. Los acuerdos que limitan la competencia o acuerdos colusorios son definidos como todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir la competencia14. En esa línea, como lo señala Quintana, “según lo definido por la doctrina, los acuerdos entre competidores son los pactos, contratos o convenios que ponen en evidencia la manifestación de voluntad de los participantes y que se prueban a través de documentos escritos u otros medios que permitan concluir con plena certeza que existió la voluntad común de restringir la competencia entre ellos (prueba directa)”15.

26. Las prácticas concertadas se han definido como una forma de cooperación entre las empresas que sin haber celebrado un acuerdo formal, sustituye en los hechos a la competencia16. Aquellas consisten en la puesta en ejecución de un plan que se sustenta en la adaptación simultánea de comportamientos, lo que normalmente presupone un intercambio de información previa (por ejemplo, el anuncio de un incremento o de una base de precios, la adopción de un estándar determinado, etc.)17.

27. Cabe señalar que aunque las prácticas concertadas son conductas coordinadas que tienen el objetivo de restringir o limitar la competencia, estas no pueden corroborarse mediante un acuerdo expreso o formal entre los competidores, sino que serán demostradas mediante una prueba indirecta. En estos casos, a partir de su actuación en el mercado y el uso de evidencia circunstancial (indicios y presunciones) se puede inferir como única explicación lógica la adopción de una estrategia concertada.

28. Asimismo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge como manifestaciones de prácticas colusorias a las decisiones y recomendaciones expedidas en el marco de las actividades de las asociaciones de empresas o gremios. Según una clasificación doctrinal, los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas con fines contrarios a la competencia constituyen decisiones que sí tienen carácter vinculante, o recomendaciones que tienen únicamente carácter orientativo.

29. En el caso en particular de las recomendaciones, se ha enfatizado que estas últimas son indicaciones unilaterales y sin fuerza vinculante que son dadas a las empresas y que se refieren al comportamiento a adoptar con relación a ciertos parámetros competitivos tales como los precios, las condiciones de venta, los métodos de cálculo, entre otros . Aquellas recomendaciones deben proporcionar a la empresa que las pone en marcha un marco en el cual su respeto o seguimiento le debería garantizar un resultado favorable en el mercado .

30. Las decisiones y las recomendaciones son sancionadas debido a la injerencia que tienen las entidades gremiales y sus representantes en el comportamiento competitivo de los agentes económicos que las conforman y sobre los participantes del mercado en general.

31. Sin embargo, las decisiones y recomendaciones no siempre se manifiestan mediante la adopción de acuerdos formales entre los miembros de una asociación o constan expresamente en las actas de un gremio. Por el contrario, cada vez es más difícil que se adopten mecanismos formales precisamente por los riesgos que pueden implicar para la competencia. Por tanto, inclusive las declaraciones orales pueden tener por objeto alinear la conducta comercial de los integrantes de una asociación y con ello lograr una actuación concertada entre sus miembros, en la medida que aquellos pueden terminar adhiriéndose a la propuesta formulada por el gremio.

32. Ciertamente, a efectos de encontrarse en el ámbito de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, lo más importante es que cualquier decisión, recomendación u otra actividad de la asociación debe ser capaz de reprimir la competencia entre sus miembros. Por ello, se ha enfatizado que las decisiones o recomendaciones no requieren ser formales ni vinculantes, ni deben ser expresamente aprobadas por los miembros de la asociación para que sean sancionables por las normas de competencia, dado que incluso una exhortación oral puede llevar a responsabilidad si está dirigida a que los miembros la acaten21.

33. De otro lado, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece una distinción entre las conductas anticompetitivas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas que son consideradas como prohibiciones relativas. Esta diferenciación determinará el estándar de prueba aplicable para cada tipo de conducta infractora.

34. Conforme al artículo 8 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas22, en los casos de prohibiciones absolutas, para verificar la existencia de la infracción administrativa es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta infractora. Por su parte, el artículo 9 de la misma ley, establece que el caso de las prohibiciones relativas23, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

35. El artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas24 establece que constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:

a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio.

b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas.

c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas.

d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación pública.

36. Así por ejemplo, será suficiente que se acredite la existencia de un acuerdo de precios entre competidores o la actuación concertada entre aquellos con la finalidad de limitar la producción, para que se verifique una infracción a la ley de competencia. A diferencia de las prohibiciones relativas, para verificar la existencia de la infracción en los supuestos listados en el numeral precedente, no se requiere probar si la conducta tiene, o podría tener, efectos negativos para el proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

37. Las conductas calificadas como prohibiciones absolutas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas son aquellas consideradas como inherentemente anticompetitivas, debido a que permiten a las empresas ejercer poder de mercado sobre la totalidad o parte de un mercado, generando menores cantidades de bienes o servicios ofrecidos, precios mayores a los que existirían en un entorno sin la restricción a la competencia, ineficiencias productivas de las empresas y retrasos en la innovación por parte de estas25.

38. Al respecto, cabe señalar que foros como la OECD (Organisation for Economic Co- Cooperation and Development) han identificado a las concertaciones de precios, restricciones de oferta, asignación de territorios o clientes y colusión en licitaciones como las conductas más claramente anticompetitivas y dañinas. Sobre dichas conductas -denominadas en conjunto Hard Core Cartels- la OECD promueve, y ha conseguido de parte de sus miembros, una activa lucha en su contra , la que ha incluido el incremento de las investigaciones, la elevación de las sanciones pecuniarias máximas, el desarrollo de programas de exoneración de responsabilidad (leniency programmes), el incremento de las facultades de la agencia de competencia para obtener medios probatorios, entre otros .

39. En el mismo sentido, en el ámbito doctrinal, se ha considerado que deberían estar sujetas a una prohibición absoluta (per se rule ) aquellas conductas que califican como naked agreements , es decir, las prácticas colusorias inter marca entre competidores, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos, de manera que no ofrecen beneficio alguno a la sociedad (como por ejemplo, integración de producción, innovación o distribución), y su rentabilidad depende solo del ejercicio de poder de mercado y la posibilidad de fijar precios mayores a los de un entorno competitivo.

