Expediente 004-2024/CLC
Resolución 213-2025/CLC-INDECOPI
14 de noviembre de 2025
VISTOS
La Resolución 048-2024/DLC-INDECOPI del 11 de julio de 2024 (en adelante, la
Resolución de Inicio), los descargos de las partes a la Resolución de Inicio, los escritos
y documentos presentados durante el periodo probatorio, el Informe Técnico 000026-
2025-DLC/INDECOPI del 21 de mayo de 2025 (en adelante, el Informe Técnico), los
escritos de alegatos al Informe Técnico, la audiencia de Informe Oral llevada a cabo los
días 13 y 14 de agosto de 2025, los alegatos finales y las demás actuaciones del
procedimiento; y,
I. ANTECEDENTES
1. Como parte de sus actividades de investigaciun de posibles conductas
anticompetitivas, entre setiembre de 2021 y julio de 2022, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección.)
realizó una serie de visitas de inspecciun en las oficinas de, entre otras, las
siguientes empresas:
Estas diligencias se ejecutaron en el marco de la investigación preliminar
tramitada bajo el Expediente 004-2021/CLC-IP, con la finalidad de reunir mayores
elementos de juicio sobre la presunta realización de una práctica colusoria
horizontal en el mercado de venta de productos farmacéuticos a nivel nacional, en
las modalidades de i) reparto concertado de clientes, proveedores o zonas
geográficas; y ii) concertación o coordinación de ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos u otras formas de
contratación o adquisición pública. Estas infracciones se encuentran previstas en los literales c) y j) del artículo 11.1 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas4 aprobado mediante Decreto Supremo
111-2024-PCM (en adelante, TUO de la LRCA).
2. Asimismo, el 8 de marzo de 2022 la Direcciun, en ejercicio de sus facultades
legales, solicitÓ al Poder Judicial una autorizaciun para el levantamiento del
secreto de las comunicaciones de determinadas personas naturales involucradas
la conducta investigada. Dicha autorizaciun fue concedida el 6 de abril de 2022.
En cumplimiento de este mandato judicial, se recabó información de varias
personas naturales; entre estas, los señores John Charles Mac Dowall Talavera
(en adelante, el señor John Mac Dowall) y Nataly Esther Llanos Torres (en
adelante, la señora Nataly Llanos)5.
3. Con el objetivo de recabar informaciun sobre los procedimientos de selección convocados en el mercado investigado bajo las modalidades de subasta inversa presencial y subasta inversa electrónica, entre el 11 de mayo de 2022 y 13 de diciembre de 2023, la Dirección formuló requerimientos al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE), al Seguro Social de
Salud (en adelante, ESSALUD), al Ministerio de Salud (en adelante, MINSA), al
Centro Nacional de Abastecimientos de Recursos EstratÈgicos en Salud del
Ministerio de Salud (en adelante, CENARES) y a la DirecciÓn General de
Medicamentos, Insumos y Drogas (en adelante, DIGEMID)6. Parte de estos
requerimientos fueron atendidos entre el 16 de junio de 2022 y 6 de febrero de
2024.
4. Entre el 26 de mayo y el 16 de setiembre de 2022, la DirecciÓn reiterÓ la condición
de investigadas a las empresas B Braun, Jobal, AC Farma, Laboratorios
Americanos, Laboratorios Portugal, Medifarma, Pereda, Pharmagen, Teva y
LUSA, solicit·ndoles fijar sus domicilios procedimentales7 . Estas empresas fijaron u domicilio procesal entre el 27 de mayo y el 19 de setiembre de 2022.
5. Entre 26 de mayo y el 18 de agosto de 2022, la Dirección solicitó la fijaci n de un domicilio procesal de, entre otros, los seÒores John Mac Dowall, Nataly Llanos, Juan Gualberto Gabriel ApÈstegui Castro (en adelante, el seÒor Gabriel
ApÈstegui), AngÈlica Palomares Loayza (en adelante, la seÒora AngÈlica
Palomares) y JosÈ Mario Mongilardi Fuchs (en adelante, el seÒor Mario
Mongilardi)8
. Dichas personas naturales cumplieron con fijar su domicilio procesal
entre el 27 de mayo y el 19 de agosto de 2022.
6. A efectos de reunir mayores elementos de juicio sobre la conducta investigada,
entre el 6 de junio de 2022 y 4 de octubre de 2023, la DirecciÓn llevÓ a cabo
diversas entrevistas con las siguientes personas naturales
- El 21 de octubre de 2022 y el 27 de enero de 2023, la DirecciÓn requiriÓ a AC
Farma, Medifarma, Laboratorios Americanos y Laboratorios Portugal que
precisaran sus solicitudes de reserva genÈrica sobre determinada informaciÓn
recabada durante las visitas de inspecciÓn. Para tales efectos, remitiÓ a cada
empresa una copia de la informaciÓn que resultaba pertinente para la
investigaciÓn, a fin de que pudieran solicitar su tratamiento confidencial (de
considerarlo necesario)11
.
De igual forma, mediante Cartas 917 y 918-2023/DLC-INDECOPI del 18 de julio
de 2023, requirió a los señores John Mac Dowall y Nataly Llanos que precisaran
sus solicitudes de reserva genérica.
8. En respuesta a dichos requerimientos, las partes adoptaron las siguientes
acciones:
• AC Farma y Medifarma precisaron su solicitud de confidencialidad entre el 3
y el 21 de noviembre de 202212
.
• Laboratorios Americanos no precisó su solicitud dentro del plazo otorgado,
teniéndose por no presentada y declarándose firme dicha resolución13
.
• Laboratorios Portugal precisó su solicitud el 14 de febrero de 2023; sin
embargo, al no cumplir con un requisito de procedencia, la Dirección le otorgó
un plazo para subsanar su solicitud14
. En tanto la empresa no realizó la
subsanación dentro del plazo legal, su solicitud se declaró improcedente.
- John Mac Dowall y Nataly Llanos precisaron su solicitud de confidencialidad
el 31 de julio de 2023 sobre una serie de mensajes contenidos en
determinados elementos trasladados por la Dirección.
9. Mediante las Resoluciones 099 y 109-2022/DLC-INDECOPI del 18 de noviembre
y 2 de diciembre de 2022, la DirecciÓn resolviÓ las solicitudes de confidencialidad
de AC Farma y Medifarma, declar·ndola infundada en parte en el primer caso e
infundada en su totalidad en el segundo, al tratarse de informaciÓn calificada como
prueba de cargo. Ambas empresas interpusieron recurso de apelaciÓn ante la Sala
Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala), Órgano que
confirmÓ las decisiones de la DirecciÓn mediante las Resoluciones 002 y 005-
2023/SDC-INDECOPI del 3 y 17 de enero de 2023, respectivamente.
Las solicitudes de los señores John Mac Dowall y Nataly Llanos fueron resueltas
mediante Resoluciones 072 y 073-2023/DLC-INDECOPI del 22 de setiembre de
2023, declarándolas fundadas.
10. Mediante Carta 1445-2022/DLC-INDECOPI del 21 de noviembre de 2022, la
DirecciÓn realizÓ un requerimiento de informaciÓn a la empresa Teva con la
finalidad de que esta explique las operaciones de concentraciÓn empresarial
llevadas a cabo con otras empresas del sector farmacÈutico. Esta empresa
absolviÓ dicho requerimiento el 29 de noviembre de 2022.
11. Mediante Carta 1671-2022/DLC-INDECOPI del 29 de diciembre de 2022, la
DirecciÓn realizÓ un requerimiento de informaciÓn a la AsociaciÓn Nacional de
Industrias FarmacÈuticas Sanitarias de Suplementos Alimenticios y Dispositivos
(en adelante, ADIFAN) sobre las empresas que integraron su asociaciÓn durante
determinados aÒos, asÌ como las personas naturales que representaban a tales
empresas. La asociaciÓn absolviÓ dicho requerimiento el 9 de enero de 202315
.
12. Mediante Carta 891-2023/DLC-INDECOPI del 3 de julio de 2023, la DirecciÓn
realizÓ un requerimiento de informaciÓn a Laboratorios Portugal con el objetivo de
que esta proporcione una copia de los archivos y correos electrÓnicos de las
cuentas asignadas y utilizadas por sus representantes, los seÒores John Mac
Dowall y Nataly Llanos.
La Dirección dejó constancia de la información recopilada mediante acta del 21 de
julio de 2023.
13. Entre el 11 de diciembre de 2023 y el 9 de abril de 2024, la DirecciÓn realizÓ un
requerimiento de informaciÓn a las empresas Distribuidora Continental 6 S.A. (en
adelante, Distribuidora Continental), Medifarma, Pereda y Laboratorios Lansier
S.A.C. (en adelante, Laboratorios Lansier) sobre su participaciÓn en algunas
licitaciones convocadas por el Estado16. Concretamente, se solicitÓ a estas empresas que identificaran la titularidad del registro sanitario de determinados
productos farmacÈuticos convocados en dichos procedimientos, absolviendo los
requerimientos entre el 21 de diciembre y el 7 de mayo de 2024.
Cabe precisar que, al remitir el requerimiento de información, la Dirección
comunicó a Laboratorios Lansier su condición de investigada en el Expediente
004-2021/CLC-IP y requirió la fijación de su domicilio procesal, lo cual fue absuelto
el 22 de abril de 2024.
14. El 11 de julio de 2024, la DirecciÓn emitiÓ la ResoluciÓn de Inicio, en la que dispuso
iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Medifarma17, AC
Farma, Distribuidora DroguerÌa Sagitario S.R.L. (en adelante, DroguerÌa
Sagitario), IQ Farma, Perulab S.A. (en adelante, Perulab), Teva, Laboratorios
Portugal18, Laboratorios Americanos, B Braun, LUSA, Pharmagen, OQ Pharma
S.A.C. (en adelante, OQ Pharma), Jobal, Laboratorios Lansier y Pereda, por la
presunta realizaciÓn de una pr·ctica colusoria horizontal en la modalidad de
establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra
forma de contrataciÓn o adquisiciÓn p˙blica en el mercado de venta de productos
farmacÈuticos adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de 2006
y febrero de 2020. Asimismo, se iniciÓ un procedimiento contra los seÒores
AngÈlica Palomares, John Mac Dowall, Mario Mongilardi, Gabriel ApÈstegui y
Nataly Llanos, por su presunta participaciÓn en la planificaciÓn, realizaciÓn y/o
ejecuciÓn (seg˙n cada caso) de dicha pr·ctica colusoria.
Esta resolución fue puesta en conocimiento de las partes imputadas el 11 de julio
de 2024 mediante Notificaciones 213 a 232-2024/DLC-INDECOPI, junto con una
copia de los medios probatorios y diversas actuaciones acontecidas en la
investigación preliminar19. Entre estas se incluyeron los documentos públicos
vinculados a los procesos de selección materia de análisis, parte de los cuales
fueron remitidos en atención a los requerimientos formulados por la Dirección al
OSCE, ESSALUD y CENARES.
15. Entre el 28 de agosto y el 2 de setiembre de 2024, AC Farma, B Braun, DroguerÌa
Sagitario, Jobal, Laboratorios Americanos, LUSA, Perulab, Pharmagen (y OQ
Pharma) y Teva, asÌ como el seÒor Mario Mongilardi, presentaron sus escritos de
descargos frente a la ResoluciÓn de Inicio. En el caso de Medifarma, Pereda y los
seÒores Angelica Palomares y Gabriel ApÈstegui, dichos escritos fueron
presentados entre el 14 de marzo y 2 de abril de 2025.
16. Junto a sus descargos, Pharmagen y OQ Pharma interpusieron un recurso de
apelaciÓn contra la ResoluciÓn de Inicio. Mediante la ResoluciÓn 057-2024/DLCINDECOPI del 26 de setiembre de 2024, la DirecciÓn declarÓ improcedente dicho
recurso, explicando los motivos por los que la ResoluciÓn de Inicio no es
susceptible de impugnaciÓn. Frente a ello, el 22 de octubre Pharmagen y OQ Pharma formularon un reclamo
en queja contra la Dirección ante la Sala. Este reclamo fue declarado infundado
por la Sala mediante Resolución 068-2024/SDC-INDECOPI del 30 de octubre de
2024 (decisión que fue puesta en conocimiento de la Dirección a través de la
Notificación 1001-2024/SDC-INDECOPI del 13 de noviembre de 2024)20
.
17. Mediante Cartas 1212 a 1231-2024/DLC-INDECOPI del 5 de setiembre de 2024,
la DirecciÓn informÓ a las partes sobre el inicio del periodo de prueba, el cual se
extenderÌa por un plazo no mayor de siete (7) meses a partir del 3 de setiembre
de 2024, conforme a lo dispuesto por el artÌculo 29 del TUO de la LRCA21
.
18. Durante este periodo, entre el 19 de noviembre de 2024 y el 3 de abril de 2025,
AC Farma, B Braun, DroguerÌa Sagitario, IQ Farma, Jobal, Laboratorios
Americanos, Laboratorios Lansier, Perulab, Pharmagen (y OQ Pharma) y Teva
presentaron varios escritos complementarios y de ampliaciÓn de descargos.
19. Mediante Carta 1680-2024/DLC-INDECOPI del 13 de diciembre de 2024, la
DirecciÓn solicitÓ a Laboratorios Americanos proporcionar mayor informaciÓn
sobre el contenido de la evidencia LABOT04. Dicho requerimiento fue absuelto el
3 de enero de 2025.
20. Mediante Carta 239-2025/DLC-INDECOPI del 5 de febrero de 2025, la DirecciÓn
solicitÓ a AC Farma que informe sobre el estado de la inscripciÓn registral de la
fusiÓn por absorciÓn ejecutada por su representada sobre DroguerÌa Sagitario,
conforme a la informaciÓn disponible en fuentes de acceso p˙blico. El 10 de marzo
de 2025, AC Farma informÓ que la fusiÓn entrÓ en vigor el 28 de febrero del 2025,
suponiendo la extinciÓn de DroguerÌa Sagitario y la absorciÓn de su bloque
patrimonial. En atenciÓn a esta circunstancia, a partir de dicho momento AC Farma
asumiÓ la defensa de DroguerÌa Sagitario.
21. La DirecciÓn tambiÈn formulÓ una serie de requerimientos al MINSA, a la DIGEMID
y a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de AdministraciÓn Tributaria
(SUNAT)22. Parte de estos requerimientos fueron atendidos entre el 9 de enero y
el 27 de marzo de 2025.
22. Durante el transcurso del periodo de prueba, mediante Carta 300-2025/DLCINDECOPI, remitida el 10 de febrero de 2025, la DirecciÓn comunicÓ a Medifarma
que, en el marco de la revisiÓn de la informaciÓn recopilada en las inspecciones
efectuadas en sus oficinas, se identificaron algunos archivos adicionales que
resultaban pertinentes para el presente procedimiento, remitiÈndoles una copia a fin de que precisen su solicitud de confidencialidad sobre estos nuevos elementos.
La empresa absolviÓ dicho requerimiento el 19 de febrero de 2025.
23. Mediante RazÓn de DirecciÓn 002-2025/DLC-INDECOPI del 3 de marzo de 2025,
la DirecciÓn incorporÓ al expediente diversos documentos comprendidos en la
investigaciÓn preliminar tramitada bajo el Expediente 004-2021/CLC-IP. Entre
ellos, las entrevistas realizadas a los seÒores Pablo Antonio Alejandro Plate
C·nepa (en adelante, Pablo Plate, representante de IQ Farma), Jorge Segundo
Arriola Uceda (en adelante, Jorge Arriola, representante de AC Farma) y Enrique
Alberto Arriola Colmenares (en adelante, Enrique Arriola, representante de AC
Farma) y Emilio Nicanor Ortiz Guevara (en adelante, Emilio Ortiz, ex funcionario
de Teva), una vez levantados sus pedidos de confidencialidad23
.
24. Mediante ResoluciÓn 014-2025/DLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2025, la
DirecciÓn resolviÓ declarar infundado el pedido de confidencialidad formulado por
Medifarma, al considerar que los archivos en cuestiÓn constituÌan prueba de cargo
de la conducta investigada en el presente expediente. Dicha resoluciÓn fue
notificada el 10 de marzo de 2025 y, al no ser impugnada por la empresa, fue
declarada consentida mediante ResoluciÓn 018-2025/DLC-INDECOPI del 27 de
marzo de 202524
.
25. Mediante Cartas 519 a 536-2025/DLC-INDECOPI del 4 de abril de 2024, la
DirecciÓn informÓ a las partes que el periodo probatorio culminÓ el 3 de abril de
2025.
26. El 21 de mayo de 2025, la DirecciÓn emitiÓ el Informe TÈcnico mediante el cual
recomendÓ a la ComisiÓn de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la
ComisiÓn) lo siguiente:
• Declarar que Medifarma, AC Farma, Droguería Sagitario, IQ Farma, Perulab,
Teva, Laboratorios Portugal, Laboratorios Americanos, B Braun, LUSA,
Pharmagen, OQ Pharma, Laboratorios Lansier y Pereda, incurrieron en una
práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas
o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o
adquisición pública en el mercado de venta de productos farmacéuticos
adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de 2006 y febrero
de 2020, según el siguiente detalle: - Sancionar a las empresas previamente detalladas con las siguientes multas:
o Medifarma: 92 902,85 (noventa y dos mil novecientas dos con 85/100)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).
o Grupo económico conformado por AC Farma y Droguería Sagitario
S.R.L.: 62 105,50 (sesenta y dos mil ciento cinco con 50/100) UIT.
o Laboratorios Americanos: 28 477,83 (veintiocho mil cuatrocientos setenta
y siete con 83/100) UIT.
o Laboratorios Portugal: 18 617,22 (dieciocho mil seiscientos diecisiete con
22/100) UIT.
Grupo económico conformado por IQ Farma y Perulab: 11 128,19 UIT
(once mil ciento veintiocho con 19/100) UIT.
o B Braun: 7 029,48 (siete mil veintinueve con 48/100) UIT.
o Grupo económico conformado por Pharmagen y OQ Pharma: 5 444,91
(cinco mil cuatrocientas cuarenta y cuatro con 91/100) UIT.
o Teva: 1 359,47 (mil trescientos cincuenta y nueve con 47/100) UIT.
o Pereda: 752,87 (setecientos cincuenta y dos con 87/100) UIT.
o Laboratorios Lansier: 492,96 (cuatrocientos noventa y dos con 96/100)
UIT.
o LUSA: 481,52 (cuatrocientos ochenta y uno con 52/100) UIT.
• Atribuir responsabilidad a los señores Angélica Palomares, John Mac Dowall,
Mario Mongilardi, Gabriel Apéstegui y Nataly Llanos por la planificación,
realización y/o ejecución (según cada caso) en la práctica colusoria horizontal
imputada.
• Imponer a las personas naturales detalladas las siguientes multas:
o Gabriel Apéstegui: 100,00 (cien) UIT.
o John Mac Dowall: 100,00 (cien) UIT.
o Mario Mongilardi: 100,00 (cien) UIT.
o Angélica Palomares: 81,85 (ochenta y uno con 85/100) UIT.
o Nataly Llanos: 72,19 (setenta y dos con 19/100) UIT.
• Declarar la falta de responsabilidad de Jobal en la práctica colusoria horizontal
imputada.
• Ordenar como medida correctiva a las personas jurídicas responsables de la
infracción imputada la implementación de un programa de cumplimiento de la
normativa de libre competencia que cumplan con los siguientes elementos:
o Compromiso real de cumplimiento por parte de la Alta Dirección.
o Identificación y gestión de riesgos, tanto actuales como potenciales.
o Procedimientos y protocolos internos.
o Capacitaciones anuales para los trabajadores sobre la normativa en
materia de libre competencia.
o Procedimientos para consultas y denuncias.
o Oficial de Cumplimiento.
27. El Informe TÈcnico fue puesto en conocimiento de las partes el 29 de mayo de
2025 mediante Notificaciones 104 a 121-2025/DLC-INDECOPI.
28. Entre el 5 junio y el 7 de julio de 2025, B Braun, Laboratorios Americanos, AC
Farma, IQ Farma, Medifarma, Teva y la seÒora AngÈlica Palomares solicitaron
informaciÓn relacionada con el c·lculo de la multa propuesta en el Informe
TÈcnico. Estas solicitudes fueron atendidas entre el 10 de junio y el 10 de julio25
.
Cabe precisar que, como consecuencia de las primeras solicitudes antes referidas
y mediante RazÓn de DirecciÓn 008-2025/DLC-INDECOPI del 17 de junio de 2025,
la DirecciÓn incorporÓ al Expediente un archivo do-file de Stata con la rÈplica del
c·lculo del margen anticompetitivo utilizado para estimar dicha multa.
29. Entre el 9 de julio y el 16 de julio de 2025, AC Farma, B Braun, IQ Farma,
Laboratorios Americanos, Laboratorios Portugal, Laboratorios Lansier, LUSA,
Medifarma, Pereda, Perulab, Pharmagen (y OQ Pharma), Teva, AngÈlica
Palomares, Gabriel ApÈstegui y Mario Mongilardi presentaron sus alegatos al
Informe TÈcnico.
30. El 13 y el 14 de agosto de 2025 se realizÓ la audiencia de Informe Oral a la que
asistieron los representantes de las partes imputadas26. Cabe precisar que
hicieron uso de la palabra los representantes de AC Farma (acumulando la
defensa de DroguerÌa Sagitario), B Braun, IQ Farma, Laboratorios Americanos
(junto al seÒor Mario Mongilardi), Laboratorios Portugal, Laboratorios Lansier,
LUSA, Medifarma (junto al seÒor Gabriel ApÈstegui), Pereda, Perulab, Pharmagen
y OQ Pharma, Teva y de la seÒora AngÈlica Palomares.
31. Mediante Cartas 1083 a 1100-2025/DLC-INDECOPI del 15 de agosto de 2025, la
DirecciÓn informÓ a las partes que podÌan presentar sus alegatos finales en un
plazo m·ximo de diez dÌas contados a partir de la realizaciÓn de la audiencia de
Informe Oral.
32. El 28 de agosto de 2025 Pharmagen y OQ Pharma solicitaron la suspensiÓn del
procedimiento, alegando que formularon una demanda contencioso administrativa
con la finalidad de obtener la nulidad de la ResoluciÓn 168-2024/SDC-INDECOPI,
la cual declarÓ infundado su reclamo en queja frente a la ResoluciÓn 057-
2024/DLC-INDECOPI, el cual declarÓ improcedente su recurso de apelaciÓn
contra la ResoluciÓn de Inicio.
33. Finalmente, en esa misma fecha, AC Farma, B Braun, IQ Farma, Laboratorios
Americanos, Laboratorios Lansier, LUSA, Medifarma, Perulab, Pharmagen (y OQ
Pharma), Teva y los seÒores AngÈlica Palomares, Gabriel ApÈstegui y Mario
Mongilardi presentaron sus alegatos finales.
- CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
34. La presente ResoluciÓn tiene por objeto:
• Determinar si Medifarma, AC Farma, Droguería Sagitario, IQ Farma, Perulab,
Teva, Laboratorios Portugal, Laboratorios Americanos, B Braun, LUSA,
Pharmagen, OQ Pharma, Jobal, Laboratorios Lansier y Pereda incurrieron en
una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de
posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de
contratación o adquisición pública en el mercado de venta de productos
farmacéuticos adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de
2006 y febrero de 2020.
• Determinar si los señores Angélica Palomares, John Mac Dowall, Mario
Mongilardi, Gabriel Apéstegui y Nataly Llanos participaron en la planificación,
ejecución y/o realización (según sea el caso) de la práctica colusoria
horizontal imputada.
• De hallarse responsables, imponer las sanciones y medidas correctivas
correspondientes.
III. MARCO TEÓRICO
3.1. Prácticas colusorias horizontales
35. Las pr·cticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas por el artÌculo 11 del TUO de la LRCA27. Estas infracciones son
realizadas por agentes econÓmicos que participan en el mismo nivel de una
cadena de producciÓn, distribuciÓn o comercializaciÓn, quienes se reh˙san a
competir entre sÌ respecto de precios, producciÓn, mercados o clientes28, con el
objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de sus
consumidores, clientes o proveedores y otros competidores.
36. Estas pr·cticas pueden generar de manera artificial un incremento de los precios
o una reducciÓn de la producciÓn al margen de los mecanismos naturales del
mercado, limitando las opciones de los consumidores y ocasionando una
asignaciÓn ineficiente de recursos y, con ello, una pÈrdida irrecuperable de
eficiencia social.
37. En toda pr·ctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, consistente en
una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la
competencia. Sin embargo, el TUO de la LRCA distingue diversas formas bajo las cuales se pueden materializar estas conductas: los acuerdos, las pr·cticas
concertadas, las decisiones y las recomendaciones.
38. AsÌ, se entiende por acuerdo todo concierto de voluntades mediante el cual dos o
m·s agentes econÓmicos competidores entre sÌ se adhieren a un esquema com˙n
que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.
39. Por su parte, las pr·cticas concertadas consisten en pactos que no pueden
demostrarse a travÈs de acuerdos expresos entre los agentes econÓmicos
involucrados, infiriÈndose como ˙nica explicaciÓn razonable a partir del uso de
indicios y presunciones acreditadas29. De esta manera, nos hallamos ante
conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la
competencia y que, por ello, resultan legalmente equiparables a la categorÌa de
acuerdos.
40. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la UniÓn Europea ha definido a las pr·cticas
concertadas de la siguiente manera30:
[Las prácticas concertadas son] una forma de coordinación entre empresas que, sin
llegar a que se celebre un acuerdo formal, sustituyen conscientemente los riesgos de
la competencia por una cooperación práctica entre ellas.
41. Finalmente, dicho Tribunal tambiÈn ha reconocido que, con relaciÓn a
determinadas infracciones anticompetitivas, no resulta necesario caracterizar a
estas conductas investigadas como “acuerdos” o “prácticas concertadas”31, debido
a que ambos conceptos “recogen formas de colusiÓn que comparten la misma
naturaleza y que solo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que
se manifiestan”
32
.
3.2. Aplicación de la prohibición absoluta
42. El artÌculo 11 del TUO de la LRCA tambiÈn distingue entre aquellas pr·cticas
colusorias horizontales sujetas a una prohibiciÓn absoluta y aquellas sometidas a
una prohibiciÓn relativa. - En efecto, los artÌculos 8 y 9 del TUO de la LRCA establecen las reglas probatorias
aplicables a estas prohibiciones33. Para acreditar las infracciones sujetas a una
prohibiciÓn absoluta, bastar· que se demuestre la existencia de la conducta
investigada (por ejemplo, el acuerdo o pr·ctica concertada que tiene por objeto
fijar precios o repartirse mercados). En cambio, en el caso de una infracciÓn sujeta
a una prohibiciÓn relativa, adem·s de probar la conducta, se debe verificar que
esta tiene o podrÌa tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores (por ejemplo, un acuerdo para negar la entrada de un
competidor a una asociaciÓn)34
.
