De oficio contra Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 002-2020/CLC
Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI
15 de octubre de 2021

VISTOS:

El escrito de denuncia presentado el 22 de junio de 2018 por Atria Energía S.A.C. (en adelante, Atria Energía, antes Eléctrica Santa Rosa S.A.C.) en contra de Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (en adelante, Seal); la Resolución 005-2020/ST-CLCINDECOPI del 6 de marzo de 2020 (en adelante, la Resolución de Inicio), mediante la cual la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección, antes, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia) decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Seal; por la presunta realización de un abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres, en infracción a lo dispuesto en los literales b) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; los descargos a la Resolución de Inicio; el Informe Técnico 030-2021/ST-CLC-INDECOPI del 21 de abril de 2021 (en adelante, el Informe Técnico), los escritos de alegatos al Informe Técnico; la audiencia de informe oral llevada a cabo el 16 de julio de 2021, los alegatos finales presentados por Seal y Atria Energía; y las demás actuaciones del procedimiento; y,

CONSIDERANDO:

1. El 22 de junio de 2018, Atria Energía presentó una denuncia contra Seal por un supuesto abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres en la ciudad de Arequipa, conductas tipificadas en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. La denuncia se sustentó principalmente en los siguientes argumentos:

▪ Sobre los mercados involucrados, usuarios regulados y usuarios libres:

– En Perú existen dos mercados de suministro de electricidad: (i) el mercado de distribución de energía a usuarios regulados, otorgado en concesión de forma exclusiva a un solo titular (distribuidor), y (ii) el mercado de suministro de electricidad a usuarios libres, en el que participan en igualdad de condiciones las empresas generadoras y distribuidoras.

– Por su parte, existen tres tipos de usuarios de electricidad: (i) usuarios regulados, que tienen una demanda máxima anual de energía eléctrica de 200 kW y deben contratar el suministro de electricidad con el distribuidor de la zona en la que están ubicados, (ii) usuarios libres, que tienen una demanda máxima anual de energía eléctrica mayor a 2500 kW y pueden contratar el suministro de electricidad con cualquier generador o con el distribuidor de la zona en la que están ubicados; y (iii) usuarios que tienen una demanda anual de energía eléctrica mayor de 200 kW y menor a 2500 kW, quienes pueden decidir ser usuarios regulados (y, por tanto, solo contratar con el distribuidor de su zona) o libres (y, poder contratar con cualquier generador o el distribuidor de su zona).

– Conforme al marco legal vigente, todos los usuarios de electricidad (usuarios regulados y usuarios libres), ubicados dentro de una zona de concesión de un distribuidor, deben estar conectados a una red de distribución para recibir la electricidad a través de esa red. De este modo, si bien el usuario libre tiene libertad para elegir al suministrador de energía, debe conectarse a la red de distribución de la zona en que se encuentre (operada por un distribuidor) para recibir la electricidad.

▪ Sobre la posición de dominio y la conducta exclusoria de Seal:

– Seal es la titular de la concesión de distribución de electricidad en ocho (8) provincias del departamento de Arequipa. Tanto los usuarios regulados como los usuarios libres ubicados en dicha zona de concesión deben estar conectados a la red de distribución de la referida empresa.

– Si un usuario regulado ubicado en la zona de concesión de Seal – cuya demanda oscila entre los 200 kW y los 2500 kW– decide migrar de condición a usuario libre, Seal les ofrece indebidamente exonerarles del plazo legal de preaviso para cambiar a tal condición y de la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia5, con la finalidad de que continúen permaneciendo en su cartera de clientes.

En cambio, a aquellos usuarios que manifiestan su intención de cambiarse a otro suministrador (por ejemplo, una empresa generadora), les exige que cumplan dicho plazo y la instalación de los equipos mencionados con ciertas características no establecidas ni siquiera en el Reglamento de Usuarios Libres, como condición para que se haga efectivo el cambio de condición de usuario regulado a libre.

– Concretamente, cuando el usuario regulado Camal Frigorífico Don Goyo S.A.C. le comunicó a Seal su intención de cambiar su condición a usuario libre contratando el suministro de energía con Atria Energía, le exigió el cumplimiento del plazo de preaviso de un año y la instalación de un equipo de medición, protección y limitación de potencia con determinadas características.

– De este modo, Seal utiliza su posición de dominio (monopólica) en el mercado de distribución en su zona de concesión, para afectar negativa e ilegalmente las condiciones de competencia en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres, en el que compite con Atria Energía y otros generadores. Esta situación no puede ser evitada o superada por Atria Energía debido a que todos los usuarios libres ubicados en la zona de concesión de Seal necesitan estar conectados a su red de distribución para recibir la electricidad contratada, al margen del suministrador contratado.

2. El 15 de agosto de 2018 y el 17 de enero de 2019, Atria Energía complementó su denuncia, indicando lo siguiente:

– Se le solicitó a Panelek Contratistas Generales S.A.C. una cotización de los equipos solicitados por Seal para que Camal Frigorífico Don Goyo S.A.C. pudiese hacer efectivo su cambio de condición a usuario libre y, en respuesta, la empresa cotizó tales equipos y su respectiva instalación por la suma de USD 14,303.

– El Ministerio de Energía y Minas, entidad responsable de la emisión del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad y su intérprete, ha indicado en el Informe 016-2017/MEM-DGE-DNE que las características técnicas de los equipos de protección y limitación de potencia la debe definir el usuario libre en coordinación con su nuevo suministrador.

– A pesar de que el contrato firmado con Camal Frigorífico Don Goyo S.A.C. indicaba que el plazo de inicio del suministro de energía como usuario libre empezaría el 1 de diciembre de 2018 (luego del cumplimiento del plazo de preaviso), hasta el momento no se puede hacer efectivo dicho cambio, pues Seal continúa exigiendo, a diferencia de lo requerido a sus clientes, los equipos de medición, protección y limitación de potencia que bajo su criterio serían los adecuados.

