De oficio contra Compañía Sudamericana de Vapores y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 003-2017/CLC
Resolución 030-2018/CLC-INDECOPI
14 de mayo de 2018

VISTOS:

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. CSAV presentó a la Secretaría Técnica una solicitud de exoneración de sanción por la comisión de prácticas colusorias horizontales en el mercado de transporte
marítimo de carga rodante, en la modalidad de acuerdos de reparto de mercado y fijación de tarifas entre los años 2000 y 2012.

En el marco de su solicitud, CSAV aportó diversa información, incluyendo copias de comunicaciones (correos electrónicos), cuadernos de notas, declaraciones de funcionarios que participaban en la conducta revelada e información sobre los procesos de selección (tenders) afectados por las coordinaciones investigadas.

La información aportada por CSAV se encuentra en el «Bloque de Pruebas A» que obra en el Expediente y que fue notificado con la Resolución de Inicio.

2. Posteriormente, NYK presentó a la Secretaría Técnica una solicitud de reducción de sanción por la comisión de prácticas colusorias horizontales en el mercado de transporte marítimo de carga rodante, en la modalidad de acuerdos de reparto de mercado y fijación de tarifas hasta setiembre de 2012.

En el marco de su solicitud, NYK aportó diversa información para sustentar su solicitud, incluyendo copias de comunicaciones (correos electrónicos), cuadernos de notas de funcionarios que participaron en la conducta revelada e información sobre los procesos de selección (tenders) afectados por las coordinaciones investigadas.

La información aportada por NYK se encuentra en el «Bloque de Pruebas B» que obra en el Expediente y que fue notificado con la Resolución de Inicio.

3. Mediante Resolución 010-2017/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2017, la Secretaría Técnica inició un procedimiento administrativo sancionador contra CMC (antes CCNI), CSAV, Eukor, K-Line, MOL y NYK (en adelante, las Investigadas) por presuntas prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas e incrementar tarifas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos, entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en infracción a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literales a) y c) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

4. Entre el 20 de marzo y el 3 de abril de 2017, se notificó a las Investigadas la Resolución de Inicio y la información incorporada en el Expediente, indicándoles su derecho a presentar descargos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

5. Mediante escrito del 3 de mayo de 2017, CMC presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:

• CMC no es un operador global, sino que opera en tráficos muy acotados, con una cuota de mercado mínima y con escasas embarcaciones, por lo cual no podría participar en un acuerdo a nivel mundial como el imputado.

• Los acuerdos bajo análisis se adoptaron en el marco de la Convención sobre un Código de Conducta de las Conferencias Marítimas (UNCTAD, 1974), que constituye un tratado internacional con pleno valor normativo. En tal sentido, Indecopi carece de competencia para conocer el presente caso.

• El mercado evaluado cuenta con características que imposibilitan un acuerdo anticompetitivo sostenible en el tiempo. Por ello, las coordinaciones analizadas son conductas independientes y con características distintas, por lo que no pueden ser tratadas como una infracción continuada. De esta manera, en aplicación del artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, de los ocho (8) episodios en los que participa CMC, solo dos (2) no habrían prescrito.

• Los acuerdos de respeto de cuentas son complementarios a los servicios conjuntos de los cuales formaba parte –S’Kai y Carpac– y resultan necesarios para su ejecución. En tal sentido, al no tratarse de acuerdos desnudos, sino complementarios, deben ser analizados bajo la prohibición relativa o «regla de la razón».

• El material probatorio que obra en el Expediente es insuficiente para acreditar la participación de CMC en los acuerdos de respeto de cuentas identificados por la Secretaría Técnica. En particular, que los medios probatorios vinculan únicamente a otras empresas, debido a que en diversas cuentas no fue invitado a participar de las licitaciones o, en todo caso, determinadas coordinaciones se encontraban justificadas en el incremento de los costos de los servicios conjuntos.

6. Mediante escrito del 4 de mayo de 2017, complementado por el escrito del 22 de agosto de 2017, MOL presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:

• La conducta imputada es instantánea con efectos en el tiempo, y dado que esta se consumó o configuró de manera integral hacia el 2001, el plazo de prescripción ya ha transcurrido. En dicha línea, a partir de la modificación realizada a la Ley del Procedimiento Administrativo General en virtud del Decreto Legislativo 12728, el plazo de prescripción aplicable al caso es de cuatro (4) años9, por tratarse de una condición más favorable a los administrados que la establecida en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

• Las conductas no corresponden a una infracción continuada, pues no existe unidad de sujeto activo, criterio necesario para tal calificación de acuerdo con el Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI10.

• En cualquier caso, los elementos de juicio analizados no acreditan la responsabilidad de MOL. La imputación realizada por la Secretaría Técnica se basa en dichos de terceros y documentos que resultan incongruentes. En otros casos, las coordinaciones se justifican en el funcionamiento del servicio conjunto (Nasa). No existe ningún documento que evidencie coordinaciones con funcionarios de MOL.

• La exclusión del procedimiento de WWL11 y de Höegh12 también debería haberse aplicado a MOL en el episodio de Toyota Motor Europe (TME).

• Se debe declarar la nulidad de la Resolución de Inicio, pues vulnera el derecho al debido procedimiento, al haberse formulado una imputación indebida, poco clara y ambigua, pues se señalan episodios y rutas en los que no participa MOL. El «Sistema de respeto de cuentas» no constituye un acuerdo único o una infracción continuada y tampoco se deduce de la prueba indiciaria utilizada. Finalmente, no existe un análisis económico que evidencie que MOL incrementó sus tarifas a raíz del referido sistema anticompetitivo.

• La conducta ya no puede ser sancionada por Indecopi, dado que se encuentra en un supuesto de eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria previa a la notificación de la imputación de cargos, en virtud del artículo 255 de la Ley del Procedimiento Administrativo General13.

7. Mediante escrito del 5 de mayo de 2017, K-Line presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:

• La Resolución de Inicio es nula, pues vulnera su derecho de defensa y el debido proceso al realizar una imputación imprecisa, carente de sustento y basada en pruebas sin validez, como dichos de terceros, sobre los cuales K-Line no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contrainterrogatorio.

• La Resolución de Inicio no distingue la imputación según rutas y cuentas afectadas, pretendiendo que todas las imputadas respondan por una presunta infracción global que no estaría acreditada. La imputación incluyó episodios y rutas en los que K-Line no participó. La exclusión de Höegh es también muestra de las deficiencias en la Resolución de Inicio.

• En atención a lo señalado, K-Line solo puede enfocar su defensa en aquellos episodios en los cuales la Resolución de Inicio indica su participación expresa.

• Incluso en estos casos, la evidencia presentada es cuestionable, dado que se basa en declaraciones efectuadas por funcionarios en el marco de una solicitud de exoneración. Tales pruebas no son suficientes para sustentar la imputación y generan completa indefensión a K-Line. Por estas razones, la imputación formulada debe ser declarada infundada.

• La modificación al artículo 242 la Ley del Procedimiento Administrativo General, introducida por el Decreto Legislativo 1272, establece que ninguna norma especial podrá imponer condiciones menos favorables para el administrado que las señaladas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. En tal sentido, el plazo de prescripción aplicable será de cuatro (4) años, y no el de cinco (5) años establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En consecuencia, todas las conductas imputadas habrían prescrito y la Resolución de Inicio debe ser declarada improcedente.

8. Mediante escrito del 18 de mayo de 2017, Eukor presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:

• La Resolución de Inicio contiene vicios que vulneran el derecho de defensa y el debido procedimiento, por lo que debe ser declarada nula. En particular, la imputación no es clara y no describe de manera precisa qué conductas cometidas por Eukor constituyen una infracción a las normas de libre competencia. La Resolución de Inicio es imprecisa, asimismo, en los períodos en que se habría cometido la infracción y los medios probatorios que la sustentan.

• La capacidad de Eukor de transportar carga rodante se ha visto limitada por la necesidad de priorizar el transporte de sus empresas vinculadas (Hyundai Motors Co. y Kia Motors Co.). Por ello, no le interesó participar en cuatro de las cinco licitaciones en que se le ha involucrado.

• Los medios probatorios presentados no han acreditado la participación de Eukor en la hipótesis anticompetitiva. Por el contrario, revelan que esta empresa era un competidor no alineado y que no participó en las coordinaciones imputadas.

• Al respecto, en las comunicaciones analizadas, Eukor no participa como remitente, destinatario o mencionado. Tampoco participó en las reuniones del servicio conjunto (S’Kai). El señor Seoung Hyun Nam, funcionario de Eukor, ha negado expresamente haber participado en algún sistema de respeto de cuentas con las empresas del S’Kai. Finalmente, las declaraciones no son suficientemente convincentes y no se pueden corroborar con otros medios probatorios.

9. Entre el 2 y 5 de junio de 2017 se notificó a las Investigadas los descargos presentados y se les informó del inicio del periodo de prueba.

10. Entre el 14 y 15 de agosto de 2017, mediante Cartas 592 a 597-2017/ST-CLCINDECOPI, la Secretaría Técnica formuló requerimientos de información a las Investigadas, en relación con su participación en las licitaciones convocadas por las empresas de carga rodante y su proceso de formación de tarifas, además de las copias de las propuestas finales remitidas a las empresas convocantes. Dichos requerimientos fueron absueltos por las Investigadas entre el 6 de setiembre y el 9 de octubre de 2017.

11. Mediante Oficio 093-2017/ST-CLC-INDECOPI del 17 de octubre de 2017, se requirió a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT información sobre importación por vía marítima de vehículos automotores entre enero de 2001 a diciembre de 2015. Mediante Oficio 135-2017-SUNAT/300000 del 30 de octubre de 2017, la SUNAT absolvió dicho requerimiento.

12. Entre el 17 y el 20 de noviembre de 2017 se resolvieron los pedidos de confidencialidad formulados por las Investigadas en respuesta a los requerimientos de información formulados por la Secretaría Técnica.

13. El 28 de noviembre de 2017, CSAV presentó información adicional, solicitando la confidencialidad de parte de ella. Dicha solicitud fue resuelta por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) mediante Resolución 008-2018/CLC-INDECOPI.

14. El 15 de diciembre de 2017, MOL presentó un escrito indicando que el hecho de reconocer como pruebas de cargo la información remitida por las Investigadas en respuesta a los requerimientos formulados por la Secretaría Técnica denotaría que al emitirse la Resolución de Inicio no se habrían actuado los elementos de juicio mínimos necesarios.

15. Mediante Cartas 1082 a 1087-2017/ST-CLC-INDECOPI, notificadas el 3 de enero de 2018, se informó a las partes que el periodo de prueba estaba próximo a finalizar, indicándoles su derecho a presentar pruebas adicionales según lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.

16. Mediante escrito del 17 de enero de 2018, Eukor presentó, como medio probatorio adicional, las declaraciones del señor Seung Hyun Nam, funcionario de la empresa, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

17. También mediante escrito del 17 de enero de 2018, CMC reiteró sus argumentos, indicando que las líneas navieras japonesas controlaban los acuerdos de servicio conjunto y adjuntando como medio probatorio las declaraciones del señor José Luis Chanes, funcionario de la empresa durante el período investigado, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

18. Mediante Cartas 261 a 266-2018/ST-CLC-INDECOPI del 5 de febrero de 2018 se informó a las Investigadas de la conclusión de la etapa probatoria.

19. Mediante el Informe Técnico 017-2018/ST-CLC-INDECOPI del 21 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica sustentó su opinión técnica en relación con los diversos aspectos del presente procedimiento y recomendó a esta Comisión lo siguiente:

i. Declarar que CMC, CSAV, Eukor, K-Line, MOL y NYK; incurrieron en una práctica colusoria horizontal con el objeto de repartirse cuentas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, entre 2001 y 2012, y con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en infracción a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literales c) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que se encuentra sujeta a prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

ii. Sancionar a las empresas mencionadas en el numeral anterior, con las siguientes multas:

– CMC [28,83 UIT]
– CSAV [13 213,40 UIT]
– Eukor [4 941,01 UIT]
– K-Line [4 320,88 UIT]
– MOL [2 039,74UIT]
– NYK [7 171,78 UIT]

iii. Evaluar la aplicación de factores agravantes sobre las multas propuestas, considerando a la gravedad de la conducta acreditada, su duración, sus efectos sobre la importancia de carga rodante y sobre la economía peruana a través de la industria automotriz.

20. El 15 de marzo de 2018, K-Line y Eukor presentaron sus alegatos al Informe Técnico, en los cuales reiteraron los argumentos presentados a lo largo del procedimiento y agregaron lo siguiente:

K-Line

• El presente no es un caso de infracción continuada, pues no se cumple con los requisitos de identidad en la resolución criminal y proximidad espacial y temporal, necesarios para calificar a una conducta como tal.

• Incluso de considerarse que existió una conducta anticompetitiva, esta no generó efectos en territorio peruano, pues la mayoría de fletes eran pagados en Asia.

• A pesar de que el procedimiento se inició a través de solicitudes de clemencia, no se cuenta con evidencia directa, sino únicamente indiciaria. La evidencia con la que cuenta la Secretaría Técnica son esencialmente declaraciones y afirmaciones de terceros.

• El uso de la prueba indiciaria está sujeto a ciertas reglas establecidas en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI, la cual señala que este tipo de medio probatorio solo debe ser aplicado si concurren los siguientes elementos: (i) pluralidad de hechos debidamente acreditados, (ii) razonamiento lógico deductivo y (iii) desvirtuar los contra-indicios. No obstante, no se ha verificado su cumplimiento.

• Los procesos de contratación de este tipo de servicio rara vez se dan a través de licitaciones públicas. Generalmente se negocian directamente entre los fabricantes o concesionarios y las compañías navieras. Por lo tanto, no habría existido la posibilidad para que se desarrolle la conducta imputada.

• La Secretaría Técnica incurrió un error en la metodología del cálculo de la multa, pues el cálculo del beneficio ilícito carece de fundamentos económicos y legales, es contraria al principio de proporcionalidad y conlleva a una doble penalización por la misma infracción. Así, la multa que se ha perdonado –total o parcialmente- a los solicitantes de clemencia, se recupera mediante el componente adyacente añadido.

• Existe un error material en el número de camiones de la marca Isuzu (2010) considerado para la determinación de la multa propuesta.

• Los cambios en el flete entre el 2002 y 2015 pudieron obedecer a diversos factores como el costo del combustible, puerto de origen, entre otros. Asimismo, el sobrecargo de 20% sobre el precio competitivo no es representativo para la industria investigada, pues es un dato que incluye diversas industrias.

• La fórmula que se utiliza para calcular la probabilidad de detección está vinculada al gasto de las autoridades públicas para hacer cumplir la ley. Bajo esa lógica, debido al significativo aumento del presupuesto en la Secretaría Técnica para realización de sus actividades en los últimos siete años, la probabilidad de detección no podría ser de 30%, sino incluso superior a la de años anteriores.

• No existe sustento legal para actualizar la multa en base al índice de precios al consumidor (IPC). Este ajuste se utiliza únicamente cuando se quiere comparar el precio que tiene un bien o servicio actualmente con el precio de dicho bien en años anteriores, lo cual no ocurre en la aplicación de una multa monetaria.

Eukor

• A pesar de que la Secretaría Técnica cuenta con facultades de investigación, no hizo uso de ellas para recabar mayores elementos de prueba que corroboren las declaraciones obtenidas en el marco de las solicitudes de clemencia.

• El estándar probatorio utilizado para acreditar una conducta anticompetitiva no debe ser rebajado en el presente procedimiento, pues para declarar la infracción e imponer sanciones, la autoridad debe tener una convicción más allá de toda duda razonable de la responsabilidad del imputado.

• Las declaraciones emitidas en el marco de una solicitud de clemencia tienen por objeto obtener un beneficio económico, por lo que el delator tiene un incentivo en brindar la mayor cantidad de información sobre los demás participantes de la conducta, a costa de la exactitud o veracidad de dicha información.

• Las anotaciones en los cuadernos de notas utilizadas como medios probatorios no generan convicción, pues son ambiguas y no están contextualizadas. En muchos casos, sus propios autores no recuerdan con precisión su contenido.

• No existe sustento para fijar el sobreprecio en 20%, particularmente en el caso de Eukor, al haberse acreditado que fue muy competitivo en la cuenta de General Motors. Asimismo, tomando en cuenta que la evaluación no incluye a las cuentas a nivel global, no se debería incluir como concepto a la contribución al reparto.

• No existe justificación para el valor asignado a la probabilidad de detección, la cual debería incrementarse en base a decisiones anteriores de la Comisión.

21. El 16 de marzo de 2018, MOL y CMC presentaron sus alegatos al Informe Técnico, reiterando los argumentos presentados a lo largo del procedimiento y agregando lo siguiente:

MOL

• La Secretaría Técnica ha vulnerado el debido procedimiento, pues el presente procedimiento ya ha caducado. Al respecto, de acuerdo con el artículo 257 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, los procedimientos administrativos sancionadores caducarán cuando superen el plazo previsto por la norma especial o, en su defecto, a los nueve meses de iniciado, con una ampliación excepcional de tres meses. Dado que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no prevé un plazo de caducidad, se debe aplicar el plazo establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General y, por lo tanto, la Comisión debe declarar la caducidad del presente procedimiento.

• MOL no ha participado en una conducta continuada de 27 episodios, sino que se le imputan únicamente seis episodios distribuidos en dos rutas. Al respecto, la última participación de dicha empresa habría sido en el 2011 y, en consecuencia, la presunta infracción ya habría prescrito.

• Contrariamente a lo señalado por la Secretaría Técnica, sí se debe aplicar el eximente de responsabilidad previsto en el artículo 255 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, pues MOL sí ha tomado medidas para subsanar la conducta, al establecer políticas de buenas prácticas corporativas con el objeto de evitar que posibles infracciones se repitan.

• No existe sustento para incorporar el concepto del componente adyacente en el beneficio ilícito. Se debió sustentar dicha incorporación en un análisis comparativo de escenarios (competitivo y no competitivo). Además, dicha inclusión carece de razonabilidad, pues cuando un agente toma la decisión de coludirse, incorpora los beneficios renunciados dentro de los beneficios obtenidos en las cuentas que obtiene.

• En los correos de las cuentas asociadas a MOL no se observa información sobre supuestos incrementos del 20% en los precios negociados, como habría afirmado la Secretaría Técnica.

• El sobreprecio propuesto por la Secretaría Técnica a partir del trabajo académico desarrollado por John Connor (2014) debió considerar únicamente a la industria investigada y no a un universo más amplio de mercados distintos al mencionado.

• El valor de la probabilidad de detección debe incrementarse, pues se trata de una conducta que ha sido investigada a nivel internacional.

• No es razonable ajustar la multa con el índice de precios al consumidor peruano, pues la moneda que fue comúnmente utilizada en la industria es el dólar americano.

CMC

• CMC ha sido incluida en el procedimiento únicamente por haber tomado conocimiento de algunas coordinaciones realizadas a través de las plataformas de los servicios conjuntos. No obstante, ningún elemento de prueba muestra el consentimiento o las acciones que dicha empresa habría realizado para implementar el sistema de respeto de cuentas. En tal sentido, se está vulnerando su derecho a la presunción de licitud.

• CMC no tenía razones para presumir que las coordinaciones eran ilícitas, pues se daban en el marco de los servicios conjuntos. No se puede exigir a la compañía que realice un análisis de legalidad de todos los actos y acuerdos adoptados por sus socias en el contexto de los servicios conjuntos.

• La conducta imputada a CMC no puede ser calificada como continua, pues no existe una identidad en la resolución criminal. En efecto, si dicha empresa no llevó a cabo ninguna acción para implementar las coordinaciones, no puede considerarse que compartió una finalidad anticompetitiva.

22. El 16 de marzo de 2018, NYK presentó un escrito señalando que no presentaría observaciones a los hallazgos contenidos en el Informe Técnico. No obstante, indicó que el ajuste por inflación realizado con la tasa de inflación peruana no refleja el valor en el tiempo del beneficio ilícito. En su lugar, sugirió que se recurra a un índice de inflación acorde con el entorno económico de los participantes de la conducta anticompetitiva, como el japonés, que es el país de origen de varias de las imputadas.

23. El 28 de marzo de 2018 se realizó la audiencia de informe oral, donde hicieron uso de la palabra los representantes de CMC, Eukor, K-Line y MOL, reiterando los argumentos desarrollados a lo largo del procedimiento. Adicionalmente, K-Line indicó que el presente procedimiento ya había sido objeto de pronunciamiento mediante la Resolución 035-2017/CLC-INDECOPI que puso fin al procedimiento tramitado bajo el Expediente 014-2015/CLC.

24. El 16 de abril de 2018, Eukor, K-Line y MOL presentaron sus alegatos finales, volviendo a señalar los argumentos presentados a lo largo del procedimiento. Adicionalmente, Eukor y K-Line señalaron lo siguiente:

Eukor

• La Comisión debe declarar la caducidad del procedimiento por haberse excedido del plazo legal de nueve meses establecido en el artículo 257.1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, aun cuando se considerase que el plazo de caducidad es el establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, este ya habría transcurrido, toda vez que la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico fuera de plazo.

• En caso la Comisión no estuviera convencida de la responsabilidad de Eukor en el procedimiento, se debe aplicar el artículo 35 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas15, el cual dispone la actuación de medios probatorios adicionales para tener mayores elementos de juicio.

• Finalmente, se realiza una invocación a la Comisión para que se respete las garantías del debido procedimiento, evitando formar un criterio consensuado con la Secretaría Técnica.

K-Line

• Las conductas imputadas a K-Line se realizaron en el marco de las Conferencias Marítimas -el S’Kai-. No obstante, estas coordinaciones ya han sido materia de un pronunciamiento por parte de la Comisión en el procedimiento tramitado bajo el Expediente 014-2015/CLC.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

25. La presente decisión tiene por objeto determinar si CMC, CSAV, Eukor, K-Line, MOL y NYK incurrieron en la comisión de prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas e incrementar tarifas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos, entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en contravención a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literales a) y c) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

III. MARCO CONCEPTUAL

3.1. Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas

26. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas16.

27. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes17, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de sus clientes o de sus proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o una combinación de estos efectos.

28. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una actuación coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

29. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual dos o más agentes económicos independientes, competidores entre sí, se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

30. Las prácticas concertadas consisten en acuerdos que no pueden demostrarse a través de evidencia de acuerdos expresos entre los agentes económicos involucrados, sino que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable18. De esta manera, se trata de conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia y que, por ello, resultan legalmente equiparables a la categoría de acuerdos. Por ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha definido a las prácticas concertadas de la siguiente manera:

«[Las prácticas concertadas] una forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo.»

[Énfasis agregado]

31. Por ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que, en casos particularmente complejos sobre infracciones a las normas de libre competencia, no es necesario caracterizar a las conductas investigadas como acuerdos o prácticas concertadas, debido a que ambos conceptos «comprenden formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad».

32. En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, ante la ausencia de una prueba directa. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que esta «voluntad común» puede inferirse a partir de:

«[E]videncia que tienda a excluir la posibilidad de que [las partes] hayan actuado cada una de manera independiente. Esto es, debe existir evidencia directa o indirecta que lleve razonablemente a probar que [las partes] estuvieron comprometidas de manera consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito.»

[Énfasis agregado]

3.2. El reparto de mercado como prohibición absoluta

33. Entre las conductas restrictivas adoptadas por los cárteles (prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta), el reparto de mercado constituye una forma típica, y como tal constituye una prohibida por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, cuyo artículo 11.2. inciso c) señala:

11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas;

[Énfasis agregado]

34. Esencialmente, mediante estos acuerdos los agentes participantes dividen entre sí el mercado en el que compiten o podrían competir, asignando cuotas o segmentos, por ejemplo, en función al ámbito geográfico, en cuyo caso cada uno se comprometerá a no competir dentro del territorio asignado a otro agente. También puede ocurrir que se repartan los clientes o proveedores, por ejemplo, en función de relaciones comerciales pre existentes.

35. En el Perú, un ejemplo de este tipo de infracciones se acreditó en el procedimiento seguido contra tres empresas por prácticas colusorias horizontales en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, entre 1999 y 2004. En dicho caso, la Comisión y el Tribunal del Indecopi determinaron que las imputadas acordaron realizar un reparto a nivel geográfico (norte, centro y sur del país), de forma que no compitieran entre sí en los procesos de selección convocados por EsSalud.

36. El reparto de mercado constituye una infracción a las normas sobre libre competencia pues permite a sus integrantes obtener poder de mercado o incluso monopolios en las zonas de su respectiva «titularidad» o con relación a los clientes que tienen asignados, lo cual a su vez les permite mantener o incrementar sus precios, sin enfrentar competencia de los otros conspiradores:

«Los esquemas de asignación o reparto de mercados, de acuerdo con los cuales cada firma vende en una determinada región (o es proveedor de un tipo de clientes específico), mientras que sus rivales venden en otras regiones (o proveen a otro tipo de clientes) (…) tienen la ventaja de permitir que los precios se ajusten a condiciones de demanda o costos nuevos sin gatillar posibles guerras de precios. (…) Mientras que cada firma no provea segmentos de demanda (explícita o tácitamente) asignada a sus rivales, sus precios pueden cambiar sin que se quiebre el resultado colusorio».

[Énfasis agregado]

37. Por estos motivos, el reparto de mercado (market sharing) se encuentra sujeto a una prohibición absoluta, conforme al artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Al respecto, tratándose de acuerdos horizontales desnudos, no es posible reconocer eficiencias que puedan superar su impacto negativo sobre el proceso competitivo. En sentido análogo se ha pronunciado la Corte Suprema de los Estados Unidos al analizar un caso de reparto de mercados (Northern Pacific R. Co. v. United States).

3.3. La fijación concertada de precios

38. De manera análoga al reparto de mercado, el artículo 11.2. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas dispone que todo acuerdo desnudo entre dos o más competidores dirigido a fijar de manera concertada sus precios constituye una práctica colusoria horizontal sujeta a una prohibición absoluta:

11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio.

[Énfasis agregado]

39. Conforme al referido artículo, corresponderá sancionar como prohibiciones absolutas aquellos acuerdos entre competidores independientes que restrinjan la competencia en precios (u otras condiciones comerciales o de servicio) bajo cualquier esquema o mecanismo concertado. Al respecto, es posible que, para limitar su detección, los cárteles adopten formas de coordinar sus precios distintas a la fijación de un único precio final a sus clientes. Así, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América29 reconoce como esquemas comunes de fijación de precios, entre otros:

– La fijación o adhesión a un descuento coordinado.
– El acuerdo para mantener los precios vigentes.
– Las coordinaciones para eliminar o reducir descuentos.
– La adopción coordinada de una fórmula para determinar los precios.
– La coordinación sobre diferenciales de precios entre productos de distinto tipo o tamaño o en cantidades distintas.

40. De hecho, recientemente el Tribunal ha ratificado, en línea con lo señalado por la Secretaría Técnica y la Comisión, que la fijación concertada de precios puede también manifestarse a través de esquemas que utilizan como canal activo de comunicación entre los participantes a terceros no competidores (mecanismo conocido como hub and spoke)30. Este tipo de conductas limitan los riesgos asociados a la detección de comunicaciones directas entre los miembros competidores del cártel, al tiempo que establecen un mecanismo de monitoreo y control del cumplimiento de sus acuerdos.

41. Por estos motivos, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas prohíbe toda forma de concertación de precios, lo cual involucra tanto la determinación coordinada de un precio como todas aquellas otras formas de concertación que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al que los bienes o servicios son ofrecidos en el mercado. Lo esencial en el análisis de la conducta investigada consistirá en determinar si existió o no independencia en la formación y determinación de precios por parte de los agentes investigados.

3.4. Medios probatorios en el marco de procedimientos administrativos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas

3.4.1. Dificultades inherentes a la detección de cárteles

42. Como en todo procedimiento administrativo sancionador, en los procedimientos sobre infracciones a las normas de defensa de la libre competencia, las partes cuentan con el derecho a la presunción de inocencia o presunción de licitud31, por el cual se presume que los administrados han actuado conforme al ordenamiento jurídico a menos que se pruebe lo contrario. Desde la imputación, la carga de la prueba sobre los presuntos hechos ilícitos recae en la administración y no en los investigados32.

43. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, tratándose de infracciones de índole administrativa, los procedimientos en materia de defensa de la libre competencia se caracterizan por un estándar de prueba menos rígido que el aplicable en los procesos penales, formal y materialmente más elevado, debido a la gravedad de las penas que se pueden aplicar a quienes resulten responsables33.

En ese sentido, si bien generalmente los principios reconocidos por el derecho penal resultan aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores (presunción de inocencia, legalidad, non bis in idem, proporcionalidad de las penas, entre otros), ello no implica que toda institución aplicable a los procesos penales deba ser replicada en el procedimiento administrativo. De esta manera, no podría equipararse el estándar probatorio exigido para acreditar la responsabilidad de los agentes económicos por infracciones administrativas con aquel utilizado para declarar la culpabilidad de las personas en los procedimientos penales, cuya gravedad y reproche resulta mayor. Sin embargo, incluso en casos de infracciones administrativas, la Comisión deberá formarse plena convicción sobre los hechos que sustentan una declaración de responsabilidad.

44. Las infracciones en materia de libre competencia, en particular aquellas relativas a prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta (cárteles), se caracterizan por su secretismo o clandestinidad. Por ello, a la par de intentar eliminar toda evidencia del contacto directo entre sus miembros, los cárteles frecuentemente adoptan mecanismos o estrategias que les permiten mantener en «secreto» las coordinaciones ilegales entre sus participantes.

45. En particular, los integrantes de un cártel –conscientes de la ilegalidad de sus actos– realizan importantes esfuerzos por minimizar el riesgo de detección de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus coordinaciones de manera clandestina o a través de intermediarios, y reduciendo o eliminando la cantidad de elementos inculpatorios (p.e. comunicaciones, anotaciones) vinculados con el cártel o simulando la existencia de competencia entre sus miembros.

46. En esa línea, el principal obstáculo para probar la existencia de un cártel es la inherente dificultad de obtener las pruebas incriminatorias, pues además de que las coordinaciones se caracterizan por ser clandestinas, cada vez existen mayores herramientas tecnológicas que facilitan mantener en secreto los hechos ilícitos. Más aún, considerando que los cárteles operan de formas variadas y adoptan nuevos mecanismos o presentan diferentes características en su estructura, dinámica y funcionamiento, recurrir a un único tipo predeterminado de pruebas o un único mecanismo de probanza haría imposible la actividad probatoria de la autoridad:

«Es la inaccesibilidad a evidencia incriminatoria lo que caracteriza a un cártel. El carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el cartel (frente a las agencias de competencia) un monopolio con respecto a la posesión de tal evidencia. Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos de hoy, la detección de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Más aún, independientemente de su carácter clandestino, los cárteles son difíciles de probar debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser de probanza compleja en el sentido que la duración e intensidad de la participación y la conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y adoptar diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral casi imposible para que las autoridades de competencia prueben en detalle una infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación real de los cartelistas».

[Énfasis agregado]

47. Naturalmente, las circunstancias descritas imponen a la autoridad de competencia un mayor grado de complejidad al investigar la existencia de este tipo de infracciones. Como ha señalado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OECD), «los cárteles plantean un problema especial a las autoridades de competencia, puesto que operan en secreto y sus miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones llevan a cabo las autoridades»36.

48. Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en particular, de cárteles, las autoridades de competencia están en capacidad de utilizar todo el material probatorio del que puedan disponer, con independencia de su naturaleza (comunicaciones, declaraciones, manuscritos, estadísticas) y de su correspondencia con las usuales categorías de evidencia directa o circunstancial, atendiendo a las exigencias concretas del caso en particular bajo análisis, tarea que ciertamente reviste alta dificultad para la autoridad.

3.4.2. Uso de evidencia directa y evidencia circunstancial

49. Para las agencias de competencia, la evidencia directa y la circunstancial suelen tener el mismo valor probatorio para generar certeza o convicción al momento de acreditar o descartar la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeta a una prohibición absoluta. En tal sentido, la evidencia circunstancial no resulta únicamente residual para acreditar este tipo de infracciones, sino que tanto la evidencia directa como la circunstancial resultan idóneas y pertinentes para acreditar la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva.

50. En esa línea, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha indicado que, para acreditar una conspiración, los elementos de prueba analizados deben dirigirse razonablemente a probar que las partes tienen un «compromiso consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito»; para lo cual la autoridad deberá acreditar que existe evidencia directa o indirecta «que tienda a excluir la posibilidad de que las partes hayan actuado cada una de manera independiente»37.

51. Siguiendo esta lógica, la Guía práctica sobre la actividad probatoria en los procedimientos administrativos elaborada por el Ministerio de Justicia (MINJUS)38, ha reconocido que «el hecho de que la determinación de la verdad se realice de manera indirecta no implica que este tipo de razonamiento sea menos confiable que el realizado mediante la prueba directa». Bajo ambos esquemas de razonamiento, la validez de la evidencia depende del grado de confiabilidad de los medios probatorios y de la solidez de las reglas utilizadas en la motivación.

52. La evidencia directa está conformada por todos aquellos medios probatorios que por su contenido permiten acreditar el hecho principal o constitutivo de la infracción; es decir, en el caso de los cárteles manifiestan esencialmente el acuerdo o partes de este, los participantes del cártel, su funcionamiento o ejecución. Por su parte, la evidencia circunstancial probará la infracción a partir de inferencias o deducciones sobre la base de hechos circunstanciales acreditados con los medios probatorios y que, en conjunto, permitirán demostrar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, sus partícipes, alcance y ejecución.

53. Por el carácter secreto o clandestino con el que se forman y ejecutan los cárteles, en la mayoría de los casos las autoridades de competencia recurren a la evidencia circunstancial, realizando una evaluación conjunta de los medios probatorios recabados, a fin de poder alcanzar una conclusión sobre los hechos investigados y acreditar o descartar la existencia de una infracción. Solo una evaluación de los medios probatorios en conjunto, junto a una labor deductiva de la evidencia recabada, permitirán alcanzar una decisión balanceada y razonable, que respete el derecho a la presunción de inocencia sin restar efectividad a la aplicación de las normas sobre políticas de competencia39.

54. En ese mismo sentido, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC) ha reconocido que, al estar conscientes de la ilegalidad del cártel, «es frecuente que [los agentes económicos] no dejen rastro documental directo de su existencia, composición, naturaleza, contenido y duración, de ahí la necesidad de acudir a menudo, en este ámbito de la defensa de la competencia, a la valoración global de la prueba obtenida»40.

55. Por esta razón, la importancia de la evidencia circunstancial resulta incuestionable y la exigencia de evidencia directa difícilmente atendible. No obstante, en algunas ocasiones, incluso cuando se cuente con evidencia explícita del contacto ilícito entre competidores, tales pruebas solo tienen el carácter fragmentario y disperso, de modo que también resulta necesario reconstruir los detalles del cártel mediante deducción. Sobre el particular, la CNMC ha señalado lo siguiente41:

«Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan tales prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, y que la documentación al respecto se reduzca al mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que acrediten expresamente una toma de contacto entre los operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales documentos, normalmente éstos sólo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción».

[Énfasis agregado]

56. Ahora bien, la reconstrucción lógica que se realice a partir de los medios probatorios analizados no puede ser arbitraria. Por el contrario, debe responder a una razonable conclusión a partir de la concatenación de tales elementos de juicio, descartando otras explicaciones que no resulten atendibles por carecer de sustento o por ser inconsistentes con los hechos acreditados.

57. Atendiendo a los particulares desafíos que en materia probatoria enfrenta la autoridad, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha establecido un régimen abierto de prueba, permitiendo el uso de cualquier tipo de medio probatorio que sea necesario para el esclarecimiento de los hechos imputados, tales como documentos, la declaración de parte, las inspecciones, el testimonio, las pericias y cualquier otro que se pueda actuar u ofrecer durante el procedimiento administrativo sancionador42.

58. En tal sentido, indistintamente del tipo o soporte de un medio probatorio, todos estos instrumentos tienen la misma aptitud de ser debidamente valorados y contribuir a confirmar la hipótesis anticompetitiva formulada. La Ley no establece un orden de prelación o distinta valoración probatoria a cada uno de estos instrumentos, sino que privilegia la libre valoración de su contenido y pertinencia para comprender los hechos investigados.

59. De lo anterior se desprende, que tanto la evidencia directa como la circunstancial pueden estar contenidas en los mismos tipos de medios probatorios reconocidos por Ley. Por ejemplo, los detalles del planeamiento, la implementación o ejecución de un acuerdo para incrementar precios o repartirse clientes entre competidores pueden estar explícitamente plasmados o recabarse a través de testimonios o comunicaciones electrónicas (evidencia directa); pero también declaraciones y comunicaciones electrónicas podrían otorgar información que, únicamente valorada conjuntamente con otros elementos de juicio, podrían acreditar tales acuerdos ilegales (evidencia circunstancial).

60. Como se ha señalado, el hecho de que se trate de evidencia directa no significa que necesariamente el medio probatorio analizado permita acreditar cada detalle del acuerdo investigado. En efecto, incluso tratándose de evidencia directa aportada mediante declaraciones o comunicaciones que revelan, en sí, la existencia de un acuerdo anticompetitivo, es posible que la autoridad deba recurrir a la valoración de otros elementos o a la deducción para reconocer detalles como la identidad de todas las empresas que habrían participado del acuerdo, fechas acordadas de incrementos de precios o los clientes objeto de reparto.

61. En síntesis, la evidencia directa o circunstancial pueden estar contenidas en los diversos medios probatorios que de manera amplia son reconocidos por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Ambos tipos de evidencia (directa y circunstancial) pueden acreditar de forma concluyente la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva, teniendo el mismo valor probatorio en el procedimiento administrativo sancionador.

Asimismo, a diferencia de la evidencia directa, que acredita explícitamente la existencia de una práctica anticompetitiva, en base a evidencia circunstancial, la existencia de la práctica anticompetitiva se infiere del conjunto de medios probatorios que, analizados de forma global, constituyen la prueba de una infracción a las normas de libre competencia. En ambos casos, la autoridad podrá recurrir a otros elementos de juicio y a un análisis deductivo para reconocer determinados detalles del hecho ilícito.

3.4.3. Valoración de los medios probatorios

62. Sin perjuicio de que, como se ha indicado, la autoridad puede acreditar la existencia de un cártel a través de una valoración crítica y abierta de la evidencia directa e indirecta con que cuenta, ciertamente esta evaluación privilegiará la certeza o credibilidad que brindan determinados elementos que, por sus atributos o características, otorgan mayor seguridad sobre su veracidad. De esta manera, será una valoración conjunta de medios probatorios concordantes entre sí lo que permitirá dotar de suficiente solidez a la acreditación de una hipótesis anticompetitiva.

63. Los diversos medios probatorios aportados en un procedimiento administrativo sancionador cumplen un rol decisivo en la motivación de una decisión, debido a que son los instrumentos a través de los cuales se obtiene información para acreditar o descartar los hechos constitutivos de la infracción investigada. Por ello, el aspecto relevante al analizar o valorar los diversos medios probatorios se encuentra en determinar cuán fiable o veraz resulta la información que se obtiene a través de ellos en relación con la conducta material investigada.

64. En ese sentido, por ejemplo, al tratarse de declaraciones o prueba testimonial, deberá considerarse si la información proporcionada proviene de un agente que ha observado directamente los hechos que se pretenden probar con su declaración. Asimismo, deben tomarse en cuenta otros elementos relevantes que, de acuerdo con cada caso concreto, permitirán valorar su fiabilidad, congruencia y suficiencia para acreditar lo afirmado, así como los incentivos que subyacen a tal declaración, analizándose, por ejemplo, su espontaneidad, la existencia de sanciones por presentación de información falsa u obstruir una investigación, la existencia de otros testimonios concurrentes o contradictorios igualmente fiables y la existencia de evidencia que confirma o contradice la declaración del testigo.

65. Por su parte, en relación con el uso de documentos (p.ej. registros, anotaciones, memorandos, comunicaciones), se considerará su autenticidad, así como la exactitud del contenido del documento respecto del hecho a probar. Por ello, resultará especialmente relevante analizar cuándo fue elaborado, quién lo produjo o quién plasmó determinada información en un documento, las circunstancias en las que se elaboró o incluso valorar si existen otros instrumentos que puedan corroborar o complementar tal información.

66. Por lo tanto, únicamente una valoración conjunta de todos los medios probatorios con los que cuenta la autoridad permitirá obtener una visión integral de los hechos constitutivos de una infracción y de la fiabilidad de los diversos medios probatorios, su congruencia y suficiencia probatoria para acreditar o descartar la hipótesis anticompetitiva investigada.

67. Al respecto, en la jurisprudencia comparada se han reconocido parámetros que contribuyen con la valoración de los diversos medios probatorios recabados por una autoridad al juzgar casos de colusión y que le permiten evaluar tanto la existencia del cártel como el nivel de participación de sus miembros. Así, por ejemplo, el Tribunal General de la Unión Europea (Asunto T-439/07), ha señalado que la credibilidad de un medio probatorio podrá depender de diversos factores, como: (i) su origen, (ii) circunstancias de su elaboración, (iii) destinatario; y, (iv) el carácter razonable y fidedigno de su contenido:

«En cuanto al valor probatorio que debe reconocerse a los diferentes medios de prueba, hay que destacar que el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas reside en su credibilidad (…). Según las reglas generalmente aplicables en materia de prueba, la credibilidad y, por consiguiente, el valor probatorio de un documento depende de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario, y del carácter razonable y fidedigno de su contenido».

[Énfasis agregado]

68. En particular, se ha reconocido que los documentos que han sido elaborados en relación inmediata con los hechos constitutivos de una infracción, así como los testimonios de los participantes del cártel, tienen un mayor grado de fiabilidad. En el primer caso, se trata de documentos que recogerían los hechos que se produjeron en ese momento, cuyo contenido resulta difícilmente alterable con posterioridad, mientras que, en el caso de los testimonios, se trata del reconocimiento por parte de los participantes de un cártel sobre las coordinaciones realizadas con sus competidores.

«Debe concederse gran importancia en especial al hecho de que un documento se haya elaborado en relación inmediata con los hechos (…) o por un testigo directo de esos hechos».

[Énfasis agregado]

69. En línea con lo señalado anteriormente, en relación con los testimonios y declaraciones, el hecho de que una persona confiese que ha cometido una infracción y reconozca la existencia de determinados hechos puede permitir reconocer –a priori– que dicho testimonio es verídico. Más aún, si las declaraciones son efectuadas a título de la propia empresa por uno de los participantes directos de las coordinaciones realizadas con los otros miembros del cártel. Incluso, de acuerdo con la OECD, la declaración (oral o escrita) realizada por los participantes de los cárteles sobre el funcionamiento o su participación en el cártel, constituye prueba directa de la conducta ilícita. En la misma línea, el Tribunal General de la Unión Europea en el asunto T-439/07, ha señalado lo siguiente:

«En particular, procede considerar que el hecho de que una persona confiese que ha cometido una infracción y reconozca así la existencia de hechos que rebasan lo que podría deducirse directamente de dichos documentos implica a priori, si no concurren circunstancias especiales que indiquen lo contrario, que tal persona ha resuelto decir la verdad. En efecto, las declaraciones contrarias a los intereses del declarante deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables».

[Énfasis agregado]

70. En síntesis, la autoridad puede acreditar la existencia de un cártel a través de una valoración crítica y abierta de la evidencia directa e indirecta con que cuenta. Esta valoración de los instrumentos a través de los cuales se obtiene información para acreditar o descartar los hechos constitutivos de una infracción, privilegiará la certeza o credibilidad que brindan determinados elementos que, por sus atributos o características, otorgan mayor seguridad sobre su veracidad. De esta manera, los medios probatorios se valorarán en su totalidad con la finalidad de obtener una visión integral de los hechos constitutivos de una posible infracción.