44. Esta distinciÓn legal obedece a que, tanto bajo la teorÌa econÓmica como seg˙n
la extensa experiencia jurisprudencial nacional y extranjera, se han identificado
una serie de conductas anticompetitivas que en sÌ mismas son restrictivas de la
competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que determina que
se sometan a una prohibiciÓn absoluta. A estas conductas se les denomina
com˙nmente hard core cartels, o, simplemente, c·rteles.
45. En el caso peruano, se encuentran sometidas a la regla de prohibiciÓn absoluta
las pr·cticas colusorias horizontales inter marca que no son complementarias o
accesorias a otros acuerdos lÌcitos y que tienen por objeto: a) la fijaciÓn de precios
u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitaciÓn de la producciÓn o
de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geogr·ficas; o, d) las
licitaciones colusorias, seg˙n lo establecido taxativamente en el artÌculo 11.2 del
TUO de la LRCA y cuyos alcances se describen a continuaciÓn.
3.3. Las licitaciones colusorias como prácticas sujetas a la prohibición absoluta
46. Entre los c·rteles m·s nocivos se encuentran aquellos que precisamente tienen
por objeto restringir la competencia en procedimientos de contrataciÓn con el
Estado, infracciones conocidas como licitaciones colusorias o bid rigging. Esta
forma de pr·ctica colusoria horizontal se encuentra tipificada en el artÌculo 11.1
inciso j) del TUO de la LRCA y est· sujeta a una prohibiciÓn absoluta seg˙n lo
dispuesto por el inciso d) del artÌculo 11.2 de dicha norma:
TUO de la LRCA
Artículo 11. Prácticas colusorias horizontales.-
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdo, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear
la libre competencia, tales como:
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas
en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de
contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así
como en subastas públicas y remates; […]
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales
inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos
y que tengan por objeto:
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma
de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así
como en subastas públicas y remates. [Resaltado añadido]
47. Una licitaciÓn colusoria supone que dos o m·s agentes econÓmicos que deberÌan
competir por adjudicarse la buena pro en un procedimiento p˙blico de selecciÓn,
renuncian a competir con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente
de los recursos de la entidad convocante.
48. Las licitaciones colusorias pueden configurarse bajo diferentes modalidades. De
acuerdo con la OrganizaciÓn para la CooperaciÓn y Desarrollo EconÓmicos (en
adelante, la OECD, por sus siglas en inglÈs), entre estas modalidades se
reconocen las siguientes35:
“[L]os licitantes pueden acordar la realización de ofertas de cortesía o falsas, más
elevadas que la oferta de la empresa ganadora (o presentar ofertas que no satisfacen
todos los requisitos técnicos), teniendo así la apariencia de una situación de
competencia real; una práctica conocida como “ofertas de resguardo”. En otros casos,
los miembros del cártel pueden abstenerse de presentar una oferta o también retirar
una oferta presentada previamente (“supresión de ofertas”), permitiendo de este modo
que un determinado oferente tenga el contrato garantizado.
En los esquemas de rotación de ofertas, los miembros del cártel siguen presentando
ofertas pero se turnan la presentación de la oferta más baja que consecuentemente
ganará el contrato. Los miembros del cártel también pueden acordar no competir para
determinada categoría de clientes o en determinadas áreas geográficas, dividiéndose
o repartiéndose el mercado entre ellos (“asignación de mercados”)”.
49. De igual manera, la Sala ha precisado que este tipo infractor abarca una serie de
actuaciones destinadas a influir en los procedimientos de contrataciÓn con el
Estado, encontr·ndose entre ellas la coordinaciÓn de ofertas, posturas o
propuestas para que los postores se repartan las adjudicaciones convocadas o
eviten competir en su transcurso36:
“107. Al respecto, esta Sala considera que estaríamos frente al tipo infractor descrito
en el inciso j) del artículo 11.1. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
por ejemplo, en caso de que se verificase que el objeto o efecto del acuerdo es la coordinación de ofertas, posturas o propuestas para que –dentro de los parámetros de
las licitaciones o concursos públicos respectivos– los agentes económicos
participantes pudiesen repartirse las adjudicaciones o evitar competir por precios en
tales procesos”.
50. Una de las modalidades de licitaciones colusorias sancionada previamente por la
ComisiÓn es la fijaciÓn concertada de la oferta econÓmica que dos o m·s
proveedores ofrecer·n para la licitaciÓn de un bien o servicio. AsÌ, por ejemplo, en
el procedimiento sancionador iniciado por denuncia de PetrÓleos del Per˙ –
Petroper˙ S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Met·licos S.A. se
determinÓ que las denunciadas incurrieron en una concertaciÓn de sus ofertas
entre 1995 y 1996, fijando el mismo precio y repartiÈndose las cuotas de
producciÓn, restringiendo la competencia con el objeto de obtener un mayor
excedente proveniente de los recursos del denunciante. En efecto, Petroper˙ S.A.
tuvo que pagar un precio superior al que habÌa venido pagando cuando Rheem
Peruana S.A. y Envases Met·licos S.A. competÌan por ganar la buena pro de estas
licitaciones37
.
51. De modo complementario, en el aÒo 2016 la ComisiÓn tambiÈn sancionÓ a un
grupo de centros de hemodi·lisis por una licitaciÓn colusoria consistente en el
establecimiento de acuerdos para la fijaciÓn de precios. En esta oportunidad las
partes remitÌan cotizaciones al Seguro Social de Salud (en adelante, ESSALUD)
con precios elevados acordados entre ellos a fin de buscar el incremento de los
valores referenciales del servicio (y, por ende, del monto que pagarÌa el Estado en
estos concursos). AsÌ, se comprobÓ que las partes presentaron cotizaciones
consensuadas con el objetivo de presionar a ESSALUD y manipular dichos
concursos, restringiendo la competencia entre sÌ38
.
52. Una segunda modalidad de licitaciones colusorias es el reparto de mercado, por
el cual dos o m·s proveedores acuerdan asignarse las licitaciones llevadas a cabo
en determinada zona geogr·fica o por determinados clientes. AsÌ, por ejemplo, en
el procedimiento iniciado de oficio contra Aga S.A., Messer Gases del Per˙ S.A. y
Praxair Per˙ S.R.L., se acreditÓ que las investigadas incurrieron en una pr·ctica
restrictiva de la competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisiciÓn
de oxÌgeno medicinal en los procedimientos de selecciÓn convocados por
ESSALUD a nivel nacional, entre enero de 1999 y junio de 2004. En efecto, se
demostrÓ que las partes investigadas acordaron que Aga S.A. proveerÌa
exclusivamente la zona norte del paÌs, Messer Gases del Per˙ S.A. la zona centro
y Praxair Per˙ S.R.L. las zonas sur y Lima - Por su parte, en el aÒo 2021 la ComisiÓn tambiÈn sancionÓ a treinta y tres (33)
empresas constructoras y veintisÈis (26) de sus ejecutivos por participar en un
acuerdo para manipular ciento doce (112) licitaciones para la construcciÓn,
supervisiÓn, rehabilitaciÓn y mantenimiento (entre otros) de obras p˙blicas de
infraestructura a nivel nacional entre el 2002 y 201640. Las evidencias revelaban
que las parte infractoras adoptaron un sistema de turnos y vueltas para determinar
a quiÈn le correspondÌa cada licitaciÓn, asÌ como quienes simularÌan competir en
cada procedimiento.
54. En el aÒo 2021 la ComisiÓn tambiÈn hallÓ responsables a cinco (5) empresas (y
ocho de sus funcionarios) por participar en un c·rtel para repartirse la adjudicaciÓn
de licitaciones convocadas por el Ministerio de EducaciÓn para la impresiÓn del
material educativo que se entregarÌa a estudiantes de colegios p˙blicos. La
ComisiÓn sancionÓ esta conducta tras acreditar que las partes acordaron
repartirse entre sÌ diversos Ìtems de estas licitaciones, afectando textos escolares
de distintivos niveles (inicial, primaria y secundaria) y m˙ltiples asignaturas
(decisiÓn confirmada por la Sala)41
.
55. Por la naturaleza inherentemente anticompetitiva de estas conductas, y
considerando su grave impacto negativo en las convocatorias para adquisiciones
de bienes y servicios, asÌ como en la ejecuciÓn de obras o suministro de servicios
que el Estado realiza en beneficio de la sociedad, las licitaciones colusorias se
encuentran sujetas a una prohibiciÓn absoluta, conforme a lo expresamente
dispuesto por el citado artÌculo 11.2 del TUO de la LRCA.
3.4. Medios probatorios reconocidos por el TUO de la LRCA
56. En los procedimientos sancionadores sobre pr·cticas colusorias horizontales
sujetas a la prohibiciÓn absoluta, la autoridad debe acreditar la ocurrencia de actos
que suelen ser ocultados por sus participantes. En efecto, al ser conscientes de la
ilegalidad de estos actos, las partes involucradas suelen ocultar sus actuaciones
e implementar mecanismos que dificultan la detecciÓn de la conducta
anticompetitiva, reduciendo la cantidad de documentaciÓn que puede ser
recabada por la autoridad para acreditar la existencia de una pr·ctica colusoria.
Es asÌ que muchas estrategias anticompetitivas y coordinaciones no son
registradas o plasmadas en medios escritos (o en soporte alguno), evitando con
ello la generaciÓn de documentos inculpatorios.
57. Por dichas razones, el artÌculo 30 del TUO de la LRCA reconoce que la DirecciÓn
puede actuar distintos medios probatorios para probar este tipo de conductas,
tales como documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y
pericias. Conforme a esta disposiciÓn, la DirecciÓn est· tambiÈn facultada para
usar cualquier otro medio probatorio que a su criterio sea necesario para
esclarecer los hechos investigados - En el mismo sentido, el artÌculo 177 del Texto ⁄nico Ordenado43 de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la LPAG)
establece que los hechos invocados o requeridos para decidir el resultado de un
procedimiento podr·n ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo
aquellos prohibidos por disposiciÓn expresa44
.
Como puede advertirse, y en la medida que no existen pruebas tasadas en esta
clase de procedimientos, cualquier medio probatorio servirá para acreditar la
comisión de una práctica colusoria horizontal, incluyendo los sucedáneos de los
medios probatorios tales como los indicios y presunciones.
59. Cabe seÒalar que, trat·ndose de infracciones de Ìndole administrativa y dadas las
diferencias entre la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal, los
procedimientos en materia de defensa de la libre competencia se caracterizan por
un est·ndar de prueba suficientemente riguroso como para desvirtuar la
presunciÓn de licitud a favor de los administrados, sin que ello suponga aplicar la
rigidez inherente los procesos penales45. Y es que en estos ˙ltimos el est·ndar
probatorio resulta formal y materialmente m·s elevado debido a, entre otros, la
gravedad de las penas que se pueden aplicar a quienes resulten responsables
(incluida la privaciÓn de la libertad, prohibida en sede administrativa)46. Lo anterior,
sin perjuicio de que la autoridad de competencia pueda alcanzar en sus
actuaciones est·ndares de prueba de tanta rigurosidad como el penal, ˙nicamente
teniendo por acreditada la infracciÓn en funciÓn de un an·lisis sistem·tico y
concatenado de m˙ltiples elementos de juicio - En ese mismo sentido, aunque los principios reconocidos por el derecho penal
resultan generalmente aplicables a los procedimientos administrativos
sancionadores (tales como las garantÌas de presunciÓn de inocencia, legalidad,
proporcionalidad, entre otras), ello no implica que toda instituciÓn aplicable a los
procesos penales sea replicada de manera idÈntica en el procedimiento
administrativo o que dichas reglas y principio se apliquen de la misma forma en
ambas sedes47
.
61. De esta manera, no podrÌa equipararse el est·ndar probatorio exigido para
acreditar la responsabilidad de los agentes econÓmicos por infracciones
administrativas con aquel utilizado para declarar la culpabilidad en procesos
penales, cuya gravedad y reproche resulta mayor al punto de conllevar como regla
general la privaciÓn de su libertad.
Sin embargo, incluso en los casos de infracciones administrativas, la Comisión
deberá formarse plena convicción sobre los hechos que sustentan una declaración
de responsabilidad a las partes, emitiendo una decisión debidamente motivada y
basándose en elementos debidamente acreditados.
62. En este punto debe reiterarse que los c·rteles se caracterizan por su secretismo
y clandestinidad. Por ello, los c·rteles frecuentemente adoptan mecanismos o
estrategias que les permiten mantener en “secreto” las coordinaciones ilegales
entre sus participantes y ocultar sus implicancias.
63. Es por ello que los integrantes de un c·rtel agotan esfuerzos por minimizar el
riesgo de detecciÓn de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus
actuaciones de manera clandestina (o a travÈs de intermediarios), utilizando
lenguaje crÌptico en sus coordinaciones, y reduciendo o eliminando sus contactos
o elementos inculpatorios relacionados con el c·rtel (tales como comunicaciones
o anotaciones). Inclusive, las partes pueden optar por simular la existencia de
competencia entre sus miembros - En esa lÌnea, el principal obst·culo para probar un c·rtel es la inherente dificultad
de obtener pruebas incriminatorias sobre su existencia, pues adem·s de
encontrarnos ante coordinaciones clandestinas, cada vez existen mayores
herramientas tecnolÓgicas que facilitan mantener en secreto tales hechos ilÌcitos.
Siendo ello asÌ, y considerando que estas infracciones tambiÈn operan de formas
variadas y adoptan mecanismos din·micos o presentan diferentes caracterÌsticas
en su estructura y funcionamiento, recurrir a un ˙nico tipo predeterminado de
pruebas o un ˙nico mecanismo directo de probanza harÌa imposible la actividad
probatoria de la autoridad, tal como destaca la doctrina especializada49:
“Es la inaccesibilidad a evidencia incriminatoria lo que caracteriza a un cártel. El
carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el cartel (frente a las
agencias de competencia) un monopolio con respecto a la posesión de tal evidencia.
Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos de
hoy, la detección de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas
conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Más aún,
independientemente de su carácter clandestino, los cárteles son difíciles de probar
debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser de
probanza compleja en el sentido que la duración e intensidad de la participación y la
conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y
adoptar diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral
casi imposible para que las autoridades de competencia prueben en detalle una
infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación
real de los cartelistas”. [Resaltado añadido]
65. Naturalmente, las circunstancias descritas imponen a la autoridad de competencia
un mayor grado de complejidad al investigar la existencia de este tipo de
infracciones. Como ha señalado la OECD, “los c·rteles plantean un problema
especial a las autoridades de competencia, puesto que operan en secreto y sus
miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones
llevan a cabo las autoridades”
50
.
66. Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en
particular, de c·rteles (tarea que ciertamente reviste alta dificultad), las
autoridades de competencia est·n en capacidad de utilizar todo el material
probatorio del que puedan disponer, con independencia de su naturaleza
(comunicaciones, declaraciones, manuscritos, estadÌsticas, entre otros) y de su correspondencia con las usuales categorÌas de evidencia directa o circunstancial,
atendiendo a las exigencias concretas del caso analizado por la autoridad.
3.5. Responsabilidad solidaria aplicable en los procedimientos bajo el ámbito del
TUO de LRCA
67. JurÌdicamente existen distintas clases de obligaciones, destacando aquellas que
son exigibles a una pluralidad de sujetos y que son com˙nmente clasificadas como
obligaciones solidarias y mancomunadas. AsÌ, mientras que las obligaciones
mancomunadas son exigibles a los obligados en la parte que le corresponde a
cada uno de ellos; una obligaciÓn solidaria es exigible Ìntegramente a cualquiera
de los sujetos que forman parte de la relaciÓn jurÌdica determinada. En otras
palabras, en una obligaciÓn solidaria cada uno de los sujetos es responsable por
el cumplimiento Ìntegro de la obligaciÓn51
.
68. En sede administrativa, el artÌculo 251.2 del TUO de la LPAG regula la
responsabilidad solidaria administrativa, aplicable a aquellos administrados que,
de manera conjunta, est·n sujetos a una misma obligaciÓn:
TUO de la LPAG
Artículo 251. Determinación de la responsabilidad.-
251.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal
corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las
infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.
69. Sobre el particular, el TUO de la LRCA prohÌbe a todo agente econÓmico realizar
conductas anticompetitivas52. Asimismo, conforme a dicha ley, a las normas de
defensa de la libre competencia y a la jurisprudencia del Indecopi, un agente
econÓmico puede estar integrado por una pluralidad de administrados,
conformando un grupo econÓmico (tal como se detallar· en la secciÓn V). En tal
sentido, las prohibiciones reguladas por el TUO de la LRCA obligan conjuntamente
a todos los integrantes de un mismo grupo econÓmico.
70. Esta conclusiÓn deriva del hecho que, como ser· explicado, un grupo econÓmico
corresponde a un conjunto de empresas que, si bien mantienen una personalidad
jurÌdica separada, act˙an en el mercado bajo una misma y ˙nica direcciÓn,
encontr·ndose sujetas a vÌnculos de subordinaciÓn. Por lo tanto, cuando se
prohÌbe a un agente econÓmico incurrir en conductas anticompetitivas, esta
restricciÓn alcanza a cada una de las personas jurÌdicas o razones sociales que lo
integran - AsÌ, por ejemplo, esta prohibiciÓn es incumplida cuando cualquiera de los
integrantes del mismo grupo econÓmico participa en acuerdos o pr·cticas
concertadas para restringir la competencia con otros agentes econÓmicos. Es por
esta misma razÓn que se excluyen de dicha prohibiciÓn aquellas coordinaciones
realizadas a nivel interno, debido a que las distintas personas jurÌdicas que
integran un mismo agente econÓmico operan como una sola entidad, con lo cual
no pueden actuar anticompetitivamente entre sÌ53
.
72. Por estas razones, las personas jurÌdicas integrantes de un grupo econÓmico
constituyen sujetos obligados conjuntamente por el TUO de la LRCA, siendo
aplicable a este agente econÓmico –conformado por varias razones sociales o
personas jurÌdicas– la prohibiciÓn de realizar conductas anticompetitivas y, por
ende, la responsabilidad solidaria prevista en el artÌculo 251.2 del TUO de la
LPAG.
73. En ese sentido, las empresas integrantes de un grupo econÓmico que hayan
participado en una conducta anticompetitiva son solidariamente responsables
respecto de la sanciÓn que se aplique al grupo econÓmico del que forman parte.
IV. CUESTIONES PREVIAS
4.1. La supuesta falta de motivación de la Resolución de Inicio
74. A lo largo del procedimiento algunas partes han presentado escritos de descargos
y alegatos cuestionando que el presente procedimiento adolecerÌa de un vicio de
nulidad, al considerar que la ResoluciÓn de Inicio carecerÌa de debida motivaciÓn.
Antes de pronunciarse sobre dichos planteamientos, esta ComisiÓn coincide con
el an·lisis efectuado por la DirecciÓn en su Informe TÈcnico sobre la pertinencia
de precisar el marco legal aplicable al contenido y motivaciÓn de esta clase de
actos.
75. En relaciÓn con el deber de motivaciÓn, de acuerdo con el TUO de la LRCA, las
autoridades est·n obligadas a motivar sus actos, lo que implica la exposiciÓn
concreta de los hechos que sustentan la decisiÓn adoptada54. Conforme a lo
seÒalado por el Tribunal Constitucional, el cumplimiento de este deber no se sujeta a una determinada extensiÓn; por lo que, su contenido esencial se respeta siempre
que exista fundamentaciÓn jurÌdica, congruencia y, por sÌ misma, exprese una
suficiente justificaciÓn de la decisiÓn adoptada, aun si esta es breve o concisa55
.
76. Asimismo, el citado cuerpo normativo establece que la imputaciÓn debe expresar
la descripciÓn de los hechos atribuidos a tÌtulo de cargos y su calificaciÓn como
eventuales infracciones56. En esa lÌnea, y a fin de garantizar el pleno ejercicio del
derecho de defensa, en reiterado criterio jurisprudencial el Tribunal Constitucional
reconoce que57:
“el derecho fundamental a la comunicación previa y detallada de los cargos imputados
al interior de un procedimiento administrativo sancionador tiene por finalidad poner en
conocimiento del investigado, en forma oportuna, los elementos de hecho y de
Derecho, así como los medios probatorios que fundamenten la acusación con el fin de
que este pueda ejercer en forma adecuada y razonable su derecho a la defensa”.
[Subrayado añadido]
77. Habiendo establecido previamente el marco de la normativa administrativa
general, corresponde referirse a la normativa especial en materia de libre
competencia. En tal sentido, el artÌculo 21.2 del TUO de la LRCA establece que la
resoluciÓn de imputaciÓn de cargos debe cumplir con los siguientes requisitos:
Artículo 21. Resolución de inicio del procedimiento. –
[…]
21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá
contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta
infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del
procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las
sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la
norma que le atribuya dicha competencia; y,
d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.
[…]
78. Como es de verse, la imputaciÓn de cargos debe permitir al administrado conocer
de manera clara y motivada las razones que justifican el inicio del procedimiento
administrativo sancionador. No obstante, no puede perderse de vista que, este
acto constituye ˙nicamente el punto de partida del procedimiento, el cual, de acuerdo con el TUO de la LRCA, se desarrolla en diversas fases que culminar·n
con el pronunciamiento final de la ComisiÓn sobre la existencia o no de una
conducta anticompetitiva. De allÌ que la imputaciÓn se sustente en indicios
razonables que permiten plantear una hipÓtesis verosÌmil sobre la conducta
atribuida, la cual ser· objeto de discusiÓn y precisiones a lo largo de la tramitaciÓn
del procedimiento.
79. De hecho, en su oportunidad la Sala tambiÈn se ha pronunciado sobre el
particular58, resaltando que el artÌculo 21.2 del TUO de la LRCA impone a la
DirecciÓn la obligaciÓn de realizar una imputaciÓn de cargos debidamente
motivada (a nivel indiciario o liminar), de modo que los imputados conozcan los
fundamentos de la acusaciÓn, identifiquen sus posibles consecuencias y puedan
ejercer su derecho de contradicciÓn. El superior jer·rquico tambiÈn ha reconocido
que, en esta etapa inicial, no puede exigirse un nivel de detalle en la descripciÓn
de los hechos ni en la valoraciÓn de las pruebas comparable al que se alcanzar·
en el Informe TÈcnico o en la resoluciÓn final de la ComisiÓn59
.
80. Resulta manifiesto entonces que, por su car·cter inicial e indiciario, no es
indispensable que la imputaciÓn de cargos abarque todos los aspectos de la
ejecuciÓn de la presunta infracciÓn ni que precise de manera exacta la
participaciÓn o los beneficios atribuibles a cada sujeto. Esta valoraciÓn
corresponde a etapas posteriores del procedimiento, una vez realizada la
instrucciÓn y actuadas las pruebas.
81. Bajo estas consideraciones, del an·lisis de la ResoluciÓn de Inicio este Colegiado
advierte que dicho acto presenta una motivaciÓn suficiente, al desarrollar de forma
clara, coherente y ordenada los fundamentos f·cticos y jurÌdicos que sustentan la
decisiÓn de iniciar el procedimiento administrativo sancionador. En tal sentido, no
se aprecia que los cuestionamientos formulados por las partes evidencien
defectos que comprometan la validez o motivaciÓn de la imputaciÓn de cargos, lo
que ser· analizado a continuaciÓn 4.1.1.El supuesto carácter genérico de la imputación de cargos
82. Durante el procedimiento, Grupo AC Farma60, IQ Farma y Perulab61, B Braun62
,
Medifarma63, Grupo Pharmagen64, Laboratorios Americanos65 y LUSA66
cuestionaron de manera reiterada, a travÈs de descargos, alegatos frente al
Informe TÈcnico, alegatos finales e incluso durante la audiencia de Informe Oral,
la motivaciÓn de la imputaciÓn de cargos formulada por la DirecciÓn. SeÒalaron
que dicha imputaciÓn carecerÌa de precisiÓn y claridad, lo que les habrÌa impedido
conocer los hechos infractores. Ello, en tanto no se individualizarÌa lo ocurrido con
todos y cada uno de los Ìtems o productos involucrados en cada licitaciÓn
(incluyÈndolos a modo de “cajón de sastre”67), ni se precisarÌa la participaciÓn de
cada agente econÓmico en la conducta investigada.
83. Asimismo, las partes advirtieron que la ResoluciÓn de Inicio se habrÌa limitado a
describir los medios probatorios, sin explicar cÓmo las empresas coordinaron el
reparto de los Ìtems, la manera en que interactuaron para llevar a cabo la conducta
ni el beneficio econÓmico derivado de la misma. Esta forma de presentar la
imputaciÓn, seg˙n alegaron, las habrÌa obligado a inferir los hechos que se les
atribuyen, dificultando asÌ su capacidad de ejercer una defensa efectiva.
En consecuencia, calificaron a la imputación contenida en la Resolución de Inicio
como una imputación “en bloque” 68 y de carácter “genérico” 69, al no vincular, a su
consideración, de manera adecuada los ítems, las licitaciones, la participación
individual de las empresas y la evidencia asociada a cada imputación. Esta situación, a consideración de las partes, vulneraría el debido procedimiento y su
derecho de defensa, lo que originaría la nulidad de la Resolución de Inicio.
84. Corresponde, en primer lugar, precisar la naturaleza del acto objeto de
cuestionamiento. La ResoluciÓn de Inicio constituye, como su nombre lo indica,
una etapa inicial del procedimiento, por lo que el an·lisis realizado a nivel indiciario
para imputar la infracciÓn no requiere alcanzar el mismo nivel de detalle, en la
descripciÓn de los hechos ni en la valoraciÓn de las pruebas, que se alcanzar·
posteriormente en el Informe TÈcnico o en la resoluciÓn final de esta ComisiÓn.
85. No obstante, ello no exime a la DirecciÓn de la obligaciÓn de motivar
adecuadamente la imputaciÓn de cargos, de manera que permita a las partes
conocer los elementos de hecho y de derecho que sustentan la acusaciÓn, asÌ
como los medios probatorios que la respaldan.
86. En ese sentido, habiendo examinado de manera detallada la ResoluciÓn de Inicio
–como se desarrollar· en las siguientes secciones–, la ComisiÓn observa que la
misma se encuentra debidamente motivada: permite conocer con claridad y
precisiÓn los fundamentos f·cticos y jurÌdicos que sustentaron el inicio del
procedimiento, la infracciÓn atribuida a las partes, asÌ como el periodo y procesos
de selecciÓn por los que se les investiga. En consecuencia, las partes se
encontraban plenamente facultadas para contradecir la imputaciÓn y ejercer la
defensa que consideraran pertinente, como efectivamente ha ocurrido.