40. Dichas características son propias de las conductas calificadas como prohibiciones absolutas en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y debido a sus efectos nocivos para el proceso competitivo y el mercado, deben ser perseguidas con mayor severidad por parte de la autoridad de competencia.

41. A partir de lo expuesto, la Sala concluye que las conductas sometidas a una prohibición absoluta, serán sancionadas en cualquiera de sus manifestaciones, lo que incluye a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas. Ello en la medida que todas tienen como objeto y efecto la voluntad común entre competidores de restringir la competencia.

42. Las recomendaciones y decisiones anticompetitivas también pueden tener la finalidad de adoptar una estrategia coordinada inter marca que no sea complementaria o accesoria a un acuerdo lícito y, por tanto, serán calificadas como prohibiciones absolutas al ser susceptibles de provocar el mismo efecto que un acuerdo formal o una práctica concertada entre competidores, esto es, restringir la competencia entre los agentes del mercado a los cuales se dirige.

III.2. El mercado investigado

III.2.1. Descripción del mercado

43. El mercado investigado corresponde al servicio de transporte urbano realizado al interior de la ciudad de Huaraz, el cual opera bajo dos modalidades: (i) servicio de taxi y, (ii) servicio de colectivo. Este último es brindado tanto a través de camionetas rurales como de autos.

44. El servicio de taxi se caracteriza por transportar a un número reducido de pasajeros, de acuerdo con las necesidades del usuario. En tal sentido, no existe una ruta predeterminada. Dado que este servicio no realiza paradas para captar más pasajeros, llega al destino final con mayor rapidez que el servicio colectivo. Por sus características, durante el periodo de investigación, los precios en la ciudad de Huaraz ascendían a alrededor de S/. 2.50 por recorrido.

45. Este servicio puede ser brindado por los propietarios conductores y los taxistas en sentido estricto. Los primeros prestan el servicio conduciendo un vehículo de su propiedad, mientras los segundos prestan el servicio conduciendo un vehículo arrendado y destinan parte de sus ingresos a pagar la renta respectiva. En la ciudad de Huaraz, existían durante el periodo investigado veinticinco (25) empresas que además de brindar el servicio de taxi podían brindar el servicio de taxi-colectivo, en función de la demanda.

46. El servicio colectivo se diferencia del taxi por tener una ruta fija y realizar paradas en lugares predeterminados. Al tener capacidad de captar usuarios en cada parada, el servicio se presta con menor celeridad que la de un taxi. Es así que su precio también varía y se encontraba durante el periodo de investigación en S/. 0.70 por pasajero.

47. Al igual que en el servicio de taxis, pueden existir propietarios conductores y solo conductores que prestan el servicio con un vehículo arrendado y destinan parte de sus ingresos a pagar la renta correspondiente al propietario. En el periodo investigado existían dieciocho (18) empresas de transporte dedicadas al servicio de colectivo y trescientos treinta y dos (332) unidades vehiculares.

48. Tanto las empresas de taxi como de colectivos tenían la posibilidad de pertenecer a una asociación o ser independientes. Durante el periodo investigado, las asociaciones existentes eran la Federación y la Central, las cuales agrupaban a empresas que brindaban cualquiera de los dos tipos de servicios de transporte urbano antes descritos. El detalle de las empresas que brindan los servicios en cuestión y pertenecen a cada asociación se presentará en el apartado siguiente.

III.2.2 Características del mercado que pueden facilitar un acuerdo de precios

(i) Concentración del mercado

49. Una de las principales características de un mercado que hace factible un acuerdo de precios entre competidores es la existencia de un alto nivel de concentración, de manera que es más probable que se presente un escenario de colusión en aquellos mercados que presentan un menor número de participantes. Del mismo modo, mientras mayor número de competidores y menor grado de concentración en un mercado, resulta menos factible la implementación de un acuerdo de precios debido a la existencia de mayores costos de coordinación y supervisión.

50. El grado de concentración de un mercado puede ser medido a través de diferentes indicadores. Uno de los indicadores preferidos , es el Índice Herfindahl-Hirschman (IHH), en tanto no solo toma en cuenta la participación de las principales empresas del mercado, sino que considera la participación de todas las empresas competidoras.

51. En este caso, se han identificado dos mercados: (1) transporte urbano de pasajeros en servicio de taxi y, (2) transporte urbano de pasajeros en servicio colectivo.

52. En el mercado del servicio de taxi en la ciudad de Huaraz, existen 25 empresas registradas, lo que da cuenta de un IHH ascendente a 2491.28 . Si bien por definición se trataría de un mercado altamente concentrado y propiciaría un acuerdo entre competidores, al analizar el detalle de las participaciones individuales, se identifica a una empresa con una participación cercana al 50%, Transporte Yunior (47.54%), mientras que las participaciones de la segunda y tercera empresa con mayor participación −Sen Perú (9.03%) y Mars Soledad (7.08%)− son significativamente inferiores a la de la principal. En ese sentido, la alta participación de Transporte Yunior estaría elevando el valor del IHH.

53. La existencia de una empresa con una participación alta en el mercado y una cantidad significativa de empresas pequeñas reduce la probabilidad de formación de un cartel, ya que por un lado los costos de transacción se elevan mientras el número de empresas que participan en el mercado sea mayor. Por otro lado, a la empresa con mayor participación no le convendría coludir con empresas con una baja participación, debido a que el comportamiento de estas últimas no tendría efectos sobre su actuación en el mercado. Por el contrario, de concretarse el acuerdo, existirían incentivos para que se desvíe de aquel .

54. En relación con el servicio de colectivo donde existen 18 empresas, el IHH asciende a 823.05 , lo cual refleja la existencia de un mercado desconcentrado y con participaciones individuales inferiores al 16%, tal como se observa a continuación.