Esta situación se replica también con los clientes Analytica Mineral Services S.A.C., Empresa Minera Otapara S.A., Utilex Sole Perú S.A.C., Curtiembre Global S.A.C., Congeladores Gutiérrez S.C.R.L. y Puertos del Pacífico S.A., quienes, a pesar de haber comunicado a Seal su intención de cambiar su condición a usuario libre contratando el suministro de energía con Atria Energía, continúan siendo usuarios regulados debido a que Seal se niega indebidamente a efectuar tal cambio por supuestamente no cumplir con la instalación de los equipos solicitados por la referida empresa.

3. Mediante Carta 308-2019/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 3 de abril de 2019, la Dirección remitió un requerimiento de información a Atria Energía, con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio con relación a su denuncia. El 11 de abril de 2019, la empresa atendió el requerimiento de información.

4. Mediante Carta 870-2019/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 21 de mayo de 2019, la Dirección citó a Seal a una entrevista. El 3 de junio de 2019 se llevó a cabo la referida diligencia.

5. Mediante Carta 1807-2019/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 11 de noviembre de 2019, la Dirección solicitó a Seal presentar determinada información sobre las condiciones comerciales ofrecidas por su empresa. El 6 de diciembre de 2019, la empresa atendió el requerimiento de información.

6. Mediante Oficio 100-2019/ST-CLC-INDECOPI, notificado el 20 de noviembre de 2019, la Dirección requirió al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, el Osinergmin) información sobre la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia adecuados para el cambio de condición de usuarios regulados a usuarios libres. Por Oficio 31012019-OS-DSE recibido el 20 de diciembre de 2019, el Osinergmin atendió el requerimiento de información.

7. Mediante Razón de Secretaría 041-2019/ST-CLC-INDECOPI del 11 de diciembre de 2019, se incorporó el Oficio 066-2018/ST-CLC-INDECOPI, por el cual la Dirección requirió al Osinergmin información sobre el procedimiento que debían seguir los usuarios regulados si deseaban migrar a usuarios libres, así como el Oficio 395-2019-OS-DSE, mediante el cual el Osinergmin atendió el requerimiento de información.

8. El 5 de febrero de 2020, Atria Energía presentó información adicional sobre los hechos denunciados en relación con la instalación de equipos de protección, medición y limitación de potencia.

9. Mediante la Resolución de Inicio, la Dirección inició un procedimiento administrativo sancionador contra Seal por la presunta realización de un abuso de posición de dominio, en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres; en específico, por exonerar del plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia como requisito previo a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores.

Conforme a la Resolución de Inicio, la infracción imputada a Seal se encuentra tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas7.

10. La Resolución de Inicio fue notificada a Seal el 23 de junio de 2020, indicándole su derecho a presentar descargos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

11. Mediante escrito de fecha 30 de julio de 2020, Seal presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, contradiciendo formalmente todos los extremos de la denuncia presentada por Atria Energía.

12. Mediante escrito del 26 de agosto de 2020, Atria Energía presentó un escrito adicional señalando que Seal continuaba cometiendo la presunta infracción imputada en la Resolución de Inicio, toda vez que:

– Envió una propuesta técnica económica a la empresa Ladripesa S.R.L. donde ofrece la migración de dicho usuario regulado al mercado libre antes de que se cumpla el plazo de doce (12) meses previsto en la regulación vigente.
– Ha detectado en la información pública del Osinergmin que, en al menos diez (10) casos, Seal ha continuado exonerando del referido plazo de doce (12) meses a los usuarios regulados que migraron como usuarios libres con la misma empresa.

13. Mediante Carta 563-2020/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 14 de diciembre de 2020, la Dirección solicitó a Seal presentar información relacionada con (i) los contratos de suministro de energía que mantenía con empresas generadoras para la atención de usuarios regulados y libres, (ii) los usuarios regulados que decidieron cambiar de condición a usuarios libres, (iii) el escrito presentado por Seal el 6 de diciembre de 2019. El 29 de enero de 2021, la empresa atendió el requerimiento de información8.

14. Mediante Cartas 116 y 117-2021/ST-CLC-INDECOPI, notificadas el 10 de febrero de 2021, se les informó a las partes del procedimiento acerca del fin del periodo de prueba.

15. El 11 de febrero de 2021, la Dirección requirió información a varias empresas acerca de (i) su cambio de condición de usuario regulado a usuario libre en el área de concesión de Seal, (ii) la obligación de contar con equipos de medición, protección y limitación de potencia, y (iii) las razones para renovar o cambiar de suministrador de electricidad en el mercado libre, de ser el caso9. Dichos requerimientos fueron atendidos entre el 15 de febrero y el 1 de marzo de 2021.

16. Mediante escrito del 6 de marzo de 2021, Seal presentó sus alegatos contra las imputaciones formuladas en su contra en la Resolución de Inicio:

▪ Sobre la conducta de Atria Energía frente a sus competidores:

– La denunciante viene ejerciendo de forma irregular su derecho a la tutela jurisdiccional, incurriendo en una conducta aparentemente apartada de la buena fe en perjuicio de sus competidores, que se configuraría con un uso abusivo de dicho derecho.

– En particular, Atria Energía vendría denunciando a parte importante de sus competidores en distintas zonas del país ante distintas entidades administrativas10. Adicionalmente, la denunciante estaría menoscabando la reputación de Seal frente a las autoridades, así como sus clientes actuales y potenciales.

– Dicha conducta podría tener una intención de amedrentamiento contra sus competidores, para luego persuadirlos de suscribir acuerdos conciliatorios para que Atria Energía se desista de las denuncias. De lo contrario, dichas denunciadas tendrían que incurrir en importantes costos legales, en términos de tiempo y dinero, para demostrar su falta de responsabilidad.

Asimismo, señala Seal que el interés de Atria Energía en llegar a dichos acuerdos con empresas, que supuestamente actuarían de manera ilegítima, se basaría en que las denuncias de Atria Energía no contarían con sustento fáctico ni jurídico.