(i) Precisión, suficiencia y claridad de la Resolución de inicio
87. Mediante la ResoluciÓn de Inicio la DirecciÓn decidiÓ iniciar de oficio un
procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisiÓn de una
conducta anticompetitiva, bajo los siguientes tÈrminos:
PRIMERO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra […],
por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de
establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de
contratación o adquisición pública en el mercado de venta de productos farmacéuticos
adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de 2006 y febrero de 2020,
de acuerdo con el análisis realizado en las secciones 5.3 y 6.3 de la presente
resolución. […]
Esta infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal j) del Texto Único
Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y se encuentra sujeta
a una prohibición absoluta, conforme a lo establecido por el artículo 11.2 literal d) de
dicha norma […]. [Subrayado añadido]
88. En cuanto al inicio de un procedimiento administrativo sancionador por una
presunta infracciÓn al TUO de la LRCA, el citado artÌculo 21.2 de dicho cuerpo
normativo establece los requisitos que debe cumplir la imputaciÓn de cargos formulada por la DirecciÓn70. En esa lÌnea, la norma dispone que el acto de inicio
del procedimiento sancionador debe contener:
i) la identificación de los agentes económicos a quienes se les imputa la
presunta infracción, señalando su derecho de contradicción y el plazo para
ejercerlo;
ii) la identificación del órgano competente para conocer del procedimiento y la
base legal de su competencia; y
iii) la exposición “sucinta” de los hechos imputados a los administrados, las
infracciones que dichos hechos podrían constituir y las posibles sanciones
que podrían imponerse de acreditarse su responsabilidad.
89. Al respecto, mediante diversa jurisprudencia71, el superior jer·rquico ha precisado
que la adecuada identificaciÓn de los participantes en la conducta investigada
queda garantizada cuando la imputaciÓn de cargos detalla “los hechos que
conformaban, a modo de hipÓtesis, la pr·ctica colusoria; asÌ como los elementos
de prueba que vincularían a las imputadas”.
90. Ahora bien, del an·lisis de los argumentos planteados por las partes, se aprecia
que estos cuestionamientos giran esencialmente en torno al cumplimiento del
tercer requisito; sin perjuicio de ello, corresponde referirnos al desarrollo integral
efectuado por la DirecciÓn en la ResoluciÓn de Inicio:
• La sección I de la Resolución de Inicio da cuenta de las acciones de
investigación realizadas por la Dirección en el marco de la investigación
preliminar tramitada bajo el Expediente 004-2021/CLC-IP.
• La sección II de la Resolución de Inicio expone de manera explícita el objeto
de actuación de la Dirección, la conducta investigada, la identificación de los
agentes económicos imputados, el período bajo investigación, así como la
presunta infracción y su fundamento legal.
• Por su parte, la sección III de la Resolución de Inicio desarrolla de manera
detallada la base legal que sustenta: la presunta infracción, los requisitos
necesarios para el inicio del procedimiento administrativo sancionador e,
incluso, la valoración de los medios probatorios.
- La sección IV de la Resolución de Inicio desarrolla el análisis del mercado
objeto de investigación, abarcando no solo los productos investigados, la
cadena de comercialización, los principales agentes que intervienen en dicho
mercado y las características de la oferta y la demanda, sino también el marco
normativo aplicable a los procesos de selección investigados –subasta
inversa presencial y subasta inversa electrónica–, incluyendo las
modificaciones normativas y otros aspectos que incidieron en la participación
de los postores.
• La sección V de la Resolución de Inicio establece la base legal para la
definición de los grupos económicos y su aplicación en el procedimiento,
determinando, en relación con las empresas imputadas, la existencia de
grupos económicos identificados y su aplicación frente a los hechos
investigados.
• La sección VI analiza la evidencia obtenida por la Dirección durante la
investigación preliminar, identificando los hechos que le permiten concluir la
existencia de indicios razonables que vinculan a las empresas investigadas
con coordinaciones de posturas en procedimiento de selección para el
abastecimiento de productos farmacéuticos. Este análisis se estructura en
cuatro apartados:
o La sección 6.1 de la Resolución de Inicio describe las características
generales de la presunta infracción investigada, detallando sus
principales alcances, así como las acciones, criterios y pautas que
habrían adoptado las partes para su ejecución. Dichos acuerdos habrían
implicado coordinaciones destinadas a definir las posturas sobre los
ítems objeto de adjudicación.
Los hechos imputados por la Dirección se encuentran respaldados en los
medios probatorios recabados, los cuales corroboran la consistencia de
las características identificadas. Según la evidencia obtenida, esta
conducta habría afectado al menos veintitrés (23) procedimientos de
licitación entre diciembre de 2006 y febrero de 2020, con el reparto de
múltiples productos farmacéuticos en distintas presentaciones.
o La sección 6.2 de la Resolución de Inicio describe las evidencias
obtenidas por la Dirección que le permitieron identificar los antecedentes
de la presunta conducta, esto es, cómo y desde cuándo algunas
empresas habrían sostenido acercamientos y coordinaciones
preliminares con la finalidad de distribuirse entre sí una serie de
productos en procedimientos de selección. Estos acercamientos y
coordinaciones que finalmente habrían dado lugar al inicio de la conducta
imputada en su total dimensión.
o Por su parte, la sección 6.3 de la Resolución de Inicio examina los
veintitrés (23) procedimientos de selección que habrían sido afectados
por la conducta investigada, lo que permite delimitar el periodo en el que
esta se habría desarrollado. Cada licitación se vincula con sus respectivos medios probatorios, detallando la participación de las
empresas imputadas y los ítems que habrían sido objeto de reparto.
La evaluación realizada por la Dirección refleja el examen integral de los
medios probatorios –documentales, testimoniales y económicos– que
sustentan la identificación de los elementos de juicio que, interpretados
en conjunto, constituyen indicios razonables de la existencia del presunto
comportamiento anticompetitivo, proporcionando a los imputados
información suficiente sobre los elementos que los vinculan con la
infracción y los ítems afectados. Esta información se presenta de manera
individual para cada licitación y se complementa con un cuadro final que
resume los ítems afectados en cada licitación.
o La sección 6.4 presenta las conclusiones de la hipótesis de la autoridad
sobre la existencia de la conducta anticompetitiva imputada, precisando
el periodo en que esta se habría desarrollado, las empresas involucradas
y la forma en que cada una habría participado y coordinado, de acuerdo
con el análisis integral de los medios probatorios recabados durante la
investigación. Asimismo, sintetiza los principales elementos y
características de la conducta.
• Finalmente, la parte resolutiva identifica a cada uno de los agentes imputados,
la calificación jurídica de los hechos y el periodo de participación en la
infracción (Primer Resuelve); determina el órgano competente para resolver
el caso y las sanciones que resultarían aplicables (Tercer Resuelve); y
establece el derecho y plazo otorgados a las partes para la presentación de
sus descargos (Cuarto Resuelve).
91. Como es de verse, la ResoluciÓn de Inicio expone de manera clara, precisa y
suficiente los elementos f·cticos y jurÌdicos que sustentan la imputaciÓn
formulada, delimitando: i) las empresas comprendidas en la investigaciÓn; ii) la
conducta colusoria atribuida, su tipificaciÓn y sanciÓn; iii) los procedimientos de
selecciÓn presuntamente afectados; iv) los Ìtems que habrÌan sido objeto de
reparto; v) el periodo de participaciÓn de cada agente econÓmico; vi) la evidencia
que fundamenta la formulaciÓn de cargos; y vii) la vinculaciÓn de la evidencia con
la actuaciÓn de cada uno de los agentes econÓmicos imputados en determinado
periodo.
92. En ese sentido, bajo el marco normativo antes descrito y siguiendo la
jurisprudencia de la Sala, el an·lisis del contenido de la ResoluciÓn de Inicio
evidencia que esta no solo cumple los requisitos esenciales previstos en el TUO
de la LRCA para la formulaciÓn de cargos, sino que tambiÈn desarrolla un examen
indiciario con un nivel de detalle que supera la exigencia de una exposiciÓn sucinta
de los hechos. En consecuencia, esta ComisiÓn considera que la ResoluciÓn de
Inicio no contiene una imputaciÓn genÈrica y, por el contrario, se encuentra
debidamente motivada.
93. Ahora bien, menciÓn aparte ameritan los cuestionamientos relativos a la supuesta
obligaciÓn de que la imputaciÓn de cargos detalle cada Ìtem atribuible a cada
parte, la participaciÓn individual de los agentes econÓmicos en el acuerdo, su interacciÓn con los dem·s miembros del c·rtel, los efectos de la pr·ctica colusoria
o las ganancias obtenidas.
94. En ese sentido, esta ComisiÓn advierte que las partes confunden el an·lisis
basado en indicios requerido para la ResoluciÓn de Inicio con el nivel de certeza
e informaciÓn que solo puede alcanzarse una vez concluidas las fases de
instrucciÓn y practicadas las pruebas necesarias para esclarecer los hechos
controvertidos, informaciÓn que se reflejar· en el pronunciamiento final de este
Colegiado.
95. Esta situaciÓn se hace a˙n m·s notoria al considerar que algunos de estos
elementos –como los efectos de la presunta pr·ctica colusoria, la afectaciÓn de
cada Ìtem y los beneficios obtenidos por las partes– forman parte del an·lisis de
las consecuencias derivadas de la existencia de la conducta anticompetitiva.
Elementos que, en efecto, deben considerarse para el c·lculo de la sanciÓn que
podrÌa imponerse a cada parte por su participaciÓn en la licitaciÓn colusoria,
an·lisis que, por su naturaleza, no corresponde discutir en la ResoluciÓn de Inicio.
Ello, sin perjuicio de que en el presente caso se viene evaluando una conducta
sujeta a una prohibiciÓn absoluta, por lo que no corresponde verificar los efectos
que esta habrÌa tenido para determinar la responsabilidad de las empresas
imputadas.
96. En este punto, debe tenerse en consideraciÓn que el hecho de que la ResoluciÓn
de Inicio no especifique el detalle de cada Ìtem atribuible a cada parte –como sÌ lo
hace el Informe TÈcnico– no implica que se haya omitido la identificaciÓn o
evaluaciÓn de los Ìtems que habrÌan sido objeto de reparto. Por el contrario, la
ComisiÓn verifica que estos fueron analizados en la evaluaciÓn de los medios
probatorios correspondientes a cada licitaciÓn (secciones 6.3.1 – 6.3.22 de la
ResoluciÓn de Inicio), explic·ndose las razones por las cuales se estimÓ que
determinados productos habrÌan sido materia de negociaciÓn entre las partes.
97. En consecuencia, y a diferencia de lo sostenido por las partes, dichos Ìtems
permiten vincular a los agentes econÓmicos con las licitaciones en las que habrÌan
participado, aspecto que tambiÈn fue abordado por la DirecciÓn en la ResoluciÓn
de Inicio al analizar cada procedimiento de selecciÓn. En ese sentido, y conforme
a la informaciÓn obtenida durante la investigaciÓn, resulta v·lido que la DirecciÓn
identificara posteriormente en el Informe TÈcnico a las partes involucradas y la
forma en que habrÌan coordinado su reparto, a partir del an·lisis de los descargos
y de su corroboraciÓn con los medios probatorios y dem·s documentos vinculados
a las licitaciones.
98. A mayor abundamiento, la ComisiÓn considera acertado el an·lisis efectuado por
la DirecciÓn en el fundamento 212 del Informe TÈcnico, en el que ejemplifica cÓmo
la valoraciÓn de los medios probatorios realizada en la ResoluciÓn de Inicio
posibilitÓ identificar la vinculaciÓn de los agentes econÓmicos con las licitaciones:
• La evidencia MIF243, archivo Excel con información sobre ítems adjudicados
en la LP SIP 10-2013-DARES/MINSA-1 (hoja “DARES 2014”), clasifica los
productos en filas junto a varias. Entre estas, las columnas “PROCESO”
(columna F) y “ASIGNADO” (columna G) contienen respectivamente anotaciones sobre otras licitaciones investigadas y las empresas AC Farma
(“AC”), Medifarma (“MEDI”) e IQ Farma (“IQ”), respectivamente. Por estas
razones, la Resolución de Inicio concluye que dichas anotaciones reflejarían
asignaciones de productos bajo la conducta investigada, para lo cual estas
tres empresas habrían coordinado su reparto.
Como puede verse, la valoración del medio probatorio vincula las anotaciones
identificadas por la Dirección con las licitaciones investigadas, de modo que
permite identificar los productos objeto de las anotaciones, el número de ítem
de los mismos, y su asignación a cada agente económico. Asimismo, la
Resolución de Inicio no se limita al análisis de los medios probatorios
documentales, sino que lo complementa con información económica, siendo
la evaluación conjunta de estas evidencias la que permitió a la Dirección
sustentar su hipótesis sobre la existencia de la conducta colusoria.
• La evidencia MIF192, cadena de correos electrónicos de Medifarma del año
2013 relacionada a las ventas del producto Dextrosa en el sector público, en
la cual sus funcionarios aluden expresamente a “las negociaciones que se
hizo con Braum para que nos de (sic) los sueros”, las cuales datarían “de hace
tres años”. Basándose en estas indicaciones, la Resolución de Inicio sostiene
a nivel indiciario que Medifarma habría coordinado con B Braun el reparto de
los productos Dextrosa y Cloruro de Sodio durante un periodo de tres años.
A partir de una interpretación literal y sistemática de los correos, la Dirección
pudo inferir que las negociaciones entre ambas empresas habrían abarcado,
al menos, las licitaciones convocadas y adjudicadas entre 2010 y 2013. Por
ello, la Resolución de Inicio desarrolla la investigación de la Dirección, que
consistió en: i) identificar las licitaciones investigadas dentro de dicho periodo;
ii) contrastarlas con actuaciones previas; iii) verificar si en estas licitaciones
se adjudicaron los productos Dextrosa y Cloruro de Sodio; iv) determinar si
Medifarma y B Braun participaron como postores; y v) analizar qué empresa
habría resultado beneficiada con el reparto de los ítems en cada caso.
• La evidencia PORT65 corresponde a un correo electrónico del 5 de febrero
de 2013, vinculado al proceso LP SIP 12-2012-DARES/MINSA-1, remitido
entre representantes de Laboratorios Portugal (enviado por la señora Nataly
Llanos al señor John Mac Dowall), mediante el cual se comunica que el
producto “Metronidazol” (ítem 274) “es de Americanos”.
Esta evidencia llevó a la Dirección a contrastar la presunta conducta con el
comportamiento observado en la licitación, constatando que el ítem fue
adjudicado a Laboratorios Americanos sin que Laboratorios Portugal
presentara pujas, lo que evidenciaría la ejecución del acuerdo.
Este ejemplo permite evidenciar cómo la Resolución de Inicio logra precisar
la forma en que se habrían repartido los ítems en cada licitación, reflejando la
participación de los agentes imputados, las negociaciones entre las partes y
la manera en que se habría concretado el acuerdo colusorio. - Las evidencias MIF02 y MIF06, referidas a la LP SIP 32-2010-MINSA
contienen múltiples anotaciones por parte de Medifarma que refieren, entre
otros, “también se va a negociar con Americanos” o “si americanos – ceder”.
A partir de la valoración realizada en la Resolución de Inicio al contrastar estas
evidencias con la información económica, la Dirección concluye que dichos
ítems habrían sido objeto de reparto entre Medifarma y Laboratorios
Americanos.
99. En suma, los ejemplos expuestos permiten evidenciar que, a travÈs de la
ResoluciÓn de Inicio, la DirecciÓn efect˙a un an·lisis –a nivel indiciario– de las
evidencias documentales y econÓmicas, identificando los Ìtems que habrÌan sido
objeto de reparto en cada licitaciÓn, asÌ como la participaciÓn de los agentes
imputados, su actuaciÓn en cada proceso de selecciÓn, las coordinaciones y/o
negociaciones que habrÌan efectuado las partes y la manera en que se habrÌa
materializado el acuerdo colusorio.
100. En relaciÓn con las evidencias analizadas por la DirecciÓn, esta ComisiÓn advierte
que la ResoluciÓn de Inicio no se circunscribe ˙nicamente al examen de medios
probatorios documentales. Como bien resalta la autoridad instructora en los
fundamentos 215 y 216 del Informe TÈcnico, cada proceso de selecciÓn
investigado examina los medios probatorios que lo vinculan y explica los
elementos que permiten inferir la posible configuraciÓn de la infracciÓn.
101. En esta valoraciÓn, la DirecciÓn incorpora un an·lisis econÓmico del
comportamiento de las partes, considerando factores como el n˙mero de lances
realizados, la participaciÓn exclusiva de miembros del presunto c·rtel en
determinados Ìtems (simulando competencia), la condiciÓn de postor ˙nico o la
interacciÓn con terceros ajenos a la conducta investigada. Gracias a esta
evaluaciÓn integral de la evidencia documental y econÓmica, la DirecciÓn concluye
que determinados Ìtems de cada licitaciÓn habrÌan sido afectados por la presunta
conducta anticompetitiva, seÒal·ndolos tanto por su numeraciÓn como por su
denominaciÓn.
102. Conviene destacar tambiÈn –en lÌnea con lo desarrollado por el Informe TÈcnico
(fundamento 219)– que no es jurÌdicamente factible ni razonable exigir que un acto
inicial emitido a nivel indiciario, como es la imputaciÓn de cargos, establezca con
la precisiÓn propia de un pronunciamiento final aspectos como el grado de
participaciÓn de cada agente econÓmico imputado, quÈ habrÌa ocurrido en cada
Ìtem particular o cÓmo las partes se habr·n beneficiado de dicho reparto.
103. Este an·lisis pormenorizado solo puede llevarse a cabo tras la evaluaciÓn de los
descargos, de los documentos vinculados a las licitaciones y al concluir la etapa
probatoria; tal y como realiza la DirecciÓn, de manera oportuna, en su Informe
TÈcnico. M·s a˙n, considerando que, los efectos y distorsiones que la supuesta
infracciÓn habrÌa generado en el mercado constituyen elementos relacionados con
la eventual imposiciÓn de sanciones, an·lisis que tiene como premisa la
determinaciÓn de la existencia de una infracciÓn, labor que no corresponde a la
imputaciÓn de cargos 104. En conclusiÓn, se ha observado que, el desarrollo efectuado en la ResoluciÓn de
Inicio proporciona a las partes informaciÓn clara, precisa y suficiente sobre los
hechos f·cticos y jurÌdicos constitutivos de infracciÓn, el tipo infractor, las
licitaciones involucradas en el acuerdo, la participaciÓn de los agentes econÓmicos
y el periodo imputado. Asimismo, detalla los medios probatorios, el an·lisis
econÓmico y la valoraciÓn de la DirecciÓn que sustentan su hipÓtesis colusoria,
con un desarrollo pormenorizado para cada licitaciÓn investigada.
105. De este modo, contrariamente a lo argumentado por Grupo AC Farma, IQ Farma
y Perulab, B. Braun, Medifarma, Grupo Pharmagen, Laboratorios Americanos y
LUSA, la ComisiÓn ha podido verificar que la ResoluciÓn de Inicio no contiene una
imputaciÓn genÈrica, sino que cumple con los requisitos del TUO de la LRCA y
ofrece una evaluaciÓn –a nivel indiciario– con un alto grado de detalle. Lo que, a
su vez, permite a las partes cuestionar la validez de la evidencia o controvertir las
conclusiones alcanzadas por la DirecciÓn en cada licitaciÓn.
106. En consecuencia, y contrariamente a lo sostenido por las partes, la forma en que
se presenta la imputaciÓn de cargos no restringe ni limita su derecho de defensa.
Como se detallar· m·s adelante, a lo largo del procedimiento las partes han
ejercido plenamente este derecho, cuestionando la imputaciÓn formulada por la
DirecciÓn mediante diversos argumentos de forma y fondo, negando el car·cter
colusorio de los Ìtems analizados y rechazando su responsabilidad.
(ii) Infracción imputada por la Dirección
107. En el presente caso, la DirecciÓn identificÓ indicios razonables para considerar
que diversas empresas podrÌan haber participado en una pr·ctica colusoria
horizontal, consistente en la fijaciÓn de ofertas o abstenciones en licitaciones,
concursos u otros procedimientos de contrataciÓn p˙blica –conocida tambiÈn
como “licitación colusoria”– en el mercado nacional de productos farmacÈuticos,
durante el periodo comprendido entre 2006 y 2020. Esta conducta que se
encuentra tipificada en el artÌculo 11.1 j) del TUO de la LRCA72
.
108. Las “licitaciones colusorias”, como ha desarrollado extensamente tanto esta
ComisiÓn como la Sala, constituyen una forma de reparto de mercado, en la que
los agentes econÓmicos coordinan sus ofertas con el fin de asignarse las
licitaciones p˙blicas, evitando asÌ la competencia efectiva en los procesos de
selecciÓn 109. Debido a su car·cter sensiblemente nocivo para la competencia, estas
infracciones son consideradas prohibiciones absolutas al TUO de la LRCA74. Por
lo que, para demostrar su configuraciÓn basta acreditar la existencia de la
conducta anticompetitiva, sin que sea necesario evaluar sus efectos e incidencia
en el proceso competitivo75
.
110. En ese sentido, para formular la imputaciÓn de cargos contenida en la ResoluciÓn
de Inicio, la DirecciÓn debÌa contar con suficientes elementos de juicio –a nivel
indiciario– que le permitieran identificar las licitaciones afectadas, los agentes
involucrados y el periodo de duraciÓn de la presunta conducta. Tales elementos,
como se explicÓ ampliamente en el ac·pite precedente, fueron efectivamente
abordados en dicho pronunciamiento. En particular, la secciÓn 6 de la ResoluciÓn
de Inicio desarrolla de manera detallada los fundamentos que sustentan la
hipÓtesis colusoria de la DirecciÓn, exponiendo las evidencias –documentales y
econÓmicas– que revelan cÓmo las partes habrÌan coordinado sus ofertas en
veintitrÈs (23) licitaciones destinadas al abastecimiento de productos
farmacÈuticos entre los aÒos 2006 y 2020.
111. Es importante precisar que el tipo infractor previsto en el artÌculo 11.1.j) del TUO
de la LRCA, materia del presente procedimiento, sanciona la concertaciÓn entre
agentes econÓmicos destinada a coordinar posturas o abstenciones en procesos
de licitaciÓn, restringiendo la competencia entre ellos. En consecuencia, para su
imputaciÓn no resulta necesario que la autoridad identifique los efectos especÌficos
de la conducta –como la magnitud del perjuicio econÓmico, la afectaciÓn individual
de determinados Ìtems o el eventual beneficio obtenido por los participantes–, ya
que dichos elementos no constituyen requisitos para la configuraciÓn del tipo
infractor.
112. Por el contrario, tales aspectos podrÌan ser objeto de valoraciÓn en una etapa
posterior, a efectos de determinar la gravedad de la infracciÓn o graduar la sanciÓn
correspondiente. En tal sentido, no era exigible que la ResoluciÓn de Inicio
precisara de manera detallada la forma en que cada Ìtem habrÌa resultado
afectado, dado que ese nivel de an·lisis corresponde a una fase ulterior del
procedimiento sancionador.
113. Conviene tambiÈn tener presente que, el desarrollo de los procedimientos
sancionadores en materia de libre competencia, de acuerdo con lo establecido en
el TUO de la LRCA, comprende diversas etapas que permiten a la autoridad verificar progresivamente los hechos imputados. Luego de la ResoluciÓn de Inicio
y antes de obtener una decisiÓn final de primera instancia, se lleva a cabo un
periodo probatorio destinado a la verificaciÓn de los hechos imputados. En esta
fase, el objeto del procedimiento –determinar la existencia o no de una conducta
anticompetitiva– se delimita de manera progresiva a partir de la actuaciÓn de
pruebas, la valoraciÓn de los descargos presentados, el an·lisis de la informaciÓn
y documentaciÓn vinculada a las licitaciones investigadas, entre otros elementos.
114. Durante dicho periodo, corresponde a la autoridad instructora corroborar o
desvirtuar su hipÓtesis inicial, valorando las evidencias necesarias para esclarecer
los hechos controvertidos. En caso de contar con elementos suficientes que
sustenten la existencia de una conducta anticompetitiva, la DirecciÓn podr·
analizar las consecuencias derivadas de la presunta licitaciÓn colusoria, tales
como los Ìtems particulares que fueron negociados por cada parte, la manera en
que se desenvolvieron en la licitaciÓn, el grado de Èxito del acuerdo y los
eventuales efectos restrictivos sobre la competencia.
115. Bajo este marco, resulta pertinente que dicho an·lisis se realice en una etapa m·s
avanzada del procedimiento, especialmente considerando que la conducta objeto
de estudio se encuentra sujeta a prohibiciÓn absoluta. Solo una vez corroborada
su ocurrencia, la autoridad podr· valorar sus efectos para determinar la gravedad
de la infracciÓn y graduar la sanciÓn correspondiente.
116. Asimismo, como se explicÓ en el ac·pite anterior, corresponde reiterar que la
imputaciÓn de cargos es un acto inicial de naturaleza indiciaria. Por ello, no es
exigible que alcance el nivel de detalle propio de etapas posteriores –como el
Informe TÈcnico o la ResoluciÓn Final– ni que agote el an·lisis de todos y cada
uno de los aspectos o consecuencias derivados de la conducta. En ese sentido,
es en el Informe TÈcnico donde el instructor debe llevar a cabo una evaluaciÓn
exhaustiva del grado de ejecuciÓn de la conducta anticompetitiva imputada, asÌ
como de sus caracterÌsticas e implicancias.
117. En atenciÓn a lo expuesto, esta ComisiÓn considera que no se verifica la
afectaciÓn alegada por las partes respecto de la supuesta falta de informaciÓn
sobre los efectos de la conducta imputada, incluyendo la forma en que dicha
infracciÓn habrÌa impactado en cada uno de los Ìtems involucrados. Ello, por
cuanto el detalle invocado no constituye un requisito legal para la formulaciÓn de
cargos ni para la configuraciÓn del tipo infractor aplicable, y porque, conforme ha
seÒalado este Colegiado en pronunciamientos anteriores, dicho nivel de precisiÓn
corresponde ser desarrollado en etapas posteriores del procedimiento. En
consecuencia, corresponde desestimar los argumentos planteados en este
extremo.
(iii) La ausencia de indefensión hacia las partes
118. HabiÈndose analizado –y desestimado– los cuestionamientos formulados por las
partes respecto de la claridad, suficiencia y cumplimiento de los requisitos legales
de la imputaciÓn de cargos, corresponde ahora abordar un argumento
complementario derivado de aquellos. En efecto, mediante diversos escritos presentados a lo largo del procedimiento, Perulab76, B Braun77, Pharmagen78 y
Laboratorios Americanos79 sostuvieron que la forma en que se presentÓ la
imputaciÓn de cargos habrÌa restringido su posibilidad de ejercer una defensa
adecuada, configur·ndose asÌ una supuesta vulneraciÓn a su derecho de defensa.
Dicho argumento tambiÈn fue reiterado por B Braun, Laboratorios Americanos y
Grupo Pharmagen durante la audiencia de Informe Oral.
119. En esa lÌnea, y sin perjuicio de que esta ComisiÓn ya se ha pronunciado con
relaciÓn a que la ResoluciÓn de Inicio cumple con informar de manera clara y
suficiente los hechos imputados, los medios probatorios que los sustentan y su
incidencia en las licitaciones involucradas, corresponde ahora examinar si, a lo
largo de la tramitaciÓn del presente procedimiento, se habrÌa configurado alg˙n
supuesto de indefensiÓn hacia las partes.
