De oficio contra Notarios de Lambayeque por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 005-2011/CLC
Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI
22 de diciembre de 2015

VISTOS:

La Resolución 019-2011/ST-CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2011, mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el Colegio de Notarios de Lambayeque (en adelante, el Colegio) y determinados miembros del mismo, por presuntas prácticas colusorias horizontales tipificadas como infracción administrativa en los artículos 1 y 11.1 literal a) del Decreto Legislativo 1034; la Resolución 029-2014/ST-CLC-INDECOPI del 30 de diciembre de 2014 mediante la cual la Secretaría Técnica, en aplicación del artículo 30.2 del Decreto Legislativo 1034, emitió una nueva resolución de imputación de cargos que sustituyó a la Resolución 019-2011/ST-CLC-INDECOPI, y, en consecuencia, inició un procedimiento contra el Colegio y los señores Welti Isabel Alvarado Quijano (en adelante, la señora Alvarado Quijano), Carlos Alberto Caballero Burgos (en adelante, el señor Caballero Burgos), Jaime Cárdenas Fonseca (en adelante, el señor Cárdenas Fonseca), Domingo Esquivel Dávila Fernández (en adelante, el señor Dávila Fernandez), Sergio Valentín Vera Gonzales (en adelante, el señor Vera Gonzales) y Antonio Enrique Vera Méndez (en adelante, el señor Vera Méndez) por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisión o recomendación y un acuerdo para no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral, conductas tipificadas en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, Ley que Elimina las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia; el Informe Técnico 060-2015/ST-CLC INDECOPI del 20 de octubre de 2015 (en adelante, el Informe Técnico), elaborado por la Secretaría Técnica; el informe oral realizado el 1 de diciembre de 2015; y las demás actuaciones del procedimiento.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Las partes en el procedimiento administrativo

1. El Colegio es una persona jurídica de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único2. Entre sus atribuciones se encuentran la vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulan la función, el ejercicio de la representación gremial, el registro de sus miembros, la convocatoria a concurso público para la provisión de vacantes en el ámbito de su demarcación territorial, entre otros3.

El Colegio es dirigido y administrado por una junta directiva, cuyos miembros son elegidos por su asamblea general por un mandato de dos años.

2. La señora Alvarado Quijano es notaria del distrito notarial de Lambayeque. Su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde 1978.

3. El señor Caballero Burgos es notario del distrito notarial de Lambayeque. Su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde 2005.

4. El señor Cárdenas Fonseca es notario del distrito notarial de Lambayeque. Su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde 1998.

5. El señor Dávila Fernández es notario del distrito notarial de Lambayeque. Su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde 1993.

6. El señor Vera Gonzales es notario del distrito notarial de Lambayeque. Su oficina se encuentra localizada en la provincia de Lambayeque desde 2005.

7. El señor Vera Méndez es notario del distrito notarial de Lambayeque. Su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde 2005.

1.2. Las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo

8. Mediante Memorando 0457-2010/INDECOPI-LAM del 22 de marzo de 2010, la Oficina Regional de Lambayeque (en adelante, la ORI Lambayeque) remitió a la Secretaría Técnica copia de, entre otros, los siguientes expedientes sobre protección al consumidor, de conformidad con lo dispuesto por el punto resolutivo sexto de las Resoluciones 2666-2008/INDECOPI-LAM, 2669-2008/INDECOPILAM, 2670-2008/INDECOPI-LAM, 2671-2008/INDECOPI-LAM, 26722008/INDECOPI-LAM y 2673-2008/INDECOPI-LAM del 31 de julio de 2008, respectivamente:

– Expediente 008-2008/CPC-INDECOPI-LAM, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra la señora Alvarado Quijano;
– Expediente 011-2008/CPC-INDECOPI-LAM, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra el señor Dávila Fernández;
– Expediente 012-2008/CPC-INDECOPI-LAM, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra el señor Vera Méndez;
– Expediente 013-2008/CPC-INDECOPI-LAM, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra el señor Caballero Burgos;
– Expediente 014-2008/CPC-INDECOPI-LAM, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra el señor Cárdenas Fonseca; y,
– Expediente 015-2008/CPC-INDECOPI-LAM, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra el señor Vera Gonzales.

Cabe precisar que, durante las inspecciones realizadas el 29 de octubre de 2007 en las oficinas de los referidos notarios, la ORI Lambayeque verificó que solo prestaban el servicio de constitución de garantías mobiliarias mediante la modalidad de escritura pública. Como consecuencia de ello, la Comisión de la ORI Lambayeque declaró fundados los procedimientos correspondientes y sancionó a los referidos notarios con una multa equivalente a una (1) Unidad Impositiva Tributaria (en adelante, UIT). Dichas decisiones fueron confirmadas por la Sala 2.

9. Mediante Resolución 019-2011/ST-CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2011, la Secretaría Técnica decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra el Colegio y determinados miembros del mismo, por presuntas prácticas colusorias horizontales, en las siguientes modalidades tipificadas como infracción administrativa en los artículos 1 y 11.1 literal a) del Decreto Legislativo 1034:

(i) A los señores Alvarado Quijano, Lilia Betty Arévalo Pérez (en adelante, Arévalo Pérez), Monica Elizabeth Ruiz Castillo (en adelante, Ruiz Castillo), Torres del Águila (en adelante, Torres del Águila), Manuel Filiberto Bonilla Linares (en adelante, Bonilla Linares), Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Manuel Alejandro Cardoso Zevallos (en adelante, Cardoso Zevallos), Antonio Gilberto Carranza Villavicencio (en adelante, Carranza Villavicencio), Dávila Fernández, César Edwin Díaz Duárez (en adelante, Díaz Duárez), Juan Abelardo Fernández Rojas (en adelante, Fernández Rojas), Henry Macedo Villanueva (en adelante, Macedo Villanueva), Carlos Antonio Sánchez Saldaña (en adelante, Sánchez Saldaña), Vera Gonzales y Vera Méndez por prácticas colusorias horizontales consistentes en la fijación concertada de la modalidad de constitución, modificación y extinción de garantías mobiliarias (negándose a prestar el servicio mediante las modalidades de formulario registral y documento privado con firmas legalizadas, y prestándolo solo mediante la modalidad de escritura pública), y la fijación concertada de un precio mínimo de S/. 100,00 (cien nuevos soles) por el referido servicio;

(ii) Al Colegio, por prácticas colusorias horizontales consistentes en la realización de recomendaciones o decisiones destinadas a que los demás notarios se adhirieran a la fijación de la modalidad de constitución, modificación y extinción de garantías mobiliarias (negándose a prestar el servicio mediante las modalidades de formulario registral y documento privado con firmas legalizadas, y prestándolo solo mediante la modalidad de escritura pública), y a la fijación de un precio mínimo de S/. 100,00 (cien nuevos soles) por el referido servicio;

(iii) A los señores Alvarado Quijano, Arévalo Pérez, Ruiz Castillo, Torres del Águila, Bonilla Linares, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Cardoso Zevallos, Carranza Villavicencio, Dávila Fernández, Sánchez Saldaña y Vera Gonzales por prácticas colusorias horizontales consistentes en la fijación concertada de precios mínimos por el servicio de emisión de certificados domiciliarios (de S/. 15,00 a S/. 30,00 para Chiclayo, de S/. 15,00 a S/. 30,00 para Lambayeque y de S/. 10,00 a S/. 30,00 para Ferreñafe); y,

(iv) Al Colegio por presuntas prácticas colusorias horizontales consistentes en la realización de recomendaciones o decisiones destinadas a que los demás notarios se adhirieran a la fijación concertada de precios mínimos por el servicio de emisión de certificados domiciliarios (de S/. 15,00 a S/. 30,00 para Chiclayo y Lambayeque; y, de S/. 10,00 a S/. 30,00 para Ferreñafe).

10. Mediante Resolución 029-2014/ST-CLC-INDECOPI del 30 de diciembre de 2014 (en adelante, la Resolución Admisoria), en aplicación del artículo 30.2 del Decreto Legislativo 1034, la Secretaría Técnica decidió emitir una nueva resolución de imputación de cargos que sustituyó a la Resolución 019-2011/ST-CLC-INDECOPI. En consecuencia, la Secretaría Técnica resolvió lo siguiente:

(i) Emitir una nueva imputación de cargos, que sustituirá a la Resolución 0192011/ST-CLC-INDECOPI contra los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez por una supuesta práctica colusoria horizontal para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral; conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y sancionable por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

(ii) Emitir una nueva imputación de cargos, que sustituirá a la Resolución 0192011/ST-CLC-INDECOPI, contra el Colegio por una supuesta práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión o recomendación anticompetitiva para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral; conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y sancionable por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

(iii) Emitir una nueva resolución, que sustituirá a la Resolución 019-2011/ST-CLCINDECOPI, para no iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Arévalo Pérez, Bonilla Linares, Cardoso Zevallos, Carranza Villavicencio, Díaz Duárez, Fernández Rojas, Macedo Villanueva, Ruiz Castillo, Sánchez Saldaña y Torres del Águila por una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación concertada para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral, conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que no existen indicios razonables de la infracción.

(iv) Emitir una nueva resolución, que sustituirá a la Resolución 019-2011/ST-CLCINDECOPI, para no iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Alvarado Quijano, Arévalo Pérez, Bonilla Linares, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Cardoso Zevallos, Carranza Villavicencio, Dávila Fernández, Díaz Duárez, Fernández Rojas, Macedo Villanueva, Ruiz Castillo, Sánchez Saldaña, Torres del Águila, Vera Gonzales y Vera Méndez por una práctica colusoria horizontal para no prestar el servicio
de garantías mobiliarias mediante documento privado con firmas legalizadas, conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que no existen indicios razonables de la infracción.

(v) Emitir una nueva resolución, que sustituirá a la Resolución 019-2011/ST-CLCINDECOPI, para no iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el Colegio por una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión o recomendación anticompetitiva para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante documento privado con firmas legalizadas, conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que no existen indicios razonables de la infracción.

(vi) Emitir una nueva resolución, que sustituirá a la Resolución 019-2011/ST-CLCINDECOPI, para no iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Alvarado Quijano, Arévalo Pérez, Bonilla Linares, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Cardoso Zevallos, Carranza Villavicencio, Dávila Fernández, Díaz Duárez, Fernández Rojas, Macedo Villanueva, Ruiz Castillo, Sánchez Saldaña, Torres del Águila, Vera Gonzales y Vera Méndez por una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación concertada de un precio mínimo de S/. 100,00 para el servicio de garantías mobiliarias mediante escritura pública, conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que no existen indicios razonables de la infracción; sin perjuicio de la posibilidad de iniciar una nueva investigación, si se presenta nueva información que pueda modificar la presente decisión.

(vii) Emitir una nueva resolución, que sustituirá a la Resolución 019-2011/ST-CLCINDECOPI, para no iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el Colegio por una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión o recomendación anticompetitiva consistente en la fijación concertada de un precio mínimo de S/. 100,00 para el servicio de garantías mobiliarias mediante escritura pública, conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que no existen indicios razonables de la infracción; sin perjuicio de la posibilidad de iniciar una nueva investigación, si se presentan nueva información que pueda modificar la presente decisión.

(viii) Emitir una nueva resolución, que sustituirá a la Resolución 019-2011/ST-CLCINDECOPI, para no iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Alvarado Quijano, Arévalo Pérez, Bonilla Linares, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Cardoso Zevallos, Carranza Villavicencio, Dávila Fernández, Ruiz Castillo, Sánchez Saldaña, Torres del Águila y Vera Gonzales por una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación concertada de un precio mínimo por el servicio de emisión de certificados domiciliaros (de S/.15,00 a S/.30,00 para Chiclayo y Lambayeque
y de S/.10,00 a S/.30,00 para Ferreñafe), conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que no existen indicios razonables de la infracción; sin perjuicio de la posibilidad de iniciar una nueva investigación, si se presentan nueva información que pueda modificar la presente decisión.

(ix) Emitir una nueva resolución, que sustituirá a la Resolución 019-2011/ST-CLCINDECOPI, para no iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el Colegio por una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión o recomendación anticompetitiva para la fijación concertada de un precio mínimo por el servicio de emisión de certificados domiciliaros (de S/.15,00 a S/.30,00 para Chiclayo y Lambayeque y de S/.10,00 a S/.30,00 para Ferreñafe), conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que no existen indicios razonables de la infracción; sin perjuicio de la posibilidad de iniciar una nueva investigación, si se presentan nueva información que pueda modificar la presente decisión.

11. Mediante Cartas 561, 562, 563, 564, 565, 566 y 567-2014/ST-CLC-INDECOPI del 24 de agosto de 2015, la Secretaría Técnica realizó requerimientos de información a los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, al Colegio y a los señores Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, respectivamente.

12. Mediante escritos del 31 de agosto de 2015, el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez presentaron sus estados financieros correspondientes al ejercicio
2014, de conformidad con los requerimientos efectuados mediante las Cartas 568, 569, 570, 571, 572, 573 y 574-2015/ST-CLC-INDECOPI.

13. Mediante escritos del 7 de setiembre de 2015 el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez presentaron escritos en relación con la imputación de cargos realizada mediante la Resolución Admisoria.

14. El 20 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico, con las siguientes conclusiones:

 Del análisis conjunto realizado por la Secretaría Técnica de los medios probatorios que obran en el expediente y los argumentos de defensa presentados durante el presente procedimiento, ha quedado demostrado que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez realizaron una práctica colusoria horizontal en la modalidad de un acuerdo anticompetitivo para negarse a prestar el servicio de constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias por formulario registral.

 Adicionalmente, el Colegio realizó una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisiones anticompetitivas destinadas a que sus miembros no presten el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral.

 La Secretaría Técnica recomienda a la Comisión lo siguiente:

(i) Declarar que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez incurrieron en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral; conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y sancionable por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

(ii) Declarar que el Colegio incurrió en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisiones anticompetitivas destinadas a que sus miembros no presten del servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral; conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y sancionable por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

(iii) Sancionar a los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez con una multa ascendente a uno con cuarenta y un centésimas (1,41) UIT, tres con cincuenta y seis centésimas (3,56) UIT, treinta y cuatro centésimas (0,34) UIT, dos con cincuenta y seis centésimas (2,56) UIT, noventa y seis centésimas (0,96) UIT y doce con cincuenta y tres centésimas (12,53) UIT, respectivamente.

(iv) Sancionar al Colegio con una (1) UIT.

(v) Ordenar, como medida correctiva que el Colegio prepare y entregue a los notarios miembros de su colegio un memorando que deberá contener lo siguiente: “Se comunica que en el ordenamiento jurídico no se ha establecido que se deba utilizar una modalidad determinada para la inscripción de garantías mobiliarias si la garantía recae sobre un tipo de bien o si la garantía cubre un monto determinado o si tiene alguna otra característica particular. Dicho de otra manera, cualquiera de los instrumentos jurídicos (los dos tipos de formularios registrales y la escritura pública; y en el caso particular de las entidades financieras el documento con firmas legalizadas), se pueden utilizar para inscribir cualquier acto jurídico sobre garantías mobiliarias”.

15. Mediante escrito del 11 de noviembre de 2015, el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez solicitaron el uso de la palabra.

16. El 1 de diciembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, con la participación del señor Víctor Manuel Calleja Vela, representante del Colegio y de los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez. En dicha audiencia el representante de los imputados reiteró los argumentos planteados en sus descargos y agregó lo siguiente:

• Que, al momento de la supuesta realización del acuerdo, se podía interpretar que, el formulario registral para la constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias no era un instrumento notarial protocolar, los cuales solo podían ser redactados por los notarios, en virtud de la Ley 28677, el Decreto Supremo 012-2006-JUS y el Decreto Ley 26002 (norma aplicable a los servicios notariales al momento de la realización del referido acuerdo).

De acuerdo con dicha interpretación, el Colegio y los notarios se pusieron de acuerdo para negarse a brindar el servicio de garantías mobiliarias a través del formulario registral emitido por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – Sunarp (en adelante, Sunarp) con la finalidad de brindar mayor seguridad jurídica y evitar que puedan ser responsables frente a terceros. Al respecto, indicaron que ante una eventual declaración de nulidad de los actos jurídicos realizados mediante formulario registral emitido por la Sunarp, los notarios serían responsables, debido a que se tratarían de actos jurídicos que ellos habían aprobado.

• Asimismo, señalaron que en el supuesto que la Comisión decida sancionarlos, las conductas no deberían ser calificadas como graves sino solo como leves, debido a que no habían tenido intención de generar un daño en el mercado o afectar a los consumidores, sino que buscaban otorgar seguridad jurídica y evitar responsabilidad frente a terceros.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

17. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez realizaron prácticas colusorias horizontales en las modalidades de decisiones y acuerdos anticompetitivos, respectivamente, destinadas a no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias por formulario registral.

III. CUESTIÓN PREVIA: Norma Aplicable

18. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú11, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

19. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General12, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

20. Como se apreciará más adelante, de acuerdo con la evidencia obtenida en el procedimiento, los hechos investigados se habrían realizado durante el período comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007. En tal sentido, en la misma línea que lo señalado por la Secretaría Técnica, la norma aplicable a los hechos investigados no sería el Decreto Legislativo 1034, sino que la norma aplicable es el Decreto Legislativo 701, Norma que Elimina las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (en adelante, el Decreto Legislativo 701)13.

IV. MARCO CONCEPTUAL

4.1. Prácticas restrictivas de la libre competencia

21. Las prácticas restrictivas de la libre competencia se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701.

22. Las prácticas restrictivas de la libre competencia son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o

de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

23. En toda práctica restrictiva de la libre competencia existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 701 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

24. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

25. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de estos hechos se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente o el secretario general).

26. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

27. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de estos hechos se derivan.

28. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

29. En ese sentido, esta Comisión, coincidiendo con lo indicado por la Secretaría Técnica, considera pertinente resaltar que, de ser el caso que las decisiones o recomendaciones de una asociación o gremio se produzcan conjuntamente con acuerdos anticompetitivos entre sus integrantes, ambas modalidades de infracción, las decisiones o recomendaciones y los acuerdos anticompetitivos, deberán ser investigados y, de ser el caso, sancionados.