▪ Sobre la facultad de Seal de exigir, o no, el plazo de doce (12) meses para que el usuario regulado migre al mercado libre:

– El Osinergmin ha señalado que: (i) el suministrador de energía tiene la facultad de exigirle al usuario regulado la permanencia de un (1) año en dicha condición antes de pasar a ser usuario libre, incluso permaneciendo con el mismo suministrador o migrando a otra empresa; y, (ii) que no existen normas que regulen los criterios o plazos para verificar que los usuarios cuenten con equipos de medición, protección y limitación de potencia, de acuerdo con la capacidad de sus redes y sus criterios de operación

– En ese sentido, las conductas imputadas como infracción en el presente procedimiento representan el ejercicio regular de un derecho de Seal – reconocido por el Osinergmin– que permite generar en el mercado una mayor y mejor competencia.

▪ Atria Energía habría interpuesto denuncias maliciosas contra Seal:

– De acuerdo con el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, una denuncia maliciosa se puede configurar por (i) la presentación de una denuncia a sabiendas de su falsedad; o, (ii) la interposición de una denuncia a sabiendas de la ausencia de motivos razonables que la justifiquen.

– En el caso de Atria Energía, su denuncia carece de fundamentos fácticos y jurídicos, al igual que las otras denuncias presentadas contra las otras empresas competidoras. Además, la denuncia contra Seal ha sido presentada con la posible intención de dañar su imagen y reputación, ya que el inicio del procedimiento ha sido difundido por varios medios de comunicación, siendo replicados por el Gerente Comercial de la denunciante con comentarios que dañarían la reputación de Seal.

– A criterio de Seal, estos constituyen indicios suficientes para concluir que Atria Energía habría presentado una denuncia maliciosa contra Seal.

▪ Sobre la determinación del mercado relevante y la posición de dominio:

– La Dirección no habría realizado una definición acertada del mercado relevante, ya que no ha tomado en cuenta que la denuncia de Atria Energía no hace referencia al mercado de distribución de energía a usuarios regulados, enmarcándose únicamente en el mercado de suministro a clientes libres. A su vez, dicha consideración del mercado regulado causa una distorsión en la determinación del mercado geográfico relevante.

– De acuerdo con el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, existen tres (3) tipos de usuarios de electricidad: (i) regulado (cuya demanda anual es menor o igual a 200kW), (i) el que puede optar por ser regulado o libre (demanda anual mayor a 200kW hasta 2500 kW), y (iii) libre. La Dirección ha definido el mercado relevante tomando en cuenta a los dos primeros tipos de usuarios.

– Las decisiones de Seal sobre la exoneración del plazo de preaviso de un (1) año y de postergar la fecha de instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia, se restringen a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y permanecieron con Seal. Es decir, la denuncia se refiere a la actividad de comercialización del suministro de energía y no a la actividad de distribución de energía, como indica la Dirección en la Resolución de Inicio.

– Para determinar adecuadamente el mercado relevante, dentro de la actividad de comercialización del suministro de energía, debe identificarse previamente a los usuarios finales o clientes de dicha actividad.

– Asimismo, la Dirección debe analizar si existen sustitutos del servicio materia de la investigación –en este caso, la comercialización del suministro de energía–, desde el punto de vista de la categoría del consumidor o usuario.

– Por otro lado, y considerando que Atria Energía no hizo alusión a los usuarios regulados, la Dirección debió considerar a: (i) los usuarios regulados con la opción de migrar al mercado libre, y (ii) los usuarios libres. Ello debido a que dichos usuarios pueden elegir a su proveedor de energía, pudiendo ser distribuidores o generadores que operan como comercializadores de suministro de energía en el mercado de usuarios libres, y pudiendo encontrarse fuera del área de concesión de Seal.

– De considerar a los usuarios regulados que pueden cambiar su condición a usuarios libres, el mercado geográfico relevante no se vería reducido al área de concesión de Seal, sino que se extendería a todo el Sistema Eléctrico Interconectado Nacional – SEIN ya que ese tipo de usuarios puede escoger cualquier distribuidor o generador, independientemente de su ubicación geográfica.

En el mencionado mercado geográfico Seal no tiene una participación significativa y, por el contrario, es Atria Energía quien lidera dicho mercado relevante.

▪ Sobre la exoneración del plazo legal de preaviso para el cambio de usuario regulado a usuario libre:

– El plazo de preaviso ha sido establecido por el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad con la finalidad de proteger al distribuidor y evitarle un cambio abrupto en su demanda de energía.

– La redacción de la norma permite entender que dicho plazo solo es exigible cuando el cliente regulado cambia de condición a libre contratando a un suministrador distinto, hecho que se ve reflejado en la redacción de la norma.

– El propósito de la citada disposición consiste en que el distribuidor pueda colocar en otro usuario la potencia contratada que va a dejar de vender y, de esta forma, se evita que esta potencia deje de ser usada, considerando que ha sido previamente pagada a sus proveedores de energía, en cuyos contratos para el mercado regulado se ha previsto la adquisición de una potencia fija.

– El trato desigual no existe pues, bajo los términos del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, se desprende que los usuarios que deciden cambiar su condición de regulado a libre con su mismo suministrador podrían ser exonerados de dicho plazo.

– Dicho razonamiento ha sido reconocido por el Osinergmin en su calidad de entidad reguladora y especializada en el mercado de energía eléctrica.

– La exoneración en cuestión tiene el propósito principal de fidelizar a los clientes de Seal, sin que ello suponga una ganancia sustancial ya que los ingresos percibidos por el suministro de energía a los usuarios regulados siempre son mayores a aquellos derivados de la venta a usuarios libres. De tal forma, en última instancia y en cualquier escenario, el principal beneficiado siempre será el usuario.

– El derecho de exoneración del plazo de preaviso no puede ni debe ser cuestionado a través de la regulación de libre competencia, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por lo que correspondía que la Dirección dispusiera la improcedencia de la denuncia de Atria Energía.