120. El derecho de defensa encuentra su fundamento en el artÌculo 139, inciso 14, de
la ConstituciÓn, el cual garantiza que ninguna persona quede en estado de
indefensiÓn al proteger sus derechos y cumplir sus obligaciones, cualquiera que
sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, entre otros). Este derecho
fundamental de naturaleza procesal forma parte del contenido esencial del debido
proceso80
.
121. La aplicaciÓn del derecho de defensa en los procedimientos administrativos
sancionadores implica, seg˙n lo ha seÒalado el Tribunal Constitucional, que toda
persona investigada en un procedimiento -en el que se discutan sus derechos o
intereses- debe contar con la oportunidad de contradecir los cargos formulados y
presentar los argumentos que estime pertinentes en su defensa81. Para tal efecto,
la autoridad competente debe:
• comunicar previamente y por escrito los cargos imputados, acompañando el
respectivo sustento probatorio; y • otorgar un plazo razonable a fin de que el administrado pueda ejercer su
derecho de defensa mediante la presentación de los descargos
correspondientes.
122. A mayor abundamiento, la jurisprudencia comparada82 ha sido clara en seÒalar
que “a los efectos de considerar salvaguardado el derecho de defensa resulta
suficiente con que el acusado haya tenido ocasiÓn de defenderse de la acusaciÓn
de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena”.
123. Bajo este marco, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que, para que exista una
vulneraciÓn al derecho de defensa –ocasionando que la parte se encuentre en
situaciÓn de indefensiÓn–, no basta con que el titular del derecho haya tenido
dificultades para ejercer los medios legales disponibles para su defensa. Es
necesario que dicho impedimento derive de actos concretos de la autoridad, es
decir, de una actuaciÓn “indebida o arbitraria” por parte del Órgano encargado de
investigar o juzgar al individuo83
.
124. M·s a˙n, el m·ximo intÈrprete de la ConstituciÓn agrega que, para que se
configure una vulneraciÓn de este derecho, resulta indispensable que quien alega
dicha infracciÓn acredite de manera clara e indubitable que la actuaciÓn de la
autoridad administrativa afectÓ de forma real y concreta su derecho de defensa84
.
125. Al respecto, la Sala ha seÒalado en reiterados pronunciamientos que el estado de
indefensiÓn consiste en aquella situaciÓn por la cual alguna de las partes resulta
efectivamente impedida por el órgano competente “de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos o
intereses legítimos”85. AsÌ, el superior jer·rquico concluyÓ que86:
“En ese contexto, se pondrá a los administrados en una situación de indefensión -en el
marco de un procedimiento sancionador- cuando la autoridad incurra en algún tipo de
actuación que les restrinja de manera insalvable la posibilidad de exponer sus
argumentos de contradicción, o limite su capacidad para ofrecer y producir prueba en
el marco de la etapa de instrucción”. [Subrayado añadido]
126. Siguiendo la citada jurisprudencia, esta ComisiÓn considera que el examen de una
presunta afectaciÓn al derecho de defensa debe realizarse en dos niveles. En
primer tÈrmino, corresponde verificar que la autoridad haya garantizado a las
partes la oportunidad efectiva de conocer, contradecir y responder los cargos
formulados, de conformidad con los requisitos establecidos por el Tribunal
Constitucional. En segundo tÈrmino, de advertirse alguna limitaciÓn en dicho
ejercicio, resulta necesario determinar que esta provenga de una actuaciÓn
indebida o arbitraria atribuible a la DirecciÓn, y que las partes hayan acreditado de
manera clara, cierta e indubitable que tal actuaciÓn generÓ una afectaciÓn real,
concreta e insalvable a su posibilidad de ejercer adecuadamente su defensa.
127. Bajo el marco seÒalado, corresponde en primer tÈrmino verificar si la autoridad
cumpliÓ con los requisitos mÌnimos necesarios para garantizar el ejercicio del
derecho de defensa en la etapa inicial del procedimiento. En ese sentido, se
advierte que, mediante ResoluciÓn de Inicio del 11 de julio de 2024, la DirecciÓn
dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador. Tal como se
desarrollÓ en las secciones II y VI, dicha resoluciÓn cumple con comunicar de
manera clara y suficiente los hechos imputados, los medios probatorios que los
sustentan y su incidencia en las licitaciones presuntamente afectadas, permitiendo
a las partes conocer con precisiÓn los fundamentos de la imputaciÓn formulada en
su contra.
128. Asimismo, la parte resolutiva de la citada resoluciÓn (Cuarto Resuelve) reconoce
expresamente el derecho de los administrados a presentar sus descargos y
precisa el plazo legal otorgado para tal efecto. La ResoluciÓn de Inicio fue
debidamente notificada a las partes imputadas el mismo 11 de julio de 202487
,
junto con copia de los medios probatorios y de las principales actuaciones
realizadas durante la investigaciÓn preliminar88, garantiz·ndose asÌ la oportunidad
efectiva para ejercer el derecho de defensa conforme a los par·metros
establecidos por el Tribunal Constitucional.
- Cabe resaltar que, todas las partes ejercieron oportunamente su derecho de
defensa mediante la presentaciÓn de sus escritos de descargos a la ResoluciÓn
de Inicio; sin embargo, dicho ejercicio no se limitÓ a esta etapa inicial. A lo largo
del procedimiento, las partes presentaron m˙ltiples escritos de defensa, aportaron
medios documentales durante el periodo probatorio, ampliaron sus descargos
hasta el ˙ltimo dÌa de dicho periodo y remitieron numerosos escritos
complementarios.
130. Asimismo, una vez emitido el Informe TÈcnico, las partes presentaron a la
ComisiÓn escritos de descargos al Informe TÈcnico, escritos complementarios y
sus alegatos finales, contando adem·s con la oportunidad de sustentar oralmente
sus argumentos en las audiencias de Informe Oral celebradas los dÌas 13 y 14 de
agosto de 2025. Esta sucesiÓn de actuaciones demuestra que las partes
ejercieron de manera activa y reiterada su derecho de defensa en todas las etapas
del procedimiento, tal como se aprecia en el siguiente listado que detalla los
escritos presentados: - Como se aprecia en el cuadro presentado, las partes han ejercido de manera
amplia y detallada su derecho de defensa respecto de diversas licitaciones
imputadas. Este nivel de participaciÓn —que incluye alegatos especÌficos sobre
los hechos y tÈcnicos ofrecidos por dichas partes— evidencia que contaron con la
informaciÓn necesaria para articular sus argumentos de defensa. En
consecuencia, la alegaciÓn de una supuesta situaciÓn de indefensiÓn carece de
sustento, m·xime cuando proviene, precisamente, de quienes desplegaron una
defensa activa en m˙ltiples Ìtems del procedimiento.
132. A mayor abundamento, de la revisiÓn de los escritos, esta ComisiÓn advierte que
las partes desarrollaron una lÌnea argumentativa orientada a refutar la imputaciÓn
y su participaciÓn en la conducta, cuestionando de manera sistem·tica los medios
probatorios utilizados por la DirecciÓn. Siendo ello asÌ, los argumentos expuestos
abarcan tanto aspectos de forma, como presuntos defectos procedimentales o de
tipicidad; asÌ como aspectos de fondo, seÒalando la insuficiencia de las evidencias
documentales y econÓmicas para sustentar la imputaciÓn. Este planteamiento se
mantiene a lo largo de los diferentes escritos presentados por las partes, reflejando
un esfuerzo por desvirtuar la hipÓtesis formulada por la autoridad y resguardar su
derecho de defensa.
133. Asimismo, los agentes econÓmicos realizaron un an·lisis detallado de cada
licitaciÓn investigada, evaluando individualmente los Ìtems en los que participaron,
exponiendo los motivos por los cuales consideraban haber actuado de manera
competitiva. Esta revisiÓn Ìtem por Ìtem demuestra que las empresas conocÌan la
imputaciÓn planteada en su contra y ejercieron activamente su derecho a
contradecir cada aspecto de la acusaciÓn. Como se ver· con mayor detalle en la
secciÓn VII de la presente ResoluciÓn, la defensa se desarrollÓ de manera
transversal, cubriendo todos los elementos esenciales de la imputaciÓn y
sosteniendo consistentemente sus argumentos a lo largo de todo el procedimiento
y en cada licitaciÓn imputada.
134. Resulta particularmente relevante que las mismas empresas que alegan que la
imputaciÓn habrÌa sido genÈrica y habrÌa limitado su derecho de defensa –como
Perulab, Grupo AC Farma, IQ Farma, B Braun, Pharmagen y Laboratorios
Americanos– son precisamente aquellas que desarrollaron una defensa amplia,
constante y detallada. A lo largo del procedimiento, estas partes presentaron
m˙ltiples escritos en los que cuestionaron de fondo la acusaciÓn formulada por la DirecciÓn, se pronunciaron respecto de cada licitaciÓn investigada y negaron
expresamente el car·cter anticompetitivo de los Ìtems en los que participaron.
135. A modo ilustrativo, la defensa de B Braun abordÓ tanto aspectos transversales de
la conducta imputada como el an·lisis individual de cada licitaciÓn en la que se le
atribuyÓ participaciÓn. En sus escritos, la empresa cuestionÓ de forma minuciosa
la evidencia documental y econÓmica presentada por la DirecciÓn, revisando Ìtem
por Ìtem los casos en los que se le atribuÌa responsabilidad. Por su parte, Grupo
AC Farma, que tambiÈn alegÓ haber enfrentado alg˙n grado de indefensiÓn,
desplegÓ una defensa particularmente exhaustiva, abarcando todas las
licitaciones imputadas y analizando individualmente los Ìtems en los que intervino.
Este agente econÓmico llegÓ incluso a presentar escritos diferenciados por cada
licitaciÓn, superando los cuarenta documentos en total, en los cuales refutÓ el
supuesto car·cter concertado de las subastas, cuestionÓ el valor probatorio de las
evidencias y explicÓ detalladamente las razones por las que no habrÌa participado
en la conducta imputada.
136. Como es de verse, aunque algunas empresas argumentaron que la imputaciÓn de
cargos era genÈrica y que ello limitarÌa su derecho de defensa, la actuaciÓn de las
partes en el procedimiento permite constatar que, desplegaron una defensa
extensa tanto de forma como de fondo. Cuestionaron de manera detallada la
acusaciÓn de la DirecciÓn, argumentaron respecto de cada licitaciÓn investigada y
negaron el car·cter anticompetitivo de los Ìtems en los que participaron. La
coherencia entre el conocimiento de los cargos y la presentaciÓn de estos
argumentos demuestra que la presunta vaguedad de la imputaciÓn no les impidiÓ
ejercer su defensa ni obstaculizÓ su derecho a contradecir los cargos. Estas
actuaciones confirman que las partes tuvieron pleno conocimiento de los cargos y
ejercieron reiterada y activamente su derecho de defensa durante todo el
procedimiento, mostrando plena comprensiÓn de los aspectos sobre los que
giraba la imputaciÓn de la autoridad.
137. Asimismo, las partes aprovecharon de manera activa todas las oportunidades
procesales para ejercer su derecho de defensa. Ciertamente, presentaron escritos
complementarios, aportaron medios documentales durante el periodo probatorio y
ampliaron sus descargos hasta el ˙último día habilitado, evidenciando que
contaban con los recursos necesarios para sustentar sus argumentos. Tras la
emisión del Informe Técnico, continuaron presentando descargos, escritos
complementarios, alegatos finales y participaron en las audiencias de informe oral,
lo que permitió exponer sus argumentos de manera directa y detallada ante la
comisión. Además, en diversos escritos, los agentes econÓmicos demostraron
conocer con exactitud los Ìtems a los que se les atribuye participación en la
conducta investigada y, en algunos casos, argumentaron sobre negociaciones
especÌficas, lo que confirma nuevamente que tenían plena conciencia de la
imputaciÓn y que su defensa fue ejercida de manera integral.
138. En este contexto, y considerando la consistencia, amplitud y car·cter sostenido
de las actuaciones desarrolladas por las partes, se advierte que estas pudieron
ejercer su derecho de defensa de manera efectiva en múltiples oportunidades a lo
largo del procedimiento. No se observan indicios de que la Resolución de Inicio
haya generado obstáculos para la presentación de descargos o la exposición de argumentos, ni que la supuesta generalidad de la imputación haya afectado
sustancialmente su capacidad de defensa. En consecuencia, no se aprecia
vulneración alguna al derecho de defensa que configure un estado de indefensión,
ni se identifica fundamento que justifique la declaración de nulidad de lo actuado
por este motivo.
139. Habiendo analizado los cuestionamientos planteados por las partes,
corresponde precisar que, conforme a los criterios jurisprudenciales aplicables,
solo podrá declararse una vulneración al derecho de defensa si se demostrara
que algo obstáculo concreto –imputable a la autoridad– afecto de manera real e
insalvable la posibilidad de ejercer dicho derecho. Sin embargo, esta Comisión no
ha identificado impedimento alguno de tal naturaleza. Por el contrario, las partes
contaron con la oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer medios
probatorios y sostener sus argumentos de forma reiterada y detallada, conforme
se ha expuesto en los párrafos precedentes.
140. Asimismo, aun cuando las partes alegaron la existencia de supuestas limitaciones
a su derecho de defensa, no se advierte la presencia de actos indebidos o
arbitrarios por parte de la Dirección que hayan generado un impedimento para
ejercerla. Mucho menos puede afirmarse que las partes hayan acreditado de
manera clara e indubitable que alguna actuación administrativa haya afectado de
forma real, concreta e insalvable su posibilidad de defenderse.
141. En consecuencia, considerando que las partes presentaron múltiples escritos, que
analizaron detalladamente cada licitación investigada, que aportaron
explicaciones legales y comerciales respecto de su participación en los Ítems y
que, además, tuvieron oportunidad de participar en las audiencias de informe oral,
resulta evidente que ejercieron plenamente su derecho de defensa en diversas
oportunidades y bajo todas las formas previstas en el procedimiento.
142. Aun cuando la presente sección ha abordado principalmente los cuestionamientos
relativos a la Resolución de Inicio, esta Comisión estima pertinente pronunciarse
también sobre dos cuestionamientos al Informe Técnico, dado que ambas se
relacionan con el mismo marco normativo y con la garantía del derecho de
defensa. En este extremo, LUSA90 y Grupo AC Farma91 alegaron haber enfrentado
una limitación en su derecho de defensa en relación con el Informe Técnico,
aunque por motivos distintos.
En el caso de LUSA, esta situación se habría generado debido a que habrían
tenido que revisar la totalidad del Informe Técnico de la Dirección para identificar
los escasos apartados en los que se mencionaba su presunta responsabilidad. En
cambio, Grupo AC Farma manifestó que la afectación se produjo porque, en dicho
informe, la Dirección redujo los ítems en los que se le atribuía participación en la
conducta investigada. - Respecto del cuestionamiento formulado por LUSA, este Colegiado advierte que
dicho argumento se sustenta en la presunta dificultad para identificar los pasajes
del Informe Técnico en los que se analiza su responsabilidad. Sin embargo, de la
revisión de los requisitos previstos en el TUO de la LRCA92, así como de una
revisión integral del TUO de la LPAG, se desprende que ninguna de estas normas
establece un orden específico para la exposición de los hechos o para la
presentación de los elementos de análisis en el Informe Técnico. En
consecuencia, la estructura adoptada por la Dirección en dicho informe no puede
ser considerada una irregularidad ni constituye una causa de indefensión.
144. Por el contrario, la revisión integral del Informe Técnico forma parte de la dinámica
propia del procedimiento sancionador, cuyo propósito es garantizar que las partes
conozcan en detalle los fundamentos que sustentan las conclusiones del Órgano
instructor respecto de la hipótesis colusoria analizada. En consecuencia, el hecho
de que las empresas deban examinar el contenido completo del Informe Técnico
no constituye, por sí mismo, un obstáculo para el ejercicio del derecho de defensa.
Más aún, esta Comisión advierte que LUSA pudo identificar el desarrollo de los
hechos que le fueron atribuidos y ejercer su defensa de manera amplia a lo largo
del procedimiento, tal como se detalló en los fundamentos precedentes.
145. Por su parte, Grupo AC Farma alega que su derecho de defensa había sido
afectado porque, en el Informe Técnico, la Dirección redujo el número de Ítems en
los que se le atribuye participación en la conducta investigada. Sobre el particular,
conviene precisar que la Resolución de Inicio constituye una etapa preliminar del
procedimiento, basada en un análisis indiciario que tiene por finalidad formular la
imputación de cargos. Seguidamente, el TUO de la LRCA prevé expresamente
una etapa probatoria, en la cual tanto las partes como la Dirección pueden
incorporar y evaluar los medios probatorios que consideren pertinentes para
sustentar o reforzar sus posiciones93. Solo una vez concluidas dichas actuaciones,
el Órgano instructor emite el Informe Técnico, documento que contiene su
valoración final sobre los hechos imputados y sus recomendaciones a la Comisión
respecto de la eventual responsabilidad de las partes.
146. En ese marco, y como se desarrollar· en la sección 4.15 de la Resolución, resulta
oportuno –y, en realidad, propio de la finalidad del procedimiento– que la DirecciÓn
profundice su an·lisis y valore la evidencia recabada para confirmar, precisar o
descartar los alcances de su hipÓtesis colusoria inicial. En tal sentido, si luego de
examinar los elementos probatorios y la participaciÓn de las partes, la DirecciÓn
concluye que la infracciÓn solo se configurÓ respecto de determinados productos
o Ìtems, dicha delimitaciÓn responde a un an·lisis m·s riguroso de los hechos,
propio de una etapa posterior del procedimiento. Por tanto, la reducciÓn del
n˙mero de Ìtems no afecta el derecho de defensa de las partes; por el contrario,
constituye una determinaciÓn favorable, la cual incluso puede tener como
fundamento los argumentos de defensa esbozados.
147. Por lo expuesto, esta ComisiÓn estima que no se ha producido la vulneraciÓn del
derecho de defensa de las partes, con lo cual corresponde rechazar los
argumentos planteados por Perulab, B. Braun, Pharmagen, Laboratorios
Americanos, LUSA y Grupo AC Farma.
4.1.2.La supuesta falta de motivación del carácter continuado de la infracción
148. Mediante sus escritos de descargos B Braun94, Grupo AC Farma95, Grupo
Pharmagen, Laboratorios Lansier, Teva96 y Medifarma97 sostuvieron que la
Resolución de Inicio adolecerá de un defecto de motivación, en la medida en que
la Dirección no habría motivado su calificación del carácter continuado de la
infracción.
149. En esa lÌnea, las partes alegaron que la “mera mención de la naturaleza
continuada” 98 de la conducta, sin un desarrollo argumentativo que precise los
hechos y evidencias que sustentan dicha caracterización, constituye una omisión
sustancial que afectaría la validez de la Resolución de Inicio. Por su parte, B.
Braun y Grupo Pharmagen agregaron que la ausencia de dicho razonamiento
habría vulnerado su derecho de defensa, en tanto les había impedido evaluar
adecuadamente la hipótesis colusoria del Órgano instructor.
150. En cuanto a la debida motivación de la Resolución de Inicio, este Colegiado ha
expuesto en las secciones precedentes las razones por las cuales considera que
dicho acto administrativo se encuentra debidamente fundamentado y satisface los presupuestos legales exigidos para formular la imputaciÓn de cargos, conforme a
lo dispuesto en el artÌculo 21.2 del TUO de la LRCA.
Partiendo de esta premisa, corresponde precisar que ni este cuerpo normativo ni
el TUO de la LPAG establecen como requisito de validez de la imputación de
cargos la obligación de justificar la naturaleza de la conducta –infracción
continuada– y/o desarrollar las razones específicas que permitirían caracterizar el
tipo de infracción. Por el contrario, lo que dichas normas exigen es que la
imputación de cargos presente una exposición razonada de los hechos que
motivan el inicio del procedimiento y que estos sean subsumidos en el tipo infractor
correspondiente, exigencias que la Dirección ha satisfecho adecuadamente,
conforme se analizó en las secciones precedentes.
151. La ausencia de una exigencia normativa de detallar en la Resolución de Inicio la
calificación de la conducta como continuada resulta coherente con la naturaleza
misma de ese acto: un pronunciamiento preliminar, fundado en indicios, y no una
decisión definitiva sobre las características del comportamiento investigado. Solo
al termino de la fase de instrucción –una vez practicadas las pruebas pertinentes
y valoradas en su conjunto (incluidos los argumentos de las partes)– la autoridad
podr· formular una evaluación final sobre los motivos que la lleven a calificar la
conducta como una infracción continuada.
En consecuencia, no es jurídicamente exigible ni razonable pretender que la
Resolución de Inicio contenga un desarrollo exhaustivo sobre la naturaleza,
alcance y efectos de la conducta imputada. Atender tal nivel de detalle corresponde
a fases posteriores del procedimiento, sin que ello menoscabe la validez de una
imputación debidamente motivada emitida en una etapa inicial.
152. En este punto, es pertinente precisar que la alegada falta de motivación de la
Resolución de Inicio –que, según se sostuvo, habría vulnerado el derecho de
defensa de las partes al no desarrollar la calificación de la infracción como
continuada– fue materia de cuestionamiento por parte del Grupo Pharmagen,
quien interpuso un recurso de apelación contra dicha resolución. Este recurso fue
declarado improcedente, lo que motivo que la empresa presentase un reclamo en
queja frente a tal decisión.
153. La Sala declara infundado el reclamo en queja presentado, lo cual tambiÈn dio
lugar a que el superior jerárquica se pronunciara expresamente sobre los
argumentos expuestos por el Grupo Pharmagen, conforme se detalla a
continuaciÓn99:
29. Además, corresponde precisar que el carácter continuado de la presunta infracción
constituye un elemento que resulta pasible de ser evaluado por la Comisión, al
emitir su pronunciamiento final, así como eventualmente por la Sala, al resolver las
impugnaciones que de ser el caso se formulen contra dicho pronunciamiento final,
teniendo en consideración los medios probatorios que obren en el expediente así
como los argumentos que formulen las partes sobre el particular durante el
trámite del procedimiento.
- En tal sentido, el hecho de que –a criterio de Grupo Pharmagen– en la Resolución
de Inicio la Dirección haya sustentado de manera insuficiente la calificación de la
infracción como continuada, no implica que se trate de un acto de trámite que coloque
a las quejosas en una situación de indefensión. [Subrayado y énfasis añadidos]
154. En su pronunciamiento, la Sala sostuvo –en línea con el criterio de este colegiado–
que la determinación del carácter continuado de una infracción no forma parte de
los requisitos exigidos en la imputación de cargos, sino que corresponde ser
analizada al emitir un pronunciamiento final. En consecuencia, se desvirtúa la
existencia de un defecto de motivación o de una afectación al derecho de defensa,
puesto que, de haberlos advertido, el superior jerárquico habría declarado fundado
el reclamo.
155. Sin perjuicio de lo antes señalado, conviene destacar que la Resolución de Inicio
ofrece una exposición clara y ordenada de los hechos investigados, precisando el
periodo en el que cada una de las partes habrÌa intervenido en la conducta
anticompetitiva100. Asimismo, desarrolla -a nivel preliminar- la forma en la que se
habrÌa materializado la conducta, incluyendo el alcance del presunto acuerdo, las
caracterÌsticas de las licitaciones evaluadas, las coordinaciones realizadas entre
las empresas investigadas, los medios probatorios que sustentan la hipÓtesis
colusoria, entre otros aspectos101
.
En ese sentido, la Resolución de Inicio explica la participación de las partes en la
presunta infracción y la manera en que esta habría ocurrido, permitiéndoles
conocer el intervalo de su participación y las evidencias que permitieron a el
órgano instructor considerar la conducta como una conducta continuada.
156. M·s a˙n, esta ComisiÓn ha tenido oportunidad de constatar que, mediante sus
descargos, las partes cuestionaron la imputaciÓn contenida en la ResoluciÓn de
Inicio, rechazando no solo su responsabilidad por la presunta infracciÓn, sino
tambiÈn el car·cter continuado de la conducta imputada. En tal sentido,
considerando que ejercieron plenamente su derecho de defensa en m˙ltiples
oportunidades y mediante todas las modalidades previstas en el procedimiento,
llegando incluso a detallar las razones por las cuales estiman que la infracciÓn no
posee naturaleza continuada, no resulta consistente sostener que su derecho de
defensa se haya visto limitado.
157. Por consiguiente, habiendo corroborado que la ResoluciÓn de Inicio cumpliÓ con
los requisitos exigidos por el TUO de la LRCA y que la descripciÓn del car·cter
continuado de la infracciÓn no constituye un requisito para este tipo de actos,
corresponde desestimar los argumentos planteados por B Braun, Grupo AC
Farma, Grupo Pharmagen, Laboratorios Lansier, Teva y Medifarma en este
extremo. - Cabe agregar que, si bien las partes acompaÒaron a sus cuestionamientos sobre
la motivaciÓn de la ResoluciÓn de Inicio determinadas objeciones de fondo
vinculadas al cumplimiento de los elementos que sustentarÌan el car·cter
continuado de la infracciÓn imputada, tales aspectos ser·n analizados por este
Colegiado en la secciÓn 7.6 de la presente ResoluciÓn.
4.1.3.Los supuestos defectos de motivación interna de la Resolución de Inicio
159. Mediante el escrito de fecha 17 de marzo de 2025 B Braun argumentÓ que la
ResoluciÓn de Inicio adolecerÌa de una falta de motivaciÓn interna, lo que
devendrÌa en su nulidad. Su cuestionamiento se dirigiÓ principalmente contra el
razonamiento seguido por la DirecciÓn, objetando las premisas empleadas, la
valoraciÓn de los hechos y de las pruebas consideradas, asÌ como las
conclusiones finalmente alcanzadas. Seg˙n la empresa, el presunto acuerdo
anticompetitivo no se habrÌa concretado en la pr·ctica ni existirÌan elementos que
vinculen a su representada con dicha conducta.
160. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en m˙ltiples
ocasiones sobre el contenido constitucional del derecho a la debida motivaciÓn.
En sus pronunciamientos, ha destacado que este derecho constituye una garantÌa
fundamental frente a la arbitrariedad, orientada a asegurar que las decisiones de
las autoridades no se sustenten en “el mero capricho de los magistrados”, sino en
fundamentos objetivos derivados del ordenamiento jurÌdico y/o de los hechos que
derivan del caso102
.