30. En particular, es de destacar que se debe impedir, mediante la inclusión en las investigaciones de la totalidad de agentes involucrados, sean éstos asociaciones o gremios o empresas, la utilización de las asociaciones o gremios como una
“fachada” para encubrir un acuerdo entre competidores. En tal caso, la autoridad de competencia deberá, de disponer de indicios suficientes, conducir la investigación tanto contra la asociación o gremio por un supuesto de decisión o recomendación, como contra los asociados o agremiados por un supuesto de acuerdo anticompetitivo.

31. Cabe indicar, por ejemplo, que esta Comisión ha sancionado a gremios por recomendación y a sus miembros por acuerdo anticompetitivo. Así, mediante Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2010, la Comisión sancionó a la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra – Ancash (asociación que agrupaba a diversas empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz) por la realización de una recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz; y, conjuntamente, sancionó a diversos miembros de dicha asociación por la realización de un acuerdo anticompetitivo.

4.2. Precedente de Observancia Obligatoria establecido mediante la Resolución 0224-2003/TDC-INDECOPI

32. Como se indicó anteriormente, los hechos investigados se habrían realizado entre junio de 2006 y noviembre de 2007.

33. Cabe indicar que, durante dicho período se encontraba vigente el precedente de observancia obligatorio aprobado por el Tribunal del Indecopi mediante la Resolución 0224-2003/TDC-INDECOPI del 16 de junio de 2003 (en adelante, el Precedente). El texto completo del referido Precedente es el siguiente:

1. La calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecución en el mercado constituye el perjuicio al interés económico general al que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701, de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.

2. De conformidad con la mencionada valoración positiva de la competencia, las prácticas restrictivas de la libre competencia – producto de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas – o el abuso de una posición de dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idóneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

3. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al perjuicio al interés económico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y sanción debido a su balance positivo respecto de la afectación del interés económico general.

4. La determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en el numeral anterior deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exención: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos señalados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.

5. La fijación concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 constituye una práctica restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurídico de la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se requiere de un análisis calificado muy detenido, exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de exención indicados en el numeral anterior.

34. Como se puede apreciar, el Precedente establece que la calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia requiere que la misma cumpla dos requisitos: (i) que tenga la capacidad de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y (ii) que se haya ejecutado en el mercado.

35. Adicionalmente, el referido Precedente establece que, en principio, las prácticas restrictivas de la libre competencia (acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas o el abuso de posición de dominio) constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idóneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

No obstante, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y sanción debido a que tiene un balance positivo respecto de la afectación del interés económico general.

En ese sentido, como ha indicado esta Comisión en anteriores oportunidades, el referido Precedente introduce una presunción de ilegalidad relativa; en virtud de la cual, al verificarse que se ha realizado una supuesta conducta anticompetitiva, se deberá presumir un efecto neto negativo; sin embargo, se admitirá prueba en contrario de cargo de los agentes económicos imputados20.

V. MARCO NORMATIVO

5.1 Marco normativo del servicio notarial

36. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Legislativo 104921, el notario es el profesional del derecho que se encuentra autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello, formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia22.

37. Dentro de las funciones asignadas a los notarios se encuentra la de extender instrumentos públicos notariales a solicitud de parte, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley23. De esta manera, los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie24.

38. Corresponde indicar que los instrumentos públicos pueden ser protocolares y extraprotocolares. Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial, conservando y expidiendo los traslados que la ley determina25. En cambio, son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales referidas a actos, hechos o circunstancias que presencie o le consten al notario por razón de su función26 como, por ejemplo, los certificados domiciliarios27.

39. Por otra parte, el notario ejerce su función estrictamente en el ámbito geográfico de la provincia a la que está adscrito. El notario solo podrá localizarse en el distrito señalado en su título28. En el presente caso, los investigados se localizaban en el distrito notarial de Lambayeque29y pertenecen al Colegio30.

5.2 Marco normativo sobre garantías mobiliarias

40. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 2 de la Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria31, se entiende por garantía mobiliaria el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de un acto jurídico32. Es decir, la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico (constitución, modificación o cancelación) destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación33. Cabe indicar que el incumplimiento de la obligación le otorga al acreedor el derecho de adquirir la posesión del bien afectado en garantía mobiliaria y que se cobre con la venta del bien (ejecución del bien)34.

41. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 28677, los usuarios pueden acceder a distintos instrumentos, pero de igual eficacia, para la constitución de una garantía mobiliaria. Asimismo, para que una garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe encontrarse inscrita en el Registro Jurídico de Bienes o el Registro Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrados35.

42. De otro lado, como se desprende de los artículos 36 y 37 del Decreto Legislativo 1049, los notarios se encuentran facultados a extender escrituras públicas u otros instrumentos protocolares, para registrar garantías mobiliarias36.

43. Igualmente, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 28677, la garantía mobiliaria también se puede instrumentalizar mediante un formulario de inscripción aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – Sunarp, suscrito por los otorgantes del acto y certificado por un notario, el cual tiene mérito suficiente para la inscripción del acto en Registros Públicos. Dicho formulario se extenderá y certificará por lo menos en duplicado: un ejemplar quedará en poder del notario, quien lo guardará y custodiará, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal; y, el otro ejemplar será destinado al archivo del Registro correspondiente37.

44. Respecto a la naturaleza jurídica del formulario de inscripción, el artículo 1 del Decreto Supremo 012-2006-JUS, Normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de la Garantía Mobiliaria y en el saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de bienes muebles, establece que el formulario de inscripción es un instrumento notarial protocolar y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones establecidas en el Título II del Decreto Ley 26002, para los instrumentos públicos notariales protocolares38.

45. Corresponde resaltar que la Ley 28677 no califica al formulario registral como instrumento notarial protocolar, sino que dicha calificación es realizada mediante el Decreto Supremo 012-2006-JUS. Al respecto, mediante la Resolución 280-2013SUNARP-TR-L del 15 de febrero de 2013, el Tribunal Registral señaló lo siguiente:

Como puede apreciarse, el formulario de inscripción regulado en el Decreto Supremo N° 012-2006-JUS ya no es propiamente un formulario registral, sino un instrumento protocolar distinto a la escritura pública, pero también distinto al formulario originalmente previsto por la Ley [de Garantías Mobiliarias], la cual otorga mérito inscriptorio suficiente al formulario de inscripción con las características previstas en la misma ley.

[Énfasis agregado]

46. Por otro lado, el artículo 176 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, establece que el contrato de garantía mobiliaria celebrado con una empresa del sistema financiero y de seguros puede registrarse mediante un documento privado con firmas legalizadas, siempre que el valor de dicho contrato no supere el importe equivalente a cuarenta (40) UIT.

47. De acuerdo con lo anterior, en la misma línea que lo indicado por la Secretaría Técnica, para que un acto jurídico mediante el cual se constituye, modifica o extingue una garantía mobiliaria se pueda inscribir en Registros Públicos es necesario que dicho acto se encuentre recogido en alguna de las siguientes modalidades: (i) escritura pública; (ii) el formulario registral; (iii) el formulario de inscripción contenido en un instrumento protocolar, de conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo 012-2006-JUS; o (iv) documento privado con firmas legalizadas (en el caso de contratos celebrados con una empresa del sistema financiero y de seguros cuyo valor no supere el importe equivalente a cuarenta UIT).

48. En efecto, mediante la Resolución 280-2013-SUNARP-TR-L del 15 de febrero de 2013, el Tribunal Registral ha señalado lo siguiente:

49. Corresponde indicar que en el ordenamiento jurídico no se ha establecido que se deba utilizar una modalidad determinada para la inscripción de garantías mobiliarias.
En otras palabras, cualquiera de los instrumentos jurídicos (los dos tipos de formularios registrales y la escritura pública; y en el caso particular de las entidades financieras el documento con firmas legalizadas41), se pueden utilizar para inscribir cualquier acto jurídico sobre garantías mobiliarias ante Registros Públicos.

VI. DESCRIPCIÓN DEL SERVICIO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

50. Como se indicó anteriormente, la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico (constitución, modificación o cancelación) destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que una garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe encontrarse inscrita en el registro correspondiente.

51. Los usuarios de garantías mobiliarias pueden acceder a distintos instrumentos jurídicos para su constitución, modificación y cancelación, tales como la escritura pública, documento protocolar que requiere que el Notario de fe sobre la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes; y, el formulario registral contenido en un instrumento protocolar, documentos en los que el Notario verifica la identidad y la capacidad de los suscriptores, así como también la verificación de que los referidos formularios estén completos de acuerdo al artículo 19 de la Ley 2867742. Asimismo, se puede utilizar un formulario de inscripción aprobado por la Sunarp, suscrito por los otorgantes del acto y certificado por un notario, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 28677. Por último, las entidades del sistema financiero para realizar un acto jurídico de garantías mobiliarias pueden utilizar un documento privado con firmas legalizadas, para aquellos contratos que celebren con sus clientes por un valor que no exceda los cuarenta (40) UIT.

52. Cabe reiterar que en el ordenamiento jurídico no se ha establecido que se deba utilizar una modalidad determinada para la inscripción de garantías mobiliarias si la garantía recae sobre un tipo de bien o si la garantía cubre un monto determinado o si tiene alguna otra característica particular.

53. A continuación se analizarán algunas características de la prestación del servicio garantías mobiliarias que pueden, eventualmente, facilitar la adopción de una práctica colusoria.

6.1 Número de agentes económicos

54. De acuerdo con la información proporcionada por el Colegio, en el periodo comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007, los notarios que podían haber brindado el servicio de garantías mobiliarias en las provincias de Chiclayo, Ferreñafe y Lambayeque eran los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez.

Asimismo, también podían haber brindado el referido servicio la señora Torres del Aguila, los señores Bonilla Linares Sanchéz Saldaña, Roberto Barturén Sánchez (en adelante, el señor Barturén Sánchez) y Pedro Isaias Bonilla Solis (en adelante, el señor Bonilla Solis), estos dos últimos fallecidos en el 2009 y 2010, respectivamente.

55. De acuerdo con la información de la Sunarp, para el mismo periodo, las participaciones de mercado en el número de servicios de garantías mobiliarias realizados mediante escritura pública y formulario registral de los señores Vera Méndez, Caballero Burgos, Dávila Fernández, Alvarado Quijano, Vera Gonzales y Cárdenas Fonseca fueron de 55,1%, 17,8%, 11,4%, 8,3%, 4,2% y 1,5%, respectivamente (Ver Gráfico 1).

[Continúa en la página siguiente]

Gráfico 1
Participación de mercado de los notarios en los servicios de garantías mobiliarias realizados mediante escritura pública y formulario registral
(De junio de 2006 a noviembre de 2007)

Fuente: Sunarp
Elaboración: Secretaría Técnica

56. En ese sentido, los investigados representaron el 98,3% del total de servicios de garantías mobiliarias realizados mediante escritura pública y formulario registral en las provincias de Chiclayo, Ferreñafe y Lambayeque, durante el periodo junio de 2006 – noviembre de 2007. Así, el nivel de concentración de mercado, medido mediante el índice de HHI, sería de 3 570, es decir, es un mercado altamente concentrado.

57. Adicionalmente, para el mismo periodo, las participaciones de mercado en el número de servicios de garantías mobiliarias realizados mediante documento con firmas legalizadas, escritura pública y formulario registral de los señores Vera Méndez, Caballero Burgos, Alvarado Quijano, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Cárdenas Fonseca fueron de 49,6%, 17,8%, 12,5%, 10,5%, 3,7% y 1,7%, respectivamente (Ver Gráfico 2).

[Continúa en la página siguiente]

Gráfico 2
Participación de mercado de los notarios en los servicios de garantías mobiliarias realizados mediante documento con firmas legalizadas, escritura pública y formulario registral
(De junio de 2006 a noviembre de 2007)

Fuente: Sunarp
Elaboración: Secretaría Técnica

58. De acuerdo con lo anterior, los investigados representaron el 95,8% del total de servicios de garantías mobiliarias realizados mediante documento con firmas legalizadas, escritura pública y formulario registral en las provincias de Chiclayo, Ferreñafe y Lambayeque, durante el periodo junio de 2006 – noviembre de 2007. Así, el nivel de concentración de mercado, medido mediante el índice HHI, sería de 3 072, es decir, es un mercado altamente concentrado.

6.2 Existencia de un Colegio de Notarios

59. La presencia de asociaciones o gremios, que agrupan a agentes económicos que participan en el mercado, constituye un elemento que facilita (aunque no determina) la cooperación entre ellos, toda vez que este reduce los costos de transacción y, por lo tanto, puede servir para implementar una práctica colusoria horizontal.

60. Al respecto, en el presente caso, el Colegio ejerce su competencia en el distrito notarial de Lambayeque y, su existencia y la adscripción de los notarios investigados a éste podía haber facilitado la realización de acuerdos para fijar el precio de los servicios de garantías mobiliarias.

6.3 Homogeneidad del servicio

61. Como señala la doctrina, es más sencilla la realización de una colusión entre agentes económicos que comercializan productos o servicios homogéneos que entre aquellos que negocian productos o servicios diferenciados. La homogeneidad facilita la realización de prácticas colusorias horizontales porque solo habría que ponerse de acuerdo respecto de una sola característica del producto o servicio: el precio. Asimismo, las actividades de supervisión del acuerdo y castigo por incumplimiento, serían menos complejas.

62. En el presente caso, se ha verificado que los servicios prestados por los notarios para realizar actos jurídicos de garantías mobiliarias son similares. En efecto, el contenido de los instrumentos jurídicos (registran datos de los contratantes, identificación y descripción del bien, inscripción en el registro, declaración jurada de propiedad, declaración jurada sobre la inscripción de acciones, valor del bien afectado, gravamen, descripción de la obligación, datos del depositario, acto constitutivo, plazo de vigencia, forma de ejecución, condiciones, limitaciones y otras estipulaciones, representantes y la certificación del notario) son similares. Por lo tanto, las características del mercado investigado podrían haber facilitado la realización de una práctica colusoria horizontal.

VII. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

63. En la presente sección, de acuerdo con el Decreto Legislativo 701 y con el Precedente, se analizará si existen medios probatorios que acrediten que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez realizaron un acuerdo para no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral y que el mismo tuvo la capacidad para afectar la competencia; y, que dicha conducta fue ejecutada en el mercado.

64. Asimismo, se analizará si existen medios probatorios que acrediten que el Colegio realizó una decisión destinada a que sus miembros no presten el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral y que el mismo tuvo la capacidad para afectar la competencia; y, que dicha conducta fue ejecutada en el mercado.

7.1 Acuerdo para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral

i. La existencia de la conducta

65. En el acta de la Asamblea General Extraordinaria del Colegio del 5 de junio de 2006, se consignó lo siguiente:

Sesión de Asamblea General Extraordinaria

En el local del Colegio de Notarios de Lambayeque, siendo las siete y ocho de la noche del día cinco de junio del año dos mil seis, se reunieron bajo la dirección del señor Decano, doctor Domingo Dávila Fernández, con la presencia de la doctora Isabel Alvarado Quijano, Vice Decano, Sergio Vera Gonzales, Fiscal, Carlos Antonio Sánchez Saldaña, Secretario, doctor Roberto Barturén Sánchez, doctor Jaime Cárdenas Fonseca, doctor Carlos Alberto Caballero Burgos, doctor Antonio Vera Méndez, doctor Manuel Bonilla Linares, doctor Henry Macedo Villanueva.-

El Decano manifestó que da por abierta la Asamblea y manifiesta que el punto principal es sobre el formulario mobiliario (garantías). Se leyó La ley de garantías mobiliarias y el Dr. Cárdenas y el Dr. Caballero proponen que no se legalice las firmas en los formularios; el Dr. Bonilla manifiesta que no se ha hecho llegar la norma legal a tiempo y que [ININTELIGIBLE] de la orden se va a ser presente en la reunión de Lima; el Dr. Cárdenas pide que se comunique a todos los notarios, Se acordó.– no legalizar firmas en el formulario registral y comunicar a los miembros de la orden, (…).

El doctor Cárdenas pide que se sancione a los colegas que legalizarán formularios registrales de garantía mobiliaria en una unidad impositiva tributaria; habiendo habido consenso se tomó el acuerdo.

Que se solicite a Registros Públicos, qué colega legaliza formularios registrales de bienes muebles, se acordó que se solicitarán.

(…)
Se hizo presente a esta asamblea el notario Don Pedro Bonilla Solis y la Dra. Patricia Torres del Águila, (…).

[Énfasis agregado]

66. Como se aprecia, en esta Asamblea General Extraordinaria, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez acordaron negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y extinción de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral. Adicionalmente, los notarios asistentes acordaron sancionar el incumplimiento del referido acuerdo con la imposición de una multa equivalente a una (1) UIT y solicitar a la Sunarp la relación de notarios que incumplieran el referido acuerdo.

67. Por su parte, de acuerdo con la información de Sunarp, para el periodo junio de 2006 – noviembre de 2007, los notarios que tomaron el acuerdo para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral en la asamblea del 5 de junio de 2006, representaron el 98,3% del número total de servicios de garantías mobiliarias realizadas por escritura pública y formulario registral.

68. En tal sentido, en la misma línea que la Secretaría Técnica, consideramos que se ha acreditado que los referidos notarios Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez realizaron un acuerdo para no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral y que el mismo tenía la capacidad para afectar la competencia.

ii. La ejecución de la conducta

69. Como se aprecia del Cuadro 1, que registra el número de servicios de garantías mobiliarias según instrumento jurídico utilizado y notario, de acuerdo con la información de Sunarp, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, entre junio de 2006 y noviembre de 2007, ejecutaron el referido acuerdo para negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral.

[Ver el cuadro 1 en la siguiente página]

Cuadro 1
Número de servicios de garantías mobiliarias según instrumento jurídico y notario

Fuente: Sunarp
Elaboración: Secretaría Técnica
27/51

70. De acuerdo con lo anterior, coincidimos con la Secretaría Técnica en que se evidencia que el servicio de garantías mobiliarias a través de formulario registral no se brindó prácticamente durante el período comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007, toda vez que este se realizó de forma muy esporádica. En efecto, durante el referido período solo el 0,5% de los servicios de garantías mobiliarias se realizaron a través de formulario registral.