Lo contrario implicaría que la Comisión contravenga el principio de legalidad, al extralimitarse del ámbito de aplicación objetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

– Asimismo, se estaría vulnerando los principios de predictibilidad, coherencia (al vulnerar la teoría de los actos propios) y razonabilidad, toda vez que el derecho emana del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad y el Osinergmin ha reconocido dicha situación, por lo que el Indecopi no podría apartarse de dicho criterio.

▪ Sobre el efecto competitivo y eficiente del ejercicio del derecho de exoneración del plazo de preaviso:

– Cualquier impacto que pueda generar el ejercicio regular de un derecho, como es la exoneración al plazo de preaviso, no puede considerarse ilegítimo, sino que forma parte del daño concurrencial lícito al que todo competidor se encuentra expuesto en el mercado.

– La exoneración del plazo de preaviso promueve un mercado con mayor competencia que equilibra la ventaja competitiva que Atria Energía tiene sobre Seal.

– En su condición de generador, Atria Energía tiene una ventaja competitiva para ofrecer precios actuales a un cliente que decide convertirse en libre; mientras que para Seal, el precio de su oferta se encuentra en función al costo de la energía que compró al generador en un determinado momento.

– En ese sentido, Atria Energía se encuentra en mejor posibilidad de ofrecer un precio actualizado y más competitivo al que puede ofrecer Seal. Por ello, el ejercicio del derecho de exoneración del plazo de preaviso busca propiciar un equilibrio entre la facilidad que tiene Atria Energía versus la oferta limitada de Seal.

– Así, lo que Atria Energía estaría buscando con su denuncia es evitar que Seal utilice una herramienta competitiva. En tal sentido, la denunciante no estaría buscando un mercado competitivo o eliminar una conducta anticompetitiva, sino acomodar el mercado a su conveniencia.

– La anterior afirmación se reflejaría en el hecho de que sus precios resultan mucho más elevados que el de otras generadoras. Así, la denunciante estaría optando por no competir con dichas generadoras, sino con una distribuidora como Seal, considerando que los precios promedio de Atria Energía son más bajos que los de la denunciada.

– De estimarse la denuncia de Atria Energía, lejos de generarse competencia y eficiencia en el mercado, se generaría únicamente un beneficio para la denunciante, permitiendo que siga manteniendo sus precios altos o quizás hasta los incremente.

– Por otro lado, el ejercicio del derecho de exoneración genera eficiencias en el mercado de energía eléctrica, al contribuir a que el usuario regulado que migra al mercado libre pueda verse beneficiado de manera inmediata con condiciones más atractivas a las que tenía anteriormente, obteniendo energía a un precio más competitivo debido a la mejor tarifa para el usuario regulado.

– Asimismo, señala Seal que la energía contratada con las generadoras es renegociada, y la lógica económica detrás es que dichos esfuerzos de renegociación, así como los costos administrativos en que se incurren, son compensados si se considera que el usuario regulado –que luego será libre– continuará generando ingresos a Seal. En ese sentido, el ejercicio del derecho de exoneración del plazo de preaviso no genera ineficiencia alguna en el mercado de energía eléctrica; por el contrario, goza de plena justificación por la dinámica del mismo mercado.

▪ Sobre la carga de la prueba y el principio de verdad material

– Los clientes son los que deciden si se mantienen con Seal, o se trasladan con Atria Energía u otra generadora, en función al valor agregado que cada empresa le ofrezca y a distintos factores relacionados con el servicio, por lo que no resulta legítimo atribuir dicha decisión a un efecto anticompetitivo y, menos aún, a la exoneración del plazo de preaviso.

– En ese sentido, no resultaría legítimo que la Comisión asuma que el ejercicio legítimo del derecho de exoneración del plazo de preaviso es la causa de que los clientes de Seal permanezcan con ella en el mercado libre. Lo contrario implicaría vulnerar los principios de carga de la prueba y verdad material.

– La prueba fehaciente de que el ejercicio regular del derecho de exoneración no presenta ningún efecto anticompetitivo es el hecho de que diversos clientes decidieron contratar los servicios de otros proveedores de energía.

– Otro hecho que acreditaría que la conducta de Seal no genera un efecto anticompetitivo radica en que ningún otro competidor, salvo Atria Energía, ha interpuesto una denuncia contra Seal.

– Asimismo, debe resaltarse que Seal presenta pérdidas por 3.4 millones de soles por el cambio de usuarios regulados al mercado libre con otros suministradores, lo que explicaría que el ofrecimiento de la exoneración del plazo de preaviso no es un factor que afecte la competencia del mercado de energía eléctrica.

▪ Sobre la exoneración de la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia

– El requisito de contar con los equipos de medición, protección y limitación de potencia por parte de los usuarios regulados que pasan a ser libres es de obligatorio cumplimiento, razón por la cual este no es pasible, en ninguna circunstancia, de ser exonerado como sostiene Atria Energía.

– Seal no ha exonerado el cumplimiento de dicha exigencia, sino que únicamente la ha flexibilizado sobre aquellos clientes que decidieron permanecer con Seal luego de haber cambiado su condición de usuarios

regulados a libres, en atención a criterios netamente técnicos debidamente convalidados con opiniones emitidas por el Osinergmin.

– La misma flexibilización adoptada por Seal respecto de sus clientes también ha sido extendida a aquellos usuarios regulados que migraron a la condición de libres y decidieron contratar con Atria Energía o con cualquier otra empresa generadora.

– En opinión del Osinergmin, dicha obligación resulta aplicable a los regulados que cambian su condición a libres y deciden permanecer con el suministrador original como a aquellos otros que luego de efectuado dicho cambio optan por contratar con otro suministrador de energía. En ese sentido, no queda duda de la obligatoriedad de dicha exigencia, motivo por el cual no podría ser exonerada por Seal.

– Asimismo, el regulador ha señalado que la referida exigencia no cuenta con un plazo específico de verificación por parte del distribuidor. Dicha verificación radica en un aspecto de seguridad, pues la empresa de distribución debe proteger sus redes ante fallas que puedan ocurrir a propósito de las instalaciones a cargo del usuario.