161. En esa lÌnea, ha identificado como un supuesto de vulneraciÓn del contenido
consExpediente 004-2024/CLC
Resolución 213-2025/CLC-INDECOPI
14 de noviembre de 2025VISTOS
La Resolución 048-2024/DLC-INDECOPI del 11 de julio de 2024 (en adelante, la
Resolución de Inicio), los descargos de las partes a la Resolución de Inicio, los escritos
y documentos presentados durante el periodo probatorio, el Informe Técnico 000026-
2025-DLC/INDECOPI del 21 de mayo de 2025 (en adelante, el Informe Técnico), los
escritos de alegatos al Informe Técnico, la audiencia de Informe Oral llevada a cabo los
días 13 y 14 de agosto de 2025, los alegatos finales y las demás actuaciones del
procedimiento; y,
I. ANTECEDENTES
1. Como parte de sus actividades de investigaciun de posibles conductas
anticompetitivas, entre setiembre de 2021 y julio de 2022, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección.)
realizó una serie de visitas de inspecciun en las oficinas de, entre otras, las
siguientes empresas:
Estas diligencias se ejecutaron en el marco de la investigación preliminar
tramitada bajo el Expediente 004-2021/CLC-IP, con la finalidad de reunir mayores
elementos de juicio sobre la presunta realización de una práctica colusoria
horizontal en el mercado de venta de productos farmacéuticos a nivel nacional, en
las modalidades de i) reparto concertado de clientes, proveedores o zonas
geográficas; y ii) concertación o coordinación de ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos u otras formas de
contratación o adquisición pública. Estas infracciones se encuentran previstas en los literales c) y j) del artículo 11.1 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas4 aprobado mediante Decreto Supremo
111-2024-PCM (en adelante, TUO de la LRCA).
2. Asimismo, el 8 de marzo de 2022 la Direcciun, en ejercicio de sus facultades
legales, solicitÓ al Poder Judicial una autorizaciun para el levantamiento del
secreto de las comunicaciones de determinadas personas naturales involucradas
la conducta investigada. Dicha autorizaciun fue concedida el 6 de abril de 2022.
En cumplimiento de este mandato judicial, se recabó información de varias
personas naturales; entre estas, los señores John Charles Mac Dowall Talavera
(en adelante, el señor John Mac Dowall) y Nataly Esther Llanos Torres (en
adelante, la señora Nataly Llanos)5.
3. Con el objetivo de recabar informaciun sobre los procedimientos de selección convocados en el mercado investigado bajo las modalidades de subasta inversa presencial y subasta inversa electrónica, entre el 11 de mayo de 2022 y 13 de diciembre de 2023, la Dirección formuló requerimientos al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE), al Seguro Social de
Salud (en adelante, ESSALUD), al Ministerio de Salud (en adelante, MINSA), al
Centro Nacional de Abastecimientos de Recursos EstratÈgicos en Salud del
Ministerio de Salud (en adelante, CENARES) y a la DirecciÓn General de
Medicamentos, Insumos y Drogas (en adelante, DIGEMID)6. Parte de estos
requerimientos fueron atendidos entre el 16 de junio de 2022 y 6 de febrero de
2024.
4. Entre el 26 de mayo y el 16 de setiembre de 2022, la DirecciÓn reiterÓ la condición
de investigadas a las empresas B Braun, Jobal, AC Farma, Laboratorios
Americanos, Laboratorios Portugal, Medifarma, Pereda, Pharmagen, Teva y
LUSA, solicit·ndoles fijar sus domicilios procedimentales7 . Estas empresas fijaron u domicilio procesal entre el 27 de mayo y el 19 de setiembre de 2022.
5. Entre 26 de mayo y el 18 de agosto de 2022, la Dirección solicitó la fijaci n de un domicilio procesal de, entre otros, los seÒores John Mac Dowall, Nataly Llanos, Juan Gualberto Gabriel ApÈstegui Castro (en adelante, el seÒor Gabriel
ApÈstegui), AngÈlica Palomares Loayza (en adelante, la seÒora AngÈlica
Palomares) y JosÈ Mario Mongilardi Fuchs (en adelante, el seÒor Mario
Mongilardi)8
. Dichas personas naturales cumplieron con fijar su domicilio procesal
entre el 27 de mayo y el 19 de agosto de 2022.
6. A efectos de reunir mayores elementos de juicio sobre la conducta investigada,
entre el 6 de junio de 2022 y 4 de octubre de 2023, la DirecciÓn llevÓ a cabo
diversas entrevistas con las siguientes personas naturales
- El 21 de octubre de 2022 y el 27 de enero de 2023, la DirecciÓn requiriÓ a AC
Farma, Medifarma, Laboratorios Americanos y Laboratorios Portugal que
precisaran sus solicitudes de reserva genÈrica sobre determinada informaciÓn
recabada durante las visitas de inspecciÓn. Para tales efectos, remitiÓ a cada
empresa una copia de la informaciÓn que resultaba pertinente para la
investigaciÓn, a fin de que pudieran solicitar su tratamiento confidencial (de
considerarlo necesario)11
.
De igual forma, mediante Cartas 917 y 918-2023/DLC-INDECOPI del 18 de julio
de 2023, requirió a los señores John Mac Dowall y Nataly Llanos que precisaran
sus solicitudes de reserva genérica.
8. En respuesta a dichos requerimientos, las partes adoptaron las siguientes
acciones:
• AC Farma y Medifarma precisaron su solicitud de confidencialidad entre el 3
y el 21 de noviembre de 202212
.
• Laboratorios Americanos no precisó su solicitud dentro del plazo otorgado,
teniéndose por no presentada y declarándose firme dicha resolución13
.
• Laboratorios Portugal precisó su solicitud el 14 de febrero de 2023; sin
embargo, al no cumplir con un requisito de procedencia, la Dirección le otorgó
un plazo para subsanar su solicitud14
. En tanto la empresa no realizó la
subsanación dentro del plazo legal, su solicitud se declaró improcedente.
- John Mac Dowall y Nataly Llanos precisaron su solicitud de confidencialidad
el 31 de julio de 2023 sobre una serie de mensajes contenidos en
determinados elementos trasladados por la Dirección.
9. Mediante las Resoluciones 099 y 109-2022/DLC-INDECOPI del 18 de noviembre
y 2 de diciembre de 2022, la DirecciÓn resolviÓ las solicitudes de confidencialidad
de AC Farma y Medifarma, declar·ndola infundada en parte en el primer caso e
infundada en su totalidad en el segundo, al tratarse de informaciÓn calificada como
prueba de cargo. Ambas empresas interpusieron recurso de apelaciÓn ante la Sala
Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala), Órgano que
confirmÓ las decisiones de la DirecciÓn mediante las Resoluciones 002 y 005-
2023/SDC-INDECOPI del 3 y 17 de enero de 2023, respectivamente.
Las solicitudes de los señores John Mac Dowall y Nataly Llanos fueron resueltas
mediante Resoluciones 072 y 073-2023/DLC-INDECOPI del 22 de setiembre de
2023, declarándolas fundadas.
10. Mediante Carta 1445-2022/DLC-INDECOPI del 21 de noviembre de 2022, la
DirecciÓn realizÓ un requerimiento de informaciÓn a la empresa Teva con la
finalidad de que esta explique las operaciones de concentraciÓn empresarial
llevadas a cabo con otras empresas del sector farmacÈutico. Esta empresa
absolviÓ dicho requerimiento el 29 de noviembre de 2022.
11. Mediante Carta 1671-2022/DLC-INDECOPI del 29 de diciembre de 2022, la
DirecciÓn realizÓ un requerimiento de informaciÓn a la AsociaciÓn Nacional de
Industrias FarmacÈuticas Sanitarias de Suplementos Alimenticios y Dispositivos
(en adelante, ADIFAN) sobre las empresas que integraron su asociaciÓn durante
determinados aÒos, asÌ como las personas naturales que representaban a tales
empresas. La asociaciÓn absolviÓ dicho requerimiento el 9 de enero de 202315
.
12. Mediante Carta 891-2023/DLC-INDECOPI del 3 de julio de 2023, la DirecciÓn
realizÓ un requerimiento de informaciÓn a Laboratorios Portugal con el objetivo de
que esta proporcione una copia de los archivos y correos electrÓnicos de las
cuentas asignadas y utilizadas por sus representantes, los seÒores John Mac
Dowall y Nataly Llanos.
La Dirección dejó constancia de la información recopilada mediante acta del 21 de
julio de 2023.
13. Entre el 11 de diciembre de 2023 y el 9 de abril de 2024, la DirecciÓn realizÓ un
requerimiento de informaciÓn a las empresas Distribuidora Continental 6 S.A. (en
adelante, Distribuidora Continental), Medifarma, Pereda y Laboratorios Lansier
S.A.C. (en adelante, Laboratorios Lansier) sobre su participaciÓn en algunas
licitaciones convocadas por el Estado16. Concretamente, se solicitÓ a estas empresas que identificaran la titularidad del registro sanitario de determinados
productos farmacÈuticos convocados en dichos procedimientos, absolviendo los
requerimientos entre el 21 de diciembre y el 7 de mayo de 2024.
Cabe precisar que, al remitir el requerimiento de información, la Dirección
comunicó a Laboratorios Lansier su condición de investigada en el Expediente
004-2021/CLC-IP y requirió la fijación de su domicilio procesal, lo cual fue absuelto
el 22 de abril de 2024.
14. El 11 de julio de 2024, la DirecciÓn emitiÓ la ResoluciÓn de Inicio, en la que dispuso
iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Medifarma17, AC
Farma, Distribuidora DroguerÌa Sagitario S.R.L. (en adelante, DroguerÌa
Sagitario), IQ Farma, Perulab S.A. (en adelante, Perulab), Teva, Laboratorios
Portugal18, Laboratorios Americanos, B Braun, LUSA, Pharmagen, OQ Pharma
S.A.C. (en adelante, OQ Pharma), Jobal, Laboratorios Lansier y Pereda, por la
presunta realizaciÓn de una pr·ctica colusoria horizontal en la modalidad de
establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra
forma de contrataciÓn o adquisiciÓn p˙blica en el mercado de venta de productos
farmacÈuticos adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de 2006
y febrero de 2020. Asimismo, se iniciÓ un procedimiento contra los seÒores
AngÈlica Palomares, John Mac Dowall, Mario Mongilardi, Gabriel ApÈstegui y
Nataly Llanos, por su presunta participaciÓn en la planificaciÓn, realizaciÓn y/o
ejecuciÓn (seg˙n cada caso) de dicha pr·ctica colusoria.
Esta resolución fue puesta en conocimiento de las partes imputadas el 11 de julio
de 2024 mediante Notificaciones 213 a 232-2024/DLC-INDECOPI, junto con una
copia de los medios probatorios y diversas actuaciones acontecidas en la
investigación preliminar19. Entre estas se incluyeron los documentos públicos
vinculados a los procesos de selección materia de análisis, parte de los cuales
fueron remitidos en atención a los requerimientos formulados por la Dirección al
OSCE, ESSALUD y CENARES.
15. Entre el 28 de agosto y el 2 de setiembre de 2024, AC Farma, B Braun, DroguerÌa
Sagitario, Jobal, Laboratorios Americanos, LUSA, Perulab, Pharmagen (y OQ
Pharma) y Teva, asÌ como el seÒor Mario Mongilardi, presentaron sus escritos de
descargos frente a la ResoluciÓn de Inicio. En el caso de Medifarma, Pereda y los
seÒores Angelica Palomares y Gabriel ApÈstegui, dichos escritos fueron
presentados entre el 14 de marzo y 2 de abril de 2025.
16. Junto a sus descargos, Pharmagen y OQ Pharma interpusieron un recurso de
apelaciÓn contra la ResoluciÓn de Inicio. Mediante la ResoluciÓn 057-2024/DLCINDECOPI del 26 de setiembre de 2024, la DirecciÓn declarÓ improcedente dicho
recurso, explicando los motivos por los que la ResoluciÓn de Inicio no es
susceptible de impugnaciÓn. Frente a ello, el 22 de octubre Pharmagen y OQ Pharma formularon un reclamo
en queja contra la Dirección ante la Sala. Este reclamo fue declarado infundado
por la Sala mediante Resolución 068-2024/SDC-INDECOPI del 30 de octubre de
2024 (decisión que fue puesta en conocimiento de la Dirección a través de la
Notificación 1001-2024/SDC-INDECOPI del 13 de noviembre de 2024)20
.
17. Mediante Cartas 1212 a 1231-2024/DLC-INDECOPI del 5 de setiembre de 2024,
la DirecciÓn informÓ a las partes sobre el inicio del periodo de prueba, el cual se
extenderÌa por un plazo no mayor de siete (7) meses a partir del 3 de setiembre
de 2024, conforme a lo dispuesto por el artÌculo 29 del TUO de la LRCA21
.
18. Durante este periodo, entre el 19 de noviembre de 2024 y el 3 de abril de 2025,
AC Farma, B Braun, DroguerÌa Sagitario, IQ Farma, Jobal, Laboratorios
Americanos, Laboratorios Lansier, Perulab, Pharmagen (y OQ Pharma) y Teva
presentaron varios escritos complementarios y de ampliaciÓn de descargos.
19. Mediante Carta 1680-2024/DLC-INDECOPI del 13 de diciembre de 2024, la
DirecciÓn solicitÓ a Laboratorios Americanos proporcionar mayor informaciÓn
sobre el contenido de la evidencia LABOT04. Dicho requerimiento fue absuelto el
3 de enero de 2025.
20. Mediante Carta 239-2025/DLC-INDECOPI del 5 de febrero de 2025, la DirecciÓn
solicitÓ a AC Farma que informe sobre el estado de la inscripciÓn registral de la
fusiÓn por absorciÓn ejecutada por su representada sobre DroguerÌa Sagitario,
conforme a la informaciÓn disponible en fuentes de acceso p˙blico. El 10 de marzo
de 2025, AC Farma informÓ que la fusiÓn entrÓ en vigor el 28 de febrero del 2025,
suponiendo la extinciÓn de DroguerÌa Sagitario y la absorciÓn de su bloque
patrimonial. En atenciÓn a esta circunstancia, a partir de dicho momento AC Farma
asumiÓ la defensa de DroguerÌa Sagitario.
21. La DirecciÓn tambiÈn formulÓ una serie de requerimientos al MINSA, a la DIGEMID
y a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de AdministraciÓn Tributaria
(SUNAT)22. Parte de estos requerimientos fueron atendidos entre el 9 de enero y
el 27 de marzo de 2025.
22. Durante el transcurso del periodo de prueba, mediante Carta 300-2025/DLCINDECOPI, remitida el 10 de febrero de 2025, la DirecciÓn comunicÓ a Medifarma
que, en el marco de la revisiÓn de la informaciÓn recopilada en las inspecciones
efectuadas en sus oficinas, se identificaron algunos archivos adicionales que
resultaban pertinentes para el presente procedimiento, remitiÈndoles una copia a fin de que precisen su solicitud de confidencialidad sobre estos nuevos elementos.
La empresa absolviÓ dicho requerimiento el 19 de febrero de 2025.
23. Mediante RazÓn de DirecciÓn 002-2025/DLC-INDECOPI del 3 de marzo de 2025,
la DirecciÓn incorporÓ al expediente diversos documentos comprendidos en la
investigaciÓn preliminar tramitada bajo el Expediente 004-2021/CLC-IP. Entre
ellos, las entrevistas realizadas a los seÒores Pablo Antonio Alejandro Plate
C·nepa (en adelante, Pablo Plate, representante de IQ Farma), Jorge Segundo
Arriola Uceda (en adelante, Jorge Arriola, representante de AC Farma) y Enrique
Alberto Arriola Colmenares (en adelante, Enrique Arriola, representante de AC
Farma) y Emilio Nicanor Ortiz Guevara (en adelante, Emilio Ortiz, ex funcionario
de Teva), una vez levantados sus pedidos de confidencialidad23
.
24. Mediante ResoluciÓn 014-2025/DLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2025, la
DirecciÓn resolviÓ declarar infundado el pedido de confidencialidad formulado por
Medifarma, al considerar que los archivos en cuestiÓn constituÌan prueba de cargo
de la conducta investigada en el presente expediente. Dicha resoluciÓn fue
notificada el 10 de marzo de 2025 y, al no ser impugnada por la empresa, fue
declarada consentida mediante ResoluciÓn 018-2025/DLC-INDECOPI del 27 de
marzo de 202524
.
25. Mediante Cartas 519 a 536-2025/DLC-INDECOPI del 4 de abril de 2024, la
DirecciÓn informÓ a las partes que el periodo probatorio culminÓ el 3 de abril de
2025.
26. El 21 de mayo de 2025, la DirecciÓn emitiÓ el Informe TÈcnico mediante el cual
recomendÓ a la ComisiÓn de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la
ComisiÓn) lo siguiente:
• Declarar que Medifarma, AC Farma, Droguería Sagitario, IQ Farma, Perulab,
Teva, Laboratorios Portugal, Laboratorios Americanos, B Braun, LUSA,
Pharmagen, OQ Pharma, Laboratorios Lansier y Pereda, incurrieron en una
práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas
o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o
adquisición pública en el mercado de venta de productos farmacéuticos
adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de 2006 y febrero
de 2020, según el siguiente detalle: - Sancionar a las empresas previamente detalladas con las siguientes multas:
o Medifarma: 92 902,85 (noventa y dos mil novecientas dos con 85/100)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).
o Grupo económico conformado por AC Farma y Droguería Sagitario
S.R.L.: 62 105,50 (sesenta y dos mil ciento cinco con 50/100) UIT.
o Laboratorios Americanos: 28 477,83 (veintiocho mil cuatrocientos setenta
y siete con 83/100) UIT.
o Laboratorios Portugal: 18 617,22 (dieciocho mil seiscientos diecisiete con
22/100) UIT.
Grupo económico conformado por IQ Farma y Perulab: 11 128,19 UIT
(once mil ciento veintiocho con 19/100) UIT.
o B Braun: 7 029,48 (siete mil veintinueve con 48/100) UIT.
o Grupo económico conformado por Pharmagen y OQ Pharma: 5 444,91
(cinco mil cuatrocientas cuarenta y cuatro con 91/100) UIT.
o Teva: 1 359,47 (mil trescientos cincuenta y nueve con 47/100) UIT.
o Pereda: 752,87 (setecientos cincuenta y dos con 87/100) UIT.
o Laboratorios Lansier: 492,96 (cuatrocientos noventa y dos con 96/100)
UIT.
o LUSA: 481,52 (cuatrocientos ochenta y uno con 52/100) UIT.
• Atribuir responsabilidad a los señores Angélica Palomares, John Mac Dowall,
Mario Mongilardi, Gabriel Apéstegui y Nataly Llanos por la planificación,
realización y/o ejecución (según cada caso) en la práctica colusoria horizontal
imputada.
• Imponer a las personas naturales detalladas las siguientes multas:
o Gabriel Apéstegui: 100,00 (cien) UIT.
o John Mac Dowall: 100,00 (cien) UIT.
o Mario Mongilardi: 100,00 (cien) UIT.
o Angélica Palomares: 81,85 (ochenta y uno con 85/100) UIT.
o Nataly Llanos: 72,19 (setenta y dos con 19/100) UIT.
• Declarar la falta de responsabilidad de Jobal en la práctica colusoria horizontal
imputada.
• Ordenar como medida correctiva a las personas jurídicas responsables de la
infracción imputada la implementación de un programa de cumplimiento de la
normativa de libre competencia que cumplan con los siguientes elementos:
o Compromiso real de cumplimiento por parte de la Alta Dirección.
o Identificación y gestión de riesgos, tanto actuales como potenciales.
o Procedimientos y protocolos internos.
o Capacitaciones anuales para los trabajadores sobre la normativa en
materia de libre competencia.
o Procedimientos para consultas y denuncias.
o Oficial de Cumplimiento.
27. El Informe TÈcnico fue puesto en conocimiento de las partes el 29 de mayo de
2025 mediante Notificaciones 104 a 121-2025/DLC-INDECOPI.
28. Entre el 5 junio y el 7 de julio de 2025, B Braun, Laboratorios Americanos, AC
Farma, IQ Farma, Medifarma, Teva y la seÒora AngÈlica Palomares solicitaron
informaciÓn relacionada con el c·lculo de la multa propuesta en el Informe
TÈcnico. Estas solicitudes fueron atendidas entre el 10 de junio y el 10 de julio25
.
Cabe precisar que, como consecuencia de las primeras solicitudes antes referidas
y mediante RazÓn de DirecciÓn 008-2025/DLC-INDECOPI del 17 de junio de 2025,
la DirecciÓn incorporÓ al Expediente un archivo do-file de Stata con la rÈplica del
c·lculo del margen anticompetitivo utilizado para estimar dicha multa.
29. Entre el 9 de julio y el 16 de julio de 2025, AC Farma, B Braun, IQ Farma,
Laboratorios Americanos, Laboratorios Portugal, Laboratorios Lansier, LUSA,
Medifarma, Pereda, Perulab, Pharmagen (y OQ Pharma), Teva, AngÈlica
Palomares, Gabriel ApÈstegui y Mario Mongilardi presentaron sus alegatos al
Informe TÈcnico.
30. El 13 y el 14 de agosto de 2025 se realizÓ la audiencia de Informe Oral a la que
asistieron los representantes de las partes imputadas26. Cabe precisar que
hicieron uso de la palabra los representantes de AC Farma (acumulando la
defensa de DroguerÌa Sagitario), B Braun, IQ Farma, Laboratorios Americanos
(junto al seÒor Mario Mongilardi), Laboratorios Portugal, Laboratorios Lansier,
LUSA, Medifarma (junto al seÒor Gabriel ApÈstegui), Pereda, Perulab, Pharmagen
y OQ Pharma, Teva y de la seÒora AngÈlica Palomares.
31. Mediante Cartas 1083 a 1100-2025/DLC-INDECOPI del 15 de agosto de 2025, la
DirecciÓn informÓ a las partes que podÌan presentar sus alegatos finales en un
plazo m·ximo de diez dÌas contados a partir de la realizaciÓn de la audiencia de
Informe Oral.
32. El 28 de agosto de 2025 Pharmagen y OQ Pharma solicitaron la suspensiÓn del
procedimiento, alegando que formularon una demanda contencioso administrativa
con la finalidad de obtener la nulidad de la ResoluciÓn 168-2024/SDC-INDECOPI,
la cual declarÓ infundado su reclamo en queja frente a la ResoluciÓn 057-
2024/DLC-INDECOPI, el cual declarÓ improcedente su recurso de apelaciÓn
contra la ResoluciÓn de Inicio.
33. Finalmente, en esa misma fecha, AC Farma, B Braun, IQ Farma, Laboratorios
Americanos, Laboratorios Lansier, LUSA, Medifarma, Perulab, Pharmagen (y OQ
Pharma), Teva y los seÒores AngÈlica Palomares, Gabriel ApÈstegui y Mario
Mongilardi presentaron sus alegatos finales.
- CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
34. La presente ResoluciÓn tiene por objeto:
• Determinar si Medifarma, AC Farma, Droguería Sagitario, IQ Farma, Perulab,
Teva, Laboratorios Portugal, Laboratorios Americanos, B Braun, LUSA,
Pharmagen, OQ Pharma, Jobal, Laboratorios Lansier y Pereda incurrieron en
una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de
posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de
contratación o adquisición pública en el mercado de venta de productos
farmacéuticos adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de
2006 y febrero de 2020.
• Determinar si los señores Angélica Palomares, John Mac Dowall, Mario
Mongilardi, Gabriel Apéstegui y Nataly Llanos participaron en la planificación,
ejecución y/o realización (según sea el caso) de la práctica colusoria
horizontal imputada.
• De hallarse responsables, imponer las sanciones y medidas correctivas
correspondientes.
III. MARCO TEÓRICO
3.1. Prácticas colusorias horizontales
35. Las pr·cticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas por el artÌculo 11 del TUO de la LRCA27. Estas infracciones son
realizadas por agentes econÓmicos que participan en el mismo nivel de una
cadena de producciÓn, distribuciÓn o comercializaciÓn, quienes se reh˙san a
competir entre sÌ respecto de precios, producciÓn, mercados o clientes28, con el
objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de sus
consumidores, clientes o proveedores y otros competidores.
36. Estas pr·cticas pueden generar de manera artificial un incremento de los precios
o una reducciÓn de la producciÓn al margen de los mecanismos naturales del
mercado, limitando las opciones de los consumidores y ocasionando una
asignaciÓn ineficiente de recursos y, con ello, una pÈrdida irrecuperable de
eficiencia social.
37. En toda pr·ctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, consistente en
una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la
competencia. Sin embargo, el TUO de la LRCA distingue diversas formas bajo las cuales se pueden materializar estas conductas: los acuerdos, las pr·cticas
concertadas, las decisiones y las recomendaciones.
38. AsÌ, se entiende por acuerdo todo concierto de voluntades mediante el cual dos o
m·s agentes econÓmicos competidores entre sÌ se adhieren a un esquema com˙n
que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.
39. Por su parte, las pr·cticas concertadas consisten en pactos que no pueden
demostrarse a travÈs de acuerdos expresos entre los agentes econÓmicos
involucrados, infiriÈndose como ˙nica explicaciÓn razonable a partir del uso de
indicios y presunciones acreditadas29. De esta manera, nos hallamos ante
conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la
competencia y que, por ello, resultan legalmente equiparables a la categorÌa de
acuerdos.
40. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la UniÓn Europea ha definido a las pr·cticas
concertadas de la siguiente manera30:
[Las prácticas concertadas son] una forma de coordinación entre empresas que, sin
llegar a que se celebre un acuerdo formal, sustituyen conscientemente los riesgos de
la competencia por una cooperación práctica entre ellas.
41. Finalmente, dicho Tribunal tambiÈn ha reconocido que, con relaciÓn a
determinadas infracciones anticompetitivas, no resulta necesario caracterizar a
estas conductas investigadas como “acuerdos” o “prácticas concertadas”31, debido
a que ambos conceptos “recogen formas de colusiÓn que comparten la misma
naturaleza y que solo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que
se manifiestan”
32
.
3.2. Aplicación de la prohibición absoluta
42. El artÌculo 11 del TUO de la LRCA tambiÈn distingue entre aquellas pr·cticas
colusorias horizontales sujetas a una prohibiciÓn absoluta y aquellas sometidas a
una prohibiciÓn relativa. - En efecto, los artÌculos 8 y 9 del TUO de la LRCA establecen las reglas probatorias
aplicables a estas prohibiciones33. Para acreditar las infracciones sujetas a una
prohibiciÓn absoluta, bastar· que se demuestre la existencia de la conducta
investigada (por ejemplo, el acuerdo o pr·ctica concertada que tiene por objeto
fijar precios o repartirse mercados). En cambio, en el caso de una infracciÓn sujeta
a una prohibiciÓn relativa, adem·s de probar la conducta, se debe verificar que
esta tiene o podrÌa tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores (por ejemplo, un acuerdo para negar la entrada de un
competidor a una asociaciÓn)34
.
44. Esta distinciÓn legal obedece a que, tanto bajo la teorÌa econÓmica como seg˙n
la extensa experiencia jurisprudencial nacional y extranjera, se han identificado
una serie de conductas anticompetitivas que en sÌ mismas son restrictivas de la
competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que determina que
se sometan a una prohibiciÓn absoluta. A estas conductas se les denomina
com˙nmente hard core cartels, o, simplemente, c·rteles.