Cabe precisar que el inicio del referido período coincide con el mes en el cual se celebró la sesión de la Asamblea General Extraordinaria del Colegio durante la cual se realizó el acuerdo de los notarios para no prestar el servicio de garantías mobiliarias a través de formulario registral, es decir, junio de 2006.

Por lo cual, es razonable concluir que la conducta de los notarios consistente en negarse a prestar el servicio de garantías mobiliarias a través de formulario registral es consecuencia de la ejecución del acuerdo adoptado el 5 de junio de 2006.

71. A partir de diciembre de 2007, el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias a través de formulario registral se otorgó constantemente. Precisamente, a partir de esa fecha, los señores Alvarado Quijano y Caballero Burgos empezaron a brindarlo de forma continua. De esta manera, el número de los servicios de garantías mobiliarias mediante formulario registral que otorgaron, conjuntamente con el señor Vera Gonzales, representó el 13% respecto del total de prestaciones del servicio de garantías mobiliarias en dicho mes.

72. Como se puede apreciar, entre diciembre de 2007 y mayo de 2008, el número de servicios de garantías mobiliarias mediante formulario registral representó el 10% respecto del total de servicios de garantías mobiliarias. En particular, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Vera Gonzales y Vera Méndez fueron los que efectuaron los referidos servicios.

73. De tal forma, este cambio de comportamiento por parte de los referidos notarios desde diciembre de 2007 respecto del periodo junio de 2006 – noviembre de 2007, permite confirmar que estos ejecutaron la conducta debido al acuerdo adoptado el 5 de junio de 2006.

74. Además, cabe indicar que los señores Alvarado Quijan, Caballero Burgos55, Cárdenas Fonseca56, Dávila Fernandez57, Vera Gonzales58 y Vera Méndez59 en sus respectivos escritos reconocieron la ejecución de este acuerdo.

75. En esa misma línea, como consecuencia del inicio de la investigación por parte de la Comisión de la ORI Lambayeque, por restringir las modalidades de constitución de garantías mobiliarias, el 18 de enero de 2008, en el Acta de la Asamblea Extraordinaria del 15 de febrero de 2008, se señaló lo siguiente:

(…) el doctor Caballero Burgos fundamentó su pedido, manifestando que fue el Colegio de Notarios de Lambayeque quien dispuso que ningún Notario de la orden legalice actas o Formularios Registrales como (sic) tampoco se legalice los Formularios relativos a constitución de Garantías Mobiliarias situación por la cual INDECOPI ha notificado y a (sic) abierto proceso disciplinario a varios notarios de Chiclayo con miras a sancionarlos por lo que solicita que el Colegio de Notarios de Lambayeque sea solidariamente responsable con los notarios frente a los procesos abiertos por Indecopi. Con relación a este punto se abrió el debate con las siguientes opiniones; El señor Reca (…) manifestó que el Colegio de
Notarios de Lambayeque asuma la defensa de los miembros de la orden involucrados en este asunto, llegando al siguiente acuerdo: Que el Colegio de Notarios de Lambayeque que (sic) se apersone como Tercero Coadyuvante ante Indecopi, solicitando la acumulación de los procesos contratando a un especialista en la materia para que ejerza la defensa correspondiente.

[Énfasis agregado]

76. La afirmación del señor Caballero Burgos antes citada también sirve para acreditar la ejecución de la conducta investigada, toda vez que lo que plantea es que dicha ejecución se debió a una disposición del Colegio.

77. De otro lado, ninguno de los notarios investigados ha desvirtuado la información de Sunarp donde se verifica que, en el periodo investigado, restringieron el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral.

78. Por lo tanto, considerando el acuerdo tomado en la Asamblea Extraordinaria del 5 de junio de 2006 y el patrón de comportamiento por parte de los notarios investigados que permite determinar que ellos ejecutaron el acuerdo, en la misma línea que lo señalado por la Secretaría Técnica, se concluye que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez incurrieron en la realización de un acuerdo para negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral.

7.2 Decisiones anticompetitivas del Colegio

i. La existencia de la conducta

79. En relación con los acuerdos alcanzados en la Asamblea General Extraordinaria del 5 de junio de 2006 respecto de no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral, se ha acreditado la realización de decisiones anticompetitivas por parte del Colegio dirigidas a sus miembros, debido a las siguientes razones:

(i) El referido acuerdo fue adoptado durante la Asamblea General Extraordinaria del 5 de junio de 2006, que fue convocada por el Colegio y dirigida por su entonces decano, el señor Dávila Fernández.

(ii) En el acta de la Asamblea Extraordinaria del 15 de febrero de 2008, se señaló lo siguiente:

(…) el doctor Caballero Burgos fundamentó su pedido, manifestando que fue el Colegio de Notarios de Lambayeque quien dispuso que ningún Notario de la orden legalice actas o Formularios Registrales como tampoco se legalice los Formularios relativos a constitución de Garantías Mobiliarias situación por la cual INDECOPI ha notificado y a (sic) abierto proceso disciplinario a varios notarios de Chiclayo con miras a sancionarlos por lo que solicita que el Colegio de Notarios de Lambayeque sea solidariamente responsable con los notarios frente a los procesos abiertos por Indecopi. Con relación a este punto se abrió el debate con las siguientes opiniones; El señor Reca (…) manifestó que el Colegio de Notarios de Lambayeque asuma la defensa de los miembros de la orden involucrados en este asunto, llegando al siguiente acuerdo: Que el Colegio de Notarios de Lambayeque que se apersone como Tercero Coadyuvante ante Indecopi, solicitando la acumulación de los procesos contratando a un especialista en la materia para que ejerza la defensa correspondiente.

[Énfasis agregado]

(iii) El acuerdo fue registrado en un acta de Asamblea General del Colegio, la que es de acceso a todos los miembros del Colegio.

(iv) En el acta de Asamblea General del 1 de julio de 2006, se señaló lo siguiente:

El Dr. Sanchez pide que se recomiende a la Junta Directiva, que cumpla con los acuerdos de las asambleas generales, se acordó; que se recomienda a la Junta Directiva cumpla con lo acordado en las Asambleas generales.

[Énfasis agregado]

80. En ese sentido, coincidimos con la Secretaría Técnica en que la utilización de Asambleas Generales dirigidas por el decano del Colegio, así como el registro del referido acuerdo y su puesta a disposición de todos los miembros del Colegio, daría cuenta de la intención de difusión del acuerdo, para que sea de aplicación por todos los notarios del Colegio.

81. Por lo tanto, la afirmación que consta en el acta de Asamblea Extraordinaria del 15 de febrero de 2008, referida a que fue el Colegio el que dispuso que no se legalicen los formularios registrales relativos a la constitución de garantías mobiliarias revela la intención del Colegio de lograr la uniformidad en la actividad comercial de todos sus miembros.

82. Asimismo, con el acta de Asamblea General del 1 de julio de 2006 se acredita que la Junta Directiva del Colegio tenía el encargo de asegurar el cumplimiento de lo acordado en las asambleas generales, incluyendo el acuerdo para no prestar los servicios de garantía mobiliaria por formulario registral.

Al respecto, cabe resaltar que la Junta Directiva de un Colegio de Notarios es el órgano encargado de su dirección y administración; por lo cual, el hecho de que se le haya encomendado a este importante órgano del Colegio la tarea de asegurar el cumplimiento del acuerdo pone en evidencia su voluntad institucional por la uniformización de la oferta del servicio de garantías mobiliarias entre sus miembros.

83. Del mismo modo, tomando en consideración la importancia del Colegio en el mercado de servicios notariales en el distrito notarial de Lambayeque, se concluye que sus decisiones tuvieron la capacidad de afectar la competencia en la prestación del servicio de garantías mobiliarias. Ciertamente, de conformidad con el Decreto Legislativo 1049 y el Estatuto Único de los Colegios Notariales, los acuerdos del Colegio serían obligatorios para sus miembros, sin establecer dichas normas que
sea necesario que hayan estado presentes durante la sesión correspondiente para que les sean vinculantes.

84. En consecuencia, el Colegio realizó decisiones anticompetitivas destinadas a que sus miembros no presten el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral, y que las mismas tuvieron la capacidad para afectar la competencia.

ii. La ejecución de la conducta

85. Esta Comisión, en la misma línea que lo indicado por la Secretaría Técnica, considera que al igual que en el caso de los acuerdos anticompetitivos la ejecución de dicha conducta se dará en la medida que los concertadores plasmen en el mercado los precios o las condiciones comerciales materia del acuerdo, vendiendo u ofreciendo sus productos o servicios de acuerdo con tales condiciones; en los casos de decisiones anticompetitivas su ejecución también requerirá que exista una alineación de los agentes económicos a los cuales se dirigió la decisión, esto es, que aquéllos plasmen en el mercado los precios o las condiciones comerciales materia de la decisión.

86. En ese sentido, los mismos medios probatorios encontrados para poner en evidencia la existencia de acuerdos anticompetitivos para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral sirven para acreditar la existencia de las decisiones analizadas en esta sección.

87. Por lo tanto, se ha acreditado la realización por parte del Colegio de una decisión anticompetitiva destinada a que sus miembros no presten el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral.

7.3 Análisis de los argumentos de los notarios y el colegio

88. Los investigados señalaron que no se les había informado de manera clara y precisa las razones por las cuales se inició la investigación preliminar, por lo que se les habría limitado inválidamente la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. En particular, indicaron que durante la investigación preliminar la Secretaría Técnica solo les había indicado que venía efectuando una investigación sobre prácticas colusorias horizontales en el mercado de servicios notariales, lo que, a su criterio, resultaba muy general y no les permitía ejercer una adecuada defensa.

Sobre el particular, con el objeto de garantizar la efectividad de la labor de supervisión de los diversos sectores de la economía que realiza la Secretaría Técnica, resulta necesario que las investigaciones preliminares que lleva a cabo se conduzcan de manera reservada, lo cual permite evitar eventuales obstrucciones en la recopilación de información relevante e identificación de indicios razonables de la existencia de conductas anticompetitivas.

No obstante, cabe indicar que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 del Decreto Legislativo 103464 y en el numeral 3 del artículo 235 de la Ley 2744465, la Secretaría Técnica notificó a los investigados la Resolución Admisoria, mediante la que se inició el presente procedimiento administrativo sancionador y que contenía: (i) la identificación de los agentes o económicos a los que se imputa la presunta infracción; (ii) la exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento; (iii) la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder; (iv) la identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y, (v) la indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.

Cabe indicar que en el primer y el segundo resuelve de la Resolución Admisoria se precisa que las infracciones imputadas se encuentran tipificadas en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y son sancionables por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma. En tal sentido, sí se ha cumplido con indicar de forma clara y precisa la calificación jurídica de las posibles infracciones y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder.

En consecuencia, coincidimos con la Secretaría Técnica al señalar que en el presente caso no se ha limitado el derecho de defensa de los investigados, ello en tanto que sí se les ha permitido conocer los hechos que sustentan la imputación de cargos, así como la calificación jurídica de la posible infracción imputada. Asimismo, durante el período de presentación de descargos66 y el período de prueba67, el Colegio y los notarios contra los que se inició el presente procedimiento han podido ofrecer los argumentos que hubieran considerado pertinentes, así como los medios probatorios que sustenten dichos argumentos.

89. De otro lado, los investigados argumentaron que la actividad de los notarios y del Colegio es una profesión que por el grado de intervención estatal se caracteriza por ser altamente regulada, titulada y colegiada; y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, en el Decreto Legislación 1049, y en la Ley 26741, cuenta un tratamiento especial. En ese sentido, la actividad notarial se encontraría fuera del ámbito de aplicación de las normas de libre competencia, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Legislativo 103468.

Corresponde indicar que, de conformidad con lo establecido en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI emitido por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) el 16 de abril de 2014, debe entenderse que la interpretación de la “norma legal” en la que se basa la exención establecida en el artículo 3 del Decreto Legislativo 1034, debe ser restrictiva o literal; es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas.

Al respecto, ni el artículo 20 de la Constitución, ni el Decreto Legislativo 1049, ni la Ley 26741 contienen una autorización para que los notarios puedan celebrar acuerdos o para que el Colegio puede adoptar decisiones anticompetitivas relacionadas a la determinación de la forma mediante la cual se podrán constituir actos jurídicos relacionados con garantías mobiliarias.

Asimismo, si bien existe intervención estatal en la actividad notarial; ello no implica que la misma se encuentre fuera del ámbito de aplicación de las normas de libre competencia. En efecto, el Estado interviene en diversas actividades económicas a través del otorgamiento de títulos habilitantes o a través de su labor de fiscalización de las normas de orden público; sin embargo, ello no implica que dichas actividades no se encuentren sujetas al cumplimiento de las normas de libre competencia.

En tal sentido, en la misma línea que la Secretaría Técnica, consideramos que las conductas del Colegio y algunos de sus miembros consistente en la negativa de prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias a través de formulario registral no se encuentra fuera del ámbito de aplicación de las normas de libre competencia.

Este mismo razonamiento es aplicable al Decreto Legislativo 701, debido a que el referido decreto no contempla el supuesto de exención de las normas de libre competencia para la actividad notarial.

90. Asimismo, los investigados afirmaron que la Secretaría Técnica supuso, sin ningún tipo de evidencia, que el Colegio habría puesto las actas correspondientes a las sesiones de asamblea a disposición de todos sus miembros, incluyendo a aquellos que no asistieron a algunas de ellas.

Al respecto, el artículo 14 del Estatuto Único de los Colegios de Notarios del Perú establece que la Asamblea General es el órgano supremo de los Colegios de Notarios, siendo sus decisiones obligatorias para todos sus miembros. En similar sentido, el literal a) del artículo 11 de la referida norma establece que es obligación de los Notarios activos cumplir con las disposiciones de las decisiones dictadas por el Colegio de Notarios respectivo.

Del mismo modo, el artículo 144 del Decreto Legislativo 1049 establece que el notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de las decisiones dictadas por su colegio de notarios respectivo.

Adicionalmente, las actas de las referidas sesiones de la Asamblea General del Colegio están a disposición de todos los miembros del Colegio, ello en tanto que todo asociado tiene derecho a conocer los acuerdos que adopta la asociación a la que pertenece, lo que resulta más sencillo en el caso de asociaciones con un número reducido de asociados, como el Colegio.

91. De otro lado, señalaron que la Secretaría Técnica había supuesto, sin ningún tipo de evidencia, que el Colegio tendría la capacidad de influir en el comportamiento de sus miembros. No obstante, en tanto que el Colegio solo puede exigir lo que la ley le permite, no podría influir o adherir el comportamiento de los notarios en la realización de conductas anticompetitivas que resultan contrarias al ordenamiento jurídico.

Cabe indicar que el artículo 1.11 del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, reconoce el principio de verdad material, en virtud del cual durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

Respecto al contenido del principio de verdad material, Morón Urbina ha señalado lo siguiente:

Por el principio de verdad material o de verdad jurídica objetiva, las autoridades instructoras de los procedimientos tienen la obligación de agotar de oficio los medios de prueba a su alcance para investigar la existencia real de los hechos que son la hipótesis de las normas que deben ejecutar y resolver conforme a ellas, para aplicar la respectiva consecuencia prevista en la norma. (…)
En aplicación de este principio las actuaciones probatorias de las autoridades deben estar dirigidas a la identificación y comprobación de los hechos reales producidos y a constatar la realidad, independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su caso, probada por los administrados participantes en el procedimiento. En sentido inverso, el principio pretende que la probanza actuada en el procedimiento permita distinguir cómo en realidad ocurrieron los hechos (verdad real o material) de lo que espontáneamente pueda aparecer en el expediente de acuerdo a las pruebas presentadas por los administrados (verdad formal o aparente), para dar la solución prevista en la ley.

En tal sentido, en la misma línea que la Secretaría Técnica, consideramos que, independientemente de la ilegalidad del acuerdo, se ha verificado en el presente procedimiento administrativo que se adoptaron decisiones anticompetitivas al interior del Colegio en cumplimiento del procedimiento establecido en su estatuto. Del mismo modo, se ha acreditado que estos acuerdos fueron ejecutados por algunos de sus miembros.

Adicionalmente, el Colegio no ha presentado ningún medio probatorio que acredite que se demandó la anulabilidad de los referidos acuerdos; y en consecuencia, no ha acreditado que dichos acuerdos no hayan sido eficaces frente a sus miembros.

92. Por otro lado, los investigados han afirmado que en las inspecciones realizadas por la ORI Lambayeque los días 29 de octubre de 2007, 24 de setiembre de 2009 y 6 y 7 de octubre de 2011 se encontró que hasta ocho (8) notarios otorgaban garantías mobiliarias a través de otras modalidades distintas a la escritura pública. De acuerdo con lo anterior, no se habría demostrado que, de manera uniforme, los notarios miembros del Colegio hubieran constituido garantías mobiliarias solo a través de escrituras públicas. Asimismo, señalan que la información entregada por la Sunarp demuestra que más del 10% de garantías mobiliarias (porcentaje que varía dependiendo del año) se constituía por documentos distintos a una escritura pública.

Al respecto, para la atribución de responsabilidad a los notarios en la realización de la conducta anticompetitiva analizada en el presente procedimiento administrativo, esta Secretaría Técnica solo ha considerado a aquellos notarios respecto de los cuales se haya acreditado que, durante el período comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007, no otorgaban garantías mobiliarias a través de otras modalidades o solo las otorgaban de manera esporádica.

93. De otro lado, los investigados han señalado que no existe evidencia de que el Colegio haya impuesto una sanción a alguno de sus miembros que hayan otorgado garantías mobiliarias por formulario registral.

Al respecto, coincidimos con lo señalado por la Secretaría Técnica en que no es necesario que se haya impuesto efectivamente una sanción para que se constituya una práctica colusoria horizontal. Efectivamente, la imposición de una sanción solo es una característica de la conducta mas no constituye un requisito que debe presentarse necesariamente, siendo suficiente con la existencia de la posibilidad de imposición de una multa para garantizar la efectividad del acuerdo anticompetitivo.