3.4.4. Sobre el valor probatorio de la información proporcionada en una solicitud de beneficios por colaboración

71. La Secretaría Técnica en su Informe Técnico48 ha señalado que la información aportada por un colaborador en el marco de un programa de clemencia – incluyendo las declaraciones de las personas involucradas en el cártel– tendrán un valor significativo, no menor a la evidencia obtenida por la autoridad a través de otros mecanismos (p.ej. a través de visitas de inspección)49. Esta Comisión comparte dicha afirmación pues los diversos medios probatorios, independientemente de que hayan sido aportados o no en el marco de una solicitud de beneficios por colaboración, tienen la misma aptitud para aportar información relevante para esclarecer los hechos investigados, estando sujetos al mismo análisis de fiabilidad de cualquier otro instrumento con que cuente la autoridad.

72. La autoridad instructora dispone de diversos mecanismos reconocidos por Ley para obtener los medios probatorios que sustenten su hipótesis anticompetitiva. Uno de ellos, es otorgar beneficios condicionales en relación con las multas (exoneración o reducción) a cambio de la plena colaboración de una o más empresas infractoras en relación con el cártel investigado. La información aportada de esta manera por un colaborador tendrá la misma aptitud probatoria que cualquier otra evidencia obtenida a través de otros mecanismos.

73. De hecho, a criterio de esta Comisión, los elementos de juicio aportados en el contexto de una solicitud de beneficios por colaboración pueden tener, en general, un mayor grado de fiabilidad, pues los colaboradores no solo enfrentan riesgos jurídicos, reputacionales y económicos considerables al delatar a los otros miembros del cártel, sino que no tienen incentivos para engañar o inducir a error a la autoridad de competencia, pues además de perder cualquier beneficio condicionalmente otorgado, enfrentarían severos procedimientos judiciales o administrativos por presentar información falsa u de alguna otra manera perjudicar las actividades de investigación, instrucción y sanción de la autoridad50.

74. Cabe resaltar que el otorgamiento de beneficios por colaborar con la autoridad es un instrumento ampliamente utilizado por las jurisdicciones más representativas en políticas de competencia, siendo una herramienta especialmente eficaz para la detección de cárteles. En ese sentido, lejos de considerarse un instrumento de segundo orden, que tienda a generar información inexacta o de escasa fiabilidad, este mecanismo es reconocido como uno de los ejes centrales en la lucha contra los cárteles51, y su aplicación en el marco de los procedimientos bajo el alcance de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, ha sido reconocida por esta Comisión como una prioridad en la lucha contra los cárteles52.

75. En resumen, la valoración crítica y abierta que esta Comisión realice sobre cualquier medio probatorio, independientemente de haber sido aportado en el marco de una solicitud de beneficios por colaboración, siempre tendrá como objetivo corroborar o descartar, en base a la evidencia directa e indirecta con que cuenta, si los agentes investigados sustituyeron una actuación independiente (competitiva) por una actuación coordinada o subordinada entre sí (anticompetitiva) y, en consecuencia, si se acredita o descarta la existencia del cártel investigado.

3.5. Reglas de prescripción aplicables al presente procedimiento

76. El 21 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo 1272, norma que modificó parcialmente la Ley del Procedimiento Administrativo General, teniendo como principales objetivos «optimizar la regulación de los principios del procedimiento administrativo con el fin de tutelar el derecho de los administrados»

y «optimizar la regulación sobre los procedimientos sancionadores». En la medida que esta Comisión ha observado que determinadas modificaciones introducidas por la referida norma han generado alegaciones comunes en materia de prescripción en el marco de los procedimientos administrativos a su cargo, corresponde realizar determinadas precisiones a la luz de lo señalado por la Comisión en sus pronunciamientos recientes.

77. De conformidad con la modificación introducida por el Decreto Legislativo 1272, el artículo II.2 del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone ahora lo siguiente:

Artículo II.- Contenido
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.

78. Debido a que la Ley del Procedimiento Administrativo General coexiste con las leyes especiales aplicables a los procedimientos tramitados por los órganos de la Administración Pública, corresponde determinar si la disposición antes citada impactará en el plazo de prescripción según la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Para ello, resulta necesario verificar si el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se contradicen entre sí y si, en este último caso, las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General se aplican sobre las de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, es decir, si las primeras han derogado a las segundas.

79. En principio, esta Comisión considera que no podría existir duda sobre la aplicación de las reglas de prescripción contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en tanto ley especial, pues su aplicación ha sido expresamente reconocida por el artículo 250.1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General:

Artículo 250.- Prescripción
250.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.

[Énfasis agregado]

80. Como se puede observar, el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General no solo reconoce de forma clara y expresa que el plazo de prescripción de las infracciones administrativas es aquel establecido en las leyes especiales, sino que la posibilidad de aplicar –de manera subsidiaria– el plazo de cuatro (4) años únicamente se presentará en los casos en que las leyes especiales hayan omitido establecer algún plazo de prescripción. En tal sentido, no solo resultaría erróneo y carente de justificación anteponer el plazo de prescripción supletorio de la Ley general al establecido en la Ley especial, sino contrario al texto expreso de la norma antes citada.

81. Asimismo, en relación con el principio de no imponer «condiciones menos favorables» recogido por el citado artículo II.2 del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, como ha señalado la Comisión, su vocación unificadora ciertamente se traducirá en aquellas condiciones (requisitos, tasas, plazos) que inciden en las actuaciones que son exclusivamente de cargo de los administrados, de manera que las leyes especiales no podrán hacer más oneroso el acceso a los servicios de la Administración frente a los mínimos que la Ley del Procedimiento Administrativo General reconoce, como tampoco podrán desconocer instituciones esenciales aplicables a los procedimientos sancionadores, sin perjuicio de poder establecer reglas particulares según la naturaleza de la materia lo exija.

82. De hecho, a la par de subrayar su carácter unificador, reconociendo la necesaria aplicación de derechos e instituciones de carácter general, la Ley del Procedimiento Administrativo General visiblemente enfatiza su carácter supletorio, reconociendo la plena aplicación de las leyes especiales en sus respectivos ámbitos. Así, el artículo 245 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General expresamente establece que las disposiciones sobre el procedimiento administrativo sancionador contenidas en el referido cuerpo normativo son de carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales.

83. Incluso con mayor énfasis, la Tercera Disposición Complementaria de la referida norma reitera su carácter supletorio frente a otras leyes especiales y dispone que, cuando la Ley del Procedimiento Administrativo General y las leyes especiales se contradigan u opongan entre sí, prevalecerán las disposiciones especiales.

84. Por lo demás, como ha observado esta Comisión, la aplicación de condiciones especiales de prescripción, distintas a las consideradas en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General se condice con la especial naturaleza de los procedimientos administrativos sancionadores en materia de libre competencia, a través de los cuales se busca asegurar la defensa de un interés público: la protección de la libre competencia. Este es, a su vez, un principio y un mandato constitucional que forma parte esencial de nuestro régimen económico y que tiene por objeto la eficiente asignación de recursos dentro de la sociedad para el bienestar de los consumidores59.

85. En tal sentido, como quiera que –en cuanto a las reglas de prescripción aplicables– no existe contradicción entre el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y que, incluso en el supuesto negado que la hubiera, las disposiciones de la primera norma se aplican únicamente de manera supletoria frente a las de la segunda; en aplicación del texto expreso de la Ley del Procedimiento Administrativo General y atendiendo a la especial naturaleza del presente procedimiento, el plazo de prescripción y su cómputo deben respetar lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas60.

IV. CUESTIONES PREVIAS

86. Antes de analizar los aspectos de fondo discutidos en el marco del procedimiento, corresponde analizar las alegaciones de las Investigadas relativas a presuntos vicios en la emisión de la Resolución de Inicio y vulneraciones a su derecho de defensa, la continuidad y prescripción de la conducta imputada, así como de la caducidad del presente procedimiento.

4.1. Sobre la supuesta ambigüedad en la Resolución de Inicio

87. En sus escritos de descargos, Eukor, K-Line y MOL solicitaron que la Resolución de Inicio sea declarada nula, indicando que la imputación formulada en su contra resulta abierta o ambigua, al no describir con suficiente precisión y de manera individualizada las conductas infractoras y periodos que se les imputan a cada administrado, afectando el debido procedimiento e impidiendo el ejercicio adecuado de su derecho de defensa.

88. Al respecto, en línea con lo señalado por la Secretaría Técnica, esta Comisión encuentra que los argumentos esbozados sobre este punto carecen de sustento, debido a que la Resolución de Inicio contiene una imputación expresa, precisa y que explica debidamente las conductas por las que las Investigadas son objeto de investigación y los medios probatorios que sustentan la acusación, así como la calificación legal de tales conductas. Por otra parte, esta Comisión encuentra contradictorio el argumento de que las Investigadas no habrían podido ejercer debidamente su derecho de defensa cuando, precisamente, han formulado de manera profusa y detallada numerosos argumentos en relación con la infracción imputada, tanto en la etapa de descargos, en el período de prueba, en los alegatos al Informe Técnico, en el informe oral y en la etapa de alegatos finales.

89. En efecto, resulta importante hacer referencia a la infracción imputada que, según los términos expresos de la parte resolutiva de la Resolución de Inicio, consistió en lo siguiente:

PRIMERO.- Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador en contra de las siguientes empresas, por presuntas prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas e incrementar tarifas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos, entre 2001 y 2012, y con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en contravención a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literales a) y c) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (…).

Cabe señalar que la infracción imputada constituye una prohibición absoluta y, dependiendo de su gravedad, puede ser sancionada por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia hasta con 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor (…).

[Énfasis agregado]

90. Asimismo, la Resolución de Inicio explicó detalladamente las siguientes características de la infracción imputada:

 A nivel internacional, existió un entendimiento común o «sistema» de respeto de cuentas para el transporte de carga rodante. Este sistema se originó y se mantuvo en función a coordinaciones a nivel global, entre numerosas líneas navieras que prestaban el referido servicio y afectó carga con destino a numerosos puertos en el mundo (Resolución de Inicio, sección 4.2.).

 Esencialmente, el sistema implicaba el respeto a la titularidad de las cuentas históricas de cada línea naviera. Este respeto se manifestaba especialmente en el marco de los procesos de selección y solicitudes de cotización realizados por los fabricantes o consignatarios de la carga, cuando las líneas navieras coordinaban abstenerse de participar o presentaban posturas o cotizaciones «de resguardo» (Resolución de Inicio, sección 4.2.).

 Este sistema concertado también habría afectado las licitaciones para el envío de carga rodante hacia el Perú, por lo menos, entre 2001 y 2012, lo cual puede observarse en las coordinaciones celebradas entre las Investigadas en cada instancia o episodio de coordinación analizado (Resolución de Inicio, secciones 4.2. y 4.4.).

91. De hecho, para facilitar la lectura de la imputación de cargos, la Secretaría Técnica explicó las coordinaciones que había acreditado a nivel indiciario, dividiéndolas en tres rutas: (i) América – Perú; (ii) Asia – Perú; y, (iii) Europa – Perú. Por ejemplo, en relación con la ruta Asia – Perú, que vincula en particular a Eukor y K-Line, el Cuadro 6 de la Resolución de Inicio detalló las cuentas y los periodos en los cuales se habrían presentado episodios de coordinación, como se observa a continuación:

«Cuadro 6 [de la Resolución de Inicio]: Episodios de reparto Asia – Perú

*Nota: el período señalado, de manera referencial, comprende tanto las coordinaciones realizadas como la vigencia de los contratos que habrían sido objeto de respeto.»

[Énfasis agregado]

92. Esta Comisión considera pertinente enfatizar que cada uno de los episodios indicados, vinculados con cuentas específicas, fue objeto de análisis detallado, incluyéndose todas las referencias necesarias a los documentos y declaraciones que sustentaron la imputación de cargos (que se encontraban en los Bloques de Pruebas A y B). En tal sentido, carece de sustento afirmar que la participación de las Investigadas en el sistema de respeto de cuentas no haya sido debidamente explicada, a nivel indiciario, en la Resolución de Inicio.

93. Por otra parte, se ha cuestionado que la imputación indicara que el período de la infracción comprendería, por lo menos, los años 2001 a 2012, y que, en relación con los episodios que han sido objeto de análisis, la Resolución de Inicio indique
que se trata de ejemplos de coordinaciones y que, por lo tanto, pudieran incorporarse nuevas coordinaciones en el marco del procedimiento.

94. Al respecto, considerando la naturaleza de la imputación realizada, resultaba perfectamente posible –aunque finalmente no sucedió– que en el marco del procedimiento administrativo sancionador surja información sobre episodios o instancias de coordinación adicionales a las incluidas en la Resolución de Inicio, por ello la Secretaría Técnica expresamente indicó lo siguiente:

«125. Resulta importante señalar que pueden existir coordinaciones adicionales a las presentadas a continuación, en tanto el análisis que se mostrará se dirige fundamentalmente a corroborar la vigencia del sistema de respeto de cuentas con incidencia en puertos peruanos. Es posible, por tanto, que en el marco de la etapa de prueba del procedimiento administrativo sancionador sean introducidos elementos de juicio sobre coordinaciones adicionales, sean o no sobre los mismos clientes o rutas, vinculados con el sistema de respeto de cuentas objeto de la presente decisión.»

[Énfasis agregado]

95. Como se puede observar, la Resolución de Inicio cumplió con informar que la imputación versaba sobre la participación de las Investigadas en el sistema de respeto de cuentas denunciado, y que posibles ejemplos o instancias adicionales de coordinación podrían ser incorporados en el contexto del periodo de prueba, de tal manera que las Investigadas pudieran formular cualquier defensa que estimasen adecuada.

96. Ciertamente podría haberse producido una afectación al derecho de defensa de las Investigadas (i) si se hubiesen introducido elementos que correspondían con una infracción distinta a la imputada en los términos antes indicados; o (ii) si, habiéndose introducido pruebas de coordinaciones adicionales, estas no hubiesen sido trasladadas a las partes para que puedan formular las defensas que hubiesen considerado pertinentes. En el presente caso, no se podría haber presentado alguna de estas circunstancias, pues en el marco del período de prueba no se introdujeron hechos nuevos o episodios de coordinación distintos a los imputados.

97. Por las mismas razones, aunque potencialmente podrían haberse encontrado coordinaciones anticompetitivas vinculadas directamente con puertos peruanos anteriores al 2001 (lo cual, nuevamente, hubiese implicado la necesidad de garantizar el derecho de defensa de las Investigadas en el marco del período de prueba), tal situación no se produjo en el presente caso.

98. Cabe observar, conforme a la nota del Cuadro 6 de la Resolución de Inicio antes presentado, la Secretaría Técnica incluyó periodos referenciales en los cuales se habrían desarrollado las coordinaciones sobre las distintas cuentas afectadas y ejecutado los contratos respectivos. Ello responde a que las fechas precisas de celebración y ejecución de los contratos de las cuentas afectadas constituye información en poder de las Investigadas, a quienes les fue requerida en el marco del procedimiento. En cualquier caso, la falta de precisión en la extensión de los contratos en ningún caso afectaba las coordinaciones ilegales analizadas, siendo únicamente pertinente para la verificación de sus efectos anticompetitivos.

99. En suma, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas61, la Resolución de Inicio contiene una imputación expresa y precisa, y explica detalladamente cuáles son los elementos de juicio que sustentan la participación de las Investigadas en la infracción imputada, individualizando las rutas y cuentas en las que habrían coordinado con sus competidores, en adhesión al sistema de respeto de cuentas investigado, así como su calificación jurídica, lo cual les ha permitido ejercer de manera irrestricta su derecho de defensa.

100. Por los motivos expuestos, esta Comisión considera que no resultan atendibles los argumentos formulados por Eukor, K-Line y MOL pues, contrariamente a lo alegado por tales empresas, se ha observado que la Resolución de Inicio fue lo suficientemente clara, permitiendo que presenten sus defensas sobre cada episodio de coordinación en los cuales habrían participado según la Resolución de Inicio, y también cuestionando la existencia del sistema de respeto de cuentas imputado bajo los argumentos que estimasen pertinentes.

4.2. Sobre el supuesto desconocimiento del Código de Conducta de las
Conferencias Marítimas (1974)

101. Entre sus argumentos de defensa, CMC y K-Line han alegado que los acuerdos cuestionados fueron adoptados en el marco de la «Convención sobre un Código de Conducta de las Conferencias Marítimas» (en adelante, el Código de Conducta), tratado internacional suscrito por el Estado Peruano en 197462. En tal sentido, la Secretaría Técnica y la Comisión carecerían de competencia para conocer el presente procedimiento pues no corresponde que los hechos sean evaluados a la luz de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al existir una excepción a su aplicación. Adicionalmente, K-Line ha señalado que la Comisión no podría volver a pronunciarse sobre este asunto debido a que ya fue materia de pronunciamiento en el procedimiento tramitado bajo el Expediente 0142015/CLC.

102. Al respecto, basta con señalar que el Código de Conducta no resulta aplicable a asociaciones entre empresas navieras distintas a las conferencias marítimas como son, entre otros, los discussion agreements, los acuerdos de arrendamiento o compartición de espacios y, como en el presente caso, los servicios conjuntos (joint services).

103. En efecto, conforme al referido Código de Conducta, las conferencias marítimas son organizaciones que tienen por característica esencial el común establecimiento de fletes obligatorios que sus miembros aplican individualmente en la ruta involucrada y son, por lo tanto, acuerdos desnudos o cárteles. En contraste, los acuerdos operacionales tienen por objetivo esencial la prestación de servicios de manera conjunta, a través de diversos mecanismos dirigidos a aprovechar los espacios e itinerarios disponibles.

Esta distinción es universalmente reconocida en el sector. Así, por ejemplo, OECD y UNCTAD recogen las siguientes definiciones:

Conferencias Acuerdos de colaboración (consorcios)
Acuerdos privados entre transportistas o líneas navieras que les permiten utilizar tarifas comunes y emprender otras actividades de cooperaciones en una ruta o rutas en particular.
Acuerdos/arreglos entre líneas navieras que tienen por finalidad esencial proveer servicios conjuntamente organizados a través de varios arreglos técnicos, operacionales o comerciales (p.e. uso conjunto de naves, instalaciones portuarias u organizaciones de publicidad, etc.).
Fuente: OECD, UNCTAD Elaboración: CLC.
104. Como se indicará en la presente Resolución y como han reconocido algunas de las Investigadas, los acuerdos operativos como los servicios Shin Nanseikai «S’Kai» y Car Pacific «Carpac» fueron servicios conjuntos y no conferencias marítimas. Estos acuerdos no tenían por objeto central la imposición de tarifas vinculantes a sus participantes, sino la compartición de espacios en un itinerario organizado, con el consecuente pool sobre los ingresos conjuntamente obtenidos. De hecho, el señor José Luis Chanes, funcionario de CMC, reconoció al servicio conjunto «S’Kai», no como conferencia marítima sino como consorcio:

«Nosotros tenemos un consorcio, que se llama Shin Nanseikai, y es… un acuerdo operativo, que explicaba (sic) antes del año 1988, que lo que hace este… consorcio es, estas 4 compañías se juntan para poder ofrecer un mejor producto en términos de frecuencia, de tiempo de tránsito y de puntualidad para poder competir contra otras compañías. El hecho de juntarse permite operar buques más grandes y mejor frecuencia y tener una mejor cobertura, esa es la… razón por la que existe o se formó el servicio.»

[Énfasis agregado]

105. Además, llama la atención de esta Comisión que, más allá de postular que el nomen juris de los servicios conjuntos no corresponde a su verdadera naturaleza de conferencia, CMC no ha introducido medio probatorio alguno que acredite que tales servicios conjuntos operaron como conferencias y que, como tales habrían, por ejemplo, cumplido con las obligaciones exigibles a las conferencias en las distintas jurisdicciones donde operan.

106. En tal sentido, considerando que los acuerdos de colaboración empresarial o consorcios como «S’kai» y «Carpac» no forman parte del régimen de conferencias y que, por tanto, no les resultan aplicables los derechos y obligaciones propios de dicho régimen en las distintas jurisdicciones en que operan, corresponde desestimar lo alegado por CMC y K-Line en este extremo.

107. Sin perjuicio de lo señalado, corresponde a esta Comisión observar que, incluso, no sería posible intentar analizar las implicancias jurídicas del Código de Conducta sobre los servicios conjuntos «S’kai» y «Carpac» al vincular a jurisdicciones no signatarias de la referida convención, como son Japón y Estados Unidos de América, respectivamente.

108. Por otra parte, esta Comisión considera que carece de total asidero el argumento presentado por K-Line, pues la conducta investigada en el presente procedimiento no corresponde a la infracción imputada en el procedimiento seguido bajo el Expediente 014-2015/CLC y, por lo tanto, no versa sobre asuntos que ya han sido materia de un pronunciamiento por parte de esta Comisión.

109. Al respecto, la conducta imputada en el procedimiento mencionado por K-Line fue un acuerdo de fijación de precios en el mercado de transporte marítimo de carga
en contenedores71. Como se puede observar en el siguiente cuadro, a pesar de existir determinados administrados en común, entre ambos casos no existe identidad ni en los hechos imputados ni en el fundamento de la denuncia:

Exp. 014-2015/CLC Exp. 003-2017/CLC
Hechos Coordinaciones de tarifas en el marco de una conferencia marítima (AWCSAFC) en el mercado de transporte de carga en contenedores.
Coordinaciones para el respeto de cuentas e incremento de tarifas en el mercado de transporte internacional de carga rodante (automóviles y camiones).
Ruta: Puertos en Asia – Callao Ruta: Diversos puertos en el mundo – Callao
Período: 2009 a 2013. Período: 2001 a 2012, con efectos hasta el 2015.
Sujetos 1. American President Lines, Ltd.
2. APM Terminals Inland Services S.A.
3. CMA CGM.
4. CMA-CGM Perú S.A.C.
5. Compañía Marítima Chilena S.A.
6. Compañía Sudamericana de Vapores
S.A.
7. Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts Gesellschaft KG.
8. Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts Gesellschaft KG Sucursal del Perú.
9. Hapag Lloyd AG.
10. Hapag-Lloyd (Peru) S.A.C.
11. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd.
12. K Line Peru S.A.C.
13. Maersk Line Agency Holding AS.
14. Mediterranean Shipping Company S.A.
15. Mediterranean Shipping Company del Peru S.A.C.
16. Mitsui O.S.K. Lines Ltd.
17. Nippon Yusen Kabushiki Kaisha. 1. Compañía Marítima Chilena S.A.
2. Compañía Sudamericana de Vapores
S.A.
3. Eukor Car Carrier Inc.
4. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd.
5. Mitsui O.S.K. Lines Ltd.
6. Nippon Yusen Kabushiki Kaisha.
Fundamento Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, arts. 1 y 11.2.a)
 Prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para fijar precios o condiciones comerciales. Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, arts. 1 y 11.2.a) y c)
 Prácticas colusorias horizontales en la modalidad de reparto de mercado.
 Prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación de precios.
Elaboración: CLC.