Adicionalmente, el Osinergmin también indicó que Seal, en su condición de administrador actual de redes, puede impedir que el usuario migre de regulado a libre si es que no cumple con instalar los equipos de medición, protección y limitación de potencia correspondientes.

– En tal sentido, ante un incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, Seal se encuentra legitimada a no acceder a la aprobación de dicha instalación y, en consecuencia, el usuario regulado no podrá migrar a la condición de libre.

17. Mediante Cartas 229 y 230-2020/ST-CLC-INDECOPI, notificadas el 23 de marzo de 2021, se informó a Seal y Atria Energía que el período de prueba había concluido y la Dirección procedería a emitir el Informe Técnico.

18. Mediante Carta 242-2021/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 26 de marzo de 2021, se requirió a Seal una copia del Oficio 1498-2019-OS-DSE del 28 de mayo de 2019 emitido por el Osinergmin. Este requerimiento fue atendido el 30 de marzo de 2021.

19. Mediante el Informe Técnico, la Dirección sustentó su opinión técnica en relación con los diversos aspectos del presente procedimiento y recomendó a la Comisión lo siguiente:

i. Declarar fundada la denuncia interpuesta por Atria Energía en contra de Seal por abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres. Dicha infracción se acredita, en específico, por exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación previa de los equipos de limitación de potencia, medición y protección previstos en el artículo 4.3. del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores. Esta conducta se encuentra tipificada como infracción en los literales b) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

ii. Imponer una multa a Seal de 1 610,72 UIT, ascendente en la fecha de emisión del Informe Técnico a S/ 7 087 146,13 (siete millones ochenta y siete mil ciento cuarenta y seis con 13/100 soles).

iii. Dictar como medida correctiva que Seal adopte un documento accesible a los potenciales interesados que recoja los criterios a considerar para una aplicación general y no discriminatoria de la exoneración o reducción del plazo de preaviso para la migración de usuarios regulados al mercado libre y la aplicación de un trato igualitario al momento de solicitar la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia con los que deben contar los interesados en cambiar su condición de regulado a libre.

20. El Informe Técnico fue notificado a Seal y Atria Energía mediante Notificaciones 191 y 192-2021/ST-CLC-INDECOPI, enviadas por correo electrónico el 28 de abril de 2021.

21. El 9 de junio de 2021, Seal presentó sus alegatos al Informe Técnico, señalando lo siguiente:

▪ Sobre la conducta de Atria Energía frente a sus competidores:

– Considera Seal que la Dirección no habría tenido en cuenta sus argumentos sobre la conducta de Atria Energía contra sus competidores, consistente en la interposición habitual e innecesaria de acciones legales en distintas partes del país.

La denunciante reitera que Atria Energía se encuentra ejerciendo de manera irregular e irrestricta su derecho de acción, incurriendo en una conducta que se aparta de la buena fe en perjuicio de sus competidores.

– Seal conoció que Atria Energía interpuso varias denuncias contra sus competidores ante la Comisión y también ante la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal (en adelante, CCD).

Respecto de las denuncias ante la Comisión, indica Seal que tres (3) procedimientos concluyeron de manera anticipada mediante el desistimiento presentado por la denunciante.

– La conducta de Atria Energía tendría una intención de amedrantamiento contra sus competidores, con la finalidad de persuadirlos de suscribir acuerdos conciliatorios o transaccionales, en virtud de los cuales la denunciante se desistiría de las denuncias interpuestas.

Si la Comisión hubiese advertido indicios de presuntas conductas anticompetitivas, se hubiese dispuesto continuar con la investigación correspondiente a pesar del desistimiento de Atria Energía.

– A partir del patrón de comportamiento de Atria Energía, consistente en interponer denuncias y luego arribar a acuerdos conciliatorios, podría advertirse que sus denuncias carecerían de sustento fáctico y jurídico.

– Atria Energía no solo ha denunciado a sus competidores ante los órganos resolutivos del Indecopi, sino también ante el Osinergmin por hechos similares.

▪ Sobre el inicio del procedimiento:

– No existía mérito para iniciar el presente procedimiento ya que la Dirección tenía conocimiento previo de los pronunciamientos del Osinergmin, que señalan lo siguiente:

(i) El distribuidor tiene la facultad de exigirle al usuario regulado la permanencia de un (1) año en dicha condición antes de pasar a ser usuario libre ya sea permaneciendo con él o migrando a otra empresa.

(ii) No existen normas que regulen los criterios o plazos para verificar que los usuarios cuenten con equipos de medición, protección y limitación de potencia, de acuerdo con la capacidad de sus redes y a sus criterios de operación.

– Dichas conductas constituyen el ejercicio regular de un derecho, proveniente de una facultad de Seal reconocida por el Osinergmin que, además, permite que se genere mayor competencia en el mercado.

– El inicio del procedimiento por parte de la Dirección habría traído como consecuencia un perjuicio en la imagen de Seal, puesto que se emitieron comunicados y notas de prensa en distintos medios nacionales y locales.

▪ Sobre el peritaje económico de Seal:

– La Dirección habría omitido pronunciarse respecto del peritaje económico presentado por Seal junto con sus descargos, en los que señala que el mercado relevante corresponde únicamente al suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que pueden cambiar su condición a libres.

– Asimismo, dicho peritaje se ha pronunciado respecto a la consideración del mercado de distribución de energía eléctrica como parte del mercado relevante, indicando que la exigencia de instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia es aplicable a cualquier empresa que comercialice o suministre electricidad, con lo cual el mercado relevante sería el de comercialización de energía, no el de distribución considerado por la Dirección.

– Adicionalmente, respecto de la exoneración del plazo de un (1) año de preaviso para la migración del mercado regulado al libre, el peritaje señala que los clientes que migran con Seal son de diferente naturaleza a los clientes que migran con otros suministradores.

– Las cartas fianza ofrecidas por parte de Atria Energía no configuran una conducta anticompetitiva, sino que constituyen una forma de facilitar la competencia y la migración de usuarios con otro proveedor.

