Descripción de los hechos

En agosto de 2012, el Ministerio de Educación (Minedu) convocó dos procesos de selección bajo la modalidad de Adjudicación de Menor Cuantía (119-2012-EDIUE.026 y 117-2012-EDIUE.026). El objeto de dichas convocatorias era la contratación del servicio de coordinación para la atención de pasajes terrestres destinados a los participantes de los Juegos Deportivos Nacionales en las sedes de Chiclayo y Arequipa.

En ambos procesos de selección, se presentaron como postores, de manera simultánea, el señor Jorge Herminio Seminario Atencio, en calidad de persona natural, y la empresa Kusa Perú S.A.C., en calidad de persona jurídica. Tras la evaluación de las propuestas, el señor Seminario obtuvo la buena pro en los dos concursos públicos mencionados.

La presunta conducta anticompetitiva se centró en la vinculación existente entre los dos postores. Al momento de los hechos, el señor Seminario era titular del 98,9% de las acciones de Kusa Perú S.A.C. y desempeñaba el cargo de Gerente General de dicha empresa. Por lo tanto, se analizó la participación individual y corporativa de estos agentes en un mismo proceso de selección, bajo el cuestionamiento de si dicha actuación conjunta representaba una transgresión a las disposiciones sobre prácticas restrictivas de la libre competencia.

Mercado involucrado

Servicios de coordinación de pasajes terrestres para eventos deportivos nacionales

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales entre el señor Jorge Herminio Seminario Atencio y la empresa Kusa Perú S.A.C. en dos procesos de selección convocados por el Ministerio de Educación. El análisis se centró en verificar si los agentes involucrados eran competidores independientes o si formaban parte de un mismo grupo económico. Mediante la revisión de partidas registrales, se determinó que el señor Seminario poseía el 98,9% de las acciones de Kusa y ejercía el cargo de gerente general, lo cual evidencia que ambos sujetos actuaban bajo una unidad de decisión y un centro de control común. Al establecerse que los agentes pertenecen a un mismo grupo económico, la autoridad concluyó que no existe competencia efectiva entre ellos y, por tanto, no es posible la configuración de una colusión horizontal, determinando la inexistencia de indicios razonables de conductas anticompetitivas.

Expediente 003-2013/CLC-IP

Resolución 026-2013/ST-CLC-INDECOPI
14 de noviembre de 2013

VISTAS:
1. Las Cédulas de Notificación 29041/2013.ТС у 29066/2013.TC del 23 de julio de 2013,
mediante las cuales el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal del OSCE)
remitió los Expedientes 1149-2013.TC y 1146-2013.TC (en adelante, los
Expedientes) sobre presuntas conductas anticompetitivas en los procesos de
Adjudicación de Menor Cuantía 119-2012-ED/UE.026 y 117-2012-ED/UE.026 (en
adelante, los Procesos de Selección) convocados por el Ministerio de Educación (en
adelante, Minedu); y, la investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica
de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría
Técnica).
CONSIDERANDO:
2. El 1 de agosto de 2012, el Minedu convocó el proceso de Adjudicación de Menor Cuantía 119-2012-ED/UE.026 para la contratación del servicio de coordinación para la atención de pasajes terrestres para los participantes en la Macro Regional de los Juegos Deportivos Nacionales, en la ciudad de Chiclayo, en las disciplinas deportivas de Futbol y Balonmano. El 9 de agosto de 2012, el señor Jorge Herminio Seminario Atencio (en adelante, el señor Seminario) obtuvo la buena pro.
3. El 1 de agosto de 2012, el Minedu convocó el proceso de Adjudicación de Menor Cuantía 117-2012-ED/UE.026 para la contratación del servicio de coordinación para la atención de pasajes terrestres para los participantes en la Macro Regional de los Juegos Deportivos Nacionales, en la ciudad de Arequipa, en las disciplinas deportivas de Futsal y Basquet. El 14 de agosto de 2012, el señor Seminario obtuvo la buena pro.
4. El 5 de setiembre de 2012, mediante Resoluciones 390-2012-ED y 391-2012-ED, la Secretaria General del Minedu declaró fundados los recursos de apelación interpuestos por la empresa Agencia de Viajes y Turismo Contactus S.A.C. (en adelante, Contactus) contra el otorgamiento de la buena pro a favor del señor Seminario en ambos Procesos de Selección.