45. En el caso peruano, se encuentran sometidas a la regla de prohibiciÓn absoluta
las pr·cticas colusorias horizontales inter marca que no son complementarias o
accesorias a otros acuerdos lÌcitos y que tienen por objeto: a) la fijaciÓn de precios
u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitaciÓn de la producciÓn o
de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geogr·ficas; o, d) las
licitaciones colusorias, seg˙n lo establecido taxativamente en el artÌculo 11.2 del
TUO de la LRCA y cuyos alcances se describen a continuaciÓn.
3.3. Las licitaciones colusorias como prácticas sujetas a la prohibición absoluta
46. Entre los c·rteles m·s nocivos se encuentran aquellos que precisamente tienen
por objeto restringir la competencia en procedimientos de contrataciÓn con el
Estado, infracciones conocidas como licitaciones colusorias o bid rigging. Esta
forma de pr·ctica colusoria horizontal se encuentra tipificada en el artÌculo 11.1
inciso j) del TUO de la LRCA y est· sujeta a una prohibiciÓn absoluta seg˙n lo
dispuesto por el inciso d) del artÌculo 11.2 de dicha norma:
TUO de la LRCA
Artículo 11. Prácticas colusorias horizontales.-
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdo, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear
la libre competencia, tales como:
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas
en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de
contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así
como en subastas públicas y remates; […]
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales
inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos
y que tengan por objeto:
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma
de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así
como en subastas públicas y remates. [Resaltado añadido]
47. Una licitaciÓn colusoria supone que dos o m·s agentes econÓmicos que deberÌan
competir por adjudicarse la buena pro en un procedimiento p˙blico de selecciÓn,
renuncian a competir con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente
de los recursos de la entidad convocante.
48. Las licitaciones colusorias pueden configurarse bajo diferentes modalidades. De
acuerdo con la OrganizaciÓn para la CooperaciÓn y Desarrollo EconÓmicos (en
adelante, la OECD, por sus siglas en inglÈs), entre estas modalidades se
reconocen las siguientes35:
“[L]os licitantes pueden acordar la realización de ofertas de cortesía o falsas, más
elevadas que la oferta de la empresa ganadora (o presentar ofertas que no satisfacen
todos los requisitos técnicos), teniendo así la apariencia de una situación de
competencia real; una práctica conocida como “ofertas de resguardo”. En otros casos,
los miembros del cártel pueden abstenerse de presentar una oferta o también retirar
una oferta presentada previamente (“supresión de ofertas”), permitiendo de este modo
que un determinado oferente tenga el contrato garantizado.
En los esquemas de rotación de ofertas, los miembros del cártel siguen presentando
ofertas pero se turnan la presentación de la oferta más baja que consecuentemente
ganará el contrato. Los miembros del cártel también pueden acordar no competir para
determinada categoría de clientes o en determinadas áreas geográficas, dividiéndose
o repartiéndose el mercado entre ellos (“asignación de mercados”)”.
49. De igual manera, la Sala ha precisado que este tipo infractor abarca una serie de
actuaciones destinadas a influir en los procedimientos de contrataciÓn con el
Estado, encontr·ndose entre ellas la coordinaciÓn de ofertas, posturas o
propuestas para que los postores se repartan las adjudicaciones convocadas o
eviten competir en su transcurso36:
“107. Al respecto, esta Sala considera que estaríamos frente al tipo infractor descrito
en el inciso j) del artículo 11.1. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
por ejemplo, en caso de que se verificase que el objeto o efecto del acuerdo es la coordinación de ofertas, posturas o propuestas para que –dentro de los parámetros de
las licitaciones o concursos públicos respectivos– los agentes económicos
participantes pudiesen repartirse las adjudicaciones o evitar competir por precios en
tales procesos”.
50. Una de las modalidades de licitaciones colusorias sancionada previamente por la
ComisiÓn es la fijaciÓn concertada de la oferta econÓmica que dos o m·s
proveedores ofrecer·n para la licitaciÓn de un bien o servicio. AsÌ, por ejemplo, en
el procedimiento sancionador iniciado por denuncia de PetrÓleos del Per˙ –
Petroper˙ S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Met·licos S.A. se
determinÓ que las denunciadas incurrieron en una concertaciÓn de sus ofertas
entre 1995 y 1996, fijando el mismo precio y repartiÈndose las cuotas de
producciÓn, restringiendo la competencia con el objeto de obtener un mayor
excedente proveniente de los recursos del denunciante. En efecto, Petroper˙ S.A.
tuvo que pagar un precio superior al que habÌa venido pagando cuando Rheem
Peruana S.A. y Envases Met·licos S.A. competÌan por ganar la buena pro de estas
licitaciones37
.
51. De modo complementario, en el aÒo 2016 la ComisiÓn tambiÈn sancionÓ a un
grupo de centros de hemodi·lisis por una licitaciÓn colusoria consistente en el
establecimiento de acuerdos para la fijaciÓn de precios. En esta oportunidad las
partes remitÌan cotizaciones al Seguro Social de Salud (en adelante, ESSALUD)
con precios elevados acordados entre ellos a fin de buscar el incremento de los
valores referenciales del servicio (y, por ende, del monto que pagarÌa el Estado en
estos concursos). AsÌ, se comprobÓ que las partes presentaron cotizaciones
consensuadas con el objetivo de presionar a ESSALUD y manipular dichos
concursos, restringiendo la competencia entre sÌ38
.
52. Una segunda modalidad de licitaciones colusorias es el reparto de mercado, por
el cual dos o m·s proveedores acuerdan asignarse las licitaciones llevadas a cabo
en determinada zona geogr·fica o por determinados clientes. AsÌ, por ejemplo, en
el procedimiento iniciado de oficio contra Aga S.A., Messer Gases del Per˙ S.A. y
Praxair Per˙ S.R.L., se acreditÓ que las investigadas incurrieron en una pr·ctica
restrictiva de la competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisiciÓn
de oxÌgeno medicinal en los procedimientos de selecciÓn convocados por
ESSALUD a nivel nacional, entre enero de 1999 y junio de 2004. En efecto, se
demostrÓ que las partes investigadas acordaron que Aga S.A. proveerÌa
exclusivamente la zona norte del paÌs, Messer Gases del Per˙ S.A. la zona centro
y Praxair Per˙ S.R.L. las zonas sur y Lima - Por su parte, en el aÒo 2021 la ComisiÓn tambiÈn sancionÓ a treinta y tres (33)
empresas constructoras y veintisÈis (26) de sus ejecutivos por participar en un
acuerdo para manipular ciento doce (112) licitaciones para la construcciÓn,
supervisiÓn, rehabilitaciÓn y mantenimiento (entre otros) de obras p˙blicas de
infraestructura a nivel nacional entre el 2002 y 201640. Las evidencias revelaban
que las parte infractoras adoptaron un sistema de turnos y vueltas para determinar
a quiÈn le correspondÌa cada licitaciÓn, asÌ como quienes simularÌan competir en
cada procedimiento.
54. En el aÒo 2021 la ComisiÓn tambiÈn hallÓ responsables a cinco (5) empresas (y
ocho de sus funcionarios) por participar en un c·rtel para repartirse la adjudicaciÓn
de licitaciones convocadas por el Ministerio de EducaciÓn para la impresiÓn del
material educativo que se entregarÌa a estudiantes de colegios p˙blicos. La
ComisiÓn sancionÓ esta conducta tras acreditar que las partes acordaron
repartirse entre sÌ diversos Ìtems de estas licitaciones, afectando textos escolares
de distintivos niveles (inicial, primaria y secundaria) y m˙ltiples asignaturas
(decisiÓn confirmada por la Sala)41
.
55. Por la naturaleza inherentemente anticompetitiva de estas conductas, y
considerando su grave impacto negativo en las convocatorias para adquisiciones
de bienes y servicios, asÌ como en la ejecuciÓn de obras o suministro de servicios
que el Estado realiza en beneficio de la sociedad, las licitaciones colusorias se
encuentran sujetas a una prohibiciÓn absoluta, conforme a lo expresamente
dispuesto por el citado artÌculo 11.2 del TUO de la LRCA.
3.4. Medios probatorios reconocidos por el TUO de la LRCA
56. En los procedimientos sancionadores sobre pr·cticas colusorias horizontales
sujetas a la prohibiciÓn absoluta, la autoridad debe acreditar la ocurrencia de actos
que suelen ser ocultados por sus participantes. En efecto, al ser conscientes de la
ilegalidad de estos actos, las partes involucradas suelen ocultar sus actuaciones
e implementar mecanismos que dificultan la detecciÓn de la conducta
anticompetitiva, reduciendo la cantidad de documentaciÓn que puede ser
recabada por la autoridad para acreditar la existencia de una pr·ctica colusoria.
Es asÌ que muchas estrategias anticompetitivas y coordinaciones no son
registradas o plasmadas en medios escritos (o en soporte alguno), evitando con
ello la generaciÓn de documentos inculpatorios.
57. Por dichas razones, el artÌculo 30 del TUO de la LRCA reconoce que la DirecciÓn
puede actuar distintos medios probatorios para probar este tipo de conductas,
tales como documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y
pericias. Conforme a esta disposiciÓn, la DirecciÓn est· tambiÈn facultada para
usar cualquier otro medio probatorio que a su criterio sea necesario para
esclarecer los hechos investigados - En el mismo sentido, el artÌculo 177 del Texto ⁄nico Ordenado43 de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la LPAG)
establece que los hechos invocados o requeridos para decidir el resultado de un
procedimiento podr·n ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo
aquellos prohibidos por disposiciÓn expresa44
.
Como puede advertirse, y en la medida que no existen pruebas tasadas en esta
clase de procedimientos, cualquier medio probatorio servirá para acreditar la
comisión de una práctica colusoria horizontal, incluyendo los sucedáneos de los
medios probatorios tales como los indicios y presunciones.
59. Cabe seÒalar que, trat·ndose de infracciones de Ìndole administrativa y dadas las
diferencias entre la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal, los
procedimientos en materia de defensa de la libre competencia se caracterizan por
un est·ndar de prueba suficientemente riguroso como para desvirtuar la
presunciÓn de licitud a favor de los administrados, sin que ello suponga aplicar la
rigidez inherente los procesos penales45. Y es que en estos ˙ltimos el est·ndar
probatorio resulta formal y materialmente m·s elevado debido a, entre otros, la
gravedad de las penas que se pueden aplicar a quienes resulten responsables
(incluida la privaciÓn de la libertad, prohibida en sede administrativa)46. Lo anterior,
sin perjuicio de que la autoridad de competencia pueda alcanzar en sus
actuaciones est·ndares de prueba de tanta rigurosidad como el penal, ˙nicamente
teniendo por acreditada la infracciÓn en funciÓn de un an·lisis sistem·tico y
concatenado de m˙ltiples elementos de juicio - En ese mismo sentido, aunque los principios reconocidos por el derecho penal
resultan generalmente aplicables a los procedimientos administrativos
sancionadores (tales como las garantÌas de presunciÓn de inocencia, legalidad,
proporcionalidad, entre otras), ello no implica que toda instituciÓn aplicable a los
procesos penales sea replicada de manera idÈntica en el procedimiento
administrativo o que dichas reglas y principio se apliquen de la misma forma en
ambas sedes47
.
61. De esta manera, no podrÌa equipararse el est·ndar probatorio exigido para
acreditar la responsabilidad de los agentes econÓmicos por infracciones
administrativas con aquel utilizado para declarar la culpabilidad en procesos
penales, cuya gravedad y reproche resulta mayor al punto de conllevar como regla
general la privaciÓn de su libertad.
Sin embargo, incluso en los casos de infracciones administrativas, la Comisión
deberá formarse plena convicción sobre los hechos que sustentan una declaración
de responsabilidad a las partes, emitiendo una decisión debidamente motivada y
basándose en elementos debidamente acreditados.
62. En este punto debe reiterarse que los c·rteles se caracterizan por su secretismo
y clandestinidad. Por ello, los c·rteles frecuentemente adoptan mecanismos o
estrategias que les permiten mantener en “secreto” las coordinaciones ilegales
entre sus participantes y ocultar sus implicancias.
63. Es por ello que los integrantes de un c·rtel agotan esfuerzos por minimizar el
riesgo de detecciÓn de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus
actuaciones de manera clandestina (o a travÈs de intermediarios), utilizando
lenguaje crÌptico en sus coordinaciones, y reduciendo o eliminando sus contactos
o elementos inculpatorios relacionados con el c·rtel (tales como comunicaciones
o anotaciones). Inclusive, las partes pueden optar por simular la existencia de
competencia entre sus miembros - En esa lÌnea, el principal obst·culo para probar un c·rtel es la inherente dificultad
de obtener pruebas incriminatorias sobre su existencia, pues adem·s de
encontrarnos ante coordinaciones clandestinas, cada vez existen mayores
herramientas tecnolÓgicas que facilitan mantener en secreto tales hechos ilÌcitos.
Siendo ello asÌ, y considerando que estas infracciones tambiÈn operan de formas
variadas y adoptan mecanismos din·micos o presentan diferentes caracterÌsticas
en su estructura y funcionamiento, recurrir a un ˙nico tipo predeterminado de
pruebas o un ˙nico mecanismo directo de probanza harÌa imposible la actividad
probatoria de la autoridad, tal como destaca la doctrina especializada49:
“Es la inaccesibilidad a evidencia incriminatoria lo que caracteriza a un cártel. El
carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el cartel (frente a las
agencias de competencia) un monopolio con respecto a la posesión de tal evidencia.
Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos de
hoy, la detección de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas
conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Más aún,
independientemente de su carácter clandestino, los cárteles son difíciles de probar
debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser de
probanza compleja en el sentido que la duración e intensidad de la participación y la
conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y
adoptar diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral
casi imposible para que las autoridades de competencia prueben en detalle una
infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación
real de los cartelistas”. [Resaltado añadido]
65. Naturalmente, las circunstancias descritas imponen a la autoridad de competencia
un mayor grado de complejidad al investigar la existencia de este tipo de
infracciones. Como ha señalado la OECD, “los c·rteles plantean un problema
especial a las autoridades de competencia, puesto que operan en secreto y sus
miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones
llevan a cabo las autoridades”
50
.
66. Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en
particular, de c·rteles (tarea que ciertamente reviste alta dificultad), las
autoridades de competencia est·n en capacidad de utilizar todo el material
probatorio del que puedan disponer, con independencia de su naturaleza
(comunicaciones, declaraciones, manuscritos, estadÌsticas, entre otros) y de su correspondencia con las usuales categorÌas de evidencia directa o circunstancial,
atendiendo a las exigencias concretas del caso analizado por la autoridad.
3.5. Responsabilidad solidaria aplicable en los procedimientos bajo el ámbito del
TUO de LRCA
67. JurÌdicamente existen distintas clases de obligaciones, destacando aquellas que
son exigibles a una pluralidad de sujetos y que son com˙nmente clasificadas como
obligaciones solidarias y mancomunadas. AsÌ, mientras que las obligaciones
mancomunadas son exigibles a los obligados en la parte que le corresponde a
cada uno de ellos; una obligaciÓn solidaria es exigible Ìntegramente a cualquiera
de los sujetos que forman parte de la relaciÓn jurÌdica determinada. En otras
palabras, en una obligaciÓn solidaria cada uno de los sujetos es responsable por
el cumplimiento Ìntegro de la obligaciÓn51
.
68. En sede administrativa, el artÌculo 251.2 del TUO de la LPAG regula la
responsabilidad solidaria administrativa, aplicable a aquellos administrados que,
de manera conjunta, est·n sujetos a una misma obligaciÓn:
TUO de la LPAG
Artículo 251. Determinación de la responsabilidad.-
251.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal
corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las
infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.
69. Sobre el particular, el TUO de la LRCA prohÌbe a todo agente econÓmico realizar
conductas anticompetitivas52. Asimismo, conforme a dicha ley, a las normas de
defensa de la libre competencia y a la jurisprudencia del Indecopi, un agente
econÓmico puede estar integrado por una pluralidad de administrados,
conformando un grupo econÓmico (tal como se detallar· en la secciÓn V). En tal
sentido, las prohibiciones reguladas por el TUO de la LRCA obligan conjuntamente
a todos los integrantes de un mismo grupo econÓmico.
70. Esta conclusiÓn deriva del hecho que, como ser· explicado, un grupo econÓmico
corresponde a un conjunto de empresas que, si bien mantienen una personalidad
jurÌdica separada, act˙an en el mercado bajo una misma y ˙nica direcciÓn,
encontr·ndose sujetas a vÌnculos de subordinaciÓn. Por lo tanto, cuando se
prohÌbe a un agente econÓmico incurrir en conductas anticompetitivas, esta
restricciÓn alcanza a cada una de las personas jurÌdicas o razones sociales que lo
integran - AsÌ, por ejemplo, esta prohibiciÓn es incumplida cuando cualquiera de los
integrantes del mismo grupo econÓmico participa en acuerdos o pr·cticas
concertadas para restringir la competencia con otros agentes econÓmicos. Es por
esta misma razÓn que se excluyen de dicha prohibiciÓn aquellas coordinaciones
realizadas a nivel interno, debido a que las distintas personas jurÌdicas que
integran un mismo agente econÓmico operan como una sola entidad, con lo cual
no pueden actuar anticompetitivamente entre sÌ53
.
72. Por estas razones, las personas jurÌdicas integrantes de un grupo econÓmico
constituyen sujetos obligados conjuntamente por el TUO de la LRCA, siendo
aplicable a este agente econÓmico –conformado por varias razones sociales o
personas jurÌdicas– la prohibiciÓn de realizar conductas anticompetitivas y, por
ende, la responsabilidad solidaria prevista en el artÌculo 251.2 del TUO de la
LPAG.
73. En ese sentido, las empresas integrantes de un grupo econÓmico que hayan
participado en una conducta anticompetitiva son solidariamente responsables
respecto de la sanciÓn que se aplique al grupo econÓmico del que forman parte.
IV. CUESTIONES PREVIAS
4.1. La supuesta falta de motivación de la Resolución de Inicio
74. A lo largo del procedimiento algunas partes han presentado escritos de descargos
y alegatos cuestionando que el presente procedimiento adolecerÌa de un vicio de
nulidad, al considerar que la ResoluciÓn de Inicio carecerÌa de debida motivaciÓn.
Antes de pronunciarse sobre dichos planteamientos, esta ComisiÓn coincide con
el an·lisis efectuado por la DirecciÓn en su Informe TÈcnico sobre la pertinencia
de precisar el marco legal aplicable al contenido y motivaciÓn de esta clase de
actos.
75. En relaciÓn con el deber de motivaciÓn, de acuerdo con el TUO de la LRCA, las
autoridades est·n obligadas a motivar sus actos, lo que implica la exposiciÓn
concreta de los hechos que sustentan la decisiÓn adoptada54. Conforme a lo
seÒalado por el Tribunal Constitucional, el cumplimiento de este deber no se sujeta a una determinada extensiÓn; por lo que, su contenido esencial se respeta siempre
que exista fundamentaciÓn jurÌdica, congruencia y, por sÌ misma, exprese una
suficiente justificaciÓn de la decisiÓn adoptada, aun si esta es breve o concisa55
.
76. Asimismo, el citado cuerpo normativo establece que la imputaciÓn debe expresar
la descripciÓn de los hechos atribuidos a tÌtulo de cargos y su calificaciÓn como
eventuales infracciones56. En esa lÌnea, y a fin de garantizar el pleno ejercicio del
derecho de defensa, en reiterado criterio jurisprudencial el Tribunal Constitucional
reconoce que57:
“el derecho fundamental a la comunicación previa y detallada de los cargos imputados
al interior de un procedimiento administrativo sancionador tiene por finalidad poner en
conocimiento del investigado, en forma oportuna, los elementos de hecho y de
Derecho, así como los medios probatorios que fundamenten la acusación con el fin de
que este pueda ejercer en forma adecuada y razonable su derecho a la defensa”.
[Subrayado añadido]
77. Habiendo establecido previamente el marco de la normativa administrativa
general, corresponde referirse a la normativa especial en materia de libre
competencia. En tal sentido, el artÌculo 21.2 del TUO de la LRCA establece que la
resoluciÓn de imputaciÓn de cargos debe cumplir con los siguientes requisitos:
Artículo 21. Resolución de inicio del procedimiento. –
[…]
21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá
contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta
infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del
procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las
sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la
norma que le atribuya dicha competencia; y,
d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.
[…]
78. Como es de verse, la imputaciÓn de cargos debe permitir al administrado conocer
de manera clara y motivada las razones que justifican el inicio del procedimiento
administrativo sancionador. No obstante, no puede perderse de vista que, este
acto constituye ˙nicamente el punto de partida del procedimiento, el cual, de acuerdo con el TUO de la LRCA, se desarrolla en diversas fases que culminar·n
con el pronunciamiento final de la ComisiÓn sobre la existencia o no de una
conducta anticompetitiva. De allÌ que la imputaciÓn se sustente en indicios
razonables que permiten plantear una hipÓtesis verosÌmil sobre la conducta
atribuida, la cual ser· objeto de discusiÓn y precisiones a lo largo de la tramitaciÓn
del procedimiento.
79. De hecho, en su oportunidad la Sala tambiÈn se ha pronunciado sobre el
particular58, resaltando que el artÌculo 21.2 del TUO de la LRCA impone a la
DirecciÓn la obligaciÓn de realizar una imputaciÓn de cargos debidamente
motivada (a nivel indiciario o liminar), de modo que los imputados conozcan los
fundamentos de la acusaciÓn, identifiquen sus posibles consecuencias y puedan
ejercer su derecho de contradicciÓn. El superior jer·rquico tambiÈn ha reconocido
que, en esta etapa inicial, no puede exigirse un nivel de detalle en la descripciÓn
de los hechos ni en la valoraciÓn de las pruebas comparable al que se alcanzar·
en el Informe TÈcnico o en la resoluciÓn final de la ComisiÓn59
.
80. Resulta manifiesto entonces que, por su car·cter inicial e indiciario, no es
indispensable que la imputaciÓn de cargos abarque todos los aspectos de la
ejecuciÓn de la presunta infracciÓn ni que precise de manera exacta la
participaciÓn o los beneficios atribuibles a cada sujeto. Esta valoraciÓn
corresponde a etapas posteriores del procedimiento, una vez realizada la
instrucciÓn y actuadas las pruebas.
81. Bajo estas consideraciones, del an·lisis de la ResoluciÓn de Inicio este Colegiado
advierte que dicho acto presenta una motivaciÓn suficiente, al desarrollar de forma
clara, coherente y ordenada los fundamentos f·cticos y jurÌdicos que sustentan la
decisiÓn de iniciar el procedimiento administrativo sancionador. En tal sentido, no
se aprecia que los cuestionamientos formulados por las partes evidencien
defectos que comprometan la validez o motivaciÓn de la imputaciÓn de cargos, lo
que ser· analizado a continuaciÓn 4.1.1.El supuesto carácter genérico de la imputación de cargos
82. Durante el procedimiento, Grupo AC Farma60, IQ Farma y Perulab61, B Braun62
,
Medifarma63, Grupo Pharmagen64, Laboratorios Americanos65 y LUSA66
cuestionaron de manera reiterada, a travÈs de descargos, alegatos frente al
Informe TÈcnico, alegatos finales e incluso durante la audiencia de Informe Oral,
la motivaciÓn de la imputaciÓn de cargos formulada por la DirecciÓn. SeÒalaron
que dicha imputaciÓn carecerÌa de precisiÓn y claridad, lo que les habrÌa impedido
conocer los hechos infractores. Ello, en tanto no se individualizarÌa lo ocurrido con
todos y cada uno de los Ìtems o productos involucrados en cada licitaciÓn
(incluyÈndolos a modo de “cajón de sastre”67), ni se precisarÌa la participaciÓn de
cada agente econÓmico en la conducta investigada.
83. Asimismo, las partes advirtieron que la ResoluciÓn de Inicio se habrÌa limitado a
describir los medios probatorios, sin explicar cÓmo las empresas coordinaron el
reparto de los Ìtems, la manera en que interactuaron para llevar a cabo la conducta
ni el beneficio econÓmico derivado de la misma. Esta forma de presentar la
imputaciÓn, seg˙n alegaron, las habrÌa obligado a inferir los hechos que se les
atribuyen, dificultando asÌ su capacidad de ejercer una defensa efectiva.
En consecuencia, calificaron a la imputación contenida en la Resolución de Inicio
como una imputación “en bloque” 68 y de carácter “genérico” 69, al no vincular, a su
consideración, de manera adecuada los ítems, las licitaciones, la participación
individual de las empresas y la evidencia asociada a cada imputación. Esta situación, a consideración de las partes, vulneraría el debido procedimiento y su
derecho de defensa, lo que originaría la nulidad de la Resolución de Inicio.
84. Corresponde, en primer lugar, precisar la naturaleza del acto objeto de
cuestionamiento. La ResoluciÓn de Inicio constituye, como su nombre lo indica,
una etapa inicial del procedimiento, por lo que el an·lisis realizado a nivel indiciario
para imputar la infracciÓn no requiere alcanzar el mismo nivel de detalle, en la
descripciÓn de los hechos ni en la valoraciÓn de las pruebas, que se alcanzar·
posteriormente en el Informe TÈcnico o en la resoluciÓn final de esta ComisiÓn.
85. No obstante, ello no exime a la DirecciÓn de la obligaciÓn de motivar
adecuadamente la imputaciÓn de cargos, de manera que permita a las partes
conocer los elementos de hecho y de derecho que sustentan la acusaciÓn, asÌ
como los medios probatorios que la respaldan.
86. En ese sentido, habiendo examinado de manera detallada la ResoluciÓn de Inicio
–como se desarrollar· en las siguientes secciones–, la ComisiÓn observa que la
misma se encuentra debidamente motivada: permite conocer con claridad y
precisiÓn los fundamentos f·cticos y jurÌdicos que sustentaron el inicio del
procedimiento, la infracciÓn atribuida a las partes, asÌ como el periodo y procesos
de selecciÓn por los que se les investiga. En consecuencia, las partes se
encontraban plenamente facultadas para contradecir la imputaciÓn y ejercer la
defensa que consideraran pertinente, como efectivamente ha ocurrido.
(i) Precisión, suficiencia y claridad de la Resolución de inicio
87. Mediante la ResoluciÓn de Inicio la DirecciÓn decidiÓ iniciar de oficio un
procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisiÓn de una
conducta anticompetitiva, bajo los siguientes tÈrminos:
PRIMERO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra […],
por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de
establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de
contratación o adquisición pública en el mercado de venta de productos farmacéuticos
adjudicados por el Estado a nivel nacional entre diciembre de 2006 y febrero de 2020,
de acuerdo con el análisis realizado en las secciones 5.3 y 6.3 de la presente
resolución. […]
Esta infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal j) del Texto Único
Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y se encuentra sujeta
a una prohibición absoluta, conforme a lo establecido por el artículo 11.2 literal d) de
dicha norma […]. [Subrayado añadido]
88. En cuanto al inicio de un procedimiento administrativo sancionador por una
presunta infracciÓn al TUO de la LRCA, el citado artÌculo 21.2 de dicho cuerpo
normativo establece los requisitos que debe cumplir la imputaciÓn de cargos formulada por la DirecciÓn70. En esa lÌnea, la norma dispone que el acto de inicio
del procedimiento sancionador debe contener:
i) la identificación de los agentes económicos a quienes se les imputa la
presunta infracción, señalando su derecho de contradicción y el plazo para
ejercerlo;
ii) la identificación del órgano competente para conocer del procedimiento y la
base legal de su competencia; y
iii) la exposición “sucinta” de los hechos imputados a los administrados, las
infracciones que dichos hechos podrían constituir y las posibles sanciones
que podrían imponerse de acreditarse su responsabilidad.