– Sobre la mayor captación de clientes por parte de Seal, no se habría tomado en cuenta lo indicado en el peritaje respecto a que, en los años 2017 y 2018, la empresa que captó la mayor cantidad de nuevos usuarios libres (que antes eran regulados) fue Enel Generación Perú S.A.A. (en adelante, Enel) y no Seal.

– Respecto a los precios de Atria Energía en el mercado relevante, no se habría tomado en cuenta lo indicado en el peritaje respecto a que dichos precios se encuentran ligeramente por debajo de Seal y fueron superiores a los de Enel y Statkraft Perú S.A. (en adelante, Statkraft).

En ese sentido, la supuesta falta de captación de clientes por parte de Atria Energía no obedecería a las supuestas conductas anticompetitivas de Seal, sino a otro tipo de factores económicos atribuibles a la propia denunciante.

▪ Sobre la exoneración del plazo de preaviso:

– El plazo de preaviso ha sido establecido con la finalidad de proteger al distribuidor y evitarle un cambio abrupto en su demanda de energía.

– La redacción de la norma permite entender que dicho plazo solo es exigible cuando el cliente regulado cambiará a libre contratando el servicio de una empresa distinta, no cuando migra con el mismo suministrador.

La razón para ello consiste en que el distribuidor podrá colocar en otro usuario la potencia contratada que va a dejar de vender, evitando que esta deje de ser usada y considerando además que dicha potencia ha sido pagada previamente a las empresas generadoras.

– En ese sentido, el trato desigual no existiría pues, bajo los términos del propio Reglamento de Usuarios Libres se desprende que los usuarios que deciden cambiar su condición de regulado a libre con su mismo suministrador podrían ser exonerados de dicho plazo. Dicho razonamiento ha sido reconocido por el Osinergmin.

– Asimismo, la exoneración del plazo tiene el propósito principal de mantener fidelizados a los clientes de Seal -incluso por encima de la percepción de ganancias- buscando principalmente beneficiarlos.

– Atria Energía pretende cuestionar una conducta que es consecuencia de una norma, cuyo alcance ha sido reconocido por el Osinergmin. En ese sentido, el ejercicio del derecho de exoneración del plazo de preaviso no puede ser cuestionado a través de la regulación de libre competencia, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

– Pronunciarse respecto de una conducta consecuencia de una norma legal implicaría vulnerar el principio de legalidad. Asimismo, no resultaría legítimo que la Comisión considere que el derecho de exoneración del plazo constituye una práctica anticompetitiva, al estar permitido por el Reglamento de Usuarios Libres y reconocido por el Osinergmin.

En ese sentido, si la Comisión se apartase de lo establecido por la regulación y reconocido por el Osinergmin, vulneraría el principio de predictibilidad, la teoría de los actos propios y el principio de razonabilidad.

– Al tratarse del ejercicio regular de un derecho, el daño alegado por Atria Energía producto de tal ejercicio formaría parte de un daño concurrencial lícito.
– El ejercicio del derecho de exoneración busca propiciar un equilibrio entre la facilidad de la que goza Atria Energía como generador de energía para ofrecer un precio actual, versus la limitada capacidad de Seal para ello ya que su oferta de precios se encuentra supeditada al valor al cual se adquiere la energía del generador.

En ese sentido, el objetivo de Atria Energía es impedir que Seal ejerza su derecho de exoneración y tenga una herramienta competitiva, siendo la última finalidad de eliminar la competencia generada por el ejercicio de dicho derecho.

– El ejercicio del derecho de exoneración también genera mayor eficiencia en el mercado de energía eléctrica, al contribuir a que el usuario regulado que migra al mercado libre pueda beneficiarse inmediatamente con condiciones más atractivas a las que tenía, pudiendo adquirir energía a un precio más competitivo.

– Si un usuario regulado decide migrar al mercado libre y permanecer con Seal como suministrador, la empresa le otorga la posibilidad de migrar inmediatamente, debido a que existe la posibilidad de que la energía adquirida para atender a dicho usuario en el mercado regulado pueda ser renegociada con el generador de energía.

Si bien la renegociación demanda una inversión para Seal, dicho esfuerzo se compensa si el usuario regulado permanece con la empresa y le sigue generando ingresos como cliente libre. Ello no sucede cuando el usuario decide migrar al mercado libre con otro suministrador, por lo que no se justificaría una inversión de renegociación como consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso en dicho supuesto.

– La exoneración del plazo de preaviso genera costos financieros y administrativos para Seal, que la empresa está dispuesta a asumir a favor de sus clientes. Sin embargo, dicho costo no se justifica si el usuario migra con otro suministrador, pudiendo perjudicar la sostenibilidad de Seal en el mercado.

– Por otro lado, los usuarios regulados no migran únicamente al mercado libre con Seal debido a la exoneración del plazo de preaviso, ya que existen diversos factores relacionados con el servicio, atención al cliente, entre otros. Lo contrario implicaría asumir una suposición sin sustento, resultando contrario a los principios de carga de la prueba y verdad material.

En ese sentido, no le corresponde a Seal acreditar que sus clientes no cambian de proveedor debido únicamente a la exoneración del plazo de preaviso, pues ello implicaría probar un hecho negativo. Es Atria Energía o la Dirección quienes deben probar dicho hecho.

– La prueba más fehaciente de que el ejercicio del derecho de exoneración no presenta efectos anticompetitivos es el hecho de que diversos clientes
(sesenta y seis) decidieron contratar servicios de otro proveedor de energía.

De dichos sesenta y seis (66) clientes, diecisiete (17) eran clientes libres de Seal que cambiaron de suministrador con una empresa generadora, mientras que cuarenta y nueve (49) eran clientes regulados que migraron al mercado libre con otro suministrador, trece (13) de ellos migraron con Atria Energía. Ello demuestra que la exoneración del plazo no garantiza que un usuario permanezca con Seal, pues existen diversos factores para dicha decisión.