55. En conclusión, el nivel de concentración del mercado no representa un factor susceptible de facilitar un acuerdo de precios en ninguno de los mercados analizados. Por tanto, corresponde analizar a continuación si se presentan otras características del mercado que habrían podido propiciar la existencia de una conducta colusoria.

(ii) Existencia de gremios o asociaciones empresariales

56. El grueso de las empresas de transporte urbano en Huaraz forman parte de la Federación o de la Central. En el caso del mercado de taxis, y tal como se observa en el Cuadro Nº 1, las empresas que conforman la Federación poseen el 65.9% del mercado, mientras que las empresas que conforman la Central poseen el 11.1%. En el mercado de servicio de colectivo, como se observa en el Cuadro Nº 2, la participación de las empresas que conforman Federación asciende a 77.1% y las que conforman la Central a 18.7%.

57. Tal como señala Motta , el pertenecer a asociaciones es otro factor que facilita los acuerdos entre competidores. En este caso, a pesar del alto número de empresas en estos mercados y de las diferencias entre las participaciones de cada una de ellas, los costos de transacción de implementar una práctica colusoria se reducen debido a la existencia de asociaciones.

(iii) Homogeneidad del servicio

58. El ofrecer servicios homogéneos –que presenten características similares- hace más sencilla la adopción de un acuerdo. Por el contrario, en caso los servicios fueran diferenciados, los precios tendrían que variar en función a las valoraciones de la demanda, lo cual incrementaría los costos de transacción de llegar a un acuerdo y podría implicar la determinación de precios diferentes, haciendo aún más difícil su supervisión. En caso existiera un incremento del precio por parte de un competidor, los demás miembros no tendrían certeza de si este incremento fue causado por una desviación en el acuerdo o por un cambio en factores como la calidad del producto o la valoración del mismo.

59. En el caso de bienes homogéneos, la valoración del consumidor será la misma, por lo que no sería necesario acordar diferentes precios para los diferentes tipos de productos o servicios, y tampoco sería necesario acordar otro tipo de aspectos entre competidores además del precio que permitan algún tipo de homogenización.

60. Los mercados de transporte urbano de Huaraz presentan las características de un servicio homogéneo. Por un lado, el servicio de taxi consiste en trasladar a un pasajero de un punto a otro, determinado por el propio pasajero y sin contar con una ruta fija. Por otro lado, el servicio colectivo consiste en trasladar a pasajeros con una ruta específica y con paraderos autorizados, tomando este último servicio más tiempo que un taxi, en tanto se realizan paradas para recoger y dejar pasajeros.

61. Ambos servicios se ofrecen en los mismos tipos de vehículos, con características similares, lo cual favorece la existencia de un acuerdo.

(iv) Principal mecanismo de competencia: precios

62. La homogeneidad del transporte urbano en Huaraz hace que el principal mecanismo de competencia sea a través de precios. A diferencia de otros mercados en los que existen factores adicionales de competencia como calidad en el servicio, servicios post venta, entre otros, en los mercados investigados las empresas compiten principalmente a través de precios. En ese sentido, no hay necesidad de realizar acuerdos acerca de otros factores, lo cual reduce los costos de transacción y hace más probable arribar a un acuerdo.

(v) Simetría entre empresas

63. Cuando las empresas que forman parte de un acuerdo poseen diferentes tipos de tecnologías y, por tanto, estructuras diferentes de costos, la posibilidad de que quien posea menores costos se desvíe del acuerdo se incrementa, haciendo menos probable un acuerdo. Por el contrario, cuando la estructura de costos entre empresas es similar, se propicia la formación de un acuerdo.

64. Tal es el caso de los servicios de transporte. Los principales costos involucrados en el otorgamiento de los servicios de transporte consisten en el mantenimiento de los vehículos y combustible . Por tanto, cada empresa enfrenta costos similares, haciendo más sencillo llegar a un acuerdo de precios.

65. Un factor relacionado con este consiste en la variedad de servicios ofertados. En el caso del transporte urbano en Huaraz, se identificaron principalmente dos tipos de servicios: taxi y colectivo, por lo que al no existir mayor diversidad de servicios no existe una variedad de precios sobre los cuales podría implementarse un acuerdo colusorio.

66. Si bien dentro de ambos servicios podrían existir rutas más largas que hagan variar el precio del pasaje, existen servicios que se ofrecen con mayor frecuencia que otros y es sobre ellos que resulta factible la implementación de un acuerdo.

(vi) Facilidad para verificar el acuerdo

67. En el caso del mercado analizado, la verificación de precios es sencilla. Es decir, no solo existen dos únicos tipos de servicios, sino que la comprobación de que las partes cumplan con el acuerdo es directa e involucra bajos costos, pues bastaría hacer uso del servicio de las empresas competidoras para proceder a la verificación. Este factor determina que un acuerdo de precios pueda resultar factible en los mercados analizados.

(vii) Frecuencia de la provisión del servicio

68. Dado que en este caso el servicio es provisto de manera continua e involucra un monto poco significativo de dinero por transacción, existirán incentivos para mantener el acuerdo. Por el contrario, tal como lo señala Posner si se tratara de un bien o servicio de largo plazo, el monto que implica cada transacción haría más probable el desvío del acuerdo. Si los beneficios por transacción son mayores, el desvío sería más probable.