110. De lo anterior se puede concluir que no existe fundamento para sostener que existe un pronunciamiento vinculado al presente procedimiento. En efecto, tanto los hechos que sustentan la imputación de la Secretaría Técnica, el mercado investigado, la conducta material investigada, la norma presuntamente transgredida y el periodo del tiempo, difieren en ambos procedimientos.

111. Contrariamente a lo alegado por K-Line, el servicio conjunto S’Kai o las coordinaciones que tuvieron lugar en el marco de sus reuniones no fueron objeto de análisis en el procedimiento tramitado bajo el Expediente 014-2015/CLC, por lo que esta Comisión no ha emitido ningún pronunciamiento sobre dicha materia.

112. Finalmente, corresponde observar que la Resolución de Inicio no ha imputado cargos a las Investigadas por conformar servicios conjuntos, ni ha calificado la legalidad de tales servicios o de las coordinaciones comerciales que hubiesen podido tener lugar en este contexto. El sistema de respeto de cuentas que las Investigadas habrían mantenido vigente durante el periodo investigado es independiente de los servicios conjuntos conformados por algunas de ellas, sin perjuicio de que, como la Secretaría Técnica señaló en su Resolución de Inicio, la cercanía a raíz de los servicios conjuntos hubiese facilitado el contacto entre ellas con objetivos anticompetitivos.

4.3. Sobre la supuesta nulidad del procedimiento por ignorar el carácter no continuado de la conducta investigada

113. La Secretaría Técnica ha sostenido que las prácticas imputadas constituirían una única infracción de carácter continuado, debido a que en los episodios concurrieron los elementos de pluralidad de acciones, pluralidad de violaciones de la misma ley, proximidad temporal y espacial de las acciones infractoras, e identidad de resolución criminal.

114. Por su parte, varias de las Investigadas han presentado argumentos rechazando el carácter continuado de las coordinaciones. Sustentan dicha postura en que no se cumplieron todos los elementos que la jurisprudencia ha desarrollado como constitutivos de una conducta continuada. Señalan, en primer lugar, que habría una falta de unidad de sujeto activo, pues no todas las empresas participaron en todos los episodios descritos en la Resolución de Inicio y recogidos en el Informe Técnico. En segundo lugar, indican que no existiría una unidad temporal ni espacial, dado que las coordinaciones no se habrían adoptado de forma interrumpida en el transcurso de doce años (entre el 2001 y el 2012) y habrían abarcado rutas en diferentes continentes. Finalmente, se cuestionó la identidad de resolución criminal, en la medida que no todas las empresas operaban en todas las rutas involucradas en la investigación y, por lo tanto, no desarrollaron conductas tendientes a consumar la práctica anticompetitiva imputada.

A criterio de las Investigadas, incluso si se acreditase la ilegalidad de los episodios de coordinación, se trataría de diversos episodios independientes entre sí, que se configurarían instantáneamente con cada instancia de coordinación, correspondiendo cada una a infracciones independientes al artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

115. En línea con lo señalado por la Secretaría Técnica, las infracciones continuadas se encuentran conformadas por una serie de acciones que podrían ser consideradas como diferentes entre sí pero que, no obstante, adquieren cohesión debido a factores como la proximidad espacial y temporal de los hechos imputados y, principalmente, a la identidad de resolución criminal que tales hechos comparten, todo lo cual lleva a considerarlos como un solo acto indivisible. Esta identidad y la proximidad espacial y temporal, según los imputados, se encontrarían ausentes en el presente caso.

116. Sobre el particular, esta Comisión ha podido observar que desde la Resolución de Inicio claramente se ha imputado a las Investigadas una sola conducta consistente en el sistema de respeto de cuentas que se habría mantenido vigente a través de diversas instancias de coordinación vinculadas entre sí, durante el periodo comprendido entre 2001 y 2012. En efecto, el considerando 98 de la Resolución de Inicio sintetiza esta conclusión en los siguientes términos:

«[E]sta Secretaría Técnica considera acreditado, a nivel indiciario, que existió un sistema de respeto de cuentas de alcance mundial que habría operado hasta 2012 y que, con relación a cuentas con puertos peruanos como destino, habría tenido vigencia al menos desde 2001 y hasta 2012, teniendo efectos en el Perú inclusive hasta 2015, al materializarse en contratos de transporte marítimo cuyos destinos habrían incluido puertos nacionales.»

[Énfasis agregado]

En la misma línea, el considerando 302 indica lo siguiente:

«Conforme a los elementos de juicio analizados, es posible acreditar, a nivel indiciario, que el sistema de respeto de cuentas implementado por las Investigadas habría sido ejecutado, con relación a diversas cuentas con destinos en Perú, por lo menos, entre 2001 y 2012, permitiéndoles mantener contratos de transporte en las cuentas de «titularidad» propia inclusive hasta 2015.»

[Énfasis agregado]

117. Al describir este sistema de respeto coordinado de cuentas, la Secretaría Técnica explicó en la sección 4.2 de la Resolución de Inicio, los elementos comunes que verificó en las diversas instancias de coordinación que, aunque podrían constituir una pluralidad de acciones, conforman una única conducta continuada.

De hecho, en línea con lo señalado por la Secretaría Técnica, se ha observado que la autoridad instructora fue explícita al señalar que cada episodio o instancia de coordinación analizado correspondía a la aplicación concreta del sistema o entendimiento general (ver sección 4.1. del Informe Técnico), pero que compartían el objetivo común de afirmar el respeto mutuo de las cuentas involucradas y, de esta manera, mantener la vigencia del referido sistema. Asimismo, la Secretaría Técnica determinó los mecanismos comunes que frecuentemente eran utilizados por las Investigadas para repartirse o mantener las cuentas bajo la titularidad de alguna de ellas.

118. En ese sentido, a criterio de esta Comisión, la Secretaría Técnica en la Resolución de Inicio imputó un único acuerdo de carácter continuado consistente en un sistema de respeto de cuentas que se habría mantenido vigente a través de diversas instancias de coordinación vinculadas entre sí, durante el periodo comprendido entre 2001 y 2012. Para ello, se explicó los elementos comunes que verificó en las diversas instancias de coordinación que permitió revelar el objetivo común que tenían las Investigadas: afirmar el respeto mutuo de las cuentas involucradas y, de esta manera, mantener la vigencia del referido sistema.

119. Sin perjuicio de ello, con la finalidad de determinar con mayor detalle si en el presente procedimiento administrativo sancionador nos encontramos frente a distintas infracciones durante el periodo investigado o a una sola infracción continuada, esta Comisión analizará el carácter continuado de esta infracción, a la luz de los criterios desarrollados en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI del Tribunal del Indecopi.

120. Cabe precisar que, si bien entre la Secretaría Técnica y las Investigadas existen discrepancias respecto de la aplicación de los criterios para determinar una infracción continuada en el caso concreto, ambas concuerdan en la aplicación de los criterios desarrollados en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI. De conformidad con la referida decisión, para acreditar la existencia de una conducta continuada deben concurrir los siguientes elementos: (i) pluralidad de conductas realizadas, (ii) pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza, (iii) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados, y finalmente (iv) identidad de resolución criminal.

121. Al respecto, si bien las Investigadas han argumentado que en el presente caso no se ha cumplido con el requisito de concurrencia de los mismos sujetos –identidad de sujetos activos– al no haber sido incluidas todas las imputadas en todos los episodios de coordinación, de acuerdo con el pronunciamiento del Tribunal del Indecopi, dicho elemento, aunque podría resultar relevante no es determinante en la evaluación de una conducta única y continua. En efecto, particularmente en infracciones complejas que se caracterizan por presentar elementos que no resultan uniformes de manera permanente o que presentan una diversidad de variables en su ejecución a lo largo del tiempo, no podría exigirse la participación de todos los agentes en todos los episodios de coordinación, sino que bastará que se acredite que existe conexidad entre tales episodios para verificar la misma resolución criminal.

122. En ese sentido, esta Comisión no comparte el argumento según el cual, para que se acredite una única conducta continuada, se requiere la permanente identidad de los sujetos participantes en cada instancia de comisión de la infracción. Bajo este escenario, para poder calificar al conjunto de episodios como una infracción continuada, debió haberse acreditado que, en cada uno de los episodios analizados, todas las empresas imputadas actuaron de manera coordinada.

123. Por el contrario, esta Comisión considera que el hecho que CMC, CSAV, EUKOR,
K-Line, MOL y NYK no participaran en la totalidad de episodios, no solo no está
en capacidad de fragmentar la unidad de la infracción, sino que resulta coherente con el entendimiento común a todas ellas para repartirse clientes entre sí en las rutas en que operaban, adoptando este esquema anticompetitivo, por lo menos, hasta 2012. En ese sentido, el no haberse acreditado la participación de cada empresa investigada en la totalidad de los episodios que componen la infracción continuada, no quebranta su unidad, pues incluso cuando no sean permanentes, cada uno de estos comportamientos colusorios refuerza y afirma la vigencia del sistema o entendimiento general.

124. Ciertamente la participación en cada episodio será un factor relevante para delimitar la responsabilidad individual de cada una de las Investigadas en relación con los episodios o comportamientos en los que directamente participaron –y por lo tanto la multa aplicable– mas no para calificar una conducta como única y continua. De hecho, en la misma línea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la participación fragmentaria o la ausencia temporal de un agente económico en una infracción única y continuada será un factor considerado exclusivamente para la individualización de responsabilidad de dicho agente:

«Si una empresa ha participado directamente en uno o varios comportamientos contrarios a la competencia que componen una infracción única y continuada, pero no se ha acreditado que, mediante su propio comportamiento, intentase contribuir a la totalidad de los objetivos comunes perseguidos por los otros participantes en el cartel y que tenía conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los citados participantes para alcanzar los mismos objetivos o que pudiera de forma razonable haberlos previsto y estuviera dispuesta a asumir el riesgo, la Comisión únicamente puede imputarle la responsabilidad de los comportamientos en los que participó directamente».

[Énfasis agregado]

125. De esta forma, contrariamente a lo afirmado por K-Line en relación con la interpretación de la decisión citada, no se requiere que se acredite que una empresa que no ha participado en la totalidad de las coordinaciones, ha tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores o que pudiera de forma razonable haberlos previsto y estuviera dispuesto a asumir el riesgo para afirmar que estamos frente a una conducta única y continuada. El cumplimiento de tales requisitos únicamente será necesario si se pretende imponer sanciones a una empresa por todos los episodios de coordinación de la conducta única y continuada, mas no para otorgarle tal calificación.

En otras palabras, el no acreditarse el cumplimiento de tales requisitos solo influye en la delimitación de responsabilidad pues se calculará la multa únicamente en relación con aquellos comportamientos anticompetitivos que componen una infracción única y continuada en los que habría participado y no se asumirá que participó en todos los episodios de coordinación. Aunque únicamente se responsabilice a una empresa por su participación en determinados episodios de coordinación no se quebranta la calificación de una infracción como única y continua.

126. A continuación, sin perjuicio de que en los apartados posteriores se desarrollarán con mayor detalle las diversas acciones realizadas por las Investigadas en el marco de la infracción imputada, se detalla cada uno de los elementos que permiten determinar que las Investigadas han incurrido en una infracción continuada.

a. Identidad de resolución criminal

127. Esta Comisión considera que la identidad de resolución criminal constituye un criterio determinante en la evaluación de una conducta continuada por lo que, en primer lugar, procederá a evaluar si en el presente caso se ha acreditado tal identidad de resolución criminal.

128. De acuerdo con el análisis de la conducta investigada, el contexto en el que habría tenido lugar la conducta anticompetitiva investigada fue uno en el que las empresas participaban en procesos de selección o cotizaciones (tenders) para prestar el servicio de transporte marítimo de vehículos en la modalidad Roll OnRoll Off en diferentes rutas. Así, a criterio de esta Comisión, resulta coherente que las Investigadas tuvieran incentivos comunes para coordinar sus posturas en dichos tenders con la finalidad de asegurar respetarse cuentas recíprocamente, pues ello les permitía exigir el respeto de las cuentas «propias» que operaban a nivel global, y de esta forma, garantizar un impacto positivo en el equilibrio de este sistema a nivel global.

Cabe recordar que el respeto recíproco se producía sobre cuentas con destinos en diversas jurisdicciones, por lo cual los participantes no tenían incentivos para alterar este equilibrio por obtener algunas cuentas, pues ello podría desencadenar la respuesta competitiva de las otras líneas a una escala global. En ese sentido, y en línea con lo que se ha podido observar en las investigaciones realizadas sobre este cártel en otras jurisdicciones, lo que buscaron las Investigadas fue afirmar el respeto mutuo de las cuentas involucradas y, de esta manera, mantener la vigencia del referido sistema a nivel global.

129. En este contexto, entre 2001 y 2012, habrían existido múltiples episodios de coordinación que presentaron características similares. Basta recordar que, según la imputación de cargos, una vez adquirida la titularidad de una cuenta, las otras líneas debían respetar su titularidad en subsecuentes procesos de selección. Para ello, como se puede observar en los diversos episodios de coordinación desarrollados en la Resolución de Inicio, la línea naviera titular de la cuenta coordinaba con los competidores que podrían tener algún interés en la carga o que podrían recibir invitaciones a cotizar, para que se abstuvieran de participar u ofrecieran «cotizaciones de respaldo» que le permitiera mantener la titularidad de la cuenta.

Incluso, la titularidad adquirida sobre una cuenta era una información que se manejaba a nivel de las Investigadas, por lo que, en algunos casos, se ha podido observar que no era necesario mantener algún tipo de acercamiento con potenciales competidores pues estas cuentas históricas eran y se mantenían vigentes con la colaboración de las líneas navieras que optaban por no tener una actitud agresiva de competencia como es propio de cualquier mercado en los que sus participantes buscan tener mayores clientes para obtener mayores ganancias, sino únicamente se limitaban a respetarla (o no oponerse) y no interferir en las relaciones comerciales entre el titular de una cuenta y su cliente.

130. Asimismo, en relación con las coordinaciones para respetar la titularidad de las cuentas, se observa que estas usualmente tienen lugar aprovechando la cercanía existente entre las líneas navieras, por ejemplo, por las reuniones convocadas por servicios conjuntos o por la proximidad entre sus funcionarios. En efecto, el rol que ejercían los gerentes o ejecutivos de confianza de cada empresa era de vital importancia para mantener la presunta conducta anticompetitiva en la medida que tales funcionarios efectuaban las coordinaciones respectivas con otros representantes de su mismo nivel en las otras empresas para asegurar el respeto de cada cuenta.

131. Ahora bien, a diferencia de lo alegado por K-Line y MOL, por sus particulares características, en este caso no resulta exigible que todas las Investigadas participen en todos los episodios de coordinación, pues el mercado bajo análisis presenta características complejas, en la medida que existen empresas que mantienen operaciones a nivel global y otras que operan en rutas específicas (no cubren todas y cada una de las posibles rutas existentes en el mercado).

132. Por ello, no resulta viable requerir que, para acreditar una conducta de carácter continuado en el presente caso, se acredite la participación de todas las Investigadas en cada una de las rutas bajo análisis. En cambio, resultará suficiente observar que aquellas empresas que efectivamente operan en determinadas rutas tiendan a participar en los episodios de coordinación correspondientes a dichas rutas, como se ha podido verificar en el presente caso.

133. En efecto, en la ruta desde Europa hacia Perú se registra la permanente participación de NYK, CSAV y MOL, en cambio en la ruta desde Asia a Perú, se aprecia la participación de CSAV, K-Line, NYK, CMC y Eukor (esta última en los últimos años) y finalmente, en la ruta desde América hacia Perú, la participación activa de NYK y CSAV.

Sin perjuicio de lo señalado, corresponde reiterar que la mayor participación de algunas de las Investigadas en determinadas rutas no quebranta el carácter unitario de la conducta investigada, pues bajo la hipótesis en análisis, las Investigadas comparten el mismo interés de mantener el equilibrio de un sistema de respeto de cuentas que, si bien se manifiesta en las distintas rutas en que operan, tiene naturaleza global, permitiéndoles asegurar el respeto de las cuentas propias a cambio de respetar las cuentas ajenas en diversas jurisdicciones.

134. En tal sentido, a criterio de esta Comisión, se puede observar que las diversas acciones efectuadas por CMC, CSAV, EUKOR, K-Line, MOL y NYK habrían contribuido en mantener un sistema de respeto de titularidad de cuentas durante el periodo comprendido entre el 2001 y 2012.

135. De esta forma, lejos de ser consideradas conductas independientes que no se encontraban vinculadas entre sí, se puede observar que compartían elementos comunes en su planificación, coordinación y materialización, que revelan una voluntad colectiva de las empresas imputadas para mantener vigente el supuesto sistema de respeto recíproco de cuentas a través de las diversas instancias de coordinación detalladas en la Resolución de Inicio, sustituyendo la presentación de posturas competitivas por la presentación de posturas o cotizaciones presuntamente coordinadas, o en las que se abstenían por completo de participar en tenders por cuentas ajenas.

b. Proximidad espacial y temporal

136. Respecto del alcance de las operaciones de las Investigadas, esta Comisión ha observado que durante el período investigado las empresas coincidieron en el territorio peruano como destino de la carga rodante. En efecto, si bien todas las Investigadas son empresas cuyas oficinas principales se encuentran en otros países y cuyas operaciones son a nivel mundial, entre el 2001 y 2012, en la Resolución de Inicio se identificaron múltiples cuentas con diversos episodios de coordinación cuyo destino final fue Perú.

137. K-Line ha argumentado que no se podría configurar una conducta unitaria, pues existieron periodos de «ceses definitivos» en todas las rutas bajo evaluación por periodos de hasta cinco años. Además, señaló que la Secretaría Técnica no ha precisado las razones por las que se cumplió con el requisito de proximidad espacial, pues se limitó a mencionar que todas las coordinaciones tuvieron un impacto en el mercado peruano.

138. Sobre la proximidad temporal de los hechos imputados, esta Comisión considera que dicho elemento se encuentra acreditado debido a que todas las presuntas coordinaciones se desarrollaron entre el 2001 y 2012, cuando diversos clientes a nivel mundial (fabricantes o consignatarios) emprendieron procesos de selección o solicitaron cotizaciones para el transporte de la carga rodante. En todos los casos, dichas coordinaciones tuvieron un impacto en el mercado peruano y permitieron a las Investigadas celebrar contratos que, en algunos casos, duraron hasta 2015.

139. Cabe precisar que el requisito de proximidad espacial no debe ser interpretado de manera que únicamente se consideren aquellos casos que se desarrollen en el mismo territorio físico, pues mediante el uso de herramientas tecnológicas, no se requiere que los centros de operaciones de cada compañía se encuentren cercanos para realizar coordinaciones. La evaluación que se debe realizar para determinar la proximidad espacial está vinculada con la ejecución efectiva de la coordinación.

140. En tal sentido, esta Comisión considera acertado el análisis realizado por la Secretaría Técnica respecto a las presuntas coordinaciones como a su materialización, pues si bien tales coordinaciones se realizaron en distintas áreas geográficas, mediante correos electrónicos, llamadas telefónicas o reuniones en diferentes países, los efectos de las presuntas coordinaciones analizadas en la Resolución de Inicio y en el Informe Técnico, impactaron en el mercado peruano. En consecuencia, a diferencia de lo señalado por K-Line, los episodios se encuentran vinculados tanto de manera temporal como espacial, por los periodos en que se materializaron y por su alcance geográfico.

141. En suma, en relación con los criterios para determinar una infracción continuada, esta Comisión ha llegado a las siguientes conclusiones:

i. Identidad de resolución criminal: Esta Comisión ha podido determinar que las Investigadas habrían adoptado un supuesto sistema de respeto de las cuentas entre 2001 y 2012, y con efectos en puertos peruanos hasta 2015.

El objetivo común de las Investigadas habría sido mantener el equilibrio de un sistema de respeto de cuentas a nivel global, que les permitiera asegurar sus cuentas propias a cambio de respetar las cuentas ajenas en diversas jurisdicciones.

ii. Proximidad temporal y espacial de los hechos imputados: Las coordinaciones entre las Investigadas se encuentran también conectadas entre sí por su proximidad temporal y espacial. De acuerdo con las comunicaciones y la evidencia económica actuada, las Investigadas habrían coordinado sus posturas ante las licitaciones, entre el 2001 y 2012 y, en todos los casos, dichas coordinaciones tuvieron un impacto en las importaciones al Perú.

iii. Pluralidad de acciones realizadas: La conducta infractora de las Investigadas fue ejecutada a través una pluralidad de acciones. Conforme se ha detallado en la Resolución de Inicio, las Investigadas supuestamente coordinaron sus posturas en distintas licitaciones y solicitudes de cotizaciones entre el 2001 y 2012.

iv. Pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de naturaleza similar: La pluralidad de acciones imputadas a las Investigadas, consistentes en coordinar su participación en los diversos procesos de selección o solicitudes de cotización, representan infracciones a las normas de libre competencia, específicamente a los artículos 1 y 11.2 literal c) de la Ley de Represión de Conducta Anticompetitivas.

142. En síntesis, por los argumentos expuestos, esta Comisión considera que la Resolución de Inicio imputó correctamente una única infracción continuada consistente en el sistema de respeto de cuentas en cuyo marco CMC, CSAV, EUKOR, K-Line, MOL y NYK, entre 2001 y 2012, coordinaron su participación en diversos procesos de selección (o cotizaciones) para la asignación de la carga rodante en relación con clientes (fabricantes o consignatarios) y rutas específicas, estando estos episodios de coordinación vinculados entre sí, al desplegarse de manera ininterrumpida durante el período investigado y con características similares.