89. Al respecto, mediante diversa jurisprudencia71, el superior jer·rquico ha precisado
que la adecuada identificaciÓn de los participantes en la conducta investigada
queda garantizada cuando la imputaciÓn de cargos detalla “los hechos que
conformaban, a modo de hipÓtesis, la pr·ctica colusoria; asÌ como los elementos
de prueba que vincularían a las imputadas”.
90. Ahora bien, del an·lisis de los argumentos planteados por las partes, se aprecia
que estos cuestionamientos giran esencialmente en torno al cumplimiento del
tercer requisito; sin perjuicio de ello, corresponde referirnos al desarrollo integral
efectuado por la DirecciÓn en la ResoluciÓn de Inicio:
• La sección I de la Resolución de Inicio da cuenta de las acciones de
investigación realizadas por la Dirección en el marco de la investigación
preliminar tramitada bajo el Expediente 004-2021/CLC-IP.
• La sección II de la Resolución de Inicio expone de manera explícita el objeto
de actuación de la Dirección, la conducta investigada, la identificación de los
agentes económicos imputados, el período bajo investigación, así como la
presunta infracción y su fundamento legal.
• Por su parte, la sección III de la Resolución de Inicio desarrolla de manera
detallada la base legal que sustenta: la presunta infracción, los requisitos
necesarios para el inicio del procedimiento administrativo sancionador e,
incluso, la valoración de los medios probatorios.
- La sección IV de la Resolución de Inicio desarrolla el análisis del mercado
objeto de investigación, abarcando no solo los productos investigados, la
cadena de comercialización, los principales agentes que intervienen en dicho
mercado y las características de la oferta y la demanda, sino también el marco
normativo aplicable a los procesos de selección investigados –subasta
inversa presencial y subasta inversa electrónica–, incluyendo las
modificaciones normativas y otros aspectos que incidieron en la participación
de los postores.
• La sección V de la Resolución de Inicio establece la base legal para la
definición de los grupos económicos y su aplicación en el procedimiento,
determinando, en relación con las empresas imputadas, la existencia de
grupos económicos identificados y su aplicación frente a los hechos
investigados.
• La sección VI analiza la evidencia obtenida por la Dirección durante la
investigación preliminar, identificando los hechos que le permiten concluir la
existencia de indicios razonables que vinculan a las empresas investigadas
con coordinaciones de posturas en procedimiento de selección para el
abastecimiento de productos farmacéuticos. Este análisis se estructura en
cuatro apartados:
o La sección 6.1 de la Resolución de Inicio describe las características
generales de la presunta infracción investigada, detallando sus
principales alcances, así como las acciones, criterios y pautas que
habrían adoptado las partes para su ejecución. Dichos acuerdos habrían
implicado coordinaciones destinadas a definir las posturas sobre los
ítems objeto de adjudicación.
Los hechos imputados por la Dirección se encuentran respaldados en los
medios probatorios recabados, los cuales corroboran la consistencia de
las características identificadas. Según la evidencia obtenida, esta
conducta habría afectado al menos veintitrés (23) procedimientos de
licitación entre diciembre de 2006 y febrero de 2020, con el reparto de
múltiples productos farmacéuticos en distintas presentaciones.
o La sección 6.2 de la Resolución de Inicio describe las evidencias
obtenidas por la Dirección que le permitieron identificar los antecedentes
de la presunta conducta, esto es, cómo y desde cuándo algunas
empresas habrían sostenido acercamientos y coordinaciones
preliminares con la finalidad de distribuirse entre sí una serie de
productos en procedimientos de selección. Estos acercamientos y
coordinaciones que finalmente habrían dado lugar al inicio de la conducta
imputada en su total dimensión.
o Por su parte, la sección 6.3 de la Resolución de Inicio examina los
veintitrés (23) procedimientos de selección que habrían sido afectados
por la conducta investigada, lo que permite delimitar el periodo en el que
esta se habría desarrollado. Cada licitación se vincula con sus respectivos medios probatorios, detallando la participación de las
empresas imputadas y los ítems que habrían sido objeto de reparto.
La evaluación realizada por la Dirección refleja el examen integral de los
medios probatorios –documentales, testimoniales y económicos– que
sustentan la identificación de los elementos de juicio que, interpretados
en conjunto, constituyen indicios razonables de la existencia del presunto
comportamiento anticompetitivo, proporcionando a los imputados
información suficiente sobre los elementos que los vinculan con la
infracción y los ítems afectados. Esta información se presenta de manera
individual para cada licitación y se complementa con un cuadro final que
resume los ítems afectados en cada licitación.
o La sección 6.4 presenta las conclusiones de la hipótesis de la autoridad
sobre la existencia de la conducta anticompetitiva imputada, precisando
el periodo en que esta se habría desarrollado, las empresas involucradas
y la forma en que cada una habría participado y coordinado, de acuerdo
con el análisis integral de los medios probatorios recabados durante la
investigación. Asimismo, sintetiza los principales elementos y
características de la conducta.
• Finalmente, la parte resolutiva identifica a cada uno de los agentes imputados,
la calificación jurídica de los hechos y el periodo de participación en la
infracción (Primer Resuelve); determina el órgano competente para resolver
el caso y las sanciones que resultarían aplicables (Tercer Resuelve); y
establece el derecho y plazo otorgados a las partes para la presentación de
sus descargos (Cuarto Resuelve).
91. Como es de verse, la ResoluciÓn de Inicio expone de manera clara, precisa y
suficiente los elementos f·cticos y jurÌdicos que sustentan la imputaciÓn
formulada, delimitando: i) las empresas comprendidas en la investigaciÓn; ii) la
conducta colusoria atribuida, su tipificaciÓn y sanciÓn; iii) los procedimientos de
selecciÓn presuntamente afectados; iv) los Ìtems que habrÌan sido objeto de
reparto; v) el periodo de participaciÓn de cada agente econÓmico; vi) la evidencia
que fundamenta la formulaciÓn de cargos; y vii) la vinculaciÓn de la evidencia con
la actuaciÓn de cada uno de los agentes econÓmicos imputados en determinado
periodo.
92. En ese sentido, bajo el marco normativo antes descrito y siguiendo la
jurisprudencia de la Sala, el an·lisis del contenido de la ResoluciÓn de Inicio
evidencia que esta no solo cumple los requisitos esenciales previstos en el TUO
de la LRCA para la formulaciÓn de cargos, sino que tambiÈn desarrolla un examen
indiciario con un nivel de detalle que supera la exigencia de una exposiciÓn sucinta
de los hechos. En consecuencia, esta ComisiÓn considera que la ResoluciÓn de
Inicio no contiene una imputaciÓn genÈrica y, por el contrario, se encuentra
debidamente motivada.
93. Ahora bien, menciÓn aparte ameritan los cuestionamientos relativos a la supuesta
obligaciÓn de que la imputaciÓn de cargos detalle cada Ìtem atribuible a cada
parte, la participaciÓn individual de los agentes econÓmicos en el acuerdo, su interacciÓn con los dem·s miembros del c·rtel, los efectos de la pr·ctica colusoria
o las ganancias obtenidas.
94. En ese sentido, esta ComisiÓn advierte que las partes confunden el an·lisis
basado en indicios requerido para la ResoluciÓn de Inicio con el nivel de certeza
e informaciÓn que solo puede alcanzarse una vez concluidas las fases de
instrucciÓn y practicadas las pruebas necesarias para esclarecer los hechos
controvertidos, informaciÓn que se reflejar· en el pronunciamiento final de este
Colegiado.
95. Esta situaciÓn se hace a˙n m·s notoria al considerar que algunos de estos
elementos –como los efectos de la presunta pr·ctica colusoria, la afectaciÓn de
cada Ìtem y los beneficios obtenidos por las partes– forman parte del an·lisis de
las consecuencias derivadas de la existencia de la conducta anticompetitiva.
Elementos que, en efecto, deben considerarse para el c·lculo de la sanciÓn que
podrÌa imponerse a cada parte por su participaciÓn en la licitaciÓn colusoria,
an·lisis que, por su naturaleza, no corresponde discutir en la ResoluciÓn de Inicio.
Ello, sin perjuicio de que en el presente caso se viene evaluando una conducta
sujeta a una prohibiciÓn absoluta, por lo que no corresponde verificar los efectos
que esta habrÌa tenido para determinar la responsabilidad de las empresas
imputadas.
96. En este punto, debe tenerse en consideraciÓn que el hecho de que la ResoluciÓn
de Inicio no especifique el detalle de cada Ìtem atribuible a cada parte –como sÌ lo
hace el Informe TÈcnico– no implica que se haya omitido la identificaciÓn o
evaluaciÓn de los Ìtems que habrÌan sido objeto de reparto. Por el contrario, la
ComisiÓn verifica que estos fueron analizados en la evaluaciÓn de los medios
probatorios correspondientes a cada licitaciÓn (secciones 6.3.1 – 6.3.22 de la
ResoluciÓn de Inicio), explic·ndose las razones por las cuales se estimÓ que
determinados productos habrÌan sido materia de negociaciÓn entre las partes.
97. En consecuencia, y a diferencia de lo sostenido por las partes, dichos Ìtems
permiten vincular a los agentes econÓmicos con las licitaciones en las que habrÌan
participado, aspecto que tambiÈn fue abordado por la DirecciÓn en la ResoluciÓn
de Inicio al analizar cada procedimiento de selecciÓn. En ese sentido, y conforme
a la informaciÓn obtenida durante la investigaciÓn, resulta v·lido que la DirecciÓn
identificara posteriormente en el Informe TÈcnico a las partes involucradas y la
forma en que habrÌan coordinado su reparto, a partir del an·lisis de los descargos
y de su corroboraciÓn con los medios probatorios y dem·s documentos vinculados
a las licitaciones.
98. A mayor abundamiento, la ComisiÓn considera acertado el an·lisis efectuado por
la DirecciÓn en el fundamento 212 del Informe TÈcnico, en el que ejemplifica cÓmo
la valoraciÓn de los medios probatorios realizada en la ResoluciÓn de Inicio
posibilitÓ identificar la vinculaciÓn de los agentes econÓmicos con las licitaciones:
• La evidencia MIF243, archivo Excel con información sobre ítems adjudicados
en la LP SIP 10-2013-DARES/MINSA-1 (hoja “DARES 2014”), clasifica los
productos en filas junto a varias. Entre estas, las columnas “PROCESO”
(columna F) y “ASIGNADO” (columna G) contienen respectivamente anotaciones sobre otras licitaciones investigadas y las empresas AC Farma
(“AC”), Medifarma (“MEDI”) e IQ Farma (“IQ”), respectivamente. Por estas
razones, la Resolución de Inicio concluye que dichas anotaciones reflejarían
asignaciones de productos bajo la conducta investigada, para lo cual estas
tres empresas habrían coordinado su reparto.
Como puede verse, la valoración del medio probatorio vincula las anotaciones
identificadas por la Dirección con las licitaciones investigadas, de modo que
permite identificar los productos objeto de las anotaciones, el número de ítem
de los mismos, y su asignación a cada agente económico. Asimismo, la
Resolución de Inicio no se limita al análisis de los medios probatorios
documentales, sino que lo complementa con información económica, siendo
la evaluación conjunta de estas evidencias la que permitió a la Dirección
sustentar su hipótesis sobre la existencia de la conducta colusoria.
• La evidencia MIF192, cadena de correos electrónicos de Medifarma del año
2013 relacionada a las ventas del producto Dextrosa en el sector público, en
la cual sus funcionarios aluden expresamente a “las negociaciones que se
hizo con Braum para que nos de (sic) los sueros”, las cuales datarían “de hace
tres años”. Basándose en estas indicaciones, la Resolución de Inicio sostiene
a nivel indiciario que Medifarma habría coordinado con B Braun el reparto de
los productos Dextrosa y Cloruro de Sodio durante un periodo de tres años.
A partir de una interpretación literal y sistemática de los correos, la Dirección
pudo inferir que las negociaciones entre ambas empresas habrían abarcado,
al menos, las licitaciones convocadas y adjudicadas entre 2010 y 2013. Por
ello, la Resolución de Inicio desarrolla la investigación de la Dirección, que
consistió en: i) identificar las licitaciones investigadas dentro de dicho periodo;
ii) contrastarlas con actuaciones previas; iii) verificar si en estas licitaciones
se adjudicaron los productos Dextrosa y Cloruro de Sodio; iv) determinar si
Medifarma y B Braun participaron como postores; y v) analizar qué empresa
habría resultado beneficiada con el reparto de los ítems en cada caso.
• La evidencia PORT65 corresponde a un correo electrónico del 5 de febrero
de 2013, vinculado al proceso LP SIP 12-2012-DARES/MINSA-1, remitido
entre representantes de Laboratorios Portugal (enviado por la señora Nataly
Llanos al señor John Mac Dowall), mediante el cual se comunica que el
producto “Metronidazol” (ítem 274) “es de Americanos”.
Esta evidencia llevó a la Dirección a contrastar la presunta conducta con el
comportamiento observado en la licitación, constatando que el ítem fue
adjudicado a Laboratorios Americanos sin que Laboratorios Portugal
presentara pujas, lo que evidenciaría la ejecución del acuerdo.
Este ejemplo permite evidenciar cómo la Resolución de Inicio logra precisar
la forma en que se habrían repartido los ítems en cada licitación, reflejando la
participación de los agentes imputados, las negociaciones entre las partes y
la manera en que se habría concretado el acuerdo colusorio. - Las evidencias MIF02 y MIF06, referidas a la LP SIP 32-2010-MINSA
contienen múltiples anotaciones por parte de Medifarma que refieren, entre
otros, “también se va a negociar con Americanos” o “si americanos – ceder”.
A partir de la valoración realizada en la Resolución de Inicio al contrastar estas
evidencias con la información económica, la Dirección concluye que dichos
ítems habrían sido objeto de reparto entre Medifarma y Laboratorios
Americanos.
99. En suma, los ejemplos expuestos permiten evidenciar que, a travÈs de la
ResoluciÓn de Inicio, la DirecciÓn efect˙a un an·lisis –a nivel indiciario– de las
evidencias documentales y econÓmicas, identificando los Ìtems que habrÌan sido
objeto de reparto en cada licitaciÓn, asÌ como la participaciÓn de los agentes
imputados, su actuaciÓn en cada proceso de selecciÓn, las coordinaciones y/o
negociaciones que habrÌan efectuado las partes y la manera en que se habrÌa
materializado el acuerdo colusorio.
100. En relaciÓn con las evidencias analizadas por la DirecciÓn, esta ComisiÓn advierte
que la ResoluciÓn de Inicio no se circunscribe ˙nicamente al examen de medios
probatorios documentales. Como bien resalta la autoridad instructora en los
fundamentos 215 y 216 del Informe TÈcnico, cada proceso de selecciÓn
investigado examina los medios probatorios que lo vinculan y explica los
elementos que permiten inferir la posible configuraciÓn de la infracciÓn.
101. En esta valoraciÓn, la DirecciÓn incorpora un an·lisis econÓmico del
comportamiento de las partes, considerando factores como el n˙mero de lances
realizados, la participaciÓn exclusiva de miembros del presunto c·rtel en
determinados Ìtems (simulando competencia), la condiciÓn de postor ˙nico o la
interacciÓn con terceros ajenos a la conducta investigada. Gracias a esta
evaluaciÓn integral de la evidencia documental y econÓmica, la DirecciÓn concluye
que determinados Ìtems de cada licitaciÓn habrÌan sido afectados por la presunta
conducta anticompetitiva, seÒal·ndolos tanto por su numeraciÓn como por su
denominaciÓn.
102. Conviene destacar tambiÈn –en lÌnea con lo desarrollado por el Informe TÈcnico
(fundamento 219)– que no es jurÌdicamente factible ni razonable exigir que un acto
inicial emitido a nivel indiciario, como es la imputaciÓn de cargos, establezca con
la precisiÓn propia de un pronunciamiento final aspectos como el grado de
participaciÓn de cada agente econÓmico imputado, quÈ habrÌa ocurrido en cada
Ìtem particular o cÓmo las partes se habr·n beneficiado de dicho reparto.
103. Este an·lisis pormenorizado solo puede llevarse a cabo tras la evaluaciÓn de los
descargos, de los documentos vinculados a las licitaciones y al concluir la etapa
probatoria; tal y como realiza la DirecciÓn, de manera oportuna, en su Informe
TÈcnico. M·s a˙n, considerando que, los efectos y distorsiones que la supuesta
infracciÓn habrÌa generado en el mercado constituyen elementos relacionados con
la eventual imposiciÓn de sanciones, an·lisis que tiene como premisa la
determinaciÓn de la existencia de una infracciÓn, labor que no corresponde a la
imputaciÓn de cargos 104. En conclusiÓn, se ha observado que, el desarrollo efectuado en la ResoluciÓn de
Inicio proporciona a las partes informaciÓn clara, precisa y suficiente sobre los
hechos f·cticos y jurÌdicos constitutivos de infracciÓn, el tipo infractor, las
licitaciones involucradas en el acuerdo, la participaciÓn de los agentes econÓmicos
y el periodo imputado. Asimismo, detalla los medios probatorios, el an·lisis
econÓmico y la valoraciÓn de la DirecciÓn que sustentan su hipÓtesis colusoria,
con un desarrollo pormenorizado para cada licitaciÓn investigada.
105. De este modo, contrariamente a lo argumentado por Grupo AC Farma, IQ Farma
y Perulab, B. Braun, Medifarma, Grupo Pharmagen, Laboratorios Americanos y
LUSA, la ComisiÓn ha podido verificar que la ResoluciÓn de Inicio no contiene una
imputaciÓn genÈrica, sino que cumple con los requisitos del TUO de la LRCA y
ofrece una evaluaciÓn –a nivel indiciario– con un alto grado de detalle. Lo que, a
su vez, permite a las partes cuestionar la validez de la evidencia o controvertir las
conclusiones alcanzadas por la DirecciÓn en cada licitaciÓn.
106. En consecuencia, y contrariamente a lo sostenido por las partes, la forma en que
se presenta la imputaciÓn de cargos no restringe ni limita su derecho de defensa.
Como se detallar· m·s adelante, a lo largo del procedimiento las partes han
ejercido plenamente este derecho, cuestionando la imputaciÓn formulada por la
DirecciÓn mediante diversos argumentos de forma y fondo, negando el car·cter
colusorio de los Ìtems analizados y rechazando su responsabilidad.
(ii) Infracción imputada por la Dirección
107. En el presente caso, la DirecciÓn identificÓ indicios razonables para considerar
que diversas empresas podrÌan haber participado en una pr·ctica colusoria
horizontal, consistente en la fijaciÓn de ofertas o abstenciones en licitaciones,
concursos u otros procedimientos de contrataciÓn p˙blica –conocida tambiÈn
como “licitación colusoria”– en el mercado nacional de productos farmacÈuticos,
durante el periodo comprendido entre 2006 y 2020. Esta conducta que se
encuentra tipificada en el artÌculo 11.1 j) del TUO de la LRCA72
.
108. Las “licitaciones colusorias”, como ha desarrollado extensamente tanto esta
ComisiÓn como la Sala, constituyen una forma de reparto de mercado, en la que
los agentes econÓmicos coordinan sus ofertas con el fin de asignarse las
licitaciones p˙blicas, evitando asÌ la competencia efectiva en los procesos de
selecciÓn 109. Debido a su car·cter sensiblemente nocivo para la competencia, estas
infracciones son consideradas prohibiciones absolutas al TUO de la LRCA74. Por
lo que, para demostrar su configuraciÓn basta acreditar la existencia de la
conducta anticompetitiva, sin que sea necesario evaluar sus efectos e incidencia
en el proceso competitivo75
.
110. En ese sentido, para formular la imputaciÓn de cargos contenida en la ResoluciÓn
de Inicio, la DirecciÓn debÌa contar con suficientes elementos de juicio –a nivel
indiciario– que le permitieran identificar las licitaciones afectadas, los agentes
involucrados y el periodo de duraciÓn de la presunta conducta. Tales elementos,
como se explicÓ ampliamente en el ac·pite precedente, fueron efectivamente
abordados en dicho pronunciamiento. En particular, la secciÓn 6 de la ResoluciÓn
de Inicio desarrolla de manera detallada los fundamentos que sustentan la
hipÓtesis colusoria de la DirecciÓn, exponiendo las evidencias –documentales y
econÓmicas– que revelan cÓmo las partes habrÌan coordinado sus ofertas en
veintitrÈs (23) licitaciones destinadas al abastecimiento de productos
farmacÈuticos entre los aÒos 2006 y 2020.
111. Es importante precisar que el tipo infractor previsto en el artÌculo 11.1.j) del TUO
de la LRCA, materia del presente procedimiento, sanciona la concertaciÓn entre
agentes econÓmicos destinada a coordinar posturas o abstenciones en procesos
de licitaciÓn, restringiendo la competencia entre ellos. En consecuencia, para su
imputaciÓn no resulta necesario que la autoridad identifique los efectos especÌficos
de la conducta –como la magnitud del perjuicio econÓmico, la afectaciÓn individual
de determinados Ìtems o el eventual beneficio obtenido por los participantes–, ya
que dichos elementos no constituyen requisitos para la configuraciÓn del tipo
infractor.
112. Por el contrario, tales aspectos podrÌan ser objeto de valoraciÓn en una etapa
posterior, a efectos de determinar la gravedad de la infracciÓn o graduar la sanciÓn
correspondiente. En tal sentido, no era exigible que la ResoluciÓn de Inicio
precisara de manera detallada la forma en que cada Ìtem habrÌa resultado
afectado, dado que ese nivel de an·lisis corresponde a una fase ulterior del
procedimiento sancionador.
113. Conviene tambiÈn tener presente que, el desarrollo de los procedimientos
sancionadores en materia de libre competencia, de acuerdo con lo establecido en
el TUO de la LRCA, comprende diversas etapas que permiten a la autoridad verificar progresivamente los hechos imputados. Luego de la ResoluciÓn de Inicio
y antes de obtener una decisiÓn final de primera instancia, se lleva a cabo un
periodo probatorio destinado a la verificaciÓn de los hechos imputados. En esta
fase, el objeto del procedimiento –determinar la existencia o no de una conducta
anticompetitiva– se delimita de manera progresiva a partir de la actuaciÓn de
pruebas, la valoraciÓn de los descargos presentados, el an·lisis de la informaciÓn
y documentaciÓn vinculada a las licitaciones investigadas, entre otros elementos.
114. Durante dicho periodo, corresponde a la autoridad instructora corroborar o
desvirtuar su hipÓtesis inicial, valorando las evidencias necesarias para esclarecer
los hechos controvertidos. En caso de contar con elementos suficientes que
sustenten la existencia de una conducta anticompetitiva, la DirecciÓn podr·
analizar las consecuencias derivadas de la presunta licitaciÓn colusoria, tales
como los Ìtems particulares que fueron negociados por cada parte, la manera en
que se desenvolvieron en la licitaciÓn, el grado de Èxito del acuerdo y los
eventuales efectos restrictivos sobre la competencia.
115. Bajo este marco, resulta pertinente que dicho an·lisis se realice en una etapa m·s
avanzada del procedimiento, especialmente considerando que la conducta objeto
de estudio se encuentra sujeta a prohibiciÓn absoluta. Solo una vez corroborada
su ocurrencia, la autoridad podr· valorar sus efectos para determinar la gravedad
de la infracciÓn y graduar la sanciÓn correspondiente.
116. Asimismo, como se explicÓ en el ac·pite anterior, corresponde reiterar que la
imputaciÓn de cargos es un acto inicial de naturaleza indiciaria. Por ello, no es
exigible que alcance el nivel de detalle propio de etapas posteriores –como el
Informe TÈcnico o la ResoluciÓn Final– ni que agote el an·lisis de todos y cada
uno de los aspectos o consecuencias derivados de la conducta. En ese sentido,
es en el Informe TÈcnico donde el instructor debe llevar a cabo una evaluaciÓn
exhaustiva del grado de ejecuciÓn de la conducta anticompetitiva imputada, asÌ
como de sus caracterÌsticas e implicancias.
117. En atenciÓn a lo expuesto, esta ComisiÓn considera que no se verifica la
afectaciÓn alegada por las partes respecto de la supuesta falta de informaciÓn
sobre los efectos de la conducta imputada, incluyendo la forma en que dicha
infracciÓn habrÌa impactado en cada uno de los Ìtems involucrados. Ello, por
cuanto el detalle invocado no constituye un requisito legal para la formulaciÓn de
cargos ni para la configuraciÓn del tipo infractor aplicable, y porque, conforme ha
seÒalado este Colegiado en pronunciamientos anteriores, dicho nivel de precisiÓn
corresponde ser desarrollado en etapas posteriores del procedimiento. En
consecuencia, corresponde desestimar los argumentos planteados en este
extremo.
(iii) La ausencia de indefensión hacia las partes
118. HabiÈndose analizado –y desestimado– los cuestionamientos formulados por las
partes respecto de la claridad, suficiencia y cumplimiento de los requisitos legales
de la imputaciÓn de cargos, corresponde ahora abordar un argumento
complementario derivado de aquellos. En efecto, mediante diversos escritos presentados a lo largo del procedimiento, Perulab76, B Braun77, Pharmagen78 y
Laboratorios Americanos79 sostuvieron que la forma en que se presentÓ la
imputaciÓn de cargos habrÌa restringido su posibilidad de ejercer una defensa
adecuada, configur·ndose asÌ una supuesta vulneraciÓn a su derecho de defensa.
Dicho argumento tambiÈn fue reiterado por B Braun, Laboratorios Americanos y
Grupo Pharmagen durante la audiencia de Informe Oral.
119. En esa lÌnea, y sin perjuicio de que esta ComisiÓn ya se ha pronunciado con
relaciÓn a que la ResoluciÓn de Inicio cumple con informar de manera clara y
suficiente los hechos imputados, los medios probatorios que los sustentan y su
incidencia en las licitaciones involucradas, corresponde ahora examinar si, a lo
largo de la tramitaciÓn del presente procedimiento, se habrÌa configurado alg˙n
supuesto de indefensiÓn hacia las partes.
120. El derecho de defensa encuentra su fundamento en el artÌculo 139, inciso 14, de
la ConstituciÓn, el cual garantiza que ninguna persona quede en estado de
indefensiÓn al proteger sus derechos y cumplir sus obligaciones, cualquiera que
sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, entre otros). Este derecho
fundamental de naturaleza procesal forma parte del contenido esencial del debido
proceso80
.