III.3. Análisis de los hechos imputados

III.3.1. Sobre la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo

69. El Oficio de la Central, que sustenta la imputación realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión, detalla los alcances de un acuerdo destinado a incrementar los precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en Huaraz. En dicho documento se consigna lo siguiente:

“ASUNTO.- CONCERTACIÓN DEL ALZA DE PASAJE URBANO INTERURBANO EN LA MODALIDAD TAXI-COLECTIVO POR EL INCREMENTO DE COMBUSTIBLE Y OTROS GASTOS DE OPERACIÓN.
(…) la coyuntura social y económico actual nos obliga a dejar de lado las diferencias para dar paso a las coincidencias, a la defensa de intereses comunes; dentro de ellas se encuentra el incremento permanente del costo de operaciones del servicio que ofertamos a los usuarios en el transporte urbano e interurbano de TAXI – COLECTIVO en la provincia de Huaraz (…) por lo que se hace necesario también incrementar el costo del pasaje urbano e interurbano en forma uniforme y que debe de ser acatado por todas las empresas para que los usuarios no tengan motivos de cuestionar el incremento o con el pretexto de que otros cobran menos, consiguientemente, saboteen estos nuevos costos. (…) le comunicamos que a partir del día Sábado 16 de los corrientes todas las empresas aplicarán este nuevo costo. Colectivos: Urbano S/. 0.70 céntimos, del centro de Huaraz a Essalud S/. 1.00 un nuevo sol, TAXI Urbano S/. 2.50 nuevos soles.
(…)
Sin otro particular nos despedimos de Ud. Seguros de contar con su participación y disposición para atender y cumplir con el propósito expuesto.” (Subrayado añadido)

70. En igual sentido, durante la entrevista realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión en la visita inspectiva del 4 de septiembre de 2008, el señor Saénz admitió que a mediados de agosto de 2008 existió una reunión informal entre las empresas de transporte que integran la Central. De acuerdo a lo señalado en la entrevista, el señor Saénz reconoció que en dicha reunión surgió la propuesta de incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en colectivo y taxi como respuesta al elevado costo de gasolina; así, indica lo siguiente:

“INDECOPI: ¿Cómo ha sido la evolución de los costos en estos últimos tiempos, sobre todo estas últimas semanas?
Señor Saénz: Los últimos tiempos, después del sismo, no ha subido ninguna vez hace 25… 30 años no ha subido en Huaraz el precio del colectivo, ni en taxis ni en camionetas rurales. Nosotros habíamos empezado a cobrar 50 céntimos cuando la gasolina costaba 2.50, (…) hasta que ahora un galón de gasolina cuesta 15 soles, una llanta de acuerdo a la calidad 200 a 280, desde 200 prácticamente no baja, ahora un galón de aceite está entre 50 a 60, de acuerdo a la marca, a la calidad. Entonces, frente a esa situación, algunos de los transportistas, se optó por elevar el precio porque ya prácticamente estábamos por colapsar. Ése no ha sido tampoco un acuerdo unánime sino ha sido un acuerdo de unos cuantos dirigentes, o sea de unos cuantos gerentes que la Central sí avaló, para qué vamos a ser mentirosos, como usted dice, nosotros tampoco quisiéramos ser sancionados sino que más vale la franqueza (…)” (Subrayado añadido)

71. Asimismo, de la revisión de los escritos de descargos, se advirtió que algunas de las empresas investigadas aceptaron que en la reunión se discutió el tema de incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros:

“(…) asistimos a una reunión de la Central de Transportistas para tratar otros asuntos gremiales, en el que de una espontánea y imprevista sugerencia se habló de uniformizar nuevos precios a partir de los precios acordados internamente en cada empresa pertenecientes a la Central, es decir, cada uno de las empresas, en forma aislada, sin que exista concierto, ya habían acordado precios de los pasajes, los mismos que variaban en 10, 20 y hasta
50% entre sí (….)”
(Subrayado añadido)

72. En similar sentido, en el escrito de apelación de las empresas de transportes representadas por el señor Cachay, se reconoció que se trata de un acuerdo que concertó una asociación de transportistas que sería seguido por sus miembros:

“(…) en este caso, no se trata de un acuerdo emanado de una agrupación, consorcio, grupos comerciales, sociedades comerciales y otros que tienen fines lucrativos con hegemonía del mercado, monopolios y oligopolios, sino es proveniente de una asociación de transportistas (…) perseguimos como objetivo el bien común entre estas empresas, dentro de ello, un acuerdo espontáneo de fijar un precio estándar entre sus miembros para evitar distorsiones del mercado en sentido de incremento o reducción de precios de modo ficticio y ello no afecta el libre mercado y la competencia (…)” (Subrayado añadido)

73. La Sala comparte los fundamentos expuestos por la Comisión cuando señala que el Oficio de la Central, las declaraciones de las entrevistas con la Secretaría Técnica de la Comisión, junto a los descargos y los alegatos presentados por los denunciados durante el procedimiento, son elementos que demuestran de manera fehaciente que en la reunión convocada el 13 de agosto de 2008 , los representantes de Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Transportes 18, Huascarán, Transportes 13 y Suiza Peruana acordaron incrementar los precios de los servicios de transporte en taxi y en colectivo en la ciudad de Huaraz.

74. Al respecto, en su apelación los recurrentes señalaron que no se trata de un acuerdo sino de una sugerencia, así como que nunca se manifestó la voluntad de concertar precios, ni la finalidad de restringir o limitar la competencia en perjuicio de los consumidores. Por su parte, Huascarán manifestó que como asociado no participó en la toma de decisiones, por lo que no debería ser sancionado en tanto no estuvo involucrado en la adopción del acuerdo.

75. Ante las alegaciones de los apelantes, la Sala aprecia de las declaraciones efectuadas durante las entrevistas realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, además de lo contenido en los escritos presentados y la información recabada durante las investigaciones, que existió una reunión que agrupó a las empresas de la Central y que en ella se discutió el incremento del pasaje del transporte urbano e interurbano en Huaraz, concluyendo que los nuevos precios serían “Colectivos: Urbano S/. 0.70 céntimos, del centro de Huaraz a Essalud S/. 1.00 un nuevo sol, TAXI Urbano S/. 2.50 nuevos soles”.