143. Adicionalmente, CMC ha señalado que las constantes variaciones en el mercado investigado hacen inviable que un acuerdo entre competidores se mantenga vigente a lo largo del tiempo (once años), pues los participantes de un supuesto único acuerdo no pueden prever cómo se irán modificando las condiciones en el mercado, condición que resulta necesaria para que un acuerdo colusorio tenga éxito y se sostenga en el tiempo.

144. Esta Comisión comparte lo señalado por la Secretaría Técnica, pues si bien resulta relevante entender la forma cómo funciona un mercado al momento de evaluar la dinámica de un cártel y los mecanismos adoptados para viabilizar las coordinaciones, este elemento no resulta determinante para evaluar si una pluralidad de acciones podría constituir una infracción continuada. En otras palabras, el hecho que un acuerdo sea difícil de implementarse en el tiempo, no enerva que su existencia como infracción continuada, como en el presente caso, haya podido ser acreditada en base a los elementos de juicio analizados.

Por lo demás, como se ha explicado, entre los factores que permiten afirmar que varias conductas que se ejecutan a lo largo de un período determinado conforman una sola unidad de acción sostenida durante un tiempo –que han sido analizados líneas arriba– la probabilidad de éxito del cártel una vez implementado no corresponde a ninguno de ellos.

145. Por último, MOL ha señalado que la Secretaría Técnica incurrió en un error al calificar la conducta imputada en la Resolución de Inicio como una sola infracción continuada cuando, a su criterio, se trata de «una infracción instantánea con efectos en el tiempo». Al respecto, cabe precisar que, como dicha empresa ha reconocido, una infracción única y continuada puede estar compuesta por una diversidad de conductas que podrían ser instantáneas, permanentes o de estado.

Sin embargo, esta calificación únicamente resulta relevante para determinar el momento de su consumación cuando se evalúa de forma independiente cada infracción, en cambio cuando se trata de una pluralidad de episodios (indistintamente de su calificación) que, en su conjunto, configuran una única infracción, es decir, una infracción continuada, no se evaluará de forma independiente cada una de las infracciones que la componen sino el último acto de ejecución.

4.4. Sobre la prescripción alegada por las Investigadas

146. Considerando las diversas alegaciones planteadas por CMC, MOL y K-Line acerca de la supuesta prescripción de uno o más de los episodios imputados en la Resolución de Inicio, esta Comisión considera pertinente realizar el análisis correspondiente, partiendo de las siguientes premisas:

(i) De acuerdo con lo señalado en la Resolución de Inicio y del análisis realizado en la sección 4.3, entre 2001 y 2012 se habría cometido una única infracción continuada consistente en la implementación o adhesión a un sistema de respeto de cuentas por parte de CMC, CSAV, EUKOR, K-Line, MOL y NYK.

En aplicación de dicho sistema, las Investigadas habrían coordinado su participación ante diversos procesos de selección o solicitud de cotizaciones para la asignación de carga rodante en relación con diversos clientes (fabricantes o consignatarios) y rutas específicas. Esta supuesta infracción se habría materializado en diversos episodios vinculados entre sí, que se desplegaron de manera ininterrumpida durante el período investigado y que tuvieron características similares, respondiendo a una misma resolución infractora.

(ii) Conforme a lo señalado en la sección 3.5 de la presente Resolución, el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas77, que establece las reglas de prescripción aplicables al presente caso, dispone que el plazo de prescripción de las infracciones bajo su alcance es de cinco (5) años. Contrariamente a lo señalado por K-Line y MOL, no resulta de aplicación el plazo de cuatro (4) años previsto en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(iii) Asimismo, conforme a dicha norma, el cómputo del plazo de prescripción se inicia con el último acto de ejecución de la conducta investigada.

Al respecto, la Secretaría Técnica ha considerado que dicho plazo empezaría a computarse desde la culminación del último contrato que fue producto de las coordinaciones anticompetitivas. Sin embargo, a criterio de esta Comisión, al tratarse de una única conducta que se habría producido de manera continua y a nivel global, este cártel se habría encontrado operativo78 hasta la fecha en la que, objetivamente, puede observarse un quiebre definitivo.

Al respecto, esta Comisión considera que el plazo de prescripción para todas las Investigadas deberá contarse a partir del 6 de setiembre de 2012, fecha en la que se desarrolló una visita de inspección coordinada por distintas agencias de competencia a nivel mundial, incluyendo las de Estados Unidos, la Unión Europea y Japón, a diversas empresas dedicadas al transporte marítimo de carga rodante (incluyendo a algunas de las Investigadas), lo cual objetivamente habría producido el quiebre de este cártel internacional.

(iv) Además, conforme a lo establecido por el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el cómputo del plazo de prescripción se interrumpe con cualquier acto de investigación (entrevistas, inspecciones, requerimientos) que sea puesto en conocimiento del agente investigado. En el presente caso, en ausencia de algún acto de investigación, el acto que interrumpió el cómputo del plazo de prescripción para cada una de las Investigadas son las notificaciones de la Resolución de Inicio que fueron realizadas en las siguientes fechas: CMC y NYK el 20 de marzo de 2017, MOL el 21 de marzo de 2017, CSAV el 24 de marzo de 2017 y EUKOR el 3 de abril de 2017.

147. Siguiendo las premisas indicadas anteriormente, esta Comisión observa que la infracción bajo análisis consiste en una conducta única y continuada cuya ejecución se habría quebrado –objetivamente y para todas las Investigadas– el 6 de setiembre de 2012. Asimismo, observa que la Resolución de Inicio, acto que interrumpió la prescripción, fue notificada a todas ellas entre marzo y abril de 2017. En tal sentido, debido a que entre una y otra fecha no transcurrieron cinco años, la infracción investigada no ha prescrito y, por lo tanto, esta Comisión podrá pronunciarse sobre la supuesta responsabilidad de CMC, CSAV, EUKOR, K-Line, MOL y NYK.

Sin perjuicio de ello, incluso en el supuesto negado de que, para el inicio del cómputo prescriptorio, se tomasen en cuenta otros indicadores como el momento en que fue adjudicada una cuenta o el último acto de coordinación acreditado en el análisis de cada episodio; tampoco se habría cumplido el plazo de prescripción indicado. En efecto, en el presente caso, ninguno de estos eventos es anterior a marzo o abril de 2012, con lo cual, al momento de notificarse el inicio del presente procedimiento, la infracción continuada imputada no había prescrito.

148. Cabe agregar que MOL ha señalado que, debido a que las conductas anticompetitivas investigadas se sujetan a una prohibición absoluta y se sancionan por la sola formación del acuerdo con independencia de sus efectos, el plazo de prescripción se deberá computar desde el momento en que se «perfecciona» el primer acto de consumación de la infracción –en este caso, en el año 2001– y no desde que cesan los efectos del acuerdo. Al respecto, esta Comisión no puede compartir la conclusión de MOL, pues la Ley, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en reconocer que, tratándose de infracciones continuadas –como en el presente caso– el plazo de prescripción se contabilizará desde el último acto de ejecución de la infracción. Es decir, con independencia de sus efectos, la prescripción se computa desde que dejan de realizarse las conductas infractoras.

149. En esa misma línea, mediante Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI (fundamento 106), el Tribunal del Indecopi ha descartado la posibilidad de computar el plazo como propone MOL, indicando que: «si se considerase que frente a una práctica colusoria, el plazo prescriptorio para la investigación y sanción se cuenta a partir de la fecha de adopción del acuerdo y no se consideran las actuaciones anticompetitivas posteriores que implementan y sostienen dicha práctica en el tiempo, podría presentarse el escenario bajo el cual, pese a haberse identificado un cartel y que el mismo sigue desplegando sus efectos hasta la actualidad, la sociedad se vería obligada a convivir con aquel. Debe considerarse que es precisamente la actuación concertada la que permite que se mantenga vigente el cartel».

150. Finalmente, K-Line ha señalado que los ocho (8) eventos sobre los cuales se le imputaron supuestos acuerdos de «respeto» de cuentas, habrían ocurrido hasta el 2010. Por ello, incluso aplicando el plazo de prescripción de cinco (5) años, las conductas que son objeto de investigación en su contra también habrían prescrito.

Sobre el particular, como se ha explicado, la conducta imputada en la Resolución de inicio es una infracción continuada y, por tanto, el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse desde el último acto de ejecución de esta única infracción y no desde cada uno de los últimos actos de ejecución de los episodios que configuran la conducta continuada. Además, K-Line participó de este sistema de coordinación que, de acuerdo con lo señalado previamente, se mantuvo vigente hasta setiembre de 2012, razón por la cual la infracción que se le imputó no ha prescrito.

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADOS : COMPAÑÍA MARÍTIMA CHILENA S.A.
EUKOR CAR CARRIER INC.
KAWASAKI KISEN KAISHA LTD.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
REPARTO DE MERCADO
ACTIVIDAD : TRANSPORTE MARÍTIMO Y DE CABOTAJE

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 030-2018/CLC-INDECOPI del 14 de mayo de 2018, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que halló responsables a Compañía Marítima Chilena S.A., Eukor Car Carrier Inc. y a Kawasaki Kisen Kaisha Ltd., por incurrir en prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos, entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en contravención a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literal c) del Decreto Legislativo 1034 -Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Esta decisión se sustentó en la valoración conjunta de todos los medios probatorios que obran en el expediente (entre ellos, copias de correos electrónicos, copias libros de actas y declaraciones de funcionarios que participaron de la conducta imputada), los cuales evidenciaron la existencia de una serie de episodios de coordinación para el respeto de cuentas con destino al Perú, de los que participaron las empresas imputadas. Adicionalmente, los argumentos planteados por las empresas apelantes no resultaron suficientes para desvirtuar los medios probatorios que acreditan la conducta colusoria cometida.

Asimismo, se MODIFICA la Resolución 030-2018/CLC-INDECOPI del 14 de mayo de 2018, en el extremo referido a la multa impuesta a las apelantes. En tal sentido, se establece una sanción total ascendente a 5,942.48 Unidades Impositivas Tributarias, conforme al detalle que consta en el segundo punto resolutivo del presente pronunciamiento.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 030-2018/CLC-INDECOPI del 14 de mayo de 2018, en el extremo referido a la medida correctiva ordenada, según los términos indicados en el tercer punto resolutivo del presente pronunciamiento.

SANCIONES:

– COMPAÑÍA MARÍTIMA CHILENA
S.A. EXTRANJERO SIN RUC.
17.87 UNIDADES
IMPOSITIVAS
TRIBUTARIAS
– EUKOR CAR CARRIER INC. EXTRANJERO SIN RUC. 3,870.60 UNIDADES
IMPOSITIVAS
TRIBUTARIAS
– KAWASAKI KISEN KAISHA LTD. EXTRANJERO SIN RUC. 2,054.01 UNIDADES
IMPOSITIVAS
TRIBUTARIAS

Lima, 30 de diciembre de 2020

ÍNDICE

I. ANTECEDENTES 5
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 33
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN 33
III.1. Cuestiones previas 33
III.1.1 El supuesto desconocimiento del Código de Conducta de las Conferencias Marítimas (1974) 34
III.1.2 Los episodios de respeto de cuentas como supuestos acuerdos complementarios respecto de los acuerdos de negocios conjuntos 43
III.1.3 La supuesta falta de motivación de la Resolución Final 49

III.1.4 La calificación del sistema global de respeto de cuentas como una infracción continuada…………………………………………………………………………….………………………………..59

III.1.5 El régimen de prescripción extintiva aplicable al presente procedimiento……………………….…………….85

III.1.6 La supuesta prescripción de algunos de los episodios de coordinación.……………………………..……..96

III.1.7 La evaluación de la participación de Eukor en el sistema global de respeto de cuentas ……………..…..99

III.1.8 El supuesto procesamiento y valoración indebidos de las pruebas por parte de la
Comisión…………………………………………………………………………………….………..……………107

III.1.9 La alegación referida a la necesidad de un contrainterrogatorio…………………………….…………..….117

III.1.10 El principio de imparcialidad en los procedimientos administrativos de defensa de la libre competencia…………………………………….………………………….……………………………..……….122

III.1.11 Otros cuestionamientos…………………………………………………………………….…………..………..141

III.2 Análisis de las conductas investigadas …………………………………………………………………..……151

III.2.1 La protección de la libre competencia y la proscripción de las prácticas concertadas……….………..…152

III.2.2 Las características del mercado investigado…………………………………………..……………..……….160

III.2.3 La participación de las investigadas en el sistema internacional de respeto de cuentas……………..…..168

III.2.4 La investigación y sanción de la conducta cuestionada en otras jurisdicciones ……….…………….……179
.
III.2.5 La vigencia en el Perú del sistema de respeto de cuentas (2001 – 2012)……………..………………..…188

III.3. Graduación de las sanciones…………………………………………………………………..…………..……288

III.3.1 Los criterios aplicables para la graduación de la sanción…………………………………….………….…..288

III.3.2 Fórmula aplicable……………………………………………………………………………………………..…..290 III.3.3 El cálculo de la multa efectuado por la Comisión……………………………………..………………..………291

III.3.4 Análisis de los argumentos planteados por los apelantes respecto a la graduación de la sanción………..300

III.3.5 El cálculo de la multa efectuado por la Sala………………………………………………………….………….325

III.4 La medida correctiva dictada por la primera instancia..………………………………………….………..…..331

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA…………………………………………………………………………….………334

I. ANTECEDENTES

1. En setiembre de 2012 se llevaron a cabo visitas de inspección a distintas empresas dedicadas al transporte marítimo de carga rodante, en una actuación coordinada por distintas agencias de competencia a nivel mundial, incluyendo las de Estados Unidos de América, la Unión Europea y Japón. Dichas visitas de inspección tenían por objeto obtener evidencia relevante sobre un posible cártel internacional, consistente en el respeto de cuentas correspondientes a diferentes clientes y rutas en dicho mercado, con efectos en múltiples jurisdicciones.

2. Posteriormente, Compañía Sudamericana de Vapores S.A. (en adelante CSAV) presentó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) una solicitud de exoneración de sanción por la comisión de prácticas colusorias horizontales en el mercado de transporte marítimo de carga rodante, en la modalidad de acuerdos de reparto de mercado y fijación de tarifas entre los años 2000 y 2012.

3. En el marco de su solicitud, CSAV aportó diversa información, incluyendo copias de comunicaciones (correos electrónicos), cuadernos de notas, declaraciones de funcionarios que participaban en la conducta revelada e información sobre los procesos de selección (tenders) afectados por las coordinaciones investigadas.

4. Adicionalmente, el 5 de febrero de 2015 Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (en adelante NYK) presentó a la Secretaría Técnica una solicitud de reducción de sanción por la comisión de prácticas colusorias horizontales en el mercado de transporte marítimo de carga rodante, en la modalidad de acuerdos de reparto de mercado y fijación de tarifas hasta setiembre de 2012.

5. NYK aportó diversa información para sustentar su solicitud, incluyendo copias de comunicaciones (correos electrónicos), cuadernos de notas de funcionarios que participaron en la conducta revelada5 e información sobre los procesos de selección (tenders) afectados por las coordinaciones investigadas6.

6. A través de la Resolución 010-2017/ST-CLC-INDECOPI del 13 de marzo de 2017 (en adelante la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica inició un procedimiento administrativo sancionador contra Compañía Marítima Chilena S.A. -antes CCNI7- (en adelante CMC), CSAV, Eukor Car Carrier Inc. (en adelante Eukor), Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (en adelante K-Line), Mitsui O.S.K. Lines Ltd. (en adelante MOL) y NYK (en adelante las Investigadas) por presuntas prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas e incrementar tarifas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en infracción a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literales a) y c) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

7. Entre el 3 y el 18 de mayo de 2017, las Investigadas presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio8.

8. Mediante Oficio 093-2017/ST-CLC-INDECOPI del 17 de octubre de 2017, se requirió a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT información sobre importación por vía marítima de vehículos automotores entre enero de 2001 y diciembre de 2015. Mediante Oficio 135-2017-SUNAT/300000 del 30 de octubre de 2017, la SUNAT absolvió dicho requerimiento.

9. A través del escrito del 17 de enero de 2018, Eukor presentó como medio probatorio adicional las declaraciones del señor Seung Hyun Nam, funcionario de la empresa, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

10. Por medio del Informe Técnico 017-2018/ST-CLC-INDECOPI del 21 de febrero de 2018 (en adelante, el Informe Técnico) la Secretaría Técnica sustentó su opinión técnica sobre los diversos aspectos del presente procedimiento y recomendó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión):

(i) Declarar que CMC, CSAV, Eukor, K-Line, MOL y NYK incurrieron en una práctica colusoria horizontal con el objeto de repartirse cuentas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en infracción a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literales c) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, práctica que se encuentra sujeta a prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 11.2 de la misma ley.

(ii) Sancionar a las empresas mencionadas en el numeral anterior, con las siguientes multas:

– CMC: 28,83 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT).
– CSAV: 13 213,40 UIT.
– Eukor: 4 941,01 UIT.
– K-Line: 4 320,88 UIT.
– MOL: 2 039,74UIT.
– NYK: 7 171,78 UIT.

(iii) Evaluar la aplicación de factores agravantes sobre las multas propuestas, considerando la gravedad de la conducta acreditada, su duración, sus efectos sobre la importancia de carga rodante y sobre la economía peruana a través de la industria automotriz.

11. Entre el 15 y el 16 de marzo de 2018 K-Line, Eukor, MOL y CMC presentaron sus alegatos al Informe Técnico.

12. El 28 de marzo de 2018 se realizó la audiencia de informe oral, en la que hicieron uso de la palabra los representantes de CMC, Eukor, K-Line y MOL.

13. A través de la Resolución 030-2018/CLC-INDECOPI del 14 de mayo de 2018 (en adelante la Resolución Final) la Comisión resolvió:

(i) Declarar que CMC, CSAV, Eukor, K-Line, MOL y NYK incurrieron en prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en contravención a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literal c) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Sancionar a CMC, CSAV, Eukor, K-Line, MOL y NYSK con las siguientes multas:

Empresa Multa Aplicable (UIT)
Compañía Marítima Chilena S.A. 19,35
Compañía Sudamericana de Vapores S.A. 13 904,43
Eukor Car Carrier Inc. 4 189,60
K-Line Kisen Kaisha Ltd. 2 223,30
Mitsui O.S.K. Lines Ltd. 1 916,86
Nippon Yusen Kabushiki Kaisha 5 300,59

(iii) No declarar que CMC, CSAV, Eukor, K-Line, MOL y NYSK incurrieron en prácticas colusorias horizontales con el objeto de incrementar tarifas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, debido a que las coordinaciones de tarifas se encuentran subsumidas en la conducta infractora acreditada y sancionada.

14. La Comisión sustentó su pronunciamiento final en los siguientes argumentos:

Con relación a las cuestiones previas:

(i) Los acuerdos operativos como el Shin Nanseikai (en adelante S’Kai) y Car Pacific (en adelante Carpac) fueron servicios conjuntos y no conferencias marítimas. Estos acuerdos no tenían por objeto central la imposición de tarifas vinculantes a sus participantes, sino la compartición de espacios en un itinerario organizado, con el consecuente pool sobre los ingresos conjuntamente obtenidos.

(ii) La Resolución de Inicio no ha imputado cargos a las Investigadas por conformar servicios conjuntos, ni ha calificado la legalidad de tales servicios o de las coordinaciones comerciales que hubiesen podido tener lugar en este contexto.

(iii) La infracción bajo análisis consiste en una conducta única y continuada cuya ejecución se habría quebrado el 6 de setiembre de 2012. Además, la Resolución de Inicio -acto que interrumpió la prescripción- fue notificada a a las imputadas entre marzo y abril de 2017. En tal sentido, debido a que entre una y otra fecha no transcurrieron cinco años, la infracción investigada no ha prescrito.

(iv) Los medios probatorios aportados en el marco de solicitudes de beneficios por colaboración resultan fiables y una evaluación conjunta de todas las pruebas que obran en el Expediente permitirá aclarar los hechos materia de análisis en el presente procedimiento. De descartarse las explicaciones alternativas y confirmar que la única hipótesis posible que explica los hechos probados es la conducta imputada, se acreditará la responsabilidad de las Investigadas.

Con relación a la supuesta infracción y a la presunta responsabilidad de los agentes económicos imputados:

(i) Existió un sistema o entendimiento coordinado entre diversas líneas navieras a nivel internacional que operó hasta setiembre de 2012 y que tuvo por objeto, esencialmente, garantizar el respeto de cuentas, por el cual se aseguraban no disputarse cuentas de “titularidad” ajena y exigían asimismo el respeto de las cuentas “propias”, en las rutas de interés de cada línea naviera en diversas jurisdicciones.

(ii) Los elementos de juicio que obran en el Expediente revelan comunicaciones de las imputadas a través de coordinaciones entre funcionarios de alta jerarquía, que tuvieron por objeto asegurar la vigencia del referido sistema de respeto de cuentas en los procesos de licitación convocados por los fabricantes o consignatarios para el traslado de vehículos a través del transporte marítimo en rutas específicas, que incluyeron puertos peruanos como destino.

(iii) Las coordinaciones acreditadas tuvieron lugar entre 2001 y 2012, involucrando numerosas cuentas que tenían entre sus destinos a puertos peruanos y afectando contratos que, en algunos casos, tuvieron vigencia hasta 2015 inclusive.

(iv) El incremento concertado de las tarifas del servicio en cuestión se dio en el marco de las referidas coordinaciones para el respeto de cuentas, por lo que no resulta necesario declarar la responsabilidad de las imputadas por dicha actuación concertada.

Con relación a la graduación de las multas

(i) Para el cálculo de la multa correspondiente a las imputadas, primero se estiman las multas base para las cuentas que tuvieron como titulares a las empresas infractoras. Luego se agregan dichas multas base en la medida en que dicho monto fue resultado del actuar proscrito en el que participaron de manera conjunta las empresas infractoras y, finalmente, dicho monto conjunto se distribuye entre las infractoras en atención a su participación en el mercado afectado.