94. Asimismo, los investigados señalaron que en la sesión de la Asamblea General del 30 de setiembre de 2006, se acordó por mayoría constituir garantías mobiliarias por instrumento público, concepto que no solo incluye a la escritura pública, sino también al formulario registral.

Sobre el particular, si bien el artículo 1 del Decreto Supremo 012-2006-JUS, publicado el 16 de junio de 2006, establece que el formulario de inscripción es un instrumento notarial protocolar, de la revisión de la información proporcionada por los notarios durante el presente procedimiento administrativo, se evidencia que el acuerdo tenía por objeto no brindar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias a través del formulario registral. Adicionalmente, se ha acreditado que, durante el período comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007, los notarios investigados no prestaron el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario registral o lo prestaron de forma muy esporádica.

Así, durante las inspecciones realizadas por la ORI Lambayeque en diversas notarías de dicha Región el 29 de octubre de 2007, se verificó que la mayoría de los inspeccionados solo prestaba el servicio de constitución de garantías mobiliarias mediante la modalidad de escritura pública.

Asimismo, como se ha indicado en la sección correspondiente al análisis de la ejecución del acuerdo, del análisis de la información entregada por la Sunarp se acreditó que durante el período comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007, solo el 0,5% de los servicios de garantías mobiliarias realizados por los notarios investigados se realizaron a través de formularios registrales.

En tal sentido, en el mismo sentido que la Secretaría Técnica, consideramos que, si bien el acta correspondiente a la sesión de la Asamblea General del 30 de setiembre de 2006 hace referencia a brindar el servicio de constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias por instrumento notarial protocolar, debe entenderse que dicha referencia no incluía al formulario registral.

95. De otro lado, los investigados señalaron que la opción de constituir una garantía mobiliaria a través de un instrumento público como la escritura pública resulta razonable, ello puesto que permitiría otorgar formalidad y seguridad jurídica al documento, pasando a formar parte del Registro Protocolar del notario.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 34 de la Ley 28677 establece que para la inscripción de la constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias en el Registro correspondiente, tiene mérito suficiente el formulario de Inscripción aprobado por la Sunarp, suscrito por los otorgantes, y certificado por un notario público.

Adicionalmente, la Sala Especializada en Protección al Consumidor ha señalado que, “el uso del formulario registral constituye una práctica usual prevista por la ley para lograr la inscripción de diferentes actos en los Registros Públicos, lo cual ha llevado a que el Tribunal Constitucional, máxime intérprete de la Constitución, haya señalado que el formulario registral constituye un mecanismo legal válido para efectos de inscribir un acto.”

En similar sentido, el referido órgano administrativo agrega que “corresponde desestimar el cuestionamiento (…) respecto a que el formulario registral no otorga seguridad jurídica del acto realizado, en tanto que como se ha demostrado, dicho formulario es un instrumento idóneo que permite al consumidor constituir una garantía mobiliaria y posteriormente inscribirla en los Registros Públicos.”

Por las consideraciones señaladas, coincidimos con la Secretaría Técnica al señalar que, si bien la realización de la constitución, modificación o cancelación de una garantía mobiliaria a través de una escritura pública podría otorgar una mayor seguridad al acto jurídico, de acuerdo con el ordenamiento vigente, el formulario registral también constituye un instrumento idóneo para constituir, modificar o cancelar una garantía mobiliaria.

96. Asimismo, los notarios señalaron que la Ley 28677 y el Decreto Supremo 012-2006JUS establecen que el formulario registral para la constitución, modificación y extensión de garantías mobiliarias es un instrumento notarial protocolar. En tal sentido, en la sesión de Asamblea General Extraordinaria del Colegio del 5 de junio de 2006, se acordó no prestar el servicio de legalización de firmas en el formulario registral emitido por la Sunarp, y redactado por las partes del acto jurídico, debido a que el artículo 2 del Decreto Ley 26002 (norma aplicable a los servicios notariales al momento de la realización del referido acuerdo) establecía que los instrumentos notariales protocolares solo podían ser redactados por los notarios.

Cabe indicar que uno de los principios que rige la interpretación de las normas jurídicas es el de especialidad75; de acuerdo al cual al encontrarnos ante un aparente conflicto entre dos normas se debe optar por aquella aplicable al supuesto específico frente a la norma aplicable a los casos generales.

Sobre el caso en particular, si bien el artículo 2 del Decreto Ley 26002 establecía que los instrumentos notariales protocolares son redactados por los notarios, debe tomarse en consideración que la regulación especial aplicable a los formularios registrales se encuentra en la Ley 28677, la cual establece expresamente que los formularios registrales son aprobados por resolución de la Sunarp.

Asimismo, corresponde precisar que la Ley 28677 no califica al formulario registral como instrumento notarial protocolar, sino que dicha calificación es realizada mediante el Decreto Supremo 012-2006-JUS. En ese sentido, mediante Resolución 280-2013-SUNARP-TR-L del 15 de febrero de 2013, el Tribunal Registral señaló lo siguiente:

(…)

No debe olvidarse que el formulario de inscripción al que alude la Ley de Garantías Mobiliarias, no deja de ser un documento privado, el cual sido previsto para facilitar la inscripción de las garantías mobiliarias y demás actos señalados en ella, facilitando el acceso al Registro de tales actos, de ninguna manera para erigirse como traba a la inscripción de los actos mencionados por instrumentos distintos al formulario, máxime cuando tales instrumentos ofrecen igual o mayor seguridad.

[Énfasis agregado]

De acuerdo con lo anterior, la regulación del formulario de inscripción contenida en la Ley 28677 no establece que se trate de un instrumento notarial protocolar o que deba ser redactado por el notario; sino que puede serlo por los otorgantes del acto, limitándose la intervención del notario a la verificación de la identidad y capacidad de los suscriptores.

Igualmente, el artículo 25 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, aprobado por Resolución 142-2006-SUNARP/SN establece que los formularios de inscripción pueden ser llenados y suscritos manual o electrónicamente por los otorgantes del acto.

Por lo tanto, un formulario de inscripción emitido por la Sunarp, redactado por sus otorgantes y que cumpla con tener las firmas de los suscriptores legalizadas por notarios sí constituye un instrumento suficiente para proceder a la inscripción del acto ante Registros Públicos.

Efectivamente, cabe recordar que en la citada Resolución 280-2013-SUNARP-TR-L se señaló lo siguiente:

[S]on títulos que dan mérito a la inscripción de garantías y demás actos inscribibles conforme a la Ley de Garantía Mobiliaria de Contratos en los Registros Jurídicos de Bienes, los siguientes: i) el formulario registral; ii) el formulario registral contenido en un instrumento protocolar; iii) el contrato privado con firmas certificadas notarialmente, en el supuesto del artículo 176° de la Ley N° 26702 (contratos celebrados con las empresas financieras con sus clientes, siempre que su valor no exceda de las cuarenta (40) UIT; iv) la escritura pública; y, v) los instrumentos administrativos y judiciales.
En consecuencia, coincidimos con la Secretaría Técnica en que los notarios investigados sí podían legalizar las firmas de los formularios de inscripción para la constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias emitidos por la Sunarp y redactados por sus otorgantes.

97. Por último, los investigados señalaron que el supuesto acuerdo había tenido la finalidad de evitar que los notarios puedan ser responsables frente a terceros. Ello en tanto que, ante una eventual declaración de nulidad de los actos jurídicos realizados mediante formulario registral emitidos por la Sunarp, los notarios serían responsables, debido a que se tratarían de actos jurídicos que ellos habían aprobado.

Al respecto, cabe reiterar que la regulación del formulario de inscripción contenida en la Ley 28677 no establece que se trate de un instrumento notarial protocolar o que deba ser redactado por el notario; sino que este formulario puede ser redactado por los otorgantes del acto, limitándose la intervención del notario a la verificación de la identidad y capacidad de los suscriptores. Por lo que, un formulario de inscripción emitido por la Sunarp, redactado por sus otorgantes y que cumpla con tener las firmas de los suscriptores legalizadas por notarios sí constituye un instrumento suficiente para proceder a la inscripción del acto ante Registros Públicos.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que en el presente caso la conducta imputada al Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez se trata de una decisión y un acuerdo consistente en negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral, respectivamente.

Como se puede apreciar, a los investigados no se les ha imputado la realización de una conducta anticompetitiva consistente en la interpretación individual que hubieran realizado respecto de las normas aplicables a las garantías mobiliarias, sino la realización de una decisión y un acuerdo entre competidores para fijar las condiciones aplicables en la prestación del servicio de garantías mobiliarias.

7.4 Conclusión sobre las conductas investigadas

98. De acuerdo con lo anterior, se ha acreditado que durante la Asamblea General Extraordinaria del Colegio del 5 de junio de 2006, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez adoptaron un acuerdo consistente en negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral.

Del mismo modo, del análisis del referido acuerdo y del patrón de comportamiento por parte de los notarios investigados, se ha acreditado que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez ejecutaron el acuerdo para negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral durante el período comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007.

En consecuencia, en la misma línea que lo señalado por la Secretaría Técnica, concluimos que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez realizaron una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral. Este acuerdo constituye una conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y es sancionable por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

99. De otro lado, se ha acreditado que durante la Asamblea General Extraordinaria del Colegio del 5 de junio de 2006, el Colegio adoptó una decisión dirigida a que sus miembros se nieguen a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario registral.

Adicionalmente, del análisis de la referida decisión y del patrón de comportamiento por parte de los notarios investigados, se ha acreditado que la decisión del Colegio fue ejecutada por los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, miembros de dicho gremio.

En consecuencia, coincidiendo con la Secretaría Técnica, concluimos que el Colegio realizó una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión anticompetitiva dirigida a que sus miembros se nieguen a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral. Esta decisión constituye una conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y es sancionable por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

100. Por último, corresponde precisar que los investigados no han presentado ningún medio probatorio que esté dirigido a acreditar que sus conductas tuvieron efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, de conformidad con lo señalado en el Precedente de Observancia Obligatoria establecido mediante Resolución 0224-2003/TDC-INDECOPI.

VIII. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

101. Habiendo quedado demostrada la existencia de una infracción al Decreto Legislativo 701, consistente en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de un acuerdo anticompetitivo entre los notarios Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez; y en la modalidad de decisión anticompetitiva por parte del Colegio, para no prestar el servicio por garantías mobiliarias por formulario registral; corresponde determinar una sanción para cada una de los infractores.

8.1 Reglas para la determinación de la sanción

102. El numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444 consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios especiales de la potestad sancionadora administrativa, en los siguientes términos:

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. (…)

103. Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Ello implica que la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio de realizar las infracciones. El objetivo es garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no solo sobre las empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia tiene la posibilidad de graduar la sanción, incrementándola o reduciéndola, en función de los respectivos criterios agravantes o atenuantes que resulten aplicables en cada caso concreto.

104. El artículo 23 del Decreto Legislativo 70177 establece los criterios que se deberá considerar para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción, los cuales resultan de necesaria observancia para el presente caso y se detallan a continuación:

(i) la modalidad y alcance de la restricción de la competencia;
(ii) la dimensión del mercado afectado;
(iii) la cuota de mercado de la empresa correspondiente;
(iv) el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos, o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;
(v) la duración de la restricción; y (vi) la reiteración de la conducta.

105. Asimismo, conforme a los límites establecidos en el mismo artículo 23 del Decreto Legislativo 701, a efectos de calcular el monto de la multa se debe considerar que si es calificada como leve o grave puede imponerse una multa de hasta mil (1 000) UIT siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o los ingresos brutos percibidos por el infractor en el ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. En caso sea calificada como muy grave podrá imponerse una multa superior a las mil (1 000) UIT siempre que no supere el 10% de las venta o los ingresos brutos percibidos por el infractor en el ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión.

106. En ese sentido, la sanción se calculará a partir del beneficio ilícito esperado del infractor y la probabilidad de detección de la infracción, que están directamente vinculados con el principio de razonabilidad. En efecto, considerando que la sanción debe cumplir una función disuasiva, debe procurarse que sea mayor que los beneficios que el infractor obtendría como consecuencia de su conducta ilícita.

107. El beneficio ilícito esperado es el beneficio extraordinario real o potencial que obtuvo o pudo haber obtenido el infractor a la norma y que motivó su decisión. En ese sentido, desincentivar la realización de una conducta anticompetitiva implica que el infractor y los demás agentes económicos del mercado internalicen que todo el beneficio extraordinario derivado de una infracción les será extraído cuando la autoridad de competencia detecte la existencia de dicha infracción.

108. La probabilidad de detección consiste en la probabilidad de que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta anticompetitiva. Este elemento es importante debido a que el infractor podría considerar que, aun cuando pierda el beneficio extraordinario como consecuencia de la imposición de una sanción, le conviene realizar la infracción si no existe mayor riesgo de ser detectado.

109. Por lo tanto, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio extraordinario, con la finalidad de que los infractores reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que la autoridad de competencia detecte su infracción, cuando ello ocurra, la sanción correspondiente será incrementada en una proporción equivalente a esta dificultad de detección.

110. Estos dos criterios permitirán determinar un monto base de la multa que, en atención al principio de razonabilidad, garantice el cumplimiento de la función disuasiva de la sanción. Seguidamente, deberá verificarse que la multa base no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos de los infractores en el ejercicio anterior.

8.2 Cálculo de la multa base para los notarios infractores

111. De acuerdo con lo anterior, para el cálculo de la multa base, se ha considerado el beneficio extraordinario y la probabilidad de detección de modo que a mayor beneficio extraordinario mayor deberá ser la multa. De forma similar, a menor probabilidad de detección mayor deberá ser la multa. En ese sentido, el cálculo de la multa se realizará partiendo de la siguiente ecuación78:

112. En el presente caso, el beneficio extraordinario está representado por la diferencia entre las ganancias que los infractores esperaron obtener ofreciendo servicios de garantías mobiliarias mediante escritura pública y las ganancias que hubiesen tenido ofreciendo servicios de garantías mobiliarias mediante formulario registral.

113. De esta manera, el beneficio extraordinario se calculará mediante la multiplicación del número de servicios que se hubiese dado mediante formulario registral de no haber existido la negativa a prestar el servicio en esta modalidad y la diferencia de los precios de los servicios de garantías mobiliarias por escritura pública y formulario registral. Dicho de otra manera, la diferencia entre los ingresos por el servicio de garantías mobiliarias mediante escritura pública debido a la negativa identificada y los ingresos que hubiera obtenido por esos mismos servicios bajo la modalidad de formulario registral.

Donde:

114. El beneficio extraordinario se calcula en base a un horizonte temporal de 18 meses, desde junio de 2006, mes en que se realizó y ejecutó el acuerdo, hasta noviembre de 2007, mes hasta donde se produjeron los efectos de la conducta anticompetitiva, toda vez que, a partir de diciembre de 2007, algunos notarios empezaron a brindar el servicio de garantía mobiliarias continuamente.

115. El precio del servicio de garantía mobiliaria mediante escritura pública (PEP) es el precio mínimo que deberían haber cobrado los notarios, según se menciona en la Asamblea General del 30 de setiembre de 2006 (S/.100,00).

116. El precio del servicio de garantías mobiliarias por formulario registral (PFOR) es el mayor precio y el más frecuente que algún notario cobraba (S/.50,00) por este servicio.

117. La aproximación del número de servicios de garantías mobiliarias mediante formulario registral que hubiesen realizado los notarios infractores de no haber realizado la conducta se hará considerado el número de los servicios de garantías mobiliarias mediante formulario registral que se prestarían en un entorno competitivo.

Al respecto, se ha considerado como periodo competitivo el período de diciembre de 2007 a mayo de 2008 (primer semestre siguiente de la realización de la conducta) y, para dicho periodo, se ha estimado el porcentaje que representó el número de servicios de garantías mobiliarias por formulario registral respecto del total de servicios realizados mediante escritura pública y formulario registral por los infractores, esto es 10%.

Seguidamente, se procederá a distribuir el número de servicios que se hubiese ofrecido por formulario entre los notarios infractores según el porcentaje de participación que tuvieron en el número de servicio de garantías mobiliarias realizados en el periodo junio de 2006 – noviembre de 2007.

118. En lo que se refiere a la probabilidad de detección, existe un conjunto de elementos que coadyuvan a determinar la existencia de la conducta, tal como la existencia de pruebas directas para la determinación de la infracción, las características del mercado del servicio notarial y que se trataba de un mercado que se encontraba bajo supervisión del Indecopi, por ello, es posible establecer un valor de probabilidad de detección de 0,60.

119. El siguiente cuadro muestra el cálculo de las multas base.

[Continúa en la página siguiente]

Cuadro 2
Cálculo de la Multa base

120. De esta manera, la multa base para los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez ascendería a una y 41/100 Unidad Impositiva Tributaria (1,41 UIT), tres y 56/100 Unidad Impositiva Tributaria (3,56 UIT), 34/100 Unidad Impositiva Tributaria (0,34 UIT), dos y 56/100 Unidad Impositiva Tributaria (2,56 UIT), 96/100 Unidad Impositiva Tributaria (0,96 UIT) y doce y 53/100 Unidad Impositiva Tributaria (12,53), respectivamente (Ver Cuadro 2).

8.3 Cálculo de la multa base para el Colegio

121. En relación con la multa a ser impuesta al Colegio, si bien este no recibió un beneficio pecuniario directo como consecuencia del acuerdo anticompetitiva para no prestar el servicio de garantías mobiliarias por formulario registral, actuó en interés de sus miembros y buscó que estos se beneficien directamente de la infracción.

122. En particular, el referido acuerdo se realizó en la Asamblea General Extraordinaria del Colegio. Asimismo, el Colegio puso a disposición de todos los miembros este acuerdo para que sea de aplicación por todos los notarios del Colegio; y tuvo el encargo de asegurar el cumplimiento del acuerdo, que pone en evidencia su voluntad institucional para no prestar el servicio de garantía mobiliaria por formulario registral. En ese sentido, considerando el grado que su participación para la configuración de la infracción, corresponde indicar que la multa base asciende a una (1) UIT.

8.4 Gravedad de la infracción y graduación de la sanción

123. Una vez calculadas las multas bases, deben analizarse los demás criterios contenidos en el artículo 23 del Decreto Legislativo 701, para determinar la gravedad de la infracción.