121. La aplicaciÓn del derecho de defensa en los procedimientos administrativos
sancionadores implica, seg˙n lo ha seÒalado el Tribunal Constitucional, que toda
persona investigada en un procedimiento -en el que se discutan sus derechos o
intereses- debe contar con la oportunidad de contradecir los cargos formulados y
presentar los argumentos que estime pertinentes en su defensa81. Para tal efecto,
la autoridad competente debe:
• comunicar previamente y por escrito los cargos imputados, acompañando el
respectivo sustento probatorio; y • otorgar un plazo razonable a fin de que el administrado pueda ejercer su
derecho de defensa mediante la presentación de los descargos
correspondientes.
122. A mayor abundamiento, la jurisprudencia comparada82 ha sido clara en seÒalar
que “a los efectos de considerar salvaguardado el derecho de defensa resulta
suficiente con que el acusado haya tenido ocasiÓn de defenderse de la acusaciÓn
de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena”.
123. Bajo este marco, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que, para que exista una
vulneraciÓn al derecho de defensa –ocasionando que la parte se encuentre en
situaciÓn de indefensiÓn–, no basta con que el titular del derecho haya tenido
dificultades para ejercer los medios legales disponibles para su defensa. Es
necesario que dicho impedimento derive de actos concretos de la autoridad, es
decir, de una actuaciÓn “indebida o arbitraria” por parte del Órgano encargado de
investigar o juzgar al individuo83
.
124. M·s a˙n, el m·ximo intÈrprete de la ConstituciÓn agrega que, para que se
configure una vulneraciÓn de este derecho, resulta indispensable que quien alega
dicha infracciÓn acredite de manera clara e indubitable que la actuaciÓn de la
autoridad administrativa afectÓ de forma real y concreta su derecho de defensa84
.
125. Al respecto, la Sala ha seÒalado en reiterados pronunciamientos que el estado de
indefensiÓn consiste en aquella situaciÓn por la cual alguna de las partes resulta
efectivamente impedida por el órgano competente “de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos o
intereses legítimos”85. AsÌ, el superior jer·rquico concluyÓ que86:
“En ese contexto, se pondrá a los administrados en una situación de indefensión -en el
marco de un procedimiento sancionador- cuando la autoridad incurra en algún tipo de
actuación que les restrinja de manera insalvable la posibilidad de exponer sus
argumentos de contradicción, o limite su capacidad para ofrecer y producir prueba en
el marco de la etapa de instrucción”. [Subrayado añadido]
126. Siguiendo la citada jurisprudencia, esta ComisiÓn considera que el examen de una
presunta afectaciÓn al derecho de defensa debe realizarse en dos niveles. En
primer tÈrmino, corresponde verificar que la autoridad haya garantizado a las
partes la oportunidad efectiva de conocer, contradecir y responder los cargos
formulados, de conformidad con los requisitos establecidos por el Tribunal
Constitucional. En segundo tÈrmino, de advertirse alguna limitaciÓn en dicho
ejercicio, resulta necesario determinar que esta provenga de una actuaciÓn
indebida o arbitraria atribuible a la DirecciÓn, y que las partes hayan acreditado de
manera clara, cierta e indubitable que tal actuaciÓn generÓ una afectaciÓn real,
concreta e insalvable a su posibilidad de ejercer adecuadamente su defensa.
127. Bajo el marco seÒalado, corresponde en primer tÈrmino verificar si la autoridad
cumpliÓ con los requisitos mÌnimos necesarios para garantizar el ejercicio del
derecho de defensa en la etapa inicial del procedimiento. En ese sentido, se
advierte que, mediante ResoluciÓn de Inicio del 11 de julio de 2024, la DirecciÓn
dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador. Tal como se
desarrollÓ en las secciones II y VI, dicha resoluciÓn cumple con comunicar de
manera clara y suficiente los hechos imputados, los medios probatorios que los
sustentan y su incidencia en las licitaciones presuntamente afectadas, permitiendo
a las partes conocer con precisiÓn los fundamentos de la imputaciÓn formulada en
su contra.
128. Asimismo, la parte resolutiva de la citada resoluciÓn (Cuarto Resuelve) reconoce
expresamente el derecho de los administrados a presentar sus descargos y
precisa el plazo legal otorgado para tal efecto. La ResoluciÓn de Inicio fue
debidamente notificada a las partes imputadas el mismo 11 de julio de 202487
,
junto con copia de los medios probatorios y de las principales actuaciones
realizadas durante la investigaciÓn preliminar88, garantiz·ndose asÌ la oportunidad
efectiva para ejercer el derecho de defensa conforme a los par·metros
establecidos por el Tribunal Constitucional.
- Cabe resaltar que, todas las partes ejercieron oportunamente su derecho de
defensa mediante la presentaciÓn de sus escritos de descargos a la ResoluciÓn
de Inicio; sin embargo, dicho ejercicio no se limitÓ a esta etapa inicial. A lo largo
del procedimiento, las partes presentaron m˙ltiples escritos de defensa, aportaron
medios documentales durante el periodo probatorio, ampliaron sus descargos
hasta el ˙ltimo dÌa de dicho periodo y remitieron numerosos escritos
complementarios.
130. Asimismo, una vez emitido el Informe TÈcnico, las partes presentaron a la
ComisiÓn escritos de descargos al Informe TÈcnico, escritos complementarios y
sus alegatos finales, contando adem·s con la oportunidad de sustentar oralmente
sus argumentos en las audiencias de Informe Oral celebradas los dÌas 13 y 14 de
agosto de 2025. Esta sucesiÓn de actuaciones demuestra que las partes
ejercieron de manera activa y reiterada su derecho de defensa en todas las etapas
del procedimiento, tal como se aprecia en el siguiente listado que detalla los
escritos presentados: - Como se aprecia en el cuadro presentado, las partes han ejercido de manera
amplia y detallada su derecho de defensa respecto de diversas licitaciones
imputadas. Este nivel de participaciÓn —que incluye alegatos especÌficos sobre
los hechos y tÈcnicos ofrecidos por dichas partes— evidencia que contaron con la
informaciÓn necesaria para articular sus argumentos de defensa. En
consecuencia, la alegaciÓn de una supuesta situaciÓn de indefensiÓn carece de
sustento, m·xime cuando proviene, precisamente, de quienes desplegaron una
defensa activa en m˙ltiples Ìtems del procedimiento.
132. A mayor abundamento, de la revisiÓn de los escritos, esta ComisiÓn advierte que
las partes desarrollaron una lÌnea argumentativa orientada a refutar la imputaciÓn
y su participaciÓn en la conducta, cuestionando de manera sistem·tica los medios
probatorios utilizados por la DirecciÓn. Siendo ello asÌ, los argumentos expuestos
abarcan tanto aspectos de forma, como presuntos defectos procedimentales o de
tipicidad; asÌ como aspectos de fondo, seÒalando la insuficiencia de las evidencias
documentales y econÓmicas para sustentar la imputaciÓn. Este planteamiento se
mantiene a lo largo de los diferentes escritos presentados por las partes, reflejando
un esfuerzo por desvirtuar la hipÓtesis formulada por la autoridad y resguardar su
derecho de defensa.
133. Asimismo, los agentes econÓmicos realizaron un an·lisis detallado de cada
licitaciÓn investigada, evaluando individualmente los Ìtems en los que participaron,
exponiendo los motivos por los cuales consideraban haber actuado de manera
competitiva. Esta revisiÓn Ìtem por Ìtem demuestra que las empresas conocÌan la
imputaciÓn planteada en su contra y ejercieron activamente su derecho a
contradecir cada aspecto de la acusaciÓn. Como se ver· con mayor detalle en la
secciÓn VII de la presente ResoluciÓn, la defensa se desarrollÓ de manera
transversal, cubriendo todos los elementos esenciales de la imputaciÓn y
sosteniendo consistentemente sus argumentos a lo largo de todo el procedimiento
y en cada licitaciÓn imputada.
134. Resulta particularmente relevante que las mismas empresas que alegan que la
imputaciÓn habrÌa sido genÈrica y habrÌa limitado su derecho de defensa –como
Perulab, Grupo AC Farma, IQ Farma, B Braun, Pharmagen y Laboratorios
Americanos– son precisamente aquellas que desarrollaron una defensa amplia,
constante y detallada. A lo largo del procedimiento, estas partes presentaron
m˙ltiples escritos en los que cuestionaron de fondo la acusaciÓn formulada por la DirecciÓn, se pronunciaron respecto de cada licitaciÓn investigada y negaron
expresamente el car·cter anticompetitivo de los Ìtems en los que participaron.
135. A modo ilustrativo, la defensa de B Braun abordÓ tanto aspectos transversales de
la conducta imputada como el an·lisis individual de cada licitaciÓn en la que se le
atribuyÓ participaciÓn. En sus escritos, la empresa cuestionÓ de forma minuciosa
la evidencia documental y econÓmica presentada por la DirecciÓn, revisando Ìtem
por Ìtem los casos en los que se le atribuÌa responsabilidad. Por su parte, Grupo
AC Farma, que tambiÈn alegÓ haber enfrentado alg˙n grado de indefensiÓn,
desplegÓ una defensa particularmente exhaustiva, abarcando todas las
licitaciones imputadas y analizando individualmente los Ìtems en los que intervino.
Este agente econÓmico llegÓ incluso a presentar escritos diferenciados por cada
licitaciÓn, superando los cuarenta documentos en total, en los cuales refutÓ el
supuesto car·cter concertado de las subastas, cuestionÓ el valor probatorio de las
evidencias y explicÓ detalladamente las razones por las que no habrÌa participado
en la conducta imputada.
136. Como es de verse, aunque algunas empresas argumentaron que la imputaciÓn de
cargos era genÈrica y que ello limitarÌa su derecho de defensa, la actuaciÓn de las
partes en el procedimiento permite constatar que, desplegaron una defensa
extensa tanto de forma como de fondo. Cuestionaron de manera detallada la
acusaciÓn de la DirecciÓn, argumentaron respecto de cada licitaciÓn investigada y
negaron el car·cter anticompetitivo de los Ìtems en los que participaron. La
coherencia entre el conocimiento de los cargos y la presentaciÓn de estos
argumentos demuestra que la presunta vaguedad de la imputaciÓn no les impidiÓ
ejercer su defensa ni obstaculizÓ su derecho a contradecir los cargos. Estas
actuaciones confirman que las partes tuvieron pleno conocimiento de los cargos y
ejercieron reiterada y activamente su derecho de defensa durante todo el
procedimiento, mostrando plena comprensiÓn de los aspectos sobre los que
giraba la imputaciÓn de la autoridad.
137. Asimismo, las partes aprovecharon de manera activa todas las oportunidades
procesales para ejercer su derecho de defensa. Ciertamente, presentaron escritos
complementarios, aportaron medios documentales durante el periodo probatorio y
ampliaron sus descargos hasta el ˙último día habilitado, evidenciando que
contaban con los recursos necesarios para sustentar sus argumentos. Tras la
emisión del Informe Técnico, continuaron presentando descargos, escritos
complementarios, alegatos finales y participaron en las audiencias de informe oral,
lo que permitió exponer sus argumentos de manera directa y detallada ante la
comisión. Además, en diversos escritos, los agentes econÓmicos demostraron
conocer con exactitud los Ìtems a los que se les atribuye participación en la
conducta investigada y, en algunos casos, argumentaron sobre negociaciones
especÌficas, lo que confirma nuevamente que tenían plena conciencia de la
imputaciÓn y que su defensa fue ejercida de manera integral.
138. En este contexto, y considerando la consistencia, amplitud y car·cter sostenido
de las actuaciones desarrolladas por las partes, se advierte que estas pudieron
ejercer su derecho de defensa de manera efectiva en múltiples oportunidades a lo
largo del procedimiento. No se observan indicios de que la Resolución de Inicio
haya generado obstáculos para la presentación de descargos o la exposición de argumentos, ni que la supuesta generalidad de la imputación haya afectado
sustancialmente su capacidad de defensa. En consecuencia, no se aprecia
vulneración alguna al derecho de defensa que configure un estado de indefensión,
ni se identifica fundamento que justifique la declaración de nulidad de lo actuado
por este motivo.
139. Habiendo analizado los cuestionamientos planteados por las partes,
corresponde precisar que, conforme a los criterios jurisprudenciales aplicables,
solo podrá declararse una vulneración al derecho de defensa si se demostrara
que algo obstáculo concreto –imputable a la autoridad– afecto de manera real e
insalvable la posibilidad de ejercer dicho derecho. Sin embargo, esta Comisión no
ha identificado impedimento alguno de tal naturaleza. Por el contrario, las partes
contaron con la oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer medios
probatorios y sostener sus argumentos de forma reiterada y detallada, conforme
se ha expuesto en los párrafos precedentes.
140. Asimismo, aun cuando las partes alegaron la existencia de supuestas limitaciones
a su derecho de defensa, no se advierte la presencia de actos indebidos o
arbitrarios por parte de la Dirección que hayan generado un impedimento para
ejercerla. Mucho menos puede afirmarse que las partes hayan acreditado de
manera clara e indubitable que alguna actuación administrativa haya afectado de
forma real, concreta e insalvable su posibilidad de defenderse.
141. En consecuencia, considerando que las partes presentaron múltiples escritos, que
analizaron detalladamente cada licitación investigada, que aportaron
explicaciones legales y comerciales respecto de su participación en los Ítems y
que, además, tuvieron oportunidad de participar en las audiencias de informe oral,
resulta evidente que ejercieron plenamente su derecho de defensa en diversas
oportunidades y bajo todas las formas previstas en el procedimiento.
142. Aun cuando la presente sección ha abordado principalmente los cuestionamientos
relativos a la Resolución de Inicio, esta Comisión estima pertinente pronunciarse
también sobre dos cuestionamientos al Informe Técnico, dado que ambas se
relacionan con el mismo marco normativo y con la garantía del derecho de
defensa. En este extremo, LUSA90 y Grupo AC Farma91 alegaron haber enfrentado
una limitación en su derecho de defensa en relación con el Informe Técnico,
aunque por motivos distintos.
En el caso de LUSA, esta situación se habría generado debido a que habrían
tenido que revisar la totalidad del Informe Técnico de la Dirección para identificar
los escasos apartados en los que se mencionaba su presunta responsabilidad. En
cambio, Grupo AC Farma manifestó que la afectación se produjo porque, en dicho
informe, la Dirección redujo los ítems en los que se le atribuía participación en la
conducta investigada. - Respecto del cuestionamiento formulado por LUSA, este Colegiado advierte que
dicho argumento se sustenta en la presunta dificultad para identificar los pasajes
del Informe Técnico en los que se analiza su responsabilidad. Sin embargo, de la
revisión de los requisitos previstos en el TUO de la LRCA92, así como de una
revisión integral del TUO de la LPAG, se desprende que ninguna de estas normas
establece un orden específico para la exposición de los hechos o para la
presentación de los elementos de análisis en el Informe Técnico. En
consecuencia, la estructura adoptada por la Dirección en dicho informe no puede
ser considerada una irregularidad ni constituye una causa de indefensión.
144. Por el contrario, la revisión integral del Informe Técnico forma parte de la dinámica
propia del procedimiento sancionador, cuyo propósito es garantizar que las partes
conozcan en detalle los fundamentos que sustentan las conclusiones del Órgano
instructor respecto de la hipótesis colusoria analizada. En consecuencia, el hecho
de que las empresas deban examinar el contenido completo del Informe Técnico
no constituye, por sí mismo, un obstáculo para el ejercicio del derecho de defensa.
Más aún, esta Comisión advierte que LUSA pudo identificar el desarrollo de los
hechos que le fueron atribuidos y ejercer su defensa de manera amplia a lo largo
del procedimiento, tal como se detalló en los fundamentos precedentes.
145. Por su parte, Grupo AC Farma alega que su derecho de defensa había sido
afectado porque, en el Informe Técnico, la Dirección redujo el número de Ítems en
los que se le atribuye participación en la conducta investigada. Sobre el particular,
conviene precisar que la Resolución de Inicio constituye una etapa preliminar del
procedimiento, basada en un análisis indiciario que tiene por finalidad formular la
imputación de cargos. Seguidamente, el TUO de la LRCA prevé expresamente
una etapa probatoria, en la cual tanto las partes como la Dirección pueden
incorporar y evaluar los medios probatorios que consideren pertinentes para
sustentar o reforzar sus posiciones93. Solo una vez concluidas dichas actuaciones,
el Órgano instructor emite el Informe Técnico, documento que contiene su
valoración final sobre los hechos imputados y sus recomendaciones a la Comisión
respecto de la eventual responsabilidad de las partes.
146. En ese marco, y como se desarrollar· en la sección 4.15 de la Resolución, resulta
oportuno –y, en realidad, propio de la finalidad del procedimiento– que la DirecciÓn
profundice su an·lisis y valore la evidencia recabada para confirmar, precisar o
descartar los alcances de su hipÓtesis colusoria inicial. En tal sentido, si luego de
examinar los elementos probatorios y la participaciÓn de las partes, la DirecciÓn
concluye que la infracciÓn solo se configurÓ respecto de determinados productos
o Ìtems, dicha delimitaciÓn responde a un an·lisis m·s riguroso de los hechos,
propio de una etapa posterior del procedimiento. Por tanto, la reducciÓn del
n˙mero de Ìtems no afecta el derecho de defensa de las partes; por el contrario,
constituye una determinaciÓn favorable, la cual incluso puede tener como
fundamento los argumentos de defensa esbozados.
147. Por lo expuesto, esta ComisiÓn estima que no se ha producido la vulneraciÓn del
derecho de defensa de las partes, con lo cual corresponde rechazar los
argumentos planteados por Perulab, B. Braun, Pharmagen, Laboratorios
Americanos, LUSA y Grupo AC Farma.
4.1.2.La supuesta falta de motivación del carácter continuado de la infracción
148. Mediante sus escritos de descargos B Braun94, Grupo AC Farma95, Grupo
Pharmagen, Laboratorios Lansier, Teva96 y Medifarma97 sostuvieron que la
Resolución de Inicio adolecerá de un defecto de motivación, en la medida en que
la Dirección no habría motivado su calificación del carácter continuado de la
infracción.
149. En esa lÌnea, las partes alegaron que la “mera mención de la naturaleza
continuada” 98 de la conducta, sin un desarrollo argumentativo que precise los
hechos y evidencias que sustentan dicha caracterización, constituye una omisión
sustancial que afectaría la validez de la Resolución de Inicio. Por su parte, B.
Braun y Grupo Pharmagen agregaron que la ausencia de dicho razonamiento
habría vulnerado su derecho de defensa, en tanto les había impedido evaluar
adecuadamente la hipótesis colusoria del Órgano instructor.
150. En cuanto a la debida motivación de la Resolución de Inicio, este Colegiado ha
expuesto en las secciones precedentes las razones por las cuales considera que
dicho acto administrativo se encuentra debidamente fundamentado y satisface los presupuestos legales exigidos para formular la imputaciÓn de cargos, conforme a
lo dispuesto en el artÌculo 21.2 del TUO de la LRCA.
Partiendo de esta premisa, corresponde precisar que ni este cuerpo normativo ni
el TUO de la LPAG establecen como requisito de validez de la imputación de
cargos la obligación de justificar la naturaleza de la conducta –infracción
continuada– y/o desarrollar las razones específicas que permitirían caracterizar el
tipo de infracción. Por el contrario, lo que dichas normas exigen es que la
imputación de cargos presente una exposición razonada de los hechos que
motivan el inicio del procedimiento y que estos sean subsumidos en el tipo infractor
correspondiente, exigencias que la Dirección ha satisfecho adecuadamente,
conforme se analizó en las secciones precedentes.
151. La ausencia de una exigencia normativa de detallar en la Resolución de Inicio la
calificación de la conducta como continuada resulta coherente con la naturaleza
misma de ese acto: un pronunciamiento preliminar, fundado en indicios, y no una
decisión definitiva sobre las características del comportamiento investigado. Solo
al termino de la fase de instrucción –una vez practicadas las pruebas pertinentes
y valoradas en su conjunto (incluidos los argumentos de las partes)– la autoridad
podr· formular una evaluación final sobre los motivos que la lleven a calificar la
conducta como una infracción continuada.
En consecuencia, no es jurídicamente exigible ni razonable pretender que la
Resolución de Inicio contenga un desarrollo exhaustivo sobre la naturaleza,
alcance y efectos de la conducta imputada. Atender tal nivel de detalle corresponde
a fases posteriores del procedimiento, sin que ello menoscabe la validez de una
imputación debidamente motivada emitida en una etapa inicial.
152. En este punto, es pertinente precisar que la alegada falta de motivación de la
Resolución de Inicio –que, según se sostuvo, habría vulnerado el derecho de
defensa de las partes al no desarrollar la calificación de la infracción como
continuada– fue materia de cuestionamiento por parte del Grupo Pharmagen,
quien interpuso un recurso de apelación contra dicha resolución. Este recurso fue
declarado improcedente, lo que motivo que la empresa presentase un reclamo en
queja frente a tal decisión.
153. La Sala declara infundado el reclamo en queja presentado, lo cual tambiÈn dio
lugar a que el superior jerárquica se pronunciara expresamente sobre los
argumentos expuestos por el Grupo Pharmagen, conforme se detalla a
continuaciÓn99:
29. Además, corresponde precisar que el carácter continuado de la presunta infracción
constituye un elemento que resulta pasible de ser evaluado por la Comisión, al
emitir su pronunciamiento final, así como eventualmente por la Sala, al resolver las
impugnaciones que de ser el caso se formulen contra dicho pronunciamiento final,
teniendo en consideración los medios probatorios que obren en el expediente así
como los argumentos que formulen las partes sobre el particular durante el
trámite del procedimiento.
- En tal sentido, el hecho de que –a criterio de Grupo Pharmagen– en la Resolución
de Inicio la Dirección haya sustentado de manera insuficiente la calificación de la
infracción como continuada, no implica que se trate de un acto de trámite que coloque
a las quejosas en una situación de indefensión. [Subrayado y énfasis añadidos]
154. En su pronunciamiento, la Sala sostuvo –en línea con el criterio de este colegiado–
que la determinación del carácter continuado de una infracción no forma parte de
los requisitos exigidos en la imputación de cargos, sino que corresponde ser
analizada al emitir un pronunciamiento final. En consecuencia, se desvirtúa la
existencia de un defecto de motivación o de una afectación al derecho de defensa,
puesto que, de haberlos advertido, el superior jerárquico habría declarado fundado
el reclamo.
155. Sin perjuicio de lo antes señalado, conviene destacar que la Resolución de Inicio
ofrece una exposición clara y ordenada de los hechos investigados, precisando el
periodo en el que cada una de las partes habrÌa intervenido en la conducta
anticompetitiva100. Asimismo, desarrolla -a nivel preliminar- la forma en la que se
habrÌa materializado la conducta, incluyendo el alcance del presunto acuerdo, las
caracterÌsticas de las licitaciones evaluadas, las coordinaciones realizadas entre
las empresas investigadas, los medios probatorios que sustentan la hipÓtesis
colusoria, entre otros aspectos101
.
En ese sentido, la Resolución de Inicio explica la participación de las partes en la
presunta infracción y la manera en que esta habría ocurrido, permitiéndoles
conocer el intervalo de su participación y las evidencias que permitieron a el
órgano instructor considerar la conducta como una conducta continuada.
156. M·s a˙n, esta ComisiÓn ha tenido oportunidad de constatar que, mediante sus
descargos, las partes cuestionaron la imputaciÓn contenida en la ResoluciÓn de
Inicio, rechazando no solo su responsabilidad por la presunta infracciÓn, sino
tambiÈn el car·cter continuado de la conducta imputada. En tal sentido,
considerando que ejercieron plenamente su derecho de defensa en m˙ltiples
oportunidades y mediante todas las modalidades previstas en el procedimiento,
llegando incluso a detallar las razones por las cuales estiman que la infracciÓn no
posee naturaleza continuada, no resulta consistente sostener que su derecho de
defensa se haya visto limitado.
157. Por consiguiente, habiendo corroborado que la ResoluciÓn de Inicio cumpliÓ con
los requisitos exigidos por el TUO de la LRCA y que la descripciÓn del car·cter
continuado de la infracciÓn no constituye un requisito para este tipo de actos,
corresponde desestimar los argumentos planteados por B Braun, Grupo AC
Farma, Grupo Pharmagen, Laboratorios Lansier, Teva y Medifarma en este
extremo. - Cabe agregar que, si bien las partes acompaÒaron a sus cuestionamientos sobre
la motivaciÓn de la ResoluciÓn de Inicio determinadas objeciones de fondo
vinculadas al cumplimiento de los elementos que sustentarÌan el car·cter
continuado de la infracciÓn imputada, tales aspectos ser·n analizados por este
Colegiado en la secciÓn 7.6 de la presente ResoluciÓn.
4.1.3.Los supuestos defectos de motivación interna de la Resolución de Inicio
159. Mediante el escrito de fecha 17 de marzo de 2025 B Braun argumentÓ que la
ResoluciÓn de Inicio adolecerÌa de una falta de motivaciÓn interna, lo que
devendrÌa en su nulidad. Su cuestionamiento se dirigiÓ principalmente contra el
razonamiento seguido por la DirecciÓn, objetando las premisas empleadas, la
valoraciÓn de los hechos y de las pruebas consideradas, asÌ como las
conclusiones finalmente alcanzadas. Seg˙n la empresa, el presunto acuerdo
anticompetitivo no se habrÌa concretado en la pr·ctica ni existirÌan elementos que
vinculen a su representada con dicha conducta.
160. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en m˙ltiples
ocasiones sobre el contenido constitucional del derecho a la debida motivaciÓn.
En sus pronunciamientos, ha destacado que este derecho constituye una garantÌa
fundamental frente a la arbitrariedad, orientada a asegurar que las decisiones de
las autoridades no se sustenten en “el mero capricho de los magistrados”, sino en
fundamentos objetivos derivados del ordenamiento jurÌdico y/o de los hechos que
derivan del caso102
.
161. En esa lÌnea, ha identificado como un supuesto de vulneraciÓn del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivaciÓn “la falta de motivación
interna del razonamiento”, la cual presenta una doble dimensiÓn: i) la ausencia de
coherencia lÓgica entre las premisas y las conclusiones de una resoluciÓn, y ii) la
existencia de incoherencias narrativas o argumentativas que generan un discurso
confuso, incapaz de expresar de manera clara y ordenada las razones que
justifican la decisiÓn adoptada
titucionalmente protegido del derecho a la motivaciÓn “la falta de motivación
interna del razonamiento”, la cual presenta una doble dimensiÓn: i) la ausencia de
coherencia lÓgica entre las premisas y las conclusiones de una resoluciÓn, y ii) la
existencia de incoherencias narrativas o argumentativas que generan un discurso
confuso, incapaz de expresar de manera clara y ordenada las razones que
justifican la decisiÓn adoptada