(ii) El beneficio extraordinario considerado equivale a un sobreprecio del veinte (20) por ciento. Al respecto, se toma en cuenta la información de fletes y cantidades de vehículos establecidos en los contratos o en los servicios conjuntos de las cuentas involucradas en el acuerdo de precios y, en caso de no disponer de dicha información, se considera aquella contenida en la base de datos de SUNAT.

(iii) De una evaluación conjunta de los factores que inciden en la probabilidad de detección, se observa una circunstancia que ha favorecido la detección del cártel -la existencia de solicitudes de clemencia- junto con otras que han impuesto una dificultad significativa para que la autoridad pueda detectar por sí misma la infracción y que, por tanto, aproximan el nivel de dicha probabilidad al 30%.

(iv) Con el objeto de mantener el efecto disuasivo de la sanción, la multa base debe ser ajustada por un componente que permita mantener su valor en el tiempo.

(v) Las prácticas colusorias horizontales acreditadas en el presente procedimiento administrativo sancionador corresponden a una infracción muy grave. Por ello, se debe considerar el tope de doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la emisión de su decisión.

Con relación a la medida correctiva impuesta

(i) Resulta pertinente dictar como medida correctiva que las empresas infractoras acrediten de manera individual, en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles de consentida o confirmada la presente decisión, el desarrollo de programas de cumplimiento o acciones concretas para informar a sus funcionarios acerca de la importancia de cumplir con las normas de libre competencia, y para detectar y contrarrestar riesgos de incumplimiento de tales normas.

15. El 7 de junio de 2018 K-Line presentó un recurso de apelación contra la Resolución Final, alegando que:

(i) La naturaleza del Acuerdo S’Kai sería la de una conferencia marítima, debido a que se trataría de un acuerdo entre empresas navieras que buscan regular la cooperación para la prestación de servicios regulares, que se encontraría constituido en el marco del Código de Conducta.

(ii) La Resolución Final de la primera instancia sería nula, pues al determinar la cuantía de la multa aplicada, la Comisión no habría motivado debidamente: (i) las razones por las cuales estimó una probabilidad de detección de 30%, en lugar del 60% propuesto por la empresa y respaldado en la “Propuesta Metodológica para la determinación de multas al Indecopi” (en adelante, la Guía de Multas) elaborada por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi (en adelante, la GEE) en el año 2012; ni (ii) las razones por las que incluyó fletes no pagados en el Perú.

(iii) En atención a la modificación de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante la Ley 27444), aprobada por el Decreto Legislativo 1272, que adhiere una nueva categoría de infracción a nuestro ordenamiento jurídico, las conductas imputadas constituirían infracciones instantáneas de efectos permanentes, por lo que el plazo de prescripción se debería de computar desde el momento de su realización.

(iv) Incluso si se considerase a la conducta en cuestión como una infracción continuada, en el presente caso no concurrirían los requisitos para su configuración que estarían desarrollados en la Resolución 11672013/SDC-INDECOPI del 15 de julio de 2013, según lo indicado en la Resolución Final.

(v) El artículo 250 del del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo 006-2017-JUS (en adelante el TUO de la Ley 27444), establece que el plazo de prescripción es el establecido en la norma especial o, en su defecto, se aplica el plazo de cuatro (4) años dispuesto en dicho artículo. Sin embargo, una interpretación sistemática de dicha ley llevaría a concluir que el plazo fijado en la norma especial sería aplicable siempre que establezca una condición más favorable al administrado -es decir, un plazo de prescripción menor a cuatro (4) años-.

(vi) Solo se la podría sancionar por conductas ilícitas cometidas hasta cuatro (4) años antes de la notificación de la Resolución de Inicio del procedimiento, es decir, entre el 21 de marzo de 2013 y el 21 de marzo de
2017.

(vii) Las pruebas testimoniales no constituirían pruebas directas sino, en todo caso, una eventual prueba indiciaria que podría ser válida siempre que no sea utilizada de manera discrecional y que se respeten las reglas establecidas por la Sala en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI para su aplicación.

(viii) Si bien un elemento esencial para que la prueba indiciaria pueda ser valorada como evidencia de la realización de una infracción consistiría en la pluralidad de indicios debidamente acreditados, las imputaciones contra K-Line se sustentarían en elementos aislados -generalmente
declaraciones- que no habrían sido corroborados por la primera instancia.

(ix) La imputación en su contra se habría basado en declaraciones de terceros brindadas en el contexto de un programa de exoneración de sanción. Sin embargo, no se le habría otorgado la posibilidad de realizar un contrainterrogatorio como parte de su derecho de contradicción, por lo que la primera instancia habría vulnerado su derecho de defensa.

(x) Cuenta Indumotora 2004 – 2012:

a. En su declaración el señor Pablo Sepúlveda (CSAV) no mencionaría a K-Line, sino que únicamente se referiría a CSAV y a Eukor, por lo que no sería posible concluir que su empresa participó del supuesto acuerdo de respeto de cuentas que se prolongó hasta el año 2012.

b. Más aún, cuando el declarante habría señalado que la comunicación únicamente fue entre CSAV y Eukor, por lo que K-Line no podría pronunciarse respecto de acontecimientos de los que no participó.

(xi) Cuenta General Motors (Isuzu) desde Japón 2008 – 2010:

a. Los apuntes y las declaraciones del señor Diego Ayala (CSAV) no constituyen documentos suscritos o enviados por CSAV, sino únicamente declaraciones unilaterales del personal de dicha empresa que requerirían ser contrastadas con una prueba directa, por lo que no acreditarían su participación.

(xii) Cuenta Mazda 2009-2011:

a. El Cuaderno de Notas y la declaración del señor Diego Ayala (CSAV) no constituyen documentos suscritos o enviados por K-Line, por lo que no acreditarían su participación.

(xiii) Cuenta General Motors desde China 2010:

a. Los elementos de juicio valorados no son suficientes para acreditar su participación, ya que no se trata de documentos que hayan sido suscritos o enviados por K-Line.

b. La interpretación efectuada por NYK de las anotaciones de su funcionario, el señor Matsudaira, no puede ser considerada un testimonio. Lo anterior, sin perjuicio de que de dichas anotaciones no sería posible derivar la realización de los eventos indicados por NYK y de que estas, por constituir la apreciación subjetiva del señor Matsudaira, tendrían que haber sido contrastadas con alguna prueba directa.

(xiv) Cuenta AAT (Mazda-Ford) 2009-2011:

a. Los apuntes del señor Ayala (CSAV) y sus declaraciones no constituyen documentos suscritos o enviados por K-Line, sino únicamente declaraciones unilaterales del personal de CSAV, por lo que no podrían acreditar su participación en el referido episodio de coordinación.

b. Las comunicaciones remitidas por CSAV y K-Line no constituyen por sí mismas una prueba directa de que se estuviera exigiendo el respeto de una cuenta, ya que la referencia a “mantener una relación de cooperación” u otros términos similares se dieron en el contexto del S’Kai.

(xv) Cuenta Hino (Toyota) 2009-2011:

a. Los apuntes del señor Ayala (CSAV) y sus declaraciones no constituyen documentos suscritos o enviados por K-Line, sino únicamente declaraciones unilaterales del personal de CSAV, cuya veracidad no le constan, por lo que no podrían acreditar la participación de K-Line en el referido episodio de coordinación.

(xvi) A pesar de que la metodología empleada es distinta a la propuesta por la Secretaría Técnica en su Informe Técnico, la Comisión no ha puesto a disposición de K-Line los cálculos realizados para establecer la multa impuesta, pues no han sido incorporados en la Resolución Final. Lo anterior ha impedido corroborar si la estimación del beneficio ilícito ha sido realizada correctamente, en la medida en que se podría haber incurrido en los siguientes errores:

a. Que los vehículos importados y los fletes provengan de fuentes distintas, lo que podría generar una discrepancia entre los montos consignados.

b. Que se cometan errores al identificar el tipo de vehículo importado.

c. Que se consigne equivocadamente el puerto de origen para obtener los fletes.

d. Que exista un error en el ajuste por inflación al tomar el Índice de Precios de Estados Unidos al tomar un mes que no coincida con la fecha de importación del vehículo.

(xvii) La probabilidad de detección debió establecerse en 60% según lo indicado en la jurisprudencia del Indecopi, pues las condiciones de mercado y coyunturales fueron favorables para que Indecopi identificara el presunto cártel, debido a los siguientes factores:

a. La autoridad de competencia contaba con mayores recursos para detectar, investigar y sancionar conductas colusorias.

b. La investigación tenía alcance internacional, lo cual dio más visibilidad a la conducta, especialmente porque existían investigaciones previas en otras jurisdicciones.

c. La investigación inició en el marco de un programa de clemencia, por el cual la Comisión tuvo acceso a la información entregada por CSAV y NYK.

(xviii) Adicionalmente, según las características propuestas por la Comisión para la determinación de la probabilidad de detección, la actuación de K-Line corresponde a una probabilidad de 60%, pues el caso ha sido iniciado como consecuencia de una Clemencia tipo “A”, y K-Line ha proporcionado toda la información requerida por la Secretaría Técnica de la Comisión.

(xix) El documento denominado “Propuesta Metodológica para la determinación de multas en Indecopi”, elaborado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi en 2012, considera que la probabilidad de detección de las prácticas colusorias debería establecerse entre 41 y 60%. En jurisprudencia reciente, la Comisión aplicó dicha propuesta, estimando un 60% de probabilidad de detección.

(xx) En el 2014, la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi emitió un documento denominado “Guía para el cálculo de multas en materia de defensa de la competencia”, donde asignó a las prácticas colusorias horizontales una probabilidad de detección media (42%). Asimismo, la guía dispone que, ante la alta posibilidad de la autoridad de verificar el cumplimiento de las obligaciones, la probabilidad de detección debe ser considerada como alta (60%).

(xxi) La Comisión no ha brindado una evaluación económica que justifique la aplicación de un 30% de probabilidad de detección, así como tampoco ha señalado por qué no empleó la metodología establecida por la Gerencia
de Estudios Económicos en casos posteriores al 2013, ni qué diferencias actuales desestimarían el uso de la metodología, ni cuál sería el nuevo estándar de cálculo.

(xxii) Los fletes de la mayoría de los vehículos importados de Asia a Perú han sido pagados en Asia y no en Perú, motivo por el cual correspondía su exclusión del cálculo de la multa, pues no habrían generado efectos en el mercado peruano. La inclusión de estos fletes podría generar una doble penalización, debido a que en Asia se han iniciado investigaciones e impuesto sanciones en contra de K-Line por la misma conducta investigada.

(xxiii) El porcentaje de sobreprecio empleado por la Comisión no se encuentra actualizado, pues la investigación que es citada -Connor (2014)- fue obtenida de un repositorio académico (página web SSRN) de investigaciones preliminares (working papers). La investigación fue publicada oficialmente en la revista académica “Research in Law and Economics”, la cual presenta diferencias respecto a la versión preliminar, precisamente en el extremo referido al sobreprecio para los casos de bid rigging, donde se plantea un 18,7% de sobrecargo en lugar del 20%.

16. De igual manera, el 7 de junio de 2018 CMC interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) Los acuerdos de Servicios Conjuntos sí calificarían como conferencias marítimas -en aplicación de lo dispuesto por el Código de Conducta-, por lo que correspondería que se declare la improcedencia del hecho imputado en su contra a título de cargo.

(ii) En la medida en que las coordinaciones para el respeto de cuentas podrían constituirse en un acuerdo esencial para el adecuado funcionamiento de los acuerdos de servicios conjuntos de los que era parte, la Comisión debió analizarlos aplicando la regla de la razón. Al respecto, se debería de considerar que todos los episodios de coordinación de los que supuestamente habría participado únicamente habrían involucrado a empresas con las que prestaba servicios conjuntos.

(iii) En su caso, no se sustentaría la unidad de propósito (resolución criminal) y continuidad argüidos por la Comisión para concluir que la conducta imputada constituiría una infracción continuada. Lo anterior, puesto que no es un operador global y, en ese sentido, no podría haber participado del acuerdo global y continuado de respeto de cuentas. Más aún, cuando solo participaría en tráficos muy limitados y no habría sido titular de ninguna cuenta con destino al Perú, por lo que no habría sido un operador de interés en el marco del referido acuerdo.

(iv) No habría pruebas ni indicios de su participación en el acuerdo global y continuado de respeto de cuentas -del que sí habrían formado parte algunas de las otras empresas navieras sancionadas-, sino únicamente de que estuvo al tanto de algunos episodios de coordinación. Debido a lo anterior, en su caso se debió analizar la prescripción respecto de cada episodio por separado y no como si estos formasen parte del referido acuerdo global.

(v) En el expediente no habría prueba alguna -ni siquiera algún indicio- de que haya participado del sistema global de respeto de cuentas, ni de que haya realizado alguna conducta con el objeto de respetar alguna cuenta en favor de una tercera empresa. Sin embargo, la Comisión habría presumido su participación en dicho sistema, debido a que no habría manifestado su disconformidad respecto de las coordinaciones de las que habría tomado conocimiento y que habrían sido efectuadas por los miembros de los servicios conjuntos de los que formaba parte. Lo anterior constituiría una vulneración del principio de presunción de licitud.

(vi) Cuenta Ssanyong 2002-2004:

a. A diferencia de NYK y de CSAV, no tuvo participación alguna en el episodio objeto de análisis, puesto que en ningún momento manifestó su conformidad en contactar a Höegh ni presentó una oferta a Ssanyong en base a dichas coordinaciones.

(vii) Cuenta Indumotora 2004 – 2012:

a. Del Acta de Reunión de Principales del S’Kai del 1 de junio de 2004 no se desprendería ningún acuerdo de respeto de cuentas, puesto que en dicho documento solo se establecería qué miembro de dicho servicio conjunto se contactaría con qué cliente.

b. La Comisión habría concluido que las empresas respetaron la cuenta de CSAV basándose únicamente en que estas se abstuvieron de presentar a Indumotora propuestas alternativas más atractivas.

c. No habría prueba alguna de que hizo efectivo el aumento tarifario alegado.

d. En su caso, la Comisión habría señalado que debió probar que se apartó de las coordinaciones que se dieron en el contexto del S’Kai para eximirse de responsabilidad, lo que sería contrario al principio de presunción de licitud.

(viii) Cuenta General Motors (Isuzu) desde Japón 2008 – 2010:

a. La Comisión habría concluido que CMC sí participó de dicho episodio únicamente debido a que uno de sus funcionarios estaba copiado en la cadena de correos en las que se discutió quién manejaría esta cuenta. Dicho criterio sería errado, puesto que tener conocimiento de las coordinaciones en cuestión no supondría que también sabía de la existencia de un acuerdo “macro” de respeto de cuentas, ni que se adhirió a este.

b. La Comisión concluyó que el hecho de que una empresa no haya sido invitada a cotizar o a participar en un proceso de selección no la eximiría de responsabilidad. Dicha conclusión sería errónea.

c. Incluso si CMC hubiera manifestado su disconformidad con relación a las coordinaciones cuestionadas, lo anterior no habría tenido efecto alguno, ya que finalmente CMC no hubiera podido presentar una cotización.

(ix) Cuenta Mazda 2009-2011:

a. Las anotaciones y declaraciones del señor Diego Ayala (CSAV) solo se referirían a una supuesta coordinación de NYK con Eukor y Höegh, más en ningún caso mencionarían la supuesta participación de CMC.

b. La primera instancia exigiría no solo que no existan indicios de su participación para excluirla de responsabilidad sino, además, que pruebe que no habría estado de acuerdo con las decisiones adoptadas por terceras empresas, a pesar de no haber sido consultada por estas, vulnerando el principio de presunción de licitud.

c. Contrariamente a lo requerido por la Comisión, no le corresponde realizar un análisis de legalidad de las estrategias comerciales seguidas por el resto de los participantes del S’Kai cada vez que estas sostengan conversaciones.

(x) Cuenta Volkswagen 2008-2010:

a. Ninguna de las comunicaciones analizadas estaría referida a un supuesto acuerdo de respeto de cuentas, sino a la prestación del servicio conjunto, por lo que la cuenta en cuestión debió haber sido excluida por la primera instancia.

b. Si bien la Comisión habría señalado que el hecho de que CMC haya solicitado a NYK que se desista de la tarifa ofrecida a Volkswagen confirmaría el respeto que tenían ambas empresas por la titularidad de NYK respecto de su cuenta, no se habría considerado que ni CMC ni CSAV fueron invitadas por Volkswagen a presentar una cotización.

c. CMC ya venía atendiendo a Volkswagen, así como a International y Freightliner, con la embarcación de camiones con destino a Sudamérica, por lo que en la medida de que Volkswagen ya era su cliente, no sería posible sostener que existió un respeto de esta cuenta a favor de NYK.

(xi) Cuenta Nissan/Renault 2005-2008

a. Si bien los elementos de juicio sí acreditarían que CSAV respetó la cuenta Nissan/Renault en favor de NYK, estos no prueban que CMC haya asumido el compromiso de respetar dicha cuenta.

b. Contrariamente a lo señalado por la Comisión, una solicitud como la de NYK a sus potenciales competidores para que ante la solicitud de un cliente la “rechacen” o “coticen más alto”, apelando al “espíritu de colaboración de viejos compañeros en el comercio”, podría tener lugar sin que exista un acuerdo de cooperación previo entre dicha empresa y tales potenciales competidores.

c. No es cierto que de acuerdo con el TJUE sea suficiente que una empresa tome conocimiento de acuerdos anticompetitivos realizados por sus competidores para atribuirle responsabilidad, sino que además debe verificarse que esta haya realizado alguna actuación concreta para contribuir a la consecución del objetivo perseguido.

d. CMC no recibió una solicitud de cotización de parte de Nissan, por lo que su rechazo a la decisión de CSAV de respetar dicha cuenta en favor de NYK no habría tenido relevancia alguna.

e. CMC no tendría por qué analizar la legalidad de las coordinaciones efectuadas por terceros, sino solo de apartarse de aquellas que no considere convenientes a sus intereses, como habría sucedido en este caso.

17. El 7 de junio de 2018 Eukor presentó un recurso de apelación contra la Resolución Final, alegando que:

(i) La Comisión habría concluido que formó parte de un supuesto cártel global de respeto de cuentas. Sin embargo, lo anterior no habría sido materia de investigación ni de discusión en el presente procedimiento -razón por la cual no se habría defendido respecto de dichas alegaciones-, por lo que, en su caso, la primera instancia no debería de haberse pronunciado respecto de dicho extremo.

(ii) No habría pruebas de que Eukor haya contribuido con un supuesto sistema global de respeto de cuentas, ni de que lo conociera. Lo anterior, puesto que Eukor nunca habría sido parte de las reuniones denominadas
‘FCM- Four Carriers Meetings’, ni de las reuniones tripartitas entre los tres

(3) carriers japoneses –‘3j’s’ a las que se aludirían en las investigaciones correspondientes a otras jurisdicciones.

(iii) Durante el procedimiento habría aportado contraindicios respecto de las supuestas pruebas presentadas por las empresas que se habrían acogido al Programa de Clemencia. Sin embargo, en diversas oportunidades la Comisión habría desestimado los argumentos formulados por dicha empresa, limitándose a señalar que el contexto y las delaciones resultarían suficientes para desacreditarlos.

(iv) La Comisión le habría dado valor de prueba directa a las declaraciones de los delatores. Sin embargo, lo anterior sería incorrecto e implicaría la relajación del estándar probatorio. Adicionalmente, la falta de un contrainterrogatorio la colocaría en una situación de indefensión.

(v) La Comisión tendría elementos de prueba respecto de la existencia de un presunto cártel japonés, creado en el marco del servicio conjunto denominado S’Kai, así como de las reuniones, coordinaciones y acuerdos entre sus miembros. No obstante, la primera instancia tendría que haber determinado si existían o no medios probatorios que acreditasen suficientemente la vinculación de Eukor -individualmente considerada- con tales acontecimientos para hallarla responsable de los cargos imputados.

(vi) La autoridad no podría determinar la responsabilidad de un imputado sin tener un grado de certeza que vaya “más allá de toda duda razonable” y sin base en hechos debidamente corroborados. Sin embargo, a su criterio, la Comisión se habría sustentado en un marco teórico deficiente e inconstitucional para sustentar la participación de la apelante en cada tender identificado.

(vii) Un enfoque funcional de las declaraciones brindadas en el contexto del Programa de Clemencia les atribuiría un rol orientador e indiciario, que promueve la profundización de la investigación a partir de una narración clara y ordenada de los hechos, que puede tener un valor probatorio si logra ser corroborada con otros medios de prueba. Lo anterior, en la medida de que los colaboradores se verían incentivados a ofrecer información falsa o inexacta con el objetivo de que no se les imponga la multa correspondiente.

(viii) En este procedimiento la Secretaría Técnica no habría corroborado la información proporcionada por los delatores, vulnerando el principio de verdad material. Tampoco habría desarrollado actividad de investigación o probatoria alguna, lo que constituiría una violación de los derechos de defensa y a la presunción de licitud de Eukor.

(ix) Cuenta Indumotora 2004 – 2012:

a. Las declaraciones del señor Pablo Sepúlveda por sí mismas no podrían acreditar la supuesta participación de dicha empresa en la conducta imputada, puesto que, además de ser ambiguas e imprecisas, únicamente constituirían un indicio y no una prueba directa de dicha participación.

b. Las referidas declaraciones no habrían sido corroboradas, ya que no habría elemento de juicio alguno en el Expediente que las confirme.

c. Debido a que mantenía un compromiso con Hyundai y Kia, consistente en transportar toda su carga, dichas empresas requerían tener la confianza de que Eukor atendería sus necesidades, por lo que esta última no podría buscar otros negocios que pusiesen en riesgo a sus clientes principales (y accionistas).