124. Cabe señalar que las prácticas colusorias horizontales detectadas se dieron en las modalidades de acuerdo anticompetitivo y decisión anticompetitiva para no prestar el servicio de constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral, infracciones contenidas en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701.

125. Las prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdo anticompetitivo y decisión anticompetitiva afectó la prestación de los servicios de constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias en las provincias de Chiclayo, Ferreñafe y Lambayeque. Cabe señalar que los notarios infractores registraron una participación de casi el 100% del mercado de servicios de garantías mobiliarias.

126. En cuanto a los efectos anticompetitivos de las prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdo anticompetitivo y decisión anticompetitiva se encuentra la eliminación de la competencia entre los notarios infractores por el ofrecimiento de los servicios de constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias por formulario registral. Es decir, se produjo la imposibilidad de poder acceder a un servicio de menor precio debido a la distorsión de la competencia.

127. La conducta anticompetitiva tiene como fecha de inicio el mes en que se realizó el acuerdo entre los notarios, junio de 2006, culminando en noviembre de 2007, es decir, hasta que algunos notarios ofrecieron continuamente el servicio de constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias por formulario registral, lo cual se produjo a partir de diciembre de 2007.

128. En consecuencia, evaluando en conjunto los criterios expuestos, es posible considerar que la infracción cometida por los infractores debe ser calificada como grave.

129. En tal sentido, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 23 del Decreto Legislativo 701 y que la infracción ha sido calificada como grave, las multas no deben superar las mil (1,000) UIT o el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión.

130. Al respecto, cabe precisar que se ha comprobado que las multas a imponer a cada uno de los infractores no excede el 10% de sus ingresos durante el ejercicio anterior. Por tanto, no corresponde modificar las multas bases de los infractores.

131. Cabe indicar que los investigados señalaron que, en el supuesto que la Comisión decida sancionarlos, las conductas no deberían ser calificadas como graves sino solo como leves debido a que no habían tenido intención de generar un daño en el mercado o afectar a los consumidores, sino otorgar seguridad jurídica y evitar responsabilidad frente a terceros.

No obstante, como se señaló en la sección correspondiente al análisis de los argumentos de los notarios y el Colegio, el formulario registral también constituye un instrumento idóneo para constituir, modificar o cancelar una garantía mobiliaria y pueda ser inscrito en Registros Públicos.

Además, cabe precisar que la calificación de la conducta investigada como grave responde al resultado del análisis objetivo de las características establecidas por el Decreto Legislativo 701 para estos efectos, es decir, la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia; la cuota de mercado de los infractores; el efecto de la restricción de la competencia; y la duración de la restricción de la competencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que en el presente caso el monto de las multas ha sido calculado considerando las multas base (beneficio extraordinario y la probabilidad de detección); es decir, que la calificación de la gravedad de las infracciones no ha incidido en el monto de las multas a imponer. Por lo tanto, incluso si las infracciones hubieran sido calificadas como leves, las multas a imponer no hubieran variado.

132. Por consiguiente, esta Comisión concluye que las sanciones para los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez son multas individuales que ascienden a una y 41/100 Unidad Impositiva Tributaria (1,41 UIT), tres y 56/100 Unidades Impositivas Tributarias (3,56 UIT), 34/100 Unidades Impositivas Tributarias (0,34 UIT), dos y 56/100 Unidades Impositivas Tributarias (2,56 UIT), 96/100 Unidades Impositivas Tributarias (0,96 UIT), doce y 53/100 Unidades Impositivas Tributarias (12,53 UIT) y una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT), respectivamente.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 701 y la
Ley 27444, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que los señores Welti Isabel Alvarado Quijano, Carlos Alberto Caballero Burgos, Jaime Cárdenas Fonseca, Domingo Esquivel Dávila Fernández, Sergio Valentín Vera Gonzales y Antonio Enrique Vera Méndez incurrieron en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral; conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y sancionable por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

SEGUNDO: Declarar que el Colegio de Notarios de Lambayeque incurrió en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisiones anticompetitivas destinadas a que sus miembros no presten del servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario registral; conducta tipificada en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, y sancionable por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

TERCERO: Sancionar a los señores Welti Isabel Alvarado Quijano, Carlos Alberto Caballero Burgos, Jaime Cárdenas Fonseca, Domingo Esquivel Dávila Fernández, Sergio Valentín Vera Gonzales, Antonio Enrique Vera Méndez y al Colegio de Notarios de Lambayeque con multas individuales de una y 41/100 Unidad Impositiva Tributaria (1,41 UIT), tres y 56/100 Unidades Impositivas Tributarias (3,56 UIT), 34/100 Unidades Impositivas Tributarias (0,34 UIT), dos y 56/100 Unidades Impositivas Tributarias (2,56 UIT), 96/100 Unidades Impositivas Tributarias (0,96 UIT), doce y 53/100 Unidades Impositivas Tributarias (12,53 UIT) y una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT), respectivamente.

Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Ena Garland Hilbck, Arturo Leonardo Vásquez Cordano, María del Pilar Cebrecos González y Dante Mendoza Antonioli.

Ena Garland Hilbck
Presidenta

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA LIBRE
DENUNCIANTE : COMISION DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA LIBRE
DENUNCIADOS : WELTI ISABEL ALVARADO QUIJANO
CARLOS ALBERTO CABALLERO BURGOS
JAIME CÁRDENAS FONSECA
DOMINGO ESQUIVEL DÁVILA FERNÁNDEZ
SERGIO VALENTIN VERA GONZALES
ANTONIO ENRIQUE VERA MÉNDEZ
COLEGIO DE NOTARIOS DE LAMBAYEQUE
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA LIBRE
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDADES : ACTIVIDADES JURÍDICAS Y DE ORGANIZACIONES PROFESIONALES

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2015, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que halló responsables a los señores Welti Isabel Alvarado Quijano, Carlos Alberto Caballero Burgos, Jaime Cárdenas Fonseca, Domingo Esquivel Dávila Fernández, Sergio Valentín Vera Gonzales y Antonio Enrique Vera Méndez y al Colegio de Notarios de Lambayeque por la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia en las modalidades de acuerdos y decisiones anticompetitivas, respectivamente, con el objeto de no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción. Esta conducta se encuentra tipificada en los artículos 3 y 6 literal a) del entonces vigente Decreto Legislativo 701, Ley que Elimina las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia.

De acuerdo con el acta de la Asamblea Extraordinaria del 5 de junio de 2006, los demás actuados del expediente y lo reconocido por las partes, ha quedado acreditado que: (i) los notarios investigados y el Colegio de Notarios de Lambayeque adoptaron un acuerdo y una decisión anticompetitiva, respectivamente, para negarse a prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante el formulario de inscripción; (ii) dichas prácticas tuvieron la capacidad de afectar la competencia en el mercado de servicios notariales; y, (iii) se ejecutaron en el distrito notarial de Lambayeque.

Por lo tanto, al amparo de las reglas contenidas en el Precedente de
Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 0224-2003/TDCINDECOPI del 16 de junio de 2003 – aplicable al presente caso -, las prácticas anticompetitivas investigadas resultaban reprochables y sancionables.

Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI, en el extremo que sancionó a los señores Welti Isabel Alvarado Quijano, Carlos Alberto Caballero Burgos, Jaime Cárdenas Fonseca, Domingo Esquivel Dávila Fernández, Sergio Valentín Vera Gonzales y Antonio Enrique Vera Méndez y al Colegio de Notarios de Lambayeque con multas individuales ascendentes a uno punto cuarenta y uno (1.41) UIT, tres punto cincuenta y seis (3.56) UIT, cero punto treinta y cuatro (0.34) UIT, dos punto cincuenta y seis (2.56) UIT, cero punto noventa y seis (0.96) UIT, doce punto cincuenta y tres (12.53) UIT y una (1) Unidad Impositiva Tributaria, respectivamente.

El cálculo de las multas antes indicadas se basó en: (i) el beneficio extraordinario esperado, representado por la diferencia entre las ganancias que los infractores tenían la expectativa de obtener mediante la constitución de garantías mobiliarias por escritura pública y las ganancias que hubiesen tenido ofreciendo dichos servicios mediante formulario de inscripción; y (ii) la probabilidad de detección, la cual equivale al sesenta por ciento (60%) considerando las características del mercado de servicios notariales. En tal sentido, se observa que la graduación de estas sanciones ha cumplido con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como los demás criterios establecidos por la norma aplicable.

SANCIONES:

– WELTI ISABEL ALVARADO QUIJANO: UNO PUNTO CUARENTA Y UNO (1.41) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
– CARLOS ALBERTO CABALLERO BURGOS: TRES PUNTO CINCUENTA Y SEIS (3.56) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
– JAIME CÁRDENAS FONSECA: CERO PUNTO TREINTA Y CUATRO (0.34) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
– DOMINGO ESQUIVEL DÁVILA FERNÁNDEZ: DOS PUNTO CINCUENTA Y SEIS (2.56) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
– SERGIO VALENTIN VERA GONZALES: CERO PUNTO NOVENTA Y SEIS (0.96) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
– ANTONIO ENRIQUE VERA MÉNDEZ: DOCE PUNTO CINCUENTA Y TRES (12.53) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
– COLEGIO DE NOTARIOS DE LAMBAYEQUE: UNA (1) UNIDAD
IMPOSITIVA TRIBUTARIA.

Lima, 14 de junio de 2018

I. ANTECEDENTES

I.1 Agentes involucrados

1. La señora Welti Isabel Alvarado Quijano (en adelante, la señora Alvarado Quijano) es notaria del distrito notarial de Lambayeque y su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde el año 1978.

2. El señor Carlos Alberto Caballero Burgos (en adelante, el señor Caballero Burgos) es notario del distrito notarial de Lambayeque y su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde el año 2005.

3. El señor Jaime Cárdenas Fonseca (en adelante, el señor Cárdenas Fonseca) es notario del distrito notarial de Lambayeque y su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde el año 1998.

4. El señor Domingo Esquivel Dávila Fernández (en adelante, el señor Dávila Fernández) es notario del distrito notarial de Lambayeque y su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde el año 1993.

5. El señor Sergio Valentín Vera Gonzales (en adelante, el señor Vera Gonzales) es notario del distrito notarial de Lambayeque y su oficina se encuentra localizada en la provincia de Lambayeque desde el año 2005.

6. El señor Antonio Enrique Vera Méndez (en adelante, señor Vera Méndez) es notario del distrito notarial de Lambayeque y su oficina se encuentra localizada en la provincia de Chiclayo desde el año 2005.

7. El Colegio de Notarios de Lambayeque (en adelante, el Colegio), es una persona jurídica de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 26002, Ley del Notariado (en adelante, la Ley del Notariado). Esta institución es dirigida y administrada por una junta directiva, cuyos miembros son elegidos en asamblea general y por mandato de dos años.

8. Dentro de las atribuciones del Colegio, conforme a la normativa entonces vigente, se encuentran: la vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos aplicables, la representación gremial, la promoción de la eficacia de los servicios notariales, el registro de sus miembros, la convocatoria a concurso público, entre otras4.

I.2 Hechos en el presente caso

9. Mediante Memorando 0457-2010/INDECOPI-LAM del 22 de marzo de 20105 la Oficina Regional de Lambayeque (en adelante, la ORI Lambayeque) remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) una copia de los expedientes correspondientes a los procedimientos sancionadores iniciados de oficio en materia de protección al consumidor en contra de los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez6. En el marco de dichos procedimientos, la ORI Lambayeque realizó diversas inspecciones7 constatando que los mencionados notarios solo prestaban el servicio de constitución de garantías mobiliarias mediante la modalidad de escritura pública8.

10. Mediante Resolución 029-2014/ST-CLC-INDECOPI del 30 de diciembre de 20149 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica de la Comisión imputó cargos en contra del Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, por presuntas infracciones a los artículos 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo 70110, Ley que Elimina las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (en adelante, el Decreto Legislativo 701) 11, según el siguiente detalle:

– Respecto de los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, por una supuesta práctica colusoria horizontal para no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción12 13.

– Respecto del Colegio, por una supuesta práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión o recomendación anticompetitiva para no

prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción.

11. En atención a los requerimientos efectuados por la Secretaría Técnica mediante Cartas 561, 562, 563, 564, 565, 566 y 567-2015/ST-CLC-INDECOPI, el 20 de agosto de 2015, el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez presentaron sus estados financieros correspondientes al año 2014.

12. El 7 de setiembre de 2015, el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez presentaron escritos en relación con la imputación de cargos realizada mediante la Resolución de Inicio.

13. El 20 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe Técnico 060-2015/ST-CLC-INDECOPI concluyendo que había quedado demostrado que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, así como el Colegio, realizaron prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdos y decisiones anticompetitivas, respectivamente, para negarse a prestar el servicio de constitución, modificación o cancelación de garantías mobiliarias por formulario de inscripción. Considerando lo antes indicado, recomendó lo siguiente:

(i) Declarar que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez incurrieron en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, destinada a negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción, conducta tipificada en los artículos 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo 701.

(ii) Sancionar a las personas naturales antes indicadas con multas individuales ascendentes a uno punto cuarenta y uno (1.41) UIT, tres punto cincuenta y seis (3.56) UIT, cero punto treinta y cuatro (0.34) UIT, dos punto cincuenta y seis (2.56) UIT, cero punto noventa y seis (0.96) UIT y doce punto cincuenta y tres (12.53) UIT, respectivamente.

(iii) Declarar que el Colegio incurrió en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión anticompetitiva, destinada a que sus miembros se nieguen a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción, conducta tipificada en los artículos 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo 701. En consecuencia, sancionarlo con una multa de una (1) UIT.

(iv) Ordenar como medida correctiva que el Colegio prepare un memorando comunicando a sus miembros que cualquiera de los instrumentos jurídicos respectivos (los dos tipos de formularios registrales, la escritura pública y, en el caso de entidades financieras, el documento con firmas legalizadas) se pueden utilizar para inscribir actos jurídicos referidos a garantías mobiliarias.

14. Mediante escritos del 11 de noviembre de 2015, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez solicitaron el uso de la palabra16.

15. El 1 de diciembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de informe oral17, con la participación de los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, así como del representante del Colegio, el señor Víctor Manuel Calleja Vela. En dicha audiencia, el representante de los denunciados reiteró los argumentos planteados en sus descargos, absolvió las preguntas planteadas por los miembros de la Comisión y agregó lo siguiente:

(i) Al momento de la realización del acuerdo, el formulario de inscripción contenido en el artículo 34 de la Ley de Garantías Mobiliarias18 fue interpretado como un instrumento notarial protocolar y, por lo tanto, debía ser redactado y extendido por los notarios. En tal sentido, no podía ser sobre el cual los notarios se limiten a llenar los espacios en blanco.

(ii) A raíz de dicha interpretación, con la finalidad de brindar mayor seguridad jurídica y evitar responsabilidades frente a terceros, se acordó no brindar el servicio de garantías mobiliarias a través del mencionado formulario de inscripción.

(iii) En caso de que la Comisión decida sancionarlos, las conductas no deberían ser calificadas como graves sino como leves, debido a que no existió intención de generar daño al mercado ni afectar a los consumidores.

16. Mediante Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2015, la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez incurrieron en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, destinada a negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción, conducta tipificada en los artículos 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo 701. En consecuencia, se los sancionó con multas individuales de uno punto cuarenta y uno (1.41) UIT, tres puntos cincuenta y seis (3.56) UIT, cero punto treinta y cuatro (0.34) UIT, dos punto cincuenta y seis (2.56) UIT, cero punto noventa y seis (0.96) UIT y, doce punto cincuenta y tres (12.53) UIT, respectivamente.

(ii) El Colegio incurrió en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de decisión anticompetitiva, destinada a que sus miembros se nieguen a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción, conducta tipificada en los artículos 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo 701. Asimismo, se le impuso una multa de una (1) UIT.

17. El 27 de enero de 2016, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y el Colegio presentaron recursos de apelación contra la Resolución 0752015/CLC-INDECOPI, alegando los siguientes argumentos:

(i) Si bien mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria del 5 de junio de 2006, se acordó no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias a través de formulario de inscripción, esta decisión tuvo una finalidad aclaratoria y no pretendió afectar a los consumidores ni mucho menos de causar un daño el mercado.

(ii) El referido acuerdo fue establecido por los notarios y adoptado por el Colegio debido a la falta de claridad de la entonces reciente Ley 28677, Ley de Garantía Mobiliaria (en adelante, Ley 28677)20. La ambigüedad y oscuridad existente respecto a la naturaleza jurídica del formulario de inscripción (contenido en el artículo 34 de la referida ley), motivó que en el mes de julio de 2006 se llevase a cabo el IX Congreso del Notariado Peruano donde se abordó este tema.

(iii) En dicho congreso se reconoció que el formulario de inscripción21 era un nuevo instrumento público notarial protocolar22, en la medida que debía formar parte del archivo del notario público. Sin embargo, de acuerdo con la Ley del Notariado, todo instrumento público notarial protocolar debía ser extendido íntegramente por el notario; por lo que aún no quedaba claro cómo debía entenderse la constitución, modificación o cancelación de una garantía mobiliaria a través de un formulario de inscripción aprobado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (en adelante, Sunarp).

(iv) Sobre la base de dicha interpretación, se decidió adoptar un acuerdo para no prestar el servicio de garantías mobiliarias a través del formulario de inscripción. De esta forma, se buscaba otorgar seguridad jurídica a los consumidores y salvaguardar la responsabilidad de los notarios al ejercer su función registral, en caso se generarse alguna controversia jurídica.

(v) Posteriormente, el 15 de febrero de 2013, el Tribunal Registral de la Sunarp emitió la Resolución 280-2013-SUNARP-TR-L mediante la cual señaló que el formulario de inscripción es un instrumento protocolar distinto a la escritura pública. En tal sentido, a partir de dicho pronunciamiento quedó en evidencia que el cuestionado formulario era un instrumento legal y generaba plenos efectos jurídicos.

(vi) Por tanto, el acuerdo cuestionado estuvo plenamente justificado. No obstante, aun en el supuesto que la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) determinase la existencia de responsabilidad administrativa por los hechos investigados, la justificación antes indicada los eximiría de ser sancionados.