– Otra prueba que acredita que la conducta no genera efectos anticompetitivos es el hecho de que ningún otro competidor de Atria Energía ha denunciado a Seal, siendo evidente que la intención de Atria Energía no es promover un mercado competitivo, sino lograr que se declare anticompetitivo el ejercicio regular de un derecho para resguardar su propio beneficio.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo señalado en el peritaje técnico respecto a que Seal presenta pérdidas por 3.4 millones de soles por la migración de usuarios regulados al mercado libre, lo que explica que el ofrecimiento de la exoneración del plazo de preaviso no sea un factor que afecte la competencia en el mercado de energía eléctrica.

– Finalmente, Seal presenta un informe legal y resalta los siguientes aspectos relacionados a esta conducta: (i) que la Dirección no da cuenta de la finalidad del marco regulatorio que contempla el preaviso, que propone que el desarrollo del servicio eléctrico sea sostenible en el largo plazo, y (ii) que la Dirección no tuvo en cuenta que el plazo de preaviso se asienta en un interés público sustentado en la necesidad de garantizar el abastecimiento del mercado regulado.

▪ Sobre la exigencia de instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia:

– Este requisito es de obligatorio cumplimiento, por lo que no es posible, en ninguna circunstancia, que sea exonerado como sostiene Atria Energía.

– Seal no ha exonerado el cumplimiento de dicha exigencia, sino que la ha flexibilizado sobre aquellos clientes que decidieron permanecer con la empresa al cambiar su condición de usuarios regulados a libres.

– La misma flexibilización ha sido extendida a aquellos usuarios regulados que migraron al mercado libre con otro suministrador, incluido Atria Energía.

– El Osinergmin ha señalado que esta obligación es aplicable tanto para los usuarios regulados que migran al mercado libre con el mismo suministrador, como para aquellos que cambian de proveedor de energía, por lo que no puede ser exonerada.

– Si bien dicha exigencia es de obligatorio cumplimiento, lo cierto es que no existe un plazo específico para verificar la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia.

– El Osinergmin ha señalado que la verificación de dichos equipos radica en un aspecto netamente de seguridad pues la empresa de distribución debe proteger sus redes ante fallas que puedan ocurrir a propósito de las instalaciones a cargo del usuario. Ello con la finalidad de evitar un consumo más alto que la potencia contratada, lo que puede afectar la capacidad de sus redes de distribución.

Asimismo, el regulador indicó que Seal, en su condición de administrador actual de las redes, puede impedir que el usuario migre de regulado a libre si no cumple con instalar los mencionados equipos.

– Atria Energía se ha limitado a señalar que Seal estaría realizando un tratamiento diferenciado sin que dicha infracción se encuentre acreditada. Seal no ha exonerado a sus clientes regulados de la obligación de instalación de equipos, únicamente ha flexibilizado el cumplimiento de dicho requisito, tomando en cuenta que no existe un plazo específico para verificar la instalación, de acuerdo con lo señalado por el propio Osinergmin.

– Dicha flexibilización fue aplicada tanto para los clientes regulados que migraron con Seal al mercado libre, como para aquellos que migraron con suministradores distintos.

Prueba de ello es que diversos clientes que migraron con Atria Energía no contaban con los equipos de protección y medición adecuados a la fecha de inicio de su suministro, por lo que solicitaron la lectura de los medidores instalados por Seal para poder realizar su facturación.

Dichas solicitudes fueron realizadas de manera posterior al inicio del suministro por parte de Atria Energía, lo que demuestra que dichos usuarios migraron con la denunciante sin tener los equipos instalados, confirmando la flexibilidad que ofrece Seal para el cumplimiento de dicho requisito.

– De acuerdo con lo expuesto, se puede advertir que Seal ha adoptado un trato igualitario respecto de sus clientes y los de la propia denunciante.

– Finalmente, Seal hace referencia a los siguientes puntos de su informe legal:

Por un lado, que el reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas precisa que los distribuidores son responsables de sus sistemas de distribución. En ese sentido, el Osinergmin ha reconocido que el cumplimiento de las condiciones sobre los equipos de medición, protección y limitación de potencia es de responsabilidad de la empresa distribuidora, quien puede exigir su cumplimiento.

Por otro lado, la exigencia del cumplimiento sobre los equipos es distinta cuando el suministrador del usuario libre es un generador o cuando es un distribuidor. En el primer escenario es indispensable que el usuario asegure que las condiciones técnicas que le permitirán ser abastecido por otro suministrador sean compatibles con la red de distribución. En el segundo caso, el cumplimiento de la exigencia puede ser cubierta por la misma empresa distribuidora, ya que la compatibilidad de las condiciones técnicas que involucra el cambio de condición puede ser verificada por ella misma.

▪ Sobre la multa propuesta:

– La multa propuesta por la Dirección vulnera el principio de razonabilidad, debido a que el cálculo de la sanción se aparta de los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y coherencia que son exigidos para la aplicación de sanciones.

– Los criterios utilizados por la Dirección para la graduación de la sanción no poseen un sustento probatorio ni técnico que justifiquen su aplicación.

– Dichas deficiencias en la graduación de la sanción han generado que el cálculo final de la multa sea ajeno a la realidad y ocasione una distorsión de la finalidad de una sanción pecuniaria, consistente en disuadir al sujeto infractor.

22. En la misma fecha, 9 de junio de 2021, Atria Energía presentó sus alegatos al Informe Técnico, reiterando los argumentos expuestos por la Dirección. Adicionalmente, señalaron lo siguiente:

– En relación con la exoneración del plazo de preaviso, Atria Energía enfatiza que el Reglamento de Usuarios Libres establece los mismos requisitos para las generadoras y distribuidoras, no con la finalidad de otorgar una ventaja competitiva para las últimas, por lo que no existe ninguna norma que habilite a Seal a realizar el tratamiento diferenciado.

– La existencia de dicho trato diferenciado se acredita con las afirmaciones de Seal, siendo que con dicha política comercial la empresa capturó una porción importante del mercado, ventaja que no pudo ni podría ser replicada por ningún otro de sus competidores.