76. Contrariamente a lo sostenido por la Central, la Sala verifica que el Oficio de la Central no tiene solamente la finalidad de trasladar una sugerencia sobre cuál debería ser el precio de los pasajes, o cuál es la coyuntura que enfrenta el sector. Por el contrario, se trata de un documento en el que se formaliza un acuerdo de incremento de precios, hecho que posteriormente se evidencia en el mercado al corroborarse el alza en el precio del transporte de pasajeros en Huaraz en los mismos montos que los consignados en dicho documento.

77. En efecto, como ha sido puesto de relieve en la resolución apelada, con los resultados de las encuestas efectuadas durante la instrucción del procedimiento a diversos transportistas de Huaraz, se pudo verificar que el incremento del precio se ajusta estrictamente a los alcances del acuerdo contenido en el Oficio de la Central, dado que se muestra que el precio del servicio de colectivo y de taxi se incrementó de S/.0.50 a S/.0.70 y de S/.2.00 a S/. 2.50, respectivamente , el cual se hizo efectivo al día siguiente de adoptado el acuerdo.

78. En su apelación, los recurrentes han señalado que su conducta debería ser analizada según los criterios establecidos en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 0224-2003/TDC-INDECOPI, en la medida que la infracción imputada no había producido efectos perjudiciales en el mercado.

79. Ante dicha alegación, cabe señalar que el referido precedente estableció criterios de interpretación de las disposiciones del Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. Sin embargo, esta última ley fue derogada por el Decreto Legislativo 1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, norma aplicable al caso bajo análisis que establece una regla distinta a la recogida en el referido precedente, al señalar que las prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación de precios constituyen una prohibición absoluta, por lo que para efectos de determinar su ilicitud resulta suficiente que se acredite su sola existencia.

80. Atendiendo a ello, para determinar la existencia de la infracción, contrariamente a lo señalado por las recurrentes, no resulta relevante si la conducta colusoria ha producido o no efectos perjudiciales en el mercado, pues basta acreditar que se ha configurado un acuerdo de precios entre competidores para considerar esta conducta como ilegal por sí misma.

81. Con relación a lo alegado por Huascarán, si bien esta empresa no forma parte de la dirección de la asociación, ello no implica que no haya adoptado el acuerdo colusorio al que se arribó en la reunión del 13 de agosto de 2008. Su falta de participación directa o indirecta en la toma de decisiones en la dirección de la asociación no resulta relevante para determinar si incurrió en la práctica anticompetitiva imputada, dado que lo que se evalúa en un acuerdo colusorio es la existencia del concierto de voluntades.

82. En el presente caso, el concierto de voluntades se reflejó en la concreción de la reunión y la ejecución uniforme de los términos contenidos en el Oficio de la Central. Por un lado, los directivos de la Central y la propia asociación, en calidad de representante de las empresas de transporte imputadas, entre las que también se encontraba Huascarán, evidenciaron el propósito de incrementar el precio de los pasajes del servicio de transporte de pasajeros; y, por otra parte, el referido acuerdo fue ejecutado mediante un comportamiento similar al propuesto en el Oficio de la Central por los miembros de la asociación, incluida la empresa Huascarán, con lo que se materializó la práctica colusoria horizontal.

83. Por tanto, Huascarán se benefició de la decisión de incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en Huaraz, incrementando el precio de sus servicios conforme se había acordado en la reunión de la Central. En ese sentido, la conducta de Huascarán evidencia que aceptó y adoptó el acuerdo propuesto por la Central, por lo que su conducta también configura una infracción a las normas de represión de las prácticas anticompetitivas.

84. En atención a los fundamentos expuestos, la Sala considera que ha quedado acreditado que Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Transportes 18, Huascarán, Transportes 13 y Suiza Peruana celebraron y ejecutaron un acuerdo para incrementar los precios del servicio de transporte en la ciudad de Huaraz, por lo que corresponde confirmar este extremo de la resolución apelada.

III.3.2. Sobre la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas

85. Una práctica colusoria horizontal será efectiva en tanto involucre a todas las empresas participantes en el mercado o a un grupo importante de ellas, para que de ese modo el grupo minoritario que no forme parte del acuerdo no influya en las condiciones de mercado.

86. Sobre el particular, para garantizar la efectividad del acuerdo de la Central, era necesario que empresas no asociadas a la Central se adhirieran a la práctica colusoria horizontal; ello toda vez que las empresas de transporte asociadas tienen una cuota de mercado poco significativa en el mercado de transporte de pasajeros en la ciudad de Huaraz .

87. La Comisión determinó que la Central y los señores Sáenz, Condori y Araucano, en calidad de directivos de la asociación, realizaron recomendaciones anticompetitivas destinadas a incrementar los precios del servicio de transporte de pasajeros en Huaraz.

88. De la revisión del expediente, se aprecia que en la entrevista realizada el 4 de septiembre de 2008 por la Secretaría Técnica de la Comisión durante la visita inspectiva, sobre la difusión del Oficio de la Central, el señor Sáenz reconoció lo siguiente:

“INDECOPI: De acuerdo, ¿y esto ha sido repartido solo a las empresas de la Central o a alguna otra empresa más?
Señor Sáenz: Solo a la Central… pero, de repente porque el Secretario de la Organización quedó en repartir a los que desean recibir porque somos declarados enemigos con la Federación.”
(Subrayado agregado)

89. Además de lo anterior, la Secretaría Técnica de la Comisión encontró en el local de la Central una copia del Oficio , en cuyo reverso se aprecia la firma de distintas personas que serían conductores de otras empresas de transporte no asociadas. De este modo, se evidencia que tomaron conocimiento del Oficio de la Central: la Empresa de Transporte 3 de Mayo Señor de la Soledad S.R.L., Empresa de Transporte San Gerónimo S.R.L., Empresa de Transporte Ettcap S.RL. y Empresa de Transporte Sen Perú S.R.L. , según se verifica a continuación:

90. En consecuencia, se puede concluir que tras elaborar el Oficio de la Central, los directivos de la asociación se encargaron de la difusión del documento entre diversos transportistas, buscando que empresas de transporte no asociadas a la Central se adhieran a los precios acordados.