(vii) Toda vez que la responsabilidad de la función notarial es personal e independiente de los acuerdos adoptados en las asambleas, los notarios investigados han cumplido con el acuerdo de manera parcial23. Esto puede verificarse en los archivos de la Sunarp, en donde consta el número de constituciones de garantías mobiliarias llevadas a cabo a través del formulario de inscripción durante los años 2007 y 200824.

(viii) En lo que respecta a la graduación de la sanción, la Comisión ha contravenido el principio de razonabilidad dado que las multas impuestas no son proporcionales. Asimismo, la propia Comisión calificó la presunta infracción como leve y el Decreto Legislativo 1034 contempla la posibilidad de sancionar con una multa menor a la impuesta. Por lo tanto, las sanciones a imponer en el presente caso debieron ser menores.

(ix) Finalmente, la Comisión ha realizado un análisis defectuoso respecto de la graduación de la sanción, pues la evaluación de la primera instancia no estaría debidamente motivada ni cumple con dar las razones jurídicas y normativas para su determinación.

18. El 11 de abril de 2017, el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Dávila
Fernández, Vera Méndez, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca y Vera
Gonzales, presentaron un escrito solicitando el uso de la palabra ante la Sala.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

19. En consideración de lo antes expuesto, resulta pertinente determinar lo siguiente:

(i) Si, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y el Colegio realizaron prácticas restrictivas de la libre competencia en las modalidades de acuerdos y decisiones anticompetitivas, respectivamente, destinadas a no prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción, conducta tipificada en los artículos 3 y 6 a) del Decreto Legislativo 701;

(ii) de ser el caso, si se debe confirmar las multas individuales impuestas a los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y al Colegio; y,

(iii) si corresponde conceder el uso de la palabra a los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y al Colegio en una audiencia de informe oral.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Marco teórico y legal respecto a la conducta imputada

III.1.1 La protección a la libre competencia y la proscripción de las prácticas restrictivas de la libre competencia

20. En la mayoría de mercados en los que existen condiciones de competencia, los precios, la cantidad y calidad de productos y/o servicios ofrecidos se determinan por la libre interacción de la oferta y la demanda. La competencia incentiva a los agentes económicos a ofrecer la mejor calidad posible al menor precio posible -es decir, a desarrollar una mayor eficiencia económica- para obtener la preferencia de los consumidores.

21. Atendiendo a esa premisa, la libre competencia constituye un bien jurídico tutelado a nivel constitucional. En efecto, la Constitución Política del Perú reconoce a la libre competencia como un principio esencial de la economía social de mercado:

“Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.”

22. Por consiguiente, el Estado tiene la obligación de combatir las conductas anticompetitivas, puesto que el proceso competitivo es la mejor forma de asegurar el bienestar para los consumidores y la sociedad en su conjunto.

23. Los agentes económicos no pueden limitar la competencia mediante concertaciones ni abusar de su posición en el mercado.

24. Este principio constitucional fue regulado a nivel legal, en un primer momento, mediante el Decreto Legislativo 70126 – norma que resulta aplicable a los hechos materia del presente procedimiento27 -, en cuyo artículo 1 se establecía lo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO 701. DECRETO LEGISLATIVO CONTRA LAS
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, CONTROLISTAS Y RESTRICTIVAS DE LA
LIBRE COMPETENCIA

Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

25. De conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo 70128, se desprende que el objeto de la política de competencia es preservar el proceso

competitivo entre las empresas, procurando un adecuado y pleno desenvolvimiento de la libre iniciativa privada, a fin de que se genere un mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

26. El artículo 3 del Decreto Legislativo 70129 establece que constituyen conductas prohibidas, aquellas prácticas que limitan, restrinjan o distorsionen de la libre competencia. Asimismo, el artículo 6 de dicha ley30 define a las prácticas restrictivas de la libre competencia como “los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia”.

27. Conforme al artículo antes citado, constituyen ejemplos de prácticas restrictivas: la fijación de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, el reparto de mercado o de fuentes de aprovisionamiento, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, entre otros.

28. En consideración de lo antes indicado, la entonces Sala de Defensa de la Competencia 1 (actual Sala Especializada en Defensa de la Competencia) precisó que las prácticas restrictivas de la libre competencia descritas en el entonces Decreto Legislativo 701, son equivalentes a las denominadas prácticas colusorias (horizontales y verticales), según se observa a continuación:

“36. (…) la conducta descrita en el artículo 6 es equivalente a lo que en doctrina se denomina como prácticas colusorias, cárteles o concertaciones, las cuales se caracterizan por ser un concierto de voluntades (pacto, convenio, contacto, etc.) entre dos o más operadores económicos independientes que se comprometen a realizar una conducta cuyo objeto o efecto sea restringir la competencia, mediante la exclusión de competidores (v.g. actos de boicot) o la fijación concertada de una condición comercial (v.g. precios, estándares de calidad, etc.)

37. Al no existir ninguna distinción, el artículo 6 era aplicable tanto, a las prácticas colusorias horizontales, es decir, realizadas entre agentes que se encuentran en la misma etapa del proceso productivo (v.g. fijación de precios o reparto de clientes o mercados geográficos entre competidores); como a las prácticas colusorias verticales, llevadas a cabo por agentes que están situados en distintas etapas de la cadena de valor (v.g. acuerdos de distribución exclusiva entre un productor y un distribuidor mayorista, etc.)”
(Subrayado agregado)

29. Se aprecia entonces que uno de los presupuestos para que se configure una práctica restrictiva a nivel horizontal en la modalidad de acuerdo, decisión o recomendación o práctica concertada; es que sea realizada por dos o más agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y compiten entre sí.

30. Por otra parte, se debe destacar que la conducta antes indicada (que usualmente versa sobre aspectos relacionados a precios, producción, mercados o clientes) resulta antijurídica, en la medida que tiene como objeto o efecto eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

31. Al respecto, es importante señalar que durante la vigencia del Decreto Legislativo 701, el Tribunal del Indecopi aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria (en adelante, el Precedente), a través de la Resolución 02242003/TDC-INDECOPI del 16 de junio de 2003. En dicho pronunciamiento, se establecieron los principios interpretativos para la determinación de los actos y conductas sancionables bajo los alcances de los artículos 3, 5 y 6 del Decreto Legislativo 701:

“1. La calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecución en el mercado constituye el perjuicio al interés económico general al que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701, de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.

32. De conformidad con el Precedente, la calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia requería que la misma cumpla dos requisitos: (i) que tenga la capacidad de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia; y, (ii) que se haya ejecutado en el mercado. Sin embargo, el Tribunal determinó que, excepcionalmente y de acreditarse de forma fehaciente la existencia de un balance positivo entre los efectos beneficiosos de la conducta en cuestión y la afectación del interés económico general, esta sería calificada como restrictiva de la competencia pero exenta de reproche y sanción en los términos del Decreto Legislativo 701.

33. En ese sentido, y en línea con lo señalado por la Comisión en la resolución apelada, se advierte que el Precedente introduce una presunción de ilegalidad relativa, en virtud de la cual, luego de verificarse la existencia de la conducta anticompetitiva se presumirá que esta posee un efecto negativo, salvo prueba en contrario presentada por los agentes económicos imputados.

III.1.2 De la materialización de las prácticas restrictivas de la libre competencia en el ámbito de decisiones o recomendaciones de asociaciones o gremios

34. Considerando lo establecido en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701, las prácticas restrictivas de la libre competencia se pueden materializar no solo a través de acuerdos directos entre los competidores, sino también mediante otros mecanismos como recomendaciones o decisiones.

35. Sobre el particular, se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia36.

36. Por su parte, las decisiones y recomendaciones anticompetitivas consisten en declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos o frente a terceros, generando efectos negativos en el mercado. Estas conductas usualmente se producen en el contexto de asociaciones, gremios, sindicatos o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes, y pueden ser adoptadas por la mayoría de los miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente o el secretario general)37.

37. Siendo así, los entendimientos adoptados por asociaciones profesionales o de empresas con fines contrarios a la competencia constituyen decisiones si tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones, en cambio, aun cuando poseen únicamente carácter orientativo, tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas38.

38. Debido a la injerencia e influencia que tienen las entidades gremiales y sus representantes en el comportamiento de los agentes económicos que las conforman y los participantes del mercado en general, tanto las decisiones como las recomendaciones anticompetitivas realizadas por las asociaciones u organizaciones profesionales o empresariales son pasibles de ser sancionadas.

39. Al respecto, la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (CMA39, por sus siglas en inglés) señala que las decisiones de una asociación incluyen:
a) las resoluciones hechas por sus directores o junta general de sus miembros,
b) las decisiones vinculantes tomadas por sus administradores o comité ejecutivo, o c) las reglas impuestas por los jefes ejecutores. En este contexto, desde una perspectiva de preocupación anticompetitiva, la consideración clave es si el objeto o el efecto de la decisión, sea cual fuere la forma que tome, sea influenciar la conducta o coordinar la actividad de sus miembros.

40. Ahora bien, la responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

41. Precisamente, considerando lo antes señalado, la Sala ha sancionado a diversas asociaciones profesionales y empresariales por la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas y/o a sus miembros por realizar acuerdos anticompetitivos. En esta línea, es pertinente traer a colación el procedimiento iniciado de oficio contra la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros Zona Sierra-Ancash, en el cual se emitió la Resolución 7562013/SDC-INDECOPI del 10 de mayo de 2013, por la cual la Sala confirmó el pronunciamiento de la primera instancia que sancionó a dicha asociación por una recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo; y, conjuntamente, a diversos miembros de la mencionada asociación por la realización de un acuerdo anticompetitivo.

42. En atención a lo expuesto, aquellos acuerdos adoptados por agentes económicos y/o decisiones o recomendaciones efectuadas por asociaciones o gremios que estén dirigidas a coordinar la conducta o actividades de sus miembros, podrán ser considerados anticompetitivos en tanto tengan, por objeto o efecto, restringir la competencia

43. Sobre la base de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 701 -norma aplicable durante el periodo de la conducta investigada- y el Precedente, en el presente
caso se evaluará si las prácticas imputadas tuvieron la capacidad de restringir, impedir o falsear la competencia y si se ejecutaron en el mercado, de forma tal que pudieran generar un perjuicio al interés económico general, salvo prueba en contrario.

III.2 Descripción del mercado investigado

44. Con el objeto de contextualizar la conducta cuestionada, resulta pertinente abordar los aspectos más relevantes vinculados a: (i) el marco normativo aplicable a los servicios notariales y al régimen de garantías mobiliarias, (ii) los agentes económicos que participan en el mercado investigado; y, (iii) las características del mercado que podrían facilitar una práctica colusoria horizontal.

III.2.1 Marco normativo aplicable a la actividad evaluada

III.2.1.1 De los servicios notariales

45. El artículo 2 de la Ley del Notariado45 – vigente a la fecha de los hechos evaluados – establecía que el notario es el profesional del derecho que se encuentra autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, y en tal sentido, formaliza la voluntad de los otorgantes, redacta los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Asimismo, su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

46. En tal sentido, corresponde a los notarios extender instrumentos públicos notariales a solicitud de parte, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley46. De esta manera, los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley producen fe respecto a la realización del acto jurídico, así como de los hechos y circunstancias que el notario presencie47.

47. Los instrumentos públicos pueden ser protocolares y extraprotocolares. Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial, conservando y expidiendo los traslados que la ley determina48. Por su parte, son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales49 referidas a actos, hechos o circunstancias que presencie o le consten al notario por razón de su función50.

48. Cabe indicar que el notario ejerce su función estrictamente en el ámbito geográfico de la provincia a la que está adscrito51, debiendo localizarse en el distrito señalado en su título52 e incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los 30 días de expedido el título53.

49. En el presente caso, los notarios investigados se localizan en el distrito notarial de Lambayeque y pertenecen al Colegio de Notarios de dicho distrito.

III.2.1.2 Del régimen de garantías mobiliarias

50. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 2 de la Ley 2867754, se entiende por garantía mobiliaria el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de un acto jurídico. En tal sentido, la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico (constitución, modificación o cancelación) destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación, cuyo incumplimiento brinda al acreedor el derecho de adquirir la posesión del bien afectado en garantía y satisfacer su acreencia con lo que pueda obtenerse mediante la venta del mismo (ejecución del bien)55.

51. Para la constitución de una garantía mobiliaria los usuarios pueden acceder a diferentes instrumentos en los que se deje constancia de la voluntad de quien otorga dicha garantía56. Entre estos documentos, se encuentra la escritura pública, la cual – tal como ha sido detallado con anterioridad – es un instrumento notarial protocolar extendido por los notarios públicos, quienes dan fe de la realización del acto jurídico que lo contiene.

52. El artículo 34 de la Ley 28677 precisa que la garantía mobiliaria también puede instrumentalizarse a través de un formulario de inscripción aprobado por la Sunarp (en adelante, formulario de inscripción), el mismo que deberá ser suscrito por los otorgantes del acto y certificado por un notario. Esta certificación notarial implica que el notario constate la identidad y capacidad de los suscriptores, así como a que el formulario se encuentre completo, y no
supone una evaluación por parte del notario de la legalidad o validez de la garantía ni del acto inscribible57.

53. Con relación a la oponibilidad de una garantía mobiliaria frente a terceros, la Ley 28677 dispone que el instrumento que la contiene (que como se ha señalado, podría ser una escritura pública o un formulario de inscripción58) deberá inscribirse en el Registro Jurídico de Bienes o el Registro Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrados59.

54. Posteriormente, el Decreto Supremo 012-2006-JUS que aprobó las normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de la Garantía Mobiliaria y en el saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de bienes muebles (en adelante, Decreto Supremo 012-2006JUS)60 incluyó diversas disposiciones aplicables al “Formulario de Inscripción” calificándolo como un instrumento notarial protocolar61. Este instrumento sería extendido por los notarios en un Registro Especial denominado “Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles”, siendo objeto de regulación – entre otros aspectos – la calificación y traslados de los instrumentos extendidos en dicho registro.

55. Por otra parte, con relación a las garantías mobiliarias celebradas con una empresa del sistema financiero y de seguros, el artículo 176 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP – Ley 2670262, establece que dicho acto puede instrumentalizarse y, posteriormente, registrarse, mediante un documento privado con firmas legalizadas, siempre que el valor de dicho contrato no supere el importe equivalente a cuarenta (40) UIT63.

56. De lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que una garantía mobiliaria podía instrumentalizarse e inscribirse ante los Registros Públicos a través de: (i) una escritura pública extendida por notario público; (ii) un documento privado con firmas legalizadas para los contratos celebrados con empresas del sistema financiero y de seguros cuyo valor no sea mayor a 40 UIT ; y (iii) un formulario de inscripción aprobado por la Sunarp, lo cual se encontraba regulado tanto en la Ley 28677 como en el Decreto Supremo 012-2006-JUS.

57. Si bien, mediante Resolución 280-2013-SUNARP-TR-L del 15 de febrero de 2013, el Tribunal Registral de la Sunarp determinó que el formulario de inscripción contenido en la Ley 28677 era distinto al precisado en el Decreto Supremo 012-2006-JUS (pues este último calificaría como un instrumento protocolar); lo cierto es que desde el año 2006, las personas naturales y/o jurídicas que no formaban parte del sistema financiero tuvieron la posibilidad de instrumentalizar las garantías mobiliarias a través de un formulario de inscripción.

58. En consecuencia, se concluye que, a la fecha de los hechos evaluados, el ordenamiento jurídico vigente no establecía que, para constituir, modificar o cancelar garantías mobiliarias, únicamente se debiera utilizar una modalidad determinada de instrumento. Por el contrario, las personas naturales o jurídicas interesadas estaban habilitadas para emplear alguna de las modalidades jurídicas permitidas: (i) escritura pública o (ii) formulario de inscripción.

III.2.2 Los agentes económicos que participan en el mercado investigado

59. De acuerdo con lo determinado por la Comisión, durante el periodo comprendido entre los meses de junio de 2006 y noviembre de 2007 los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez brindaron servicios de garantías mobiliarias en las provincias de Chiclayo, Ferreñafe y Lambayeque.

60. Con relación a los servicios de garantías mobiliarias realizados mediante escritura pública y formularios de inscripción, esta Sala, en concordancia con los resultados obtenidos por la primera instancia – sobre la base de la información proporcionada por Sunarp -, ha constatado que las participaciones de mercado para los señores Vera Méndez, Caballero Burgos, Dávila Fernández, Alvarado Quijano, Vera Gonzales y Cárdenas Fonseca ascendieron a 55,1%, 17,8%, 11,4%, 8,3%, 4,2% y 1,5%, respectivamente, según se aprecia en el Gráfico:

Gráfico 1
Participación de mercado de los notarios en los servicios de garantías mobiliarias realizados mediante escritura pública y formulario de inscripción
(De junio de 2006 a noviembre de 2007)
Fuente: Sunarp
Elaboración: Secretaría Técnica de la Comisión

61. Sobre la base de lo antes indicado, se desprende que los notarios investigados contaban con una participación conjunta de 98.3% en el mercado de servicios de garantías mobiliarias realizados mediante escritura pública y formulario de inscripción en las provincias de Chiclayo, Ferreñafe y Lambayeque, durante el periodo de junio de 2006 a noviembre de 2007. Asimismo, se trataba de un mercado altamente concentrado, pues contaba con índice HHI de 3,570.

62. Adicionalmente, para el mismo periodo, esta Sala ha verificado el cálculo efectuado por la primera instancia sobre la participación de los notarios considerando – además de los servicios de garantías mobiliarias realizados mediante escritura pública y formulario de inscripción – los servicios efectuados a través de documentos privados con firmas legalizadas, correspondientes a las empresas del sistema financiero. En este supuesto, se observa que los porcentajes de participación en el mercado se mantienen en niveles similares para todos los involucrados.

63. En efecto, el notario Vera Méndez contó durante el periodo investigado con una participación del 49,6%; Caballero Burgos con 17,8%; Alvarado Quijano
con 12,5%; Dávila Fernández con 10,5%; Vera Gonzales con 3,7% y Cárdenas Fonseca con 1,7%, respectivamente, conforme se observa en el siguiente gráfico (Gráfico 2):

64. Por consiguiente, se aprecia que los notarios investigados contaban con una participación del 95,8% en el mercado de servicios de garantías mobiliarias realizados mediante documento con firmas legalizadas, escritura pública y formulario de inscripción en las provincias de Chiclayo, Ferreñafe y Lambayeque durante el periodo de junio de 2006 a noviembre de 2007. Asimismo, se reafirma que se trata de un mercado altamente concentrado, al contar con un índice HHI de 3,072.