(x) Cuenta Mazda 2009-2011:

a. El Cuaderno de Notas y la declaración del señor Diego Ayala acreditarían que Eukor era visto como un competidor a tener en cuenta, puesto que en la reunión del S’Kai se la mencionaría con una connotación de preocupación. De igual manera, se desprende que dicha empresa no habría contestado a la comunicación que NYK habría intentado realizar.

b. Las anotaciones en cuestión no mostrarían detalle alguno sobre el supuesto comportamiento de Eukor y, adicionalmente, en las declaraciones posteriores no se precisaría si efectivamente se pudo solicitar a dicha empresa la presentación de “cotizaciones de cortesía”.

c. Si bien la primera instancia la involucró en dicho episodio en base a la evidencia sobre el tipo de coordinaciones que existieron entre las investigadas, de la declaración del señor Diego Ayala se desprendería que las decisiones estaban a cargo del S’Kai, excluyendo expresamente a Eukor, por no haber sido parte de dicho grupo de empresas.

d. Las pruebas proporcionadas no cumplirían en detallar las conductas por las que se responsabiliza a Eukor -a diferencia del caso de NYK-, ni indicarían que dicha empresa haya aceptado las propuestas del S’Kai o realizado alguna conducta respecto de estas.

e. Su abstención de realizar cotizaciones o su falta de contacto con NYK no podrían asumirse como indicios de su participación individual en el sistema de respeto de cuentas, puesto que lo anterior resultaría arbitrario.

f. La declaración del señor Diego Ayala no habría sido corroborada por la primera instancia, por lo que carecería de valor probatorio.

(xi) Cuenta General Motors desde China 2012-2014:

a. Si bien la Secretaría Técnica habría considerado que la declaración del señor Sepúlveda sería suficiente para demostrar la responsabilidad de dicha empresa, esta no habría sido corroborada y solo acreditaría una acción por parte de CSAV, mas no alguna actuación o exigencia por parte de Eukor para que se respete su cuenta.

b. Si CSAV optó por no participar en una licitación, comunicándoselo a Eukor sin que esta última se lo solicite, dicha comunicación no podría acreditar la participación de Eukor en el respeto de la cuenta en cuestión.

c. Se debe tomar en consideración que la supuesta llamada al representante de Eukor habría ocurrido el 4 de setiembre de 2012, cuando la licitación de General Motors ya había superado dos rounds. Más aún, Eukor sabía que CSAV tenía problemas de espacio, motivo por el que en dicha época sostuvo reuniones con sus representantes y los de otras líneas navieras.

d. El propio señor Sepúlveda habría indicado que el señor Nam (Eukor) le comentó que su representada no tenía planeado expandirse a rutas operadas por CSAV, lo que constituiría una declaración legítima acerca de las decisiones comerciales de dicha empresa.

e. Existiría evidencia clara de que Eukor no necesitaba que terceras empresas se abstengan de participar en licitaciones para poder ganar, sino únicamente ajustar su oferta a las necesidades de sus potenciales clientes. Así, frente a las cuestionables, ambiguas y no corroboradas declaraciones de CSAV, existirían declaraciones y correos internos de Eukor que acreditarán que dicha empresa se esforzaba por ser competitiva para satisfacer a sus clientes.

f. Si bien la Comisión reconocería sus argumentos referidos a su nulo interés en participar en una actividad concertada con el S’Kai, habría llegado a una conclusión que no se fundamentaría en ningún medio probatorio. A su criterio, sería razonable asumir que, debido a una probabilidad, Eukor igual habría querido participar de la conducta colusoria.

g. La Sentencia emitida por la Corte Suprema de Chile analiza las mismas declaraciones de los mismos colaboradores eficaces y concluye que CSAV se desistió de participar en el tender de General Motors por decisión propia, no por algún acuerdo con Eukor.

(xii) Cuenta Maruti (Suzuki) 2008-2011:

a. Las anotaciones del Cuaderno de Notas del señor Ayala constituyen indicaciones de terceros (CSAV) sobre supuestas declaraciones de otras empresas (NYK). Por tanto, no pueden calificar como un medio probatorio confiable y menos aún una prueba directa de la participación de Eukor.

b. La Comisión habría concluido que dichas anotaciones y declaración sí darían cuenta de la responsabilidad de Eukor, puesto que no tendría sentido que NYK le solicite a CSAV el respeto de una cuenta ajena si esto no le permitiese mantener la “titularidad” de la cuenta Maruti (Suzuki), en coordinación con Eukor. Sin embargo, la propia Comisión se contradeciría al señalar que finalmente CSAV sí obtuvo la carga de Tata (de “titularidad” de Eukor) y, a pesar de lo anterior, NYK mantuvo la cuenta Maruti.

c. Si bien la Comisión afirmaría que sus conclusiones se basan en una prueba directa, los apuntes únicamente demostrarían que fueron realizados, por lo que solo podrían constituir un indicio que guíe la actividad probatoria de la autoridad y que requeriría de elementos adicionales y del descarte de explicaciones alternativas para acreditar su responsabilidad.

d. Rechaza que se le quiere atribuir responsabilidad únicamente sobre la base del “contexto” y alega que en algunas ocasiones habría transportado carga de Suzuki, pero nunca habría participado de algún tender directo con Maruti, por lo que su falta de participación no tendría por qué generar suspicacias ni ser atribuida a un acuerdo anticompetitivo.

(xiii) Cuenta Iveco 2011-2012:

a. No existiría ni siquiera evidencia indiciaria de que manifestó su voluntad en algún sentido para coordinar con CSAV un eventual incremento de precios del servicio o si el aludido contacto con el representante de dicha empresa siquiera llegó a concretarse.

b. La primera instancia únicamente se habría basado en la declaración del señor Sepúlveda para demostrar la participación de Eukor, sin embargo, esta no habría sido contrastada con otros elementos que permitan validar su relato. Si bien dicho funcionario participó de las reuniones a las que alude, esto no quiere decir que haya proporcionado información veraz, completa y exacta.

c. Debido a que, según habría reconocido la Comisión, esta cuenta se habría negociado en términos FOB, el hecho de que Eukor no hubiese participado en la licitación de Iveco no podría interpretarse arbitrariamente como el supuesto respeto de dicha cuenta, ya que la recurrente típicamente se habría inclinado por negociar en términos CIF para mantener el control sobre los shipping rights.

d. La hipótesis de la Comisión carece de racionalidad, puesto que no tendría sentido esperar 9 (nueve) años para ganar una licitación (en este caso, General Motors 2012-2014, que según habría acreditado la recurrente, fue ganada de forma lícita y pro competitiva).

e. Eukor no habría participado del resto de licitaciones con el objeto de privilegiar la carga de sus vinculadas Hyundai y Kia, a las que debía darles prioridad.

(xiv) La Comisión utiliza de manera arbitraria un 20% como margen anticompetitivo sobre la base del documento académico de Connor (2014). Ello es injustificado, pues:

a. No se toma en cuenta que la base de datos utilizada en dicho trabajo incluye periodos con picos atípicos que sesgan la mediana del margen anticompetitivo.

b. Se toma como fuente estimaciones estadísticas y econométricas de terceros no necesariamente relacionados a la autoridad de competencia.

c. Todos los casos analizados se refieren a sectores económicos estructuralmente distintos que no pueden ser tomados como referente para el mercado en cuestión.

(xv) La Comisión debería mantener el criterio utilizado en resoluciones previas, el cual consiste en estimar el beneficio anticompetitivo a través de una diferencia entre un precio colusorio y un precio estimado a partir de condiciones que podrían ser tomadas como competitivas. Esto fue desestimado por la Comisión arguyendo falsamente que no existe información en la SUNAT o en VERITRADE que permita corroborar información de fletes.

(xvi) De no contar con información completa y exacta, la Comisión debería estimarla realizando los ajustes correspondientes, en lugar de asumir un 20% de margen anticompetitivo.

(xvii) La probabilidad de detección debió ser estimada en por lo menos 60%, ello sobre la base de los criterios adoptados en decisiones anteriores de la propia Comisión. Sin embargo, la Comisión se limitó a reiterar lo propuesto por la Secretaria Técnica.

(xviii) La multa correspondiente a Eukor debería ser de S/ 1,431,116.28, lo que corresponde a 344.85 UIT de 2018 o, en caso la actualización del beneficio anticompetitivo se base en el incremento de UIT, sería igual a S/ 1,479,491.38, lo que equivale a 356.5 UIT.

18. A través del Memorando 263-2018/ST-CLC-INDECOPI del 25 de julio de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió el Expediente 003-2017/CLC (en adelante el Expediente) a la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala)32.

19. El 27 de agosto de 2018 Eukor presentó un escrito al que adjuntó dos informes legales sobre la separación funcional que debería existir entre el órgano instructor y el órgano decisor de la primera instancia en el ámbito de los procedimientos administrativos en materia de represión de conductas anticompetitivas. En base a lo señalado en dichos informes33, la recurrente solicitó que:

(i) Se declare la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento, retrotrayéndose la tramitación del caso al momento de la emisión de la resolución de imputación de cargos emitida por la Secretaría Técnica; y,

(ii) Se produzca la abstención de todos los servidores y funcionarios que hayan conocido el presente caso sin cumplir con la debida separación funcional que debería existir entre el órgano instructor y el órgano decisor.

20. El 15 de octubre de 2018 K-Line presentó su escrito de absolución de las apelaciones de las recurrentes, indicando lo siguiente34:

(i) Toda la evidencia presentada en el presente procedimiento respecto de dicha empresa trata de comunicaciones sobre supuestas comunicaciones que se habrían llevado a cabo en el marco del Acuerdo S’Kai, por lo que no habría prueba alguna de que haya actuado al margen de este.

(ii) La sola existencia del Decreto Ley 22282, que aprueba el Código de Conducta, generó en K-Line la confianza legítima de que sus actuaciones eran legales. Lo anterior constituye un eximente de responsabilidad conforme a lo establecido en el artículo 257 del TUO de la Ley 27444.

(iii) Otros ordenamientos normativos ya habrían reconocido la prevalencia del plazo de prescripción previsto en la Ley 27444 sobre las normas especiales con plazos menos favorables.

(iv) Con relación al cálculo de la sanción, la mediana de los sobrecargos bajo la modalidad bid rigging no es representativa de la industria de servicios de transporte marítimo, debido a que considera toda la muestra de datos de Connor (2014) de 532 cárteles, que incluye industrias como construcción, minerales, textiles, servicios financieros, entre otros, que claramente tienen características diferentes a las de la industria de servicios de transporte.

(v) La Comisión asume que el incremento de los fletes se da únicamente por la supuesta concertación, desconociendo que en un margen de tiempo tan amplio (2002-2015) hay otros factores relevantes como el costo del combustible, el puerto de origen, el tipo de carga, marca de vehículos, etc. Por ejemplo, el costo del combustible se incrementó sostenidamente durante el periodo 2009-2011, siendo la tasa de crecimiento anual promedio igual a 30%.

(vi) Respecto a la probabilidad de detección, de acuerdo con Becker (1968) y Polinsky y Shavell (2000), aquella se determina en función del gasto en hacer cumplir la ley por parte de las autoridades, por lo que, a un mayor gasto de la administración en el cumplimiento de la ley, le corresponde una mayor probabilidad de detección de las infracciones. Dado que Indecopi ha incrementado el presupuesto de la Secretaria Técnica de la Comisión, entonces la probabilidad de detección debió incrementarse en un porcentaje mayor al 30%.

(vii) No es cierta la afirmación realizada por la Comisión que indica que la información de SUNAT sobre fletes y otras variables de transporte de carga rodante por vía marítima, no permite analizar el acuerdo colusorio a nivel de cuentas, puesto que la misma Comisión empleó la información de SUNAT para el cálculo de la multa.

(viii) La Comisión no ha tomado en cuenta factores atenuantes en el cálculo de la multa. Considerando los fletes que fueron pagados en Asia, la dimensión del mercado afectado es considerablemente menor a la imputada, por ello se debería evaluar atenuar la responsabilidad de KLine, a fin de evitar una doble sanción. Particularmente, el informe económico presentado por K-Line solicita que en el supuesto de que la Sala mantenga la probabilidad de detección de 30% y el sobreprecio en 20%, debería aplicar un factor atenuante de 30.56%.

(ix) Considerando un incremento de la probabilidad de detección de 30% a 60%, un sobreprecio de 18.7% en lugar de 20%, e incluyendo únicamente los 795 fletes pagados en Perú, la multa base ajustada por inflación ascendería a S/ 3,028,236, lo que equivale a 730 UIT.

21. De igual manera, el 15 de octubre de 2018 CMC presentó su escrito de absolución de las apelaciones, reiterando sus argumentos y solicitando a la Sala que no tome en cuenta aquellas alegaciones formuladas por Eukor en su apelación y que, por omisión o implicación, equipararían la conducta de CMC a la de otras empresas que sí habrían sido parte de los acuerdos anticompetitivos.

22. El 14 de agosto de 2019, K-Line presentó un nuevo escrito, a través del cual precisó algunos de sus argumentos en apelación y puso en conocimiento de la Sala que, en abril de 2019, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante el TDLC) de Chile resolvió exonerar a dicha empresa del procedimiento sancionador seguido en su contra.

23. El 13 de noviembre de 2019, CMC presentó un escrito adicional, a través del cual solicitó la programación de una audiencia de informe oral ante la Sala y, adicionalmente, señaló que:

(i) En la Resolución 157-2019/SDC-INDECOPI, la Sala señaló que, en adición a la existencia de coordinaciones entre las empresas, a efectos de concluir que existió una práctica colusoria era también necesario verificar que estas hubieran actuado conforme a dichas coordinaciones.

(ii) Adicionalmente, a través de dicho pronunciamiento la Sala revocó la decisión de la primera instancia de imputarle responsabilidad a una de las empresas sancionadas, en la medida en que no contaba con elementos suficientes para verificar si, efectivamente, aquella había cobrado un precio conforme a las coordinaciones anticompetitivas identificadas.

24. El 15 de octubre de 2020 tuvo lugar la audiencia de informe oral ante la Sala, de la cual participaron los representantes de CMC, K-Line y Eukor, así como de los representantes de la Secretaría Técnica de la Comisión.

25. El 20 de octubre de 2020, CMC presentó su escrito de alegatos finales, reiterando sus argumentos y señalando que:

(i) Debido a que CMC únicamente habría tomado conocimiento de algunos episodios de coordinación de cuentas, se debió analizar la prescripción respecto de cada uno de estos por separado. De esta manera, cinco (5) de los seis (6) episodios imputados a CMC se encontrarían prescritos.

(ii) A pesar de que CMC formaba parte del S’Kai, no existe evidencia de que haya intervenido en alguna coordinación o de que haya sido consultada sobre el respeto de cuentas en favor de alguna empresa. Lo anterior, ya que las coordinaciones ilícitas no habrían sido el resultado de una decisión adoptada por dicho servicio conjunto.

(iii) Todas las coordinaciones fueron realizadas por miembros del servicio conjunto y utilizando sus plataformas de comunicación, por lo que CMC no tenía por qué presumir que se trataba de conductas ilícitas ni tenía por qué apartarse de estas. Más aún, cuando los servicios conjuntos constituirían conferencias marítimas, por lo que dicha empresa tenía la confianza legítima de que las actuaciones realizadas en dicho contexto eran lícitas.

(iv) A pesar de que en la audiencia de informe oral el representante de la Secretaría Técnica reiteró que CMC habría contribuído con su conducta a que el acuerdo global de respeto de cuentas tenga éxito, no habría ningún elemento de juicio que pruebe que dicha empresa asumió el compromiso de respetar la cuenta Nissan/Renault en favor de NYK.

26. El 22 de octubre de 2020 Eukor presentó su escrito de alegatos finales, a través del cual reiteró sus argumentos y señaló que:

(i) La autoridad de competencia chilena concluyó que Eukor no participó en el reparto de cuentas. Lo anterior, debido a que sí valoró de manera conjunta las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, la FNE) de Chile y las denunciadas. Además, corroboró las declaraciones de los ejecutivos acogidos a la delación compensada con otros medios probatorios que pudiesen desacreditar su versión.

(ii) La Secretaría Técnica y la Comisión habrían quebrantado el principio de imparcialidad, debido a que habrían inobservado la separación funcional impuesta por ley y prevista como garantía constitucional.

27. El 22 de octubre de 2020, K-Line presentó su escrito de alegatos finales, reiterando sus argumentos y señalando que:

(i) Los acuerdos arribados dentro del S’Kai son permitidos por ley. Por tanto, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, se encuentran exentos de ser sancionados.

(ii) A través de la Abogacía emitida en enero de 2020, la Secretaría Técnica y la Comisión han señalado que el Código de Conducta genera confusión en los administrados y, por tanto, han recomendado denunciar dicho tratado.

(iii) Los acuerdos cuestionados en el presente caso son accesorios al S’Kai, por lo que corresponde que la autoridad los analice bajo la regla de la razón.

(iv) En el procedimiento seguido por la FNE de Chile, el TDLC no se limitó a dar por ciertas las declaraciones aportadas en el marco del programa de clemencia, sino que se permitió a las demás imputadas presentar declaraciones testimoniales respecto de los hechos cuestionados.

(v) De acuerdo con el informe titulado “Análisis del sistema de respeto de titularidad de las cuentas referido en la Resolución 030-2018/CLCINDECOPI”, habría importado al Perú 351 vehículos de la marca Subaru (pertenecientes a la cuenta Indumotora) desde el Japón entre 2006 y 2008. Lo anterior contradice lo resuelto por la Comisión, que concluyó que la cuenta “Indumotora” fue respetada por K-Line en dicha ruta entre 2005 y 2012.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

28. Luego de revisar el expediente y conforme a los términos de los recursos de apelación, la Sala debe pronunciarse sobre los siguientes puntos controvertidos:

(i) si durante la tramitación del presente procedimiento o en la Resolución Final se incurrió en algún vicio de nulidad.

(ii) si las empresas sancionadas por la Comisión incurrieron o no en la realización de prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015.

(iii) si corresponde confirmar las sanciones impuestas, así como la medida correctiva.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Cuestiones previas

III.1.1. El supuesto desconocimiento del Código de Conducta de las Conferencias Marítimas (1974)

A. Argumentos de las apelantes

29. En su escrito de apelación, CMC indicó que la primera instancia habría descartado sus argumentos de defensa referidos a la aplicación de la “Convención sobre un Código de Conducta de las Conferencias Marítimas” (en adelante, el Código de Conducta”) al presente caso.

30. De acuerdo con la apelante, la Comisión habría señalado que los acuerdos de negocio conjuntos, como el acuerdo Shin Nanseikai (en adelante, el Acuerdo S’Kai) y el acuerdo Car Pacific (en adelante, el Acuerdo CARPAC) no constituyen conferencias marítimas, sino asociaciones entre empresas navieras y que, por tanto, no les sería aplicable lo dispuesto en el referido Código de Conducta.

31. Sin embargo, a criterio de CMC, los acuerdos en cuestión sí calificarían como conferencias marítimas -en aplicación de lo dispuesto por el Código de Conducta-, por lo que correspondería que se declare la improcedencia del hecho imputado en su contra a título de cargo.

32. Sobre el particular, CMC alega que el Código de Conducta define a las conferencias marítimas como cualquier grupo de empresas navieras que presten servicios regulares de transporte internacional en una ruta particular y que hayan llegado a un acuerdo de comportamiento comercial coordinado, sin que se requiera de formalidad alguna para su adopción -conforme a lo señalado por la doctrina sobre la materia-.

33. Adicionalmente, la apelante indica que el nombre que reciban los acuerdos de servicios conjuntos o joint services no determina que estos no puedan calificar como conferencias marítimas.

34. En atención a lo expuesto, CMC considera que la Comisión carecería de competencia para pronunciarse respecto de los hechos imputados y que, en todo caso, tendría que haber recurrido a la autoridad competente -el Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 6 de la Ley 29357, Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores-.

35. En línea con lo anterior, K-Line señaló en su apelación que la naturaleza del Acuerdo S’Kai sería la de una conferencia marítima, debido a que se trataría de un acuerdo entre empresas navieras que buscan regular la cooperación para la prestación de servicios regulares, que se encontraría constituido en el marco del Código de Conducta.

36. Según indica la apelante, la naturaleza de conferencia marítima del S’Kai incluso habría sido reconocida en otras legislaciones en las que se procede con el registro de dichas conferencias42.

37. En ese sentido, alega que las comunicaciones que le fueron imputadas por la primera instancia se generaron en el marco del S’Kai43 y que, a su criterio, el referido contexto resultaría de suma relevancia para entender las comunicaciones en cuestión y determinar que no corresponde que se le imponga una sanción.

B. Marco teórico

38. El Código de Conducta define las conferencias marítimas como:

“Un grupo constituido por dos o más empresas porteadoras navieras que prestan servicios regulares de transporte internacional de carga en una ruta particular o unas rutas particulares dentro de determinados límites geográficos y que han concertado un acuerdo o arreglo, cualquiera que sea su naturaleza, dentro de cuyo marco actúan atendiéndose a unos fletes uniformes o comunes y a cualesquiera otras condiciones convenidas en lo que respecta a la prestación de servicios regulares”.
(Énfasis y subrayado añadidos)

39. Según se aprecia, de acuerdo con el Código de Conducta y como bien ha reconocido la primera instancia44, las conferencias marítimas son organizaciones que tienen por característica esencial el común establecimiento de fletes obligatorios que sus miembros aplican individualmente en la ruta involucrada.

40. La doctrina ha sido clara en señalar que las conferencias marítimas son por esencia acuerdos de fijación de precios o cárteles y que, además -pero sin que se trate de una constante-, existen algunas conferencias que proporcionan una oferta de servicios adicionales como consecuencia de la celebración del acuerdo en cuestión.

41. Por su parte, de conformidad con las definiciones de la OECD y de la UNCTAD, los acuerdos de colaboración son acuerdos o arreglos entre líneas navieras que tienen por finalidad esencial proveer servicios conjuntamente y que son organizados a través de varios arreglos técnicos, operacionales o comerciales (p.e. uso conjunto de naves, instalaciones portuarias u organizaciones de publicidad, entre otros).

42. Como puede observarse, y como bien ha reconocido la OECD, la diferencia principal entre las conferencias marítimas y los acuerdos de colaboración consiste en que estos últimos están destinados a la racionalización de las operaciones para la prestación de los servicios de transporte de contenedores, mientras que las primeras extienden dicha cooperación al establecimiento de tarifas comunes o uniformes.