91. Las recomendaciones de precios por parte de la Central, efectuadas a través de sus directivos mediante la difusión del Oficio de la Central, aparecen como un instrumento idóneo que permite promover una actuación concertada entre los agentes que compiten en el mercado. Ello en la medida que estos últimos, participen o no como miembros de la asociación, tendrán conocimiento de cuál es el precio o el incremento que un importante porcentaje de competidores en el mercado estaría dispuesto a seguir.

92. En esa línea de razonamiento, la difusión del Oficio de la Central trasmite hechos concretos que se refieren al incremento de los precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, que eran susceptibles de propiciar un alza simultánea de precios en un mismo monto y a partir de una misma fecha por parte de los agentes participantes de dicho mercado.

93. Por último, según lo expresado por los apelantes, el incremento del precio de los combustibles sería una de las justificaciones que habría impulsado el alza del precio de los pasajes de transporte de pasajeros o que habría motivado que se produzca dicho incremento.

94. Al respecto, es cierto que factores exógenos o propios del mercado pueden influir en un incremento de precios, a los que se deberían sumar los costos que enfrentan de manera individual cada empresa. Sin embargo, al promover una actuación concertada, no se definen los precios conforme a la eficiencia empresarial de cada agente, sino como consecuencia de la distorsión generada por la recomendación gremial.

95. Aunque pueden existir razones empresariales válidas por parte de un agente económico que justifiquen un incremento de los precios, ello no implica que la asociación que reúne a una parte de los agentes del mercado promueva, a través de sus directivos, una actuación concertada que provoque un alza en los precios de los pasajes en una idéntica proporción, distorsionando la dinámica del proceso competitivo.

96. Por tanto, la conducta de los representantes de la Central constituye una práctica anticompetitiva que resulta sancionable debido a que su principal efecto es que los competidores pueden alinear su conducta al precio anunciado o conforme a las medidas que son materia de la recomendación. Además, cabe señalar que quienes dirigen las asociaciones tienen una importante injerencia en los agentes del mercado, toda vez que ostentan la representación de un colectivo y transmiten comunicaciones que aparecerían como consecuencia de un consenso entre sus miembros.

97. Los argumentos esgrimidos por los recurrentes no enervan la configuración de la infracción, esto es, la existencia de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas cuya finalidad era promover una actuación concertada respecto de los precios de los pasajes del servicio de transporte urbano en taxi y en colectivo en la ciudad de Huaraz, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo.

III.4. Graduación de la sanción

III.4.1 Los criterios de graduación de la sanción

98. El artículo 230.3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General , consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios rectores que debe guiar todo procedimiento administrativo sancionador establecido en leyes especiales, señalando que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

99. Con relación al principio de razonabilidad, se ha señalado que la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado por la comisión de las infracciones, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas dada la rentabilidad de su ejecución46.

100. De otro lado, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad, que también rige la determinación de las sanciones aplicables en el marco de un procedimiento sancionador, constituye principalmente un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta o no, excesiva47.

101. En el ámbito de los procedimientos por infracción a las normas de libre competencia, el artículo 44 del Decreto Legislativo 103448 establece que para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, la autoridad de competencia tendrá en consideración, entre otros, los criterios de beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción y la probabilidad de detección de la infracción.

102. Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en la ley y las exigencias del principio de razonabilidad, para desincentivar una conducta ilegal, la sanción esperada debe ser igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener (siendo este último la ganancia esperada derivada de la infracción y que, de actuar lícitamente, no se obtendría). Y es que la sanción esperada depende principalmente de dos factores. El primero es el beneficio ilícito y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

103. Por ejemplo, si una empresa sabe que se le impondrá una multa equivalente al beneficio ilícito esperado y que solo se detectan y sancionan las infracciones un 10% de las veces, le convendrá seguir cometiendo la infracción. El motivo es que la multa que se le impondrá la vez que se le sancione será compensada con el beneficio ilícito las otras nueve veces que no sea sancionada. Así, asumiendo que cada vez que infringe la norma obtiene un beneficio ilícito de 100, la empresa sabe que por cada 10 infracciones obtendrá un beneficio de 100×10=1000 y sufrirá un costo de 100 la vez que la multen. En consecuencia, en el largo plazo tiene incentivos para cometer la infracción porque su beneficio esperado neto de cometer la infracción cada diez veces será de 1000-100=900.

104. Por ello, para desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio ilícito esperado, con la finalidad de que compense la dificultad de detección. En el ejemplo anterior, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces, para desincentivar la conducta, la multa que se le imponga la vez que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito esperado multiplicado por diez. Así de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

105. Formalizando esta lógica, el cálculo de la multa óptima estará determinado por la siguiente fórmula:

106. Ahora bien, debido a la limitación de información disponible sobre el beneficio ilícito esperado respecto de cada infracción cometida y a fin de dotar de mayor objetividad el cálculo de la sanción aplicable, es posible tomar como referente el criterio del beneficio ilícito obtenido, utilizando para ello los ingresos extraordinarios efectivamente percibidos por el infractor. De este modo, el beneficio ilícito obtenido se determinará a partir del diferencial entre los ingresos percibidos antes y después de la implementación de la conducta anticompetitiva.

107. Asimismo, la ley recoge otros criterios de graduación de la sanción que influyen en el beneficio ilícito resultante y/o en la probabilidad de detección y que pueden ser tomados en cuenta para estimar estos dos factores. Estos criterios son: la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia, la dimensión del mercado afectado, la duración de la restricción de la competencia, el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores, entre otros.