65. En consecuencia, se aprecia que los notarios investigados registraron una participación cercana al cien por ciento (100%) en el mercado de servicios de garantías mobiliarias, el cual, al encontrarse altamente concentrado, era susceptible de facilitar la comisión de una práctica anticompetitiva.

III.2.3 Las características del mercado que facilitarían una práctica colusoria horizontal

III.2.3.1 La existencia del Colegio

66. Uno de los elementos susceptibles de facilitar una relación de cooperación entre los agentes de un mismo mercado es la presencia de asociaciones o gremios que los agrupen, en la medida que reducen los costos de transacción entre sus miembros.

67. En el presente caso, se observa que el Colegio ejerce su competencia en el distrito notarial de Lambayeque y la adscripción de los notarios a dicho gremio es obligatoria, lo cual reforzaría su capacidad de convocatoria, así como la vinculatoriedad y ejecución de los acuerdos, decisiones y/o recomendaciones tomadas y/o difundidas por el Colegio respecto de sus miembros.

68. Por ende, el escenario antes descrito puede constituir una herramienta para establecer o implementar una práctica colusoria horizontal dirigida, como en el presente caso, a que los notarios involucrados se nieguen a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias por formulario de inscripción.

III.2.3.2 Homogeneidad en el servicio

69. La realización de una colusión entre agentes económicos que comercializan productos o servicios homogéneos resulta más sencilla que entre aquellos que negocian productos o servicios diferenciados. En efecto, la homogeneidad facilita la realización de prácticas colusorias horizontales debido a que reduce los costos de negociación sobre las características del producto o servicio en cuestión. Del mismo modo, favorece la supervisión del acuerdo y, con ello, la imposición de medidas disuasivas por incumplimiento.

70. Con relación a los servicios prestados por los notarios para la constitución, modificación o extinción de garantías mobiliarias, se aprecia que estos califican como homogéneos, en la medida que se encuentran regidos bajo los parámetros de la Ley 28677, la cual establece los actos y las formalidades para cada tipo de instrumento utilizado, así como para su inscripción. En tal sentido, los servicios notariales se realizan bajo las mismas condiciones en cumplimiento de las normas que regulan su actividad, por lo que los actos e instrumentos emitidos por los notarios tienen la misma eficacia y validez.

71. En consecuencia, esta Sala advierte que las características del mercado de servicios notariales de la región de Lambayeque podrían haber facilitado la realización de una práctica colusoria horizontal.

III.3 Sobre los hechos materia de evaluación

72. Mediante Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2015, la Comisión determinó, al amparo del Acta de Asamblea General
Extraordinaria del 5 de junio de 2006 y de la información proporcionada por la Sunarp, que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y el Colegio incurrieron en la realización de prácticas colusorias horizontales en las modalidades de acuerdos y decisiones anticompetitivas, respectivamente, destinadas a no prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción, conducta tipificada en los artículos 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo 701.

73. A continuación, corresponde analizar si los medios probatorios que obran en el expediente y lo declarado por las partes en el procedimiento, sustentan la existencia los referidos acuerdos y decisiones.

III.3.1 Respecto al acuerdo para negarse a prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción

74. Obra en el expediente el acta de la Asamblea General Extraordinaria del Colegio del 5 de junio de 2006, en la cual los notarios investigados discutieron sobre la admisión del formulario de inscripción para garantizar bienes muebles, según se aprecia a continuación:

“Sesión de Asamblea General Extraordinaria del 5 de junio de 2006

En el local del Colegio de Notarios de Lambayeque, siendo las siete y ocho de la noche del día cinco de junio del año dos mil seis, se reunieron bajo la dirección del señor Decano, doctor Domingo Dávila Fernández, con la presencia de la doctora Isabel Alvarado Quijano, Vice Decano, Sergio Vera Gonzales, Fiscal, Carlos Antonio Sánchez Saldaña, Secretario, doctor Roberto Barturén Sánchez, doctor Jaime Cárdenas Fonseca, doctor Carlos Alberto Caballero
Burgos, doctor Antonio Vera Méndez, doctor Manuel Bonilla Linares, doctor Henry Macedo Villanueva.-

El Decano manifestó que da por abierta la Asamblea y manifiesta que el punto principal es sobre el formulario mobiliario (garantías). Se leyó La ley de garantías mobiliarias y el Dr. Cárdenas y el Dr. Caballero proponen que no se legalice las firmas en los formularios; el Dr. Bonilla manifiesta que no se ha hecho llegar la norma legal a tiempo y que [ININTELIGIBLE] de la orden se va a ser presente en la reunión de Lima; el Dr. Cárdenas pide que se comunique a todos los notarios, Se acordó.– no legalizar firmas en el formulario de inscripción y comunicar a los miembros de la orden, (…).

Que se solicite a Registros Públicos, qué colega legaliza formularios registrales de bienes muebles, se acordó que se solicitarán.
(…)
Se hizo presente a esta asamblea el notario Don Pedro Bonilla Solis y la Dra. Patricia Torres del Águila, (…). (Sic)”
(Subrayado agregado)

75. De una lectura integral del referido documento, se advierte que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez acordaron: (i) negarse a prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario de inscripción; (ii) sancionar el incumplimiento del referido acuerdo con la imposición de una multa equivalente a una (1) UIT; y, (iii) solicitar a la Sunarp la relación de notarios que incumplieran el referido acuerdo.

76. Al respecto, corresponde señalar que los propios señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez reconocieron, en sus respectivos recursos de apelación, la existencia del referido acuerdo, y alegaron que este no tuvo la finalidad de dañar a los consumidores ni al mercado, como se muestra a continuación:

77. De otro lado, según lo indicado en el acápite III.2.2 de la presente resolución, sobre la base de la información brindada por la Sunarp para el periodo de junio de 2006 a noviembre de 2007, la participación de los notarios imputados (los cuales celebraron el mencionado acuerdo para negarse a prestar el servicio de garantías mobiliarias a través de formulario de inscripción) representó el 98,3% del número total de servicios de garantías mobiliarias realizadas por escritura pública y formulario de inscripción en el distrito notarial de Lambayeque75.

78. Un factor que influye en el impacto de una determinada conducta restrictiva es el nivel de participación de los involucrados. Así pues, mientras mayor sea la participación de sus agentes, los efectos restrictivos serán mayores al involucrar una porción más significativa del mercado respectivo.

79. Sobre esta base, un acuerdo como el celebrado tuvo un impacto relevante, al conllevar que los notarios que realizaban más del 90% de los servicios de constitución de garantías mobiliarias en el distrito notarial de Lambayeque convinieran en no prestar este servicio en una de las modalidades legalmente reconocidas: el formulario de inscripción. Por ende, la conducta descrita restringió de forma concertada la oferta existente para las prestaciones de servicios garantías mobiliarias, afectando el proceso competitivo dentro del distrito notarial antes indicado.

80. En atención a lo expuesto y en línea con lo determinado por la Comisión, ha quedado acreditado que: (i) el 5 de junio de 2006, los notarios Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez realizaron un acuerdo para negarse a brindar los servicios de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario de inscripción; y (ii) dicho acuerdo tenía la capacidad para afectar la competencia en el distrito notarial de Lambayeque, debido al nivel participación de mercado de los notarios que sostuvieron el acuerdo.

III.3.2 Respecto a la decisión para negarse a prestar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción

81. Conforme se pudo verificar en el acápite anterior, el acuerdo materia de evaluación fue adoptado durante la Asamblea General Extraordinaria del 5 de junio de 2006, la cual fue convocada por el Colegio y dirigida por su entonces decano, el señor Dávila Fernández.

82. Asimismo, en el acta de la Asamblea General llevada a cabo el 15 de febrero de 2008, se dejó constancia de la actuación realizada por el Colegio con el objeto de establecer que ningún notario de la orden legalice formularios de inscripción relativos a la constitución de garantías, tal como se aprecia a continuación:

“(…) el doctor Caballero Burgos fundamentó su pedido, manifestando que fue el Colegio de Notarios de Lambayeque quien dispuso que ningún Notario de la orden legalice actas o Formularios Registrales como tampoco se legalice los Formularios relativos a constitución de Garantías Mobiliarias situación por la cual INDECOPI ha notificado y a (sic) abierto proceso disciplinario a varios notarios de Chiclayo con miras a sancionarlos por lo que solicita que el Colegio de Notarios de Lambayeque sea solidariamente responsable con los notarios frente a los procesos abiertos por Indecopi. Con relación a este punto se abrió el debate con las siguientes opiniones; El señor Reca (…) manifestó que el Colegio de Notarios de Lambayeque asuma la defensa de los miembros de la orden involucrados en este asunto, llegando al siguiente acuerdo: Que el Colegio de Notarios de Lambayeque que se apersone como Tercero Coadyuvante ante Indecopi, solicitando la acumulación de los procesos contratando a un especialista en la materia para que ejerza la defensa correspondiente.”
(Subrayado agregado)

83. De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Supremo 00997-JUS, que aprueba el Estatuto Único de los Colegios de Notarios del Perú (en adelante, el Estatuto Único), las decisiones adoptadas en la Asamblea General son obligatorias para todos sus miembros:

“Artículo 14.- La Asamblea General es el órgano Supremo del Colegio, siendo sus decisiones obligatorias para todos sus miembros.”

84. Asimismo, conforme lo establecen los artículos 11 literal d) y 22 del Estatuto Único, la asistencia a las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias es obligatoria para los notarios del gremio:

“Artículo 11.- Son obligaciones de los Notarios activos:
(…)
d) Asistir a las reuniones de las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias;
(…)

Artículo 22.- La asistencia a las Asambleas Generales es obligatoria.
Por excepción los miembros del Colegio pueden hacerse representar por carta simple ante las Asambleas Generales únicamente dos veces en un año calendario por otro miembro activo hábil.”

85. Dada la obligatoriedad de la asistencia a las reuniones de las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias, así como del cumplimiento de las decisiones que en ellas se adopten, se puede concluir que las asambleas constituyen vehículos para crear reglas de aplicación general entre los
miembros del gremio. Asimismo,
ser puestas a disposición de todos los miembros del gremio, inclusive si alguno de ellos no asistió a las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinaria.

86. De otro lado, en el acta de Asamblea General del 1 de julio de 2006, se observa que un notario solicitó que se recomiende a la Junta Directiva el cumplimiento de los acuerdos realizados en las asambleas generales:

“El Dr. Sanchez pide que se recomiende a la Junta Directiva, que cumpla con los acuerdos de las asambleas generales, se acordó; que se recomienda a la Junta Directiva cumpla con lo acordado en las Asambleas generales.
(Sic)”

87. Al respecto, toda vez que la Junta Directiva es el órgano encargado de la dirección y administración del Colegio, la recomendación efectuada para que cumpla con los acuerdos sostenidos en las Asambleas Generales -como la del 5 de junio de 2006-, evidencia que también se le encomendó a dicho gremio profesional la realización de acciones efectivas para constatar el cumplimiento de los acuerdos por parte de todos los notarios.

88. Es importante señalar que el propio Colegio en su recurso de apelación, afirmó que había adoptado la decisión materia de evaluación, en aras de salvaguardar la función notarial, tal como se muestra a continuación81:

89. Considerando que la adscripción de los notarios al Colegio es obligatoria, así como el nivel de influencia de esta entidad respecto de sus miembros (en su calidad de representante gremial de la orden)82 y la vinculatoriedad de sus decisiones; se puede advertir que la decisión adoptada por el Colegio – dirigida a restringir la oferta de servicio notariales, al disponer que ningún notario de la orden legalice Formularios de Inscripción- fue susceptible de afectar el nivel de competencia en el mercado de servicios de notariales de garantías mobiliarias en el distrito notarial de Lambayeque.

90. En atención a lo analizado, se concluye que el 5 de junio de 2006, además de lo indicado respecto a los notarios involucrados, el Colegio por su parte, adoptó una decisión destinada a que sus miembros no presten los servicios de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante el instrumento jurídico de formulario de inscripción, lo cual tuvo la capacidad para afectar la competencia en el distrito notarial de Lambayeque.

III.4 Configuración de las conductas imputadas

91. De conformidad con lo señalado en la sección III.1.1 de la presente resolución, y en aplicación del Decreto Legislativo 701 y el Precedente, para que una conducta pudiese calificar como restrictiva de la libre competencia, se debía verificar el cumplimiento de dos requisitos: (i) que tenga la capacidad de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia; y, (ii) que se haya ejecutado en el mercado.

92. Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado en el Precedente, si bien las prácticas restrictivas de la libre competencia constituyen, en principio, conductas reprochables y no procuran un mayor beneficio para los usuarios y consumidores; excepcionalmente, y solo cuando se acredite fehacientemente que existe un balance positivo entre sus efectos beneficiosos y la afectación del interés económico general, tales conductas quedarán exentas de sanción.

93. En el presente caso, la Sala ha determinado en el acápite anterior que: (i) el 5 de junio de 2006, los notarios investigados y el Colegio adoptaron un acuerdo y una decisión anticompetitiva, respectivamente, con el objeto de que los notarios se negasen a brindar el servicio de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción; y (ii) dado el nivel de participación de los notarios en el mercado y lo regulado en el marco normativo aplicable, las conductas realizadas por los notarios imputados y el Colegio tuvieron la capacidad de afectar la competencia en el distrito notarial de Lambayeque.

94. En tal sentido, se advierte que las conductas imputadas implicaron que en casi la totalidad del mercado notarial del distrito de Lambayeque se limitara la posibilidad de acceder a los servicios de constitución, modificación o cancelación de una garantía mobiliaria a través del formulario de inscripción. Esto significaba, para efectos prácticos, que las personas naturales y jurídicas ajenas al sistema financiero tuvieron – como consecuencia de la conductas imputadas – que optar por la constitución de garantías mobiliarias a través de escritura pública.

95. Corresponde entonces analizar si ambas conductas efectivamente fueron ejecutadas en el mercado, a efectos de que puedan ser calificadas como prácticas restrictivas de la libre competencia reprochables y sancionables por el ordenamiento jurídico.

III.5 De la ejecución de las prácticas colusorias horizontales

96. El siguiente cuadro (Cuadro 1) muestra la información brindada por la Sunarp sobre el número de servicios de garantías mobiliarias según instrumento jurídico y por notario:

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0126-2018/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 005-2011/CLC
Cuadro 1
Número de servicios de garantías mobiliarias según instrumento jurídico y por notario
Fuente: Sunarp
Elaboración: Secretaría Técnica de la Comisión

97. Como se pude apreciar, durante el período investigado (comprendido entre junio de 2006 y noviembre de 2007), la proporción que representaba el número de servicios de garantías mobiliarias realizados a través de formulario de inscripción dentro del total de servicios de garantías mobiliarias disponibles para las personas naturales o jurídicas ajenas al sistema financiero84 fue de 0.5%. Posteriormente, entre diciembre de 2007 y diciembre de 2008, esta proporción aumentó a 7.2%, lo que representó un crecimiento porcentual de 1,326% en el número de operaciones realizadas a través de formulario de inscripción85. En este mismo periodo, se registró un descenso de 1% en el número de servicios mobiliarios a través de escrituras públicas86.

98. Asimismo, luego de la conclusión del acuerdo, se aprecian las siguientes situaciones puntuales respecto de los notarios imputados:

(i) Los notarios que cuentan con una mayor participación en el mercado (Alvarado Quijano y Caballero Burgos) presentaron un aumento significativo en el servicio de garantías mobiliarias a través de formularios de inscripción87.

(ii) El notario Vera Gonzales pasó de no brindar dicho servicio durante el período investigado, a brindar 37 garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción.

(iii) De igual manera, para el caso del notario Vera Méndez, en el que se aprecia un aumento significativo en cantidad y frecuencia de los meses en donde comenzó a brindar dicho servicio88.

(iv) Para el caso del notario Dávila Fernández se advierte que luego de tomado el acuerdo restrictivo en el mes de junio del año 2006, dejó de brindar el servicio de garantía mobiliaria mediante formulario de inscripción y ha continuado sin hacerlo.

(v) Finalmente, para el caso del notario Cárdenas Fonseca, se aprecia que durante el período infractor no ha celebrado ningún acto y ha continuado sin hacerlo, pese a haber realizado durante todo ese período constitución de garantías mobiliarias a través de escritura públicas.

99. De lo analizado en los párrafos precedentes, se advierte que durante el periodo investigado (junio 2006 – noviembre 2007) – cuyo inicio coincide con el acuerdo y la decisión evaluada – casi no se celebraron garantías mobiliarias mediante formularios de inscripción. Por el contrario, culminado dicho periodo, se produjo un aumento considerable del servicio de garantías mobiliarias a través de dicha modalidad, mientras que las garantías mobiliarias constituidas por dichos notarios a través de escrituras públicas y documentos legalizados se mantuvieron estables en ambos periodos.

100. Sobre esta base, se puede concluir que el único factor diferenciador entre ambos períodos fue la existencia y vigencia del acuerdo cuestionado, por lo que es razonable concluir que lo desarrollado en los párrafos precedentes denota que los notarios imputados efectivamente ejecutaron el acuerdo, lo cual se vio reflejado en el bajo acceso de las personas naturales y jurídicas interesadas al formulario de inscripción durante dicho periodo.

101. A la evidencia antes descrita, debe agregarse que los señores Alvarado Quijano,
Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernandez, Vera Gonzales y Vera Méndez durante el procedimiento, han reconocido expresamente el cumplimiento del mencionado acuerdo, tal como se muestra a continuación:

102. Por lo tanto, considerando el acuerdo adoptado en la Asamblea Extraordinaria del 5 de junio de 2006, así como el patrón de comportamiento y expreso reconocimiento de los notarios investigados, ha quedado acreditado que entre junio de 2006 y noviembre de 2007 los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez ejecutaron el acuerdo tomado en la referida Asamblea Extraordinaria, incurriendo así en la realización de una práctica restrictiva de la libre competencia en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, en la medida que tuvo la capacidad de afectar la competencia y se ejecutó en el mercado, en el marco de lo regulado por el Decreto Legislativo 701.