Los recursos de apelación indicaban que el señor Seminario y la empresa Kusa Perú S.A.C. (en adelante, Kusa) habrían transgredido las disposiciones sobre prácticas restrictivas de la libre competencia e incumplido con la normatividad sobre socios comunes, toda vez que Kusa, cuyo accionista y gerente general era el señor Seminario, fue postor como persona jurídica y, además, el señor Seminario fue postor como persona natural.
5. Mediante acuerdos 787/2013.TC-S1 y 790/2013.TC-S2, del 8 y 9 de julio de 2013, respectivamente, el Tribunal del OSCE acordó:
(i) Declarar no ha lugar el inicio de los Procedimientos Administrativos
Sancionadores contra la empresa Kusa por supuesta responsabilidad de la
comisión de la infracción referida a socios comunes no permitidos.
(ii) Disponer el archivo del expediente, en el extremo referido a prácticas restrictivas de la libre competencia, toda vez que previamente se requiere del
pronunciamiento respectivo por parte del Indecopi, a efectos de que el Tribunal
del OSCE pueda emitir una opinión acorde a derecho.
(iii) Remitir los actuados del expediente al Indecopi, a fin que emita su
pronunciamiento respecto de las supuestas prácticas restrictivas por parte de la
empresa Kusa en los Procesos de Selección.
6. Al respecto, para determinar la existencia de indicios razonables de prácticas
colusorias horizontales es necesario verificar previamente si los agentes económicos involucrados son independientes entre sí o si pertenecen a un mismo grupo económico, es decir, si representan un mismo centro de interés. De verificarse este último supuesto, no será posible que se haya configurado un supuesto de prácticas colusorias horizontales, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034.
7. Esta verificación previa es importante porque no puede existir prácticas colusorias horizontales entre agentes económicos que pertenecen a un mismo grupo económico. En efecto, los agentes económicos que forman parte de un mismo grupo económico responden al interés de una unidad de decisión y, en esa medida, no compiten efectivamente entre sí.
8. De conformidad con lo dispuesto por las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, aprobadas mediante Resolución SBS 445-2000 de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP¹, un grupo económico puede estar formado sobre la base de relaciones de propiedad o de gestión³ que otorguen a una persona jurídica o a una persona natural el control sobre otras personas jurídicas. En otras palabras, la condición suficiente para afirmar la existencia de un grupo económico entre dos o más personas naturales o jurídicas es que las relaciones de propiedad o de gestión entre ellas sean fuentes de control.
9. En el presente caso, de la revisión de las partidas registrales de Kusa se identificó que el señor Seminario ejerció un control directo sobre Kusa durante el periodo en el que se llevaron a cabo los Procesos de Selección, toda vez que fue titular del 98,9% de sus acciones. Adicionalmente, el señor Seminario fue Gerente General de Kusa en el mismo periodo. De esta manera, el señor Seminario y Kusa actuaron como una unidad económica, cuyo centro de decisión fue el señor Seminario.
10. De acuerdo a lo anterior, el señor Seminario y Kusa formaron parte de un mismo grupo económico y no pueden ser considerados competidores entre sí, por lo que no puede haberse configurado una práctica colusoria horizontal entre ellos.
11. Por lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios
razonables de prácticas colusorias en los Procesos de Selección y que, en consecuencia, no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Kusa y el señor Seminario.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,
RESUELVE:
No iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de Kusa Perú S.A.C. y el señor Jorge Herminio Seminario Atencio, debido a que no existen indicios razonables de prácticas colusorias en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía 119-2012-
ED/UE.026 y 117-2012-ED/UE.026.