III.4.2 La multa aplicable a las empresas involucradas en el acuerdo

108. Para el cálculo de la multa impuesta a los miembros de la Central, la Comisión consideró el beneficio extraordinario obtenido y la probabilidad de detección de la acción sancionada. En particular, en lo referente al beneficio extraordinario obtenido por las denunciadas, en la resolución apelada se tomó el diferencial entre los precios de los pasajes cobrados antes de la adopción del acuerdo y los precios cobrados como consecuencia de este hecho. Dicho diferencial fue multiplicado por la cantidad de pasajeros que utilizaron el servicio durante el periodo de la infracción.

109. Para obtener el beneficio esperado o multa base, el resultado de esta operación se dividió entre la probabilidad de detección. La fórmula para el cálculo de la multa se describe a continuación:

 Pc  Pt *Qt
Multa
Pr
det
Donde:

Pc : Precio establecido después del acuerdo.
Pt : Precio antes del acuerdo.
Qt : Cantidad de pasajeros que utilizaron el servicio en el tiempo “t”. Prdet : Probabilidad de detección.

110. A efectos de comprender cómo se obtuvieron cada una de estas variables, cabe señalar que los precios considerados para el cálculo del diferencial fueron aquellos especificados en el Oficio de la Central. De acuerdo a dicho documento, el precio del servicio colectivo de pasajeros se incrementaría de S/. 0.50 a S/. 0.70, mientras que el precio del servicio de taxi se incrementaría de S/. 2.00 a S/. 2.50.

111. Para calcular la cantidad de pasajeros que utilizaron cada tipo de servicio, la Comisión utilizó la siguiente fórmula para cada empresa “i”:

Qti = Nº días * Nº vehículosi * Nº prestaciones por día por vehículoi

112. El número de días que duró el acuerdo fue calculado por la Comisión tomando en cuenta que el periodo en que se hicieron efectivos los términos del acuerdo se encontraba comprendido entre el 16 de agosto de 2008 y la fecha en que la primera empresa incumplió los alcances del acuerdo, lo cual ocurrió durante la quincena del mes de octubre .

113. De otro lado, se utilizó tanto información proporcionada por las empresas de transporte como los permisos otorgados por el Gobierno Provincial de Huaraz para determinar la cantidad de vehículos con los que contaba cada empresa.

114. Finalmente, para determinar el número de prestaciones por día y por vehículo, la Comisión recurrió a las respuestas a los requerimientos de información remitidas por las empresas, así como encuestas realizadas a los transportistas.

115. Las empresas que fueron consideradas dentro del cálculo de la multa son aquellas que participaron de la reunión convocada por la Central: Mars Soledad, Transportes 12, Shasho, Transportes 18, Huascarán, Transportes 13 y Suiza Peruana.

116. Cabe resaltar que si bien existieron empresas encuestadas que no formaban parte de la Central y modificaron sus precios de acuerdo con el Oficio de la Central, estas empresas no son consideradas dentro del cálculo de la multa, debido a que no participaron de la reunión convocada por la Central y, por tanto no formaron parte de acuerdo. En tal sentido, se considera que aquellas únicamente actuaron siguiendo el comportamiento del mercado.

117. Luego de la aplicación de la fórmula, la Sala ha identificado que el beneficio ilícito total (considerado como beneficio extraordinario por la Comisión) ascendió a un monto equivalente a 79.98 UIT, conforme se advierte en el Cuadro N° 5 que se muestra más adelante. Este monto fue obtenido multiplicando el diferencial de precios que se presentó antes (Columna B) y después (Columna C) de la concertación, por el promedio diario de pasajeros (Columna A) y el número de unidades vehiculares de las empresas que participaron en la reunión convocada por la Central (Columna E). Dicho monto se multiplicó por el número de días en que se estuvieron ejecutando los términos del acuerdo (Columna D), considerando ocho semanas de duración y que los vehículos trabajan un promedio de seis días por semana, obteniéndose como resultado el valor de S/. 287,916, monto equivalente a 79.98 UIT.

118. Al respecto, se debe indicar que dicho monto no coincide con los cálculos realizados por la Comisión para las empresas Mars Soledad y Shasho. La diferencia se debe al cálculo de las cantidades (Columna A), para lo cual se utilizó la totalidad de encuestas realizadas a los transportistas y, en caso se señalaran rangos, se tomó el límite inferior. De otro lado, cabe resaltar que el único caso en que no se utilizaron todas las observaciones recopiladas en las encuestas fue el correspondiente a Transportes 12. Tal como lo hizo la Comisión, se decidió omitir una de las observaciones con un valor muy superior al declarado por los demás transportistas encuestados, reduciendo el monto promedio de pasajeros de 404.17 a 368.18, en beneficio del administrado.

119. El beneficio ilícito fue dividido entre la probabilidad de detección, la cual a criterio de la Comisión corresponde al 100% y la Sala coincide con ello, dado que las recomendaciones anticompetitivas se reflejaron en el Oficio de la Central que fue repartido a diferentes transportistas y existían evidencias públicas de la adopción del acuerdo cuyo cumplimiento fue sencillo de verificar a través de encuestas a transportistas, lo que permite sostener que la autoridad de competencia no tuvo dificultades en la constatación de la infracción.

120. En consecuencia, la multa base obtenida por este colegiado asciende a S/. 287 916 (79.98 UIT), dividiéndose entre los diferentes agentes conforme se detalla a continuación:

121. De acuerdo a lo expuesto, conforme a los elementos que obran en el expediente, la multa base que correspondería imponer a cada una de las empresas imputadas por incurrir en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo se detalla a continuación:

• Mars Soledad: 23.86 UIT.
• Transportes 12: 21.60 UIT.
• Transportes 18: 11.89 UIT.
• Shasho: 11.84 UIT.
• Huascarán: 7.44 UIT.
• Transportes 13: 2.80 UIT.
• Suiza Peruana: 0.54 UIT.