103. Con relación al Colegio, es pertinente tener en cuenta que la ejecución de una decisión está estrictamente vinculada con la alineación del comportamiento de los agentes económicos a quienes se dirige dicha decisión y, en consecuencia, con su cumplimiento e implementación en el mercado. En tal sentido, la ejecución del acuerdo llevado a cabo el 5 de junio de 2006 por parte de los notarios investigados (lo cual se ha desarrollado precedentemente) da cuenta además de la materialización de la decisión anticompetitiva adoptada por el Colegio, que tuvo por objeto la negativa de los mencionados notarios a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción.

104. En ese sentido, esta Sala considera que el Colegio incurrió en una práctica restrictiva en la modalidad de decisión anticompetitiva en la medida que su conducta tuvo la capacidad de afectar la competencia y se ejecutó en el mercado, en el marco de lo regulado por el Decreto Legislativo 701.

III.6 Análisis de los demás argumentos invocados por los investigados

105. En sus respectivos recursos de apelación, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, así como el Colegio alegaron que el acuerdo del 5 de junio de 2006 no tuvo una finalidad oscura, ambigua o negativa que haya pretendido repercutir en los consumidores ni mucho menos causar un daño el mercado. Por el contrario, se habría tratado de una decisión legal y lógicamente sustentada con el fin de otorgar seguridad jurídica a los consumidores y salvaguardar la responsabilidad de los notarios al ejercer la función registral en caso de generarse una controversia jurídica. En tal sentido, a criterio de los apelantes, su conducta se encontraba plenamente justificada.

106. Al respecto, es pertinente indicar que el Decreto Legislativo 701, al definir y calificar una práctica restrictiva de la libre competencia materializada, por ejemplo, en un acuerdo, recomendación o decisión, no establece que la determinación de dicha infracción requiera que la autoridad constate la finalidad perseguida por el agente que realiza la conducta.

107. En efecto, conforme se desprende de lo analizado en la presente resolución, para que se configure una práctica anticompetitiva en el marco de la norma antes citada, en primer lugar, se acreditará la existencia de la concertación cuestionada, para luego observar si tiene capacidad de restringir la competencia así como su ejecución en el mercado, elementos que son materialmente comprobables (mediante evidencias fácticas, evaluaciones jurídicas, análisis económico, declaraciones, entre otros).

108. En esta línea, el Precedente señala que las conductas restrictivas podrán quedar exentas de sanción en tanto se acredite fehacientemente el balance positivo entre los efectos beneficiosos de la conducta y la afectación del interés económico general, por lo que incluso esta excepción obedece a una probanza de carácter objetivo (la comprobación del efecto beneficioso). Siendo así, no resulta amparable la justificación invocada por los imputados consistente en que su conducta presuntamente no haya pretendido afectar a los consumidores y el mercado.

109. Sobre este punto, los apelantes han esbozado una serie de razones que, a su criterio, justificarían las conductas imputadas y los eximirían de responsabilidad. A decir de los imputados, la incertidumbre que generó la nueva regulación en cuanto a la naturaleza de los formularios de inscripción, los llevó a tomar un acuerdo para resguardar la seguridad jurídica a los consumidores y la responsabilidad de los notarios al ejercer su función registral, en caso se generase alguna controversia jurídica.

110. De la revisión de los actuados en el expediente, se observa que ninguno de los investigados ha sustentado de manera suficiente, precisa y coherente los presuntos efectos beneficiosos que se habrían derivado de la práctica anticompetitiva ni que estos hayan superado el perjuicio generado a los consumidores y al instituto de la competencia. Sobre este punto, el Precedente señala que la determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exención:

“RESOLUCIÓN 0224-2003/TDC-INDECOPI DEL 16 DE JUNIO DE 2003
(PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA)
(…)
4. La determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en el numeral anterior deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exención:
(i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; (ii) si la conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos señalados en el requisito anterior; y,
(iii) si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.”

111. Si bien los investigados pretenden sustentar la realización del acuerdo infractor en la incertidumbre e inseguridad jurídica que generaría la naturaleza de los formularios de inscripción y la responsabilidad que podría recaer sobre los notarios; lo cierto es que el artículo 34 de la Ley 28677 estableció, de manera expresa, las características del formulario de inscripción (carácter de declaración jurada y certificada por el notario) y, además, precisó en qué consistía la certificación realizada por el notario (el notario público verificará bajo responsabilidad, la identidad y capacidad de los suscriptores y tratándose de garantía mobiliarias deberá verificar además, que el formulario esté completo) resaltando que dicha certificación no suponía la evaluación de la legalidad ni de la validez de la garantía o del acto inscribible.

112. Asimismo, los investigados tampoco han demostrado que el empleo de formularios de inscripción generara problemas relacionados con la seguridad jurídica de tales garantías mobiliarias como, por ejemplo, que hayan sido objeto de sucesivas observaciones o tachas que impidiesen su inscripción regular ante los registros públicos.

113. Tampoco se advierte ninguna evidencia de que los notarios hayan buscado alguna otra alternativa diferente a eliminar el servicio de garantía mobiliaria por formulario de inscripción de su oferta legal, como por ejemplo realizar consultas a los órganos gubernamentales involucrados (Ministerio de Justicia o la Sunarp) para poder aclarar la presunta incertidumbre legal respecto a este – entonces – nuevo instrumento. Inclusive, de acuerdo con lo manifestado por lo apelantes, en el mes de julio del 2006 se llevó a cabo un congreso notarial orientado a aclarar dicho punto, en el que si bien llegaron a un consenso sobre la naturaleza del formulario; los notarios imputados igualmente mantuvieron la restricción.

114. Finalmente, aún en el supuesto de que los investigados no hayan tenido certeza sobre la admisión e instrumentalización de los formularios de inscripción, dicha situación podría haberlos llevado a adoptar decisiones individuales respecto de sus notarías. Sin embargo, en el presente caso, dichos notarios (en su condición de agentes económicos que competían directamente) y la institución que los agremiaba (el Colegio) realizaron en conjunto prácticas que tuvieron como efecto restringir la oferta en el mercado, lo cual constituye un acto reprochable y sancionable.

115. De otro lado, en opinión de los notarios apelantes, toda vez que la responsabilidad de la función notarial es personal e independiente de los acuerdos adoptados en las asambleas, estos han cumplido con el acuerdo de manera parcial. Lo anterior, podía ser constatado en los archivos de la Sunarp, en los cuales se ha registrado el número de constituciones de garantías mobiliarias llevadas a cabo a través de formulario de inscripción los años 2007 y 2008.

116. Sobre el particular, el hecho que los notarios investigados hayan cumplido con el acuerdo de manera parcial únicamente da cuenta del nivel de ejecución de tal mismo, pero no desvirtúa la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia, lo cual ha sido debidamente acreditado en la presente resolución, además de haber sido reconocida por las partes.

117. En ese sentido, conforme a lo establecido en el Precedente, los argumentos alegados por los imputados en sus recursos de apelación no acreditan la existencia de circunstancias excepcionales que los eximan de responsabilidad respecto de las decisiones y/o acuerdos restrictivos detectados; por lo que la infracción cometida resulta ser sancionable. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI en el extremo que halló responsables a los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez, así como al Colegio, por la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia en las modalidades de acuerdos y decisiones anticompetitivas, respectivamente, destinados a que los mencionados notarios se negaran prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias por formulario de inscripción.

III.7 Graduación de la sanción

118. En sus apelaciones, el Colegio y los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez99 alegaron que la Comisión contravino el principio de razonabilidad dado que las multas impuestas no serían proporcionales, a pesar de que el Decreto Legislativo 1034 contempla la posibilidad de graduar la sanción y la propia Comisión ha calificado la presunta infracción como leve. Por lo tanto, a su criterio, las sanciones a imponer en el presente caso debieron ser menores.

119. Sobre el particular, conforme se ha indicado en la presente resolución, la norma aplicable a los hechos materia de investigación es el Decreto Legislativo 701 y no el Decreto Legislativo 1034. Sin perjuicio de ello, cabe indicar que en caso el mencionado Decreto Legislativo 1034 contenga disposiciones más favorables para el administrado, podrá ser aplicable de forma retroactiva100.

120. En primer lugar, es pertinente señalar que contrariamente a lo manifestado por los apelantes, la Comisión no calificó la infracción cometida como leve, sino que señaló expresamente que se trataba de una conducta grave, tal como se puede verificar en los siguientes párrafos:

RESOLUCIÓN 075-2015/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2015

“8.4 Gravedad de la infracción y graduación de la sanción
(…)
128. En consecuencia, evaluando en conjunto los criterios expuestos, es posible considerar que la infracción cometida por los infractores debe ser calificada como grave. (…)
131. (…)
Además, cabe precisar que la calificación de la conducta investigada como grave responde al resultado del análisis objetivo de las características establecidas por el Decreto Legislativo 701 para estos efectos, es decir, la modalidad y el alcance; el efecto de la restricción de la competencia; y la duración de la restricción de la competencia.”

(Subrayado agregado)

121. Sobre esta base, de la revisión del Decreto Legislativo 1034 se aprecia que la sanción máxima consignada para las infracciones calificadas como grave101 no resulta ser menos gravosa que la contenida en el Decreto Legislativo 701102, pues ambas establecen una multa de hasta 1 000 UIT siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor.

122. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que los criterios de graduación empleados conforme al Decreto Legislativo 701103 resultan similares a los contenidos en el

Decreto Legislativo 1034104. En tal sentido, al no constatarse la existencia de una disposición más favorable que sea aplicable a la graduación de la sanción de este caso y justifique la aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1034, la Comisión sustentó correctamente el Decreto Legislativo 701 para establecer la multa impuesta.

123. En efecto, de la revisión de la graduación de la sanción efectuada se advierte que, con base en el principio de razonabilidad105, la Comisión cálculo la sanción tomando como referencia el beneficio ilícito esperado por los infractores y la probabilidad de detección de la infracción106. Asimismo, a efectos de que la sanción cumpla con su función disuasiva, la primera instancia indicó que el monto a imponer debería ser mayor al beneficio obtenido por el infractor como consecuencia de su conducta ilícita.

124. Sobre esta base, la Comisión precisó que el beneficio ilícito estaba compuesto por la diferencia entre las ganancias que los infractores esperaron obtener ofreciendo servicios de garantías mobiliarias mediante escritura pública y las ganancias que hubiesen tenido ofreciendo dichos servicios mediante formulario de inscripción.

125. Con relación a la probabilidad de detección, indicó que, dada la existencia de pruebas directas para la determinación de la infracción, las características del mercado de servicios notariales y que dicho mercado además estaba bajo supervisión del Indecopi, la probabilidad de detección del acto infractor ascendía a 60%.

126. Sobre la base de dichos criterios, la Comisión impuso una multa de uno punto cuarenta y uno (1.41) UIT a la señora Alvarado Quijano, tres punto cincuenta y seis (3.56) UIT al señor Caballero Burgos, cero punto treinta y cuatro (0.34) UIT al señor Cárdenas Fonseca, dos punto cincuenta y seis (2.56) UIT al señor Dávila Fernández, cero punto noventa y seis (0.96) UIT al señor Vera Gonzales y doce punto cincuenta y tres (12.53) UIT al señor Vera Méndez.

127. Con relación al Colegio, la Comisión indicó que, si bien no recibió un beneficio pecuniario directo como consecuencia de la conducta anticompetitiva cometida, sí actuó en interés de sus miembros y buscó que éstos se beneficiaran directamente. En tal sentido, considerado su grado de participación para la configuración de la infracción, le impuso una multa ascendente a una (1) UIT.

128. Adicionalmente, la Comisión tuvo en cuenta otros criterios legales como: (i) las modalidades en las que se ejecutó la práctica colusoria horizontal (acuerdo y decisión); (ii) la cuota del mercado de los infractores, la cual registró una participación de casi el 100% del mercado involucrado; (iii) los efectos anticompetitivos de la práctica denunciada, ya que eliminó la competencia entre los notarios infractores por el ofrecimiento del servicios de garantías mobiliarias a través del formulario de inscripción; y, (iv) el horizonte temporal de la práctica ejecutada de 18 meses (junio de 2006 a noviembre de 2007).

129. Con base en dichos criterios, la Comisión calificó a la infracción cometida por los infractores como grave. No obstante, precisó que dicha calificación no incidiría en el monto de las multas impuestas, ya que las mismas habían sido calculadas como multas base (considerando el beneficio ilícito y la probabilidad de detección). Por lo tanto, incluso si las infracciones hubieran sido calificadas como leves, las sanciones a imponer no hubieran variado, pues equivalen a la multa base correspondiente.

130. Respecto al argumento formulado por las apelantes de que las multas impuestas no serían proporcionales, se debe tener en cuenta que la proporcionalidad de las sanciones se encuentra vinculada con el principio de razonabilidad. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual procedimiento, pues de lo contrario, se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas debido a la rentabilidad de su ejecución.

131. En el presente caso, tal como ha sido detallado, la Comisión precisó que: (i) el cálculo del monto de las sanciones impuestas fue realizado en función del beneficio ilícito esperado por los infractores y la probabilidad de detección; y (ii) las multas impuestas a cada uno de los agentes infractores no excedían del 10% de sus ingresos durante el ejercicio anterior. Por ende, contrariamente a lo manifestado por los apelantes, las multas impuestas por la Comisión fueron proporcionales a la conducta infractora cometida y a los ingresos de los sancionados.

132. Finalmente, los apelantes han manifestado que la Comisión habría realizado un análisis defectuoso respecto de la graduación de la sanción al no cumplir con establecer las razones jurídicas y normativas para su determinación, ni realizar un análisis debidamente motivado. Al respecto, tal como ha sido detallado en los párrafos precedentes, la Comisión sí ha cumplido con sustentar y motivar adecuadamente la fórmula aplicable al caso y el cálculo de las multas impuestas a los investigados, respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como los límites impuestos por la norma.

133. En atención a lo expuesto, habiéndose desestimado los argumentos planteados por los apelantes, corresponde confirmar la Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI en el extremo que sancionó a los investigados con las siguientes multas: uno punto cuarenta y uno (1.41) UIT a la señora Alvarado Quijano, tres punto cincuenta y seis (3.56) UIT al señor Caballero Burgos, cero punto treinta y cuatro (0.34) UIT al señor Cárdenas Fonseca, dos punto cincuenta y seis (2.56) UIT al señor Dávila Fernández, cero punto noventa y seis (0.96) UIT al señor Vera Gonzales, doce punto cincuenta y tres (12.53) UIT al señor Vera Méndez y una (1) UIT al Colegio.

III.8 Sobre la solicitud de informe oral de los apelantes

134. Mediante escrito del 11 de abril de 2017, los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y el Colegio solicitaron que se les conceda el uso de la palabra mediante la realización de una audiencia de informe oral.

135. Al respecto, el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI108 señala que la Sala podrá denegar la solicitud de audiencia de informe oral mediante una decisión debidamente fundamentada, de lo cual se evidencia que la citación a informe oral es una potestad y no una obligación de la autoridad administrativa.

136. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación”109.

137. En el presente caso, se puede apreciar que los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y el Colegio han expuesto sus argumentos de defensa a lo largo del procedimiento y, principalmente, mediante sus respectivos recursos de apelación. Asimismo, durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, el 1 de diciembre de 2015, se llevó a cabo una audiencia de informe oral en la cual el representante de los apelantes expuso sus fundamentos de defensa.

138. De otro lado, esta Sala advierte que, en función a la materia discutida en el presente procedimiento, en la cual: (i) la existencia del acuerdo y de la decisión, así como de su respectiva ejecución, se encuentran sustentados documentalmente, y (ii) las justificaciones alegadas por los apelantes han sido expuestas y reiteradas a lo largo del transcurso del procedimiento; la existencia o no de la conducta denunciada pasa por la evaluación de las pruebas aportadas al expediente. En tal sentido, esta Sala considera que se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para emitir un pronunciamiento en el presente procedimiento.

139. En consecuencia, no corresponde convocar a una audiencia de informe oral en esta instancia, por lo que se desestima la solicitud formulada por los señores Alvarado Quijano, Caballero Burgos, Cárdenas Fonseca, Dávila Fernández, Vera Gonzales y Vera Méndez y el Colegio.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: denegar el pedido de informe oral solicitado por los señores Welti Isabel
Alvarado Quijano, Carlos Alberto Caballero Burgos, Jaime Cárdenas Fonseca, Domingo

Esquivel Dávila Fernández, Sergio Valentín Vera Gonzales y Antonio Enrique Vera Méndez y el Colegio de Notarios de Lambayeque.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2015, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que halló responsables a los señores Welti Isabel Alvarado Quijano, Carlos Alberto Caballero Burgos, Jaime Cárdenas Fonseca, Domingo Esquivel Dávila Fernández, Sergio Valentín Vera Gonzales y Antonio Enrique Vera Méndez y el Colegio de Notarios de Lambayeque por la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia en las modalidades de acuerdos y decisiones anticompetitivas, respectivamente, destinadas a negarse a prestar el servicio de constitución, modificación y cancelación de garantías mobiliarias mediante formulario de inscripción, conducta tipificada en los artículos 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo 701, Ley que Elimina las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia.

TERCERO: confirmar la Resolución 075-2015/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2015, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que sancionó a los señores Welti Isabel Alvarado Quijano, Carlos Alberto Caballero Burgos, Jaime Cárdenas Fonseca, Domingo Esquivel Dávila Fernández, Sergio Valentín Vera Gonzales y Antonio Enrique Vera Méndez y el Colegio de Notarios de Lambayeque con multas individuales ascendentes a uno punto cuarenta y uno (1.41) UIT, tres punto cincuenta y seis (3.56) UIT, cero punto treinta y cuatro (0.34) UIT, dos punto cincuenta y seis (2.56) UIT, cero punto noventa y seis (0.96) UIT, doce punto cincuenta y tres (12.53) UIT, y una (1) UIT respectivamente.

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya y José Francisco Perla Anaya.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
Presidente

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