43. En esa misma línea, la UNCTAD señala que, a diferencia de las conferencias marítimas, los acuerdos de colaboración no establecen tarifas comunes, y son de una naturaleza más pro-competitiva, buscando mejorar la eficiencia de las operaciones de sus miembros a través de arreglos técnicos, operacionales y comerciales. Lo anterior permite a sus miembros mitigar los riesgos derivados de las fluctuaciones en la demanda por el servicio de transporte marítimo y, de esta manera, ofrecer dicho servicio a bajo costo, con mayor frecuencia y a una amplia variedad de destinos.

44. Por tanto, mientras que las conferencias marítimas constituyen acuerdos privados entre transportistas o líneas navieras que les permiten utilizar tarifas comunes y emprender otras actividades de cooperación en una ruta o rutas en particular, los acuerdos de colaboración tienen por objetivo esencial la prestación de servicios de manera conjunta, a través de diversos mecanismos dirigidos a aprovechar los espacios e itinerarios disponibles.

C. Análisis del caso concreto

45. De acuerdo con las apelantes, debido a que el Acuerdo S’Kai calificaría como una Conferencia Martítima -en los términos del Código de Conducta-la Comisión no sería competente para pronunciarse respecto de la imputación en su contra, por lo que esta debió haber sido declarada improcedente por la primera instancia y remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores para que se pronuncie al respecto, por ser esta la entidad competente con relación a dicha materia.

46. Al respecto, esta Sala aprecia que, de acuerdo con la definición contenida en el Código de Conducta y con lo señalado por la literatura especializada sobre la materia, las Conferencias Marítimas constituyen acuerdos entre líneas navieras que tienen como característica principal el establecimiento de tarifas comunes en una ruta (o rutas) en particular -es decir, en los hechos operan como cárteles de precios-.

47. Por su parte, los acuerdos de colaboración conjunta son definidos como arreglos entre líneas navieras que tienen por finalidad esencial proveer servicios conjuntamente y, a diferencia de las conferencias marítimas, no establecen tarifas comunes -por lo que son de una naturaleza más pro-competitiva-.

48. En ese sentido, según han reconocido las propias apelantes, el Acuerdo S’kai siempre constituyó un acuerdo entre empresas navieras que tuvo por objeto regular la cooperación para la prestación de servicios regulares, mas no el establecimiento de fletes ni tarifas uniformes54. Por consiguiente, como bien ha concluido la primera instancia, dicho acuerdo califica como uno de colaboración conjunta y no como una conferencia marítima, en los términos del Código de Conducta.

49. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde precisar que el hecho de que no se requiera de formalidad alguna para la adopción de una conferencia marítima como ha sido alegado por CMC-, no contradice lo señalado en el párrafo antecedente. En efecto, independientemente de las formalidades que se hayan seguido para su adopción y posterior implementación, lo cierto es que, según han reconocido las propias apelantes, el S’Kai siempre tuvo por finalidad la provisión de servicios conjuntos por parte de un grupo de empresas navieras, y no el establecimiento de tarifas comunes, por lo que no califica como una conferencia marítima en los términos del Código de Conducta.

50. De esta manera, el hecho de que el Acuerdo S’kai haya podido ser registrado ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones de Chile, o de que el gobierno de dicho país lo haya podido catalogar como una conferencia marítima -según ha sido afirmado por K-Line55-, no contradice el hecho de que, según la definición contenida en el Código de Conducta, dicho acuerdo no califique como tal. Según se ha indicado, este no versa sobre el establecimiento de fletes comunes, sino que tiene por objeto la prestación de servicios regulares y, en ese sentido, constituye un acuerdo de colaboración conjunta.

51. Por último y en línea con lo expuesto, corresponde precisar que esta Sala no ha descartado que el Acuerdo S’Kai esté referido a una Conferencia Marítima debido a su denominación -como alega CMC en su escrito de apelación-, sino en atención al hecho de que dicho acuerdo no tiene por objeto el establecimiento de fletes ni tarifas comunes56.

52. Por tanto, debido a que el Acuerdo S’kai no califica como una conferencia marítima, corresponde descartar lo alegado por las apelantes, en el sentido de que la Comisión carecería de competencia para pronunciarse respecto de la imputación formulada en su contra.

53. En su escrito de alegatos finales, K-Line alegó que el Código de Conducta habilita a los miembros de una Conferencia Marítima a adoptar acuerdos de participación en el tráfico y de lealtad, por lo que las decisiones adoptadas en el marco del S’Kai relativas al respeto de cuentas de “titularidad” de sus integrantes se encontrarían dentro del ámbito de legalidad del referido código.

54. Al respecto, según se ha determinado previamente, lo que caracteriza a las Conferencias Marítimas, y las distingue de otro tipo de acuerdos como pueden ser los de colaboración, es el establecimiento de fletes uniformes. Por tanto, el hecho de que en el marco de dichas conferencias se pueda acordar otras condiciones distintas del precio del servicio, no implica que los acuerdos de colaboración -como el S’Kai-, califiquen como Conferencias Marítimas, ni que se encuentren por tanto regulados por lo dispuesto en el referido Código de Conducta. Según lo dicho, estos acuerdos no tienen por objeto la fijación de tarifas comunes, sino la prestación de servicios conjuntos.

55. Sin perjuicio de lo expuesto, en su escrito de absolución de las apelaciones, KLine reiteró que toda la evidencia presentada en el presente procedimiento respecto de dicha empresa trata sobre supuestas comunicaciones que se habrían llevado a cabo en el marco del Acuerdo S’Kai, por lo que no habría prueba alguna de que haya actuado al margen de este.

56. Debido a lo señalado, K-Line considera que, de ser hallada responsable por la infracción que se le imputa, estaría exenta de responsabilidad, en aplicación de la eximente dispuesta por el literal e) del artículo 225 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, consistente en “el error inducido por la Administración o por disposición confusa administrativa o ilegal”.

57. De acuerdo con dicha norma, no se podría imponer una sanción por alguna actuación derivada de un error inducido por las propias autoridades, puesto que ello constituiría una vulneración del principio de predictibilidad o de confianza legítima.

58. Por tanto, sostiene que debido a que el íntegro de las actuaciones imputadas a K-Line se habrían dado en el marco del S’Kai -una conferencia marítima conformada conforme al Código de Conducta y, en consecuencia, que permitiría a los transportistas establecer precios y condiciones comunes-, dicha empresa no podría ser sancionada por una conducta que el Estado blindó de licitud en su momento o, en todo caso, a la que se le dio la apariencia de legalidad.

59. Al respecto, el artículo IV de la Ley 27444, recoge los principios de confianza legítima o predictibilidad, uniformidad y buena fe procedimental59.

60. En atención a dichos principios, la autoridad debe guardar concordancia y uniformidad en sus actuaciones, para que los administrados puedan conocer de manera predecible los resultados de los respectivos procedimientos. Asimismo, todos los partícipes del procedimiento deberán realizar sus actos procedimentales guiados por la buena fe.

61. Lo anterior implica que, en supuestos similares, los administrados serán sometidos a procedimientos equivalentes bajo las mismas reglas. Esto resulta de central relevancia para que los ciudadanos puedan conocer de antemano la forma en la que podría actuar la autoridad frente a determinados comportamientos y las consecuencias jurídicas asignadas en función a la normativa aplicable.

62. De esta manera, los administrados se deberán conducir de buena fe, realizando sus actividades conforme a los parámetros pertinentes que haya establecido la entidad competente, los cuales son pasibles de generar una confianza amparable con relación a su legalidad.

63. Ahora bien, según se ha determinado, el Acuerdo S’kai no califica como una conferencia marítima sino como un acuerdo de colaboración conjunta, puesto que tiene por objeto regular la cooperación entre líneas navieras para la prestación de servicios regulares y no el establecimiento de tarifas uniformes por parte de dichos agentes económicos. Esto a diferencia de una conferencia marítima que, como bien ha reconocido K-Line, sí permitiría a sus integrantes establecer tarifas comunes.

64. Por tanto, debido a que las actuaciones imputadas a K-Line en el presente procedimiento no se dieron en el marco de una conferencia marítima, no resulta válido que dicha empresa alegue que las habría realizado bajo el supuesto de que su conducta era legal, o que esta se habría encontrado revestida de una apariencia de legalidad al estar amparada en lo dispuesto en el Código de Conducta.

65. En similar sentido, en la audiencia de informe oral, así como en su escrito de alegatos finales, K-Line insiste en la aplicación del referido eximente de responsabilidad al indicar que, a través del informe sobre “La Conveniencia de denunciar la Convención sobre un Código de Conducta de las Conferencias Marítimas (1974)”, emitido en enero de 2020, la Secretaría Técnica y la Comisión han señalado que el Código de Conducta genera confusión en los administrados y, por tanto, habrían recomendado denunciar dicho tratado.

66. Con relación a dicho argumento, se debe precisar que en en el referido informe se señala de manera expresa que “no es posible afirmar, jurídicamente, que el Código de Conducta (1974) establezca, promueva u obligue al Perú a reconocer la inmunidad de las conferencias marítimas frente a la aplicación de la Ley de Libre Competencia, como tampoco que existen normas de derecho interno que reconozcan tal exención”.

67. Adicionalmente, si bien en dicho informe se reconoce que los procedimientos en materia de libre competencia tramitados por la Comisión (en los que habrían participado líneas navieras) denotarían una falta de claridad en la relación entre el Código de Conducta y la aplicación de la Ley de Libre Competencia peruana, “esta falta de claridad habría respondido, bien al desconocimiento general de dicha Convención y sus alcances hasta que tuvieron lugar las primeras investigaciones de la autoridad, o bien al intento de introducir por la vía de interpretación una exención que expresamente no existía en el Código y que interesaba a las empresas navieras investigadas, una vez iniciado el procedimiento administrativo sancionador en su contra”.

68. Conforme puede apreciarse, en el mismo informe se precisó que la alegada falta de claridad se derivaría del desconocimiento general del Código de Conducta y de sus alcances, o de un intento de introducir una exención que no estaría contemplada en dicha norma, mas no de una disposición normativa confusa.

69. En atención a lo expuesto, se debe descartar que K-Line haya actuado dentro de un contexto de confianza legítima o que haya sido inducida a error por la autoridad o por alguna disposición normativa. En consecuencia, de confirmarse su responsabilidad en la infracción que se le imputa, no correspondería aplicarle la eximente de responsabilidad dispuesta por el literal e) del artículo 225 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

70. No obstante lo señalado, cabe indicar que los cuestionamientos formulados por K-Line respecto de la evidencia que sustentaría su responsabilidad serán examinados por la Sala en el acápite del presente pronunciamiento correspondiente al análisis de la conducta sancionada, consistente en una presunta práctica colusoria horizontal que tuvo por objeto el reparto de cuentas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, entre 2001 y 2012, y con efectos en puertos peruanos hasta 2015.

71. Según lo indicado por la primera instancia, las coordinaciones correspondientes a dicha práctica se habrían dado en el contexto de los servicios conjuntos de los que formaban parte algunas de las imputadas, en particular el S’Kai y el Carpac.

III.1.2. Los episodios de respeto de cuentas como supuestos acuerdos complementarios respecto de los acuerdos de negocios conjuntos

72. Según ha indicado CMC, en la medida de que las coordinaciones para el respeto de cuentas podrían constituirse en un acuerdo esencial para el adecuado funcionamiento de los acuerdos de servicios conjuntos de los que CMC era parte (el Acuerdo S’Kai o el Acuerdo CARPAC), la Comisión debió analizarlos aplicando la regla de la razón. Al respecto, la recurrente ha alegado que se debería de considerar que todos los episodios de coordinación de los que supuestamente habría participado únicamente habrían involucrado a empresas con las que prestaba servicios conjuntos.

73. Sin embargo, de acuerdo con lo indicado por CMC, en la Resolución Final la primera instancia habría señalado que nos encontraríamos ante un acuerdo independiente, que tuvo como objetivo mantener vigente un sistema de reparto de cuentas. Lo anterior, pese a que la propia Comisión habría reconocido que las coordinaciones en cuestión se llevaron a cabo a través de los canales de comunicación de los servicios conjuntos.

74. De acuerdo con la apelante, la única justificación brindada por la primera instancia para arribar a dicha conclusión consistiría en que dichas coordinaciones no serían esenciales para materializar el objetivo de los servicios conjuntos -una mayor eficiencia en el transporte de la carga-, a diferencia de otro tipo de coordinaciones, como las de disponibilidad de espacios e itinerarios.

75. Sin embargo, a criterio de CMC, un acuerdo de asignación de cuentas tendría efectos similares que coordinaciones sobre disponibilidad de espacios e itinerarios, puesto que todos estos buscarían una mejor organización del servicio conjunto.

76. Sobre el particular, la Sala ha verificado que, durante el trámite del procedimiento la recurrente señaló que el supuesto sistema de respeto de cuentas habría tenido una relación de complementariedad respecto de los acuerdos de servicios conjuntos de los que era parte, en la medida de que por su naturaleza resultaba necesario y esencial para su funcionamiento.

77. Al respecto, CMC señaló que los acuerdos de respeto de cuentas, accesorios a los acuerdos principales de servicios conjuntos, generarían diversas eficiencias que superarían cualquier restricción a la competencia derivada de estos:

(i) La conformación de los servicios conjuntos y los entendimientos para el respeto de cuentas habrían surgido a solicitud de los más importantes clientes del servicio de transporte de carga rodante, debido a que este solo podía lograrse si las empresas lo brindaban de manera conjunta.

(ii) De no ser por su participación en el servicio conjunto, CMC no podría participar en las licitaciones que los clientes convocaban.

(iii) Desde el punto de vista comercial y operativo resultaría más práctico y eficiente canalizar las inquietudes de un cliente en particular a través de una sola línea naviera. De otro modo, el servicio estaría expuesto a que se produzcan descoordinaciones de orden operativo.

78. Más aún, CMC alegó que cualquier restricción a la competencia generada por los acuerdos de respeto de cuentas únicamente involucraría a las empresas que conformaban los acuerdos conjuntos, por lo que dicha restricción podría ser contrarrestada por el resto de los participantes en el mercado.

79. Al respecto, la apelante ha señalado que, de acuerdo con la doctrina de los ancillary agreements (‘acuerdos auxiliares’), ciertos acuerdos entre competidores no podrían ser considerados ilegales per se sino que, por ser accesorios o complementarios a un acuerdo principal lícito, se evaluarían bajo la regla de la razón.

80. De manera similar, en su escrito de alegatos finales K-Line ha señalado que los acuerdos cuestionados en el presente caso son accesorios al S’Kai, por lo que correspondería que la autoridad los analice bajo la regla de la razón, de acuerdo con la “ancillary doctrine” -recogida en la metodología desarrollada en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por Resolución 0206-97TDC/INDECOPI-.

81. Sobre el particular, la Sala aprecia que, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, constituyen prohibiciones absolutas “los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos”64 (énfasis añadido).

82. De esta manera, en línea con la doctrina que ha sido citada por la recurrente, la ley de competencia peruana establece que aquellos acuerdos entre competidores que sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos no constituirán prohibiciones absolutas sino prohibiciones relativas y, por tanto, corresponderá que la autoridad demuestre que la conducta produce -o podría producir- efectos anticompetitivos65 para considerarla como una infracción (es decir, se les aplicará la regla de la razón).

83. Sin perjuicio de lo anterior, como bien ha anotado CMC, tanto la Federal Trade Commission (en adelante FTC) de los Estados Unidos de América66 como la doctrina especializada sobre la materia han precisado que, para ser considerados como accesorios o complementarios, los acuerdos entre competidores en cuestión deben ser necesarios para que el acuerdo principal lícito alcance sus beneficios pro competitivos.

84. Sin embargo, si bien la recurrente ha afirmado que, debido a su naturaleza, el sistema de respeto de cuentas sancionado habría resultado necesario y esencial para el funcionamiento de los acuerdos de servicios conjuntos de los que era parte, la Sala aprecia que más allá de enumerar una serie de eficiencias que se derivarían de la provisión de dichos servicios conjuntos, CMC no ha expuesto las razones por las cuales, en efecto, dicho sistema sería necesario para que los acuerdos de servicios conjuntos pudiesen alcanzar dichas eficiencias y beneficios pro competitivos.

85. En todo caso, la Sala coincide con la primera instancia en que, para que un acuerdo de servicios conjuntos entre líneas navieras para la provisión del servicio de transporte de carga rodante pueda funcionar de manera organizada y eficiente, podrían ser necesarias coordinaciones sobre, por ejemplo, la disponibilidad de espacios o los itinerarios de viaje de las naves involucradas en el servicio conjunto.

86. Al respecto, según se ha indicado en el presente pronunciamiento, los acuerdos de colaboración tienen por objetivo esencial la prestación de servicios de manera conjunta, a través de diversos mecanismos dirigidos a aprovechar los espacios e itinerarios disponibles. Así, a diferencia de otro tipo de acuerdos entre líneas navieras -como las conferencias marítimas-, son de una naturaleza más pro-competitiva y buscan mejorar la eficiencia de las operaciones de sus miembros.

87. En atención al objetivo descrito, no se aprecia de qué manera un supuesto sistema global de respeto de cuentas -que no habría tenido por objeto contribuir a la prestación del servicio de transporte de carga rodante de forma conjunta, sino dejar de competir por los clientes que las diferentes líneas navieras mantenían en diversas rutas-, podría ser necesario o contribuir al funcionamiento organizado de los acuerdos de provisión de servicios conjuntos de los que CMC habría formado parte, de manera que estos pudiesen alcanzar las eficiencias y beneficios pro competitivos que los caracterizarían.

88. Por tanto, se debe descartar que el sistema de respeto de cuentas pueda constituir un acuerdo esencial para el adecuado funcionamiento de los acuerdos de servicios conjuntos de los que K-Line y CMC eran parte y que, por tanto, que deba analizarse como una prohibición relativa.

89. En su escrito de alegatos finales, K-Line ha señalado que el mismo Código de Conducta establecería la necesidad de celebrar Conferencias Máritimas para atender el transporte internacional de carga, lo que habría sido reconocido por la Comisión al sostener que, debido a la especialidad de las naves, los agentes que ofrecen el servicio car carrier tienen incentivos para buscar sinergias que les permitan hacer rentable el negocio.

90. Al respecto, corresponde traer a colación que las Conferencias Marítimas constituyen acuerdos entre líneas navieras que tienen como característica principal el establecimiento de tarifas comunes en una ruta (o rutas) en particular, mientras que los acuerdos de colaboración conjunta son definidos como arreglos entre líneas navieras que tienen por finalidad esencial proveer servicios conjuntamente y, a diferencia de las primeras, no establecen tarifas comunes.

91. En línea con lo expuesto, al señalar que las líneas navieras que ofrecen el servicio car carrier tienen incentivos para buscar sinergias, la Comisión justamente se refirió a tales acuerdos de colaboración y no a las Conferencias Marítimas.

92. Sin perjuicio de lo señalado, corresponde precisar que el hecho de que -según alega la recurrente- todos los episodios de coordinación de los que supuestamente habría participado CMC únicamente habrían involucrado a empresas con las que prestaba servicios conjuntos, no resulta relevante para determinar si el sistema de respeto de cuentas del que dichos episodios habrían formado parte calificaría como un acuerdo complementario o accesorio de los acuerdos para la provisión de los referidos servicios conjuntos.

93. La razón es que -además de que se ha determinado que dicho sistema no resultaba necesario para el funcionamiento organizado y eficiente de los servicios conjuntos-, de acuerdo con la imputación y sanción impuesta en el presente procedimiento, dicho sistema habría consistido en un entendimiento común entre diversas líneas navieras dedicadas al servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante.

94. Dicho entendimiento habría tenido por objeto el respeto coordinado de la titularidad de las cuentas o clientes que mantenían en diversas rutas a nivel global y, de acuerdo con las conclusiones de la primera instancia CMC habría formado parte de dicha conducta, a través de una serie de coordinaciones que habrían afectado numerosos contratos referidos a rutas con destino al Perú.

95. Por tanto, en la medida de que los episodios de coordinación de los que esta habría participado se habrían dado en el marco de una práctica colusoria que involucró a diversas líneas navieras a nivel global -como Eukor, que no formaba parte del S’Kai-, no sería cierto que dichas coordinaciones únicamente hayan involucrado a empresas con las que prestaba servicios conjuntos, ni que se hayan circunscrito al contexto de dichos servicios, según ha alegado la recurrente75. Lo anterior, sin perjuicio de la valoración que realice la Sala respecto de los medios probatorios que obran en el expediente vinculados a la existencia de dicho supuesto sistema de respeto de cuentas, así como de la presunta participación de CMC.

III.1.3. La supuesta falta de motivación de la Resolución Final

A. Argumentos de K-Line

96. En su apelación, K-Line ha señalado que la Resolución Final de la primera instancia sería nula, dado que al determinar la cuantía de la multa no se habría motivado debidamente: (i) las razones por las cuales determinó una probabilidad de detección de 30%, en lugar del 60% propuesto por la empresa y respaldado en la “Propuesta Metodológica para la determinación de multas al Indecopi” (en adelante, la Guía de Multas) elaborada por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi (en adelante, la GEE) en el año 2012; ni (ii) las razones por las que incluyó fletes no pagados en el Perú.

B. Marco teórico aplicable

97. El artículo 10 de la Ley 27444 incluye entre las causales de nulidad del acto administrativo el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez76. Al respecto, el artículo 3.4 de la citada norma establece como uno de los requisitos de validez de los actos administrativos, que estos se encuentren debidamente motivados en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico77.

98. A nivel jurisprudencial, se ha considerado que entre las garantías procesales que conforman el contenido esencial del debido procedimiento se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada, el cual se ve vulnerado cuando una resolución se encuentra sustentada en una motivación inexistente o aparente. A este respecto la Sentencia emitida en el Expediente 00728-2008-PHC/TC el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”.

99. Adicionalmente, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 1230-2002-HC/TC, el contenido esencial de la motivación no se ve infringido cuando: (i) exista fundamentación jurídica, (ii) se constate la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y (iii) se exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta resulte breve o concisa78.

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