122. Sobre el particular, se advierte que la Comisión consideró como atenuante la colaboración de los imputados. Ello debido a que las empresas admitieron su asistencia a la reunión convocada por la Central en la cual se determinó el alza de precios de los pasajes, incluso antes de iniciarse el procedimiento administrativo, cuando el caso se encontraba en una etapa de investigación preliminar. En ese sentido, la Comisión consideró que la multa debía ser reducida en 30%.

123. A diferencia de lo expuesto por la Comisión, este colegiado estima que la colaboración de los denunciados no constituye un atenuante, incluso a pesar de que esta se haya producido antes del inicio del procedimiento. Ello, debido a que la colaboración es un factor que debe esperarse del administrado en el desarrollo de un procedimiento, por lo que el factor que se valora en la graduación de la sanción es más bien la conducta contraria; es decir, aquella que consisten en no colaborar con la autoridad en la etapa instructiva, hecho que para efectos de la determinación de la sanción representa un agravante que incrementa la cuantía de la multa50.

124. Considerando lo expuesto, de acuerdo a los cálculos efectuados por la Sala que se aprecian en el numeral 120 de la presente resolución, correspondería imponer a las imputadas una multa mayor a la fijada por la Comisión. No obstante ello, el artículo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General51 prohíbe vulnerar el principio de “interdicción de la reforma en peor” (non reformatio in peius), en virtud del cual no se puede empeorar la situación del recurrente en segunda instancia. En ese sentido, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo referido a la multa impuesta a cada una de las empresas imputadas:

• Mars Soledad: 17.1 UIT.
• Transportes 12: 15.1 UIT.
• Transportes 18: 8.3 UIT.
• Shasho: 8.5 UIT.
• Huascarán: 5.2 UIT.
• Transportes 13: 2 UIT.
• Suiza Peruana: 0.4 UIT.

III.4.3 La multa aplicable a la Central y a sus directivos

125. En los mismos términos expuestos por la Comisión, dado que mediante la presente resolución se sanciona la infracción cometida por los miembros de la Central sobre la base de los criterios previamente expuestos, la finalidad de la sanción administrativa consistente en disuadir o desincentivar la realización de infracción se ha cumplido, por lo que corresponde confirmar la resolución de primera instancia en el extremo que sancionó a la Central con una amonestación.

126. De otro lado, el artículo 43.3 del Decreto Legislativo 103452, establece que además de la sanción que corresponde imponer a los infractores, podrá imponerse una multa de hasta cien (100) UIT a los representantes o personas naturales encargadas de la dirección o administración de las personas jurídicas sancionadas, según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.

127. La sanción de las personas naturales busca que quienes se encargan de gestar y ejecutar una práctica anticompetitiva, resulten responsables de sus actos y no se consideren protegidos o inmunes de los efectos de su conducta detrás de la ficción de la persona jurídica. En particular, se debe vigilar a quienes participan de los órganos de dirección o gerenciales, pues se encontrarán relacionados con la adopción de decisiones dentro de la empresa o asociación.

128. Así, la sanción a imponer a las personas naturales deberá guardar relación directa con el grado de responsabilidad en la toma de decisiones. Por tanto, en la mayoría de casos, quienes ostenten un cargo de mayor jerarquía y participen en la adopción de prácticas anticompetitivas serán objeto de una sanción más elevada, debido a su acceso a mayor información de la empresa y su capacidad de determinar la adopción de una decisión empresarial que conlleva efectos anticompetitivos.

130. En el presente caso, la Sala coincide con la Comisión en que el señor Sáenz, en calidad de Presidente de la Central, el señor Condori, en calidad de Secretario de Defensa de la Central, y el señor Araucano, en calidad de Secretario de Organización de la Central, tuvieron una participación activa y directa en la recomendación anticompetitiva, propiciando la difusión del Oficio de la Central con los términos del acuerdo de precios llevado a cabo en la reunión de miembros de la Central.

131. Al perseguir el objetivo de desincentivar este tipo de conductas por parte de personas naturales dirigentes de asociaciones o tomadores de decisiones en una empresa, esta Sala concuerda con la Comisión en la aplicación de una multa ascendente a 1 UIT a cada uno de ellos.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2010, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia en el extremo que declaró que Empresa de Transportes Mars Soledad E.I.R.L., Empresa de Transportes 12 S.A., Empresa de Transportes Shasho S.R.L., Empresa de Transportes y Turismo 18 S.A., Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L., Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A. y Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L., incurrieron en una infracción a lo dispuesto en los artículo 1 y 11.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo destinado a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y colectivo en la ciudad de Huaraz.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI en el extremo que declaró que la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra – Ancash y sus directivos, los señores Macario Sáenz La Rosa Sánchez, Plácido Condori Ccalla y Gabino Araucano, incurrieron en una infracción a lo dispuesto en los artículo 1 y 11.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y colectivo en la ciudad de Huaraz.

TERCERO: confirmar la Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI en el extremo que impuso las siguientes sanciones a las empresas infractoras:

(i) Empresa de Transportes Mars Soledad E.I.R.L.: 17.1 UIT.
(ii) Empresa de Transportes 12 S.A.: 15.1 UIT.
(iii) Empresa de Transportes Shasho S.R.L.: 8.5 UIT.
(iv) Empresa de Transportes Turismo 18 S.A.: 8.3 UIT.
(v) Empresa de Transportes Turismo Huascarán S.R.L.: 5.2 UIT.
(vi) Empresa de Transportes Cordillera Negra 13 S.A.: 2 UIT.
(vii) Empresa de Transportes Suiza Peruana S.R.L.: 0.4 UIT.

CUARTO: confirmar la Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI en el extremo que sancionó a la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra – Ancash con una amonestación.

QUINTO: confirmar la Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI en el extremo que sancionó a los señores Macario Sáenz La Rosa Sánchez, Plácido Condori Ccalla y Gabino Araucano con una multa de 1 UIT a cada uno.

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro León Martínez y Julio Carlos Lozano Hernández.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
Presidente

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