– Respecto de la exoneración de la obligación de instalar equipos de medición, protección y limitación de potencia, Atria Energía reitera que el Reglamento de Usuarios Libres ha establecido los mismos requisitos para las empresas generadoras y distribuidoras, por lo que Seal está prohibida de exigir de manera selectiva la instalación de los mencionados equipos según se trate de usuarios que permanecen con Seal o que migren con otro suministrador.

– Sobre los efectos anticompetitivos de la conducta de Seal, indica Atria Energía que los precios superiores ofrecidos por Seal respecto a los demás suministradores (24,2% en promedio) son un indicio de la gravedad de la conducta de Seal.

– El hecho de que las empresas generadoras nunca tengan contacto físico con el cliente, ya que suministran electricidad a través de la red del distribuidor, permite que Seal emplee tácticas abusivas como las exoneraciones a su favor.

23. El 16 de julio de 2021 se realizó una audiencia virtual de informe oral, donde participaron e hicieron uso de la palabra los representantes de Seal y Atria Energía, respondiendo a las preguntas de los comisionados sobre las conductas investigadas en el procedimiento.

24. El 3 de agosto de 2021, Seal remitió sus alegatos finales, volviendo a señalar los argumentos presentados a lo largo del procedimiento. Adicionalmente, indicó lo siguiente:

– Sobre las denuncias interpuestas por Atria Energía, señala Seal que la denunciante ha interpuesto una considerable cantidad de denuncias sin un adecuado y debido sustento ante la Comisión, la CCD y el Osinergmin en contra de diecisiete (17) empresas con las que compite directamente en el mercado de suministro energía eléctrica en diversas zonas del territorio nacional.

Las denuncias responderían a una intención de amedrentamiento contra sus competidores, ya sea para distraerlos de sus actividades ordinarias o para persuadirlos de suscribir acuerdos conciliatorios o transaccionales a cambio de que Atria Energía se desista de las denuncias interpuestas y así se concluyan los procedimientos como ha sucedido.

– No había razón para que se inicie un procedimiento en contra de Seal, pues la Dirección tenía conocimiento de los pronunciamientos emitidos previamente por el Osinergmin en los cuales dicha entidad había señalado de manera expresa que: (i) Seal tiene la facultad de exigirle al usuario regulado la permanencia de un año en dicha condición antes de pasar a ser usuario libre; y (ii) no existen normas que regulen los criterios o plazos para verificar que los usuarios cuenten con equipos de medición, protección y limitación de potencia.

– Respecto a la exoneración del plazo de preaviso, señaló Seal que el caso no versa sobre conductas anticompetitivas, sino sobre el ejercicio legítimo de un derecho que nace del Reglamento de Usuarios Libres, que ha sido reconocido como válido por el Osinergmin y que genera competencia. En ese sentido, cualquier impacto sobre Atria Energía forma parte del daño concurrencial lícito al que todo competidor está expuesto.

– La exoneración genera mayor eficiencia en el mercado de energía eléctrica, pues puede contribuir a que el usuario regulado que migra a la condición de libre se vea beneficiado de manera inmediata con condiciones más atractivas.

– Respecto a la posibilidad de Seal de disponer de la potencia liberada por los usuarios regulados que migran a la condición de libres para contratar con competidores, señala la denunciada que no se podría trasladar dicha potencia para el mercado libre de manera atractiva, pues los precios de licitación para el mercado regulado son altos y ningún cliente libre aceptaría estos precios. Por otro lado, Seal asume mensualmente el pago de la potencia contratada fija con los generadores para el mercado regulado.

Asimismo, Seal no se encuentra en la posibilidad de reducir la potencia contratada, porque en los contratos suscritos para el suministro de electricidad entre el generador y el distribuidor no se ha previsto la exigencia de que el generador acepte una reducción de potencia.

– Respecto a la obligación de instalación de equipos de protección, medición y limitación de potencia, indica Seal que la flexibilización ofrecida se aplica tomando en cuenta que el equipo ya existente por parte del usuario cumpla con las funciones necesarias requeridas por el cliente libre de acuerdo con la normativa vigente y según el tipo de equipo que deba instalarse.

25. En la misma fecha, 3 de agosto de 2021, Atria Energía remitió sus alegatos finales, reiterando las conclusiones presentadas por la Dirección en el Informe Técnico. Adicionalmente, señaló lo siguiente:

– Respecto a la conducta de Atria Energía frente a sus competidores, indica que en este caso no existe una prueba objetiva de la falsedad o carencia de fundamento razonable sobre los actos de abuso de posición de dominio por parte de Seal.

Asimismo, se hace referencia al pronunciamiento de la Comisión contenido en la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI en la que se declaró la responsabilidad de la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. (en adelante, Ensa) por la realización de una conducta similar a la analizada en este caso, en particular, la exoneración del plazo de preaviso de un año a los usuarios regulados que decidieron contratar con dicha empresa en el mercado libre.

En ese sentido, lo relevante no sería la cantidad de denuncias a la que hace referencia Seal, sino los hechos y fundamentos que las sostienen, que han sido confirmados por la Dirección al menos en dos oportunidades.

– Respecto a la exoneración del plazo de preaviso, Atria Energía hace referencia al informe legal presentado por Seal, que señala que el plazo de preaviso tiene por finalidad garantizar el abastecimiento del mercado regulado, siendo un periodo en el cual la empresa puede ‘acomodar’ su demanda.

Al respecto, indica que la atención de los mercados regulado y libre requiere contratos separados, ya que el distribuidor no puede atender a ambos mercados con un mismo contrato. Por ello, no existe ninguna diferencia en que un usuario migre con el propio distribuidor o que lo haga con otro suministrador.

En ese sentido, la migración de usuarios regulados, en cualquiera de los dos casos, impondría al distribuidor la necesidad de ajustar la potencia contratada para el mercado regulado. Si Seal exonera solo a sus clientes, cabe cuestionarse en qué momento ajustaría su demanda. Asimismo, Seal no ha presentado evidencia de haber ajustado su demanda durante el plazo de preaviso exigido a los usuarios que migran con otro suministrador al mercado libre.
– Por otro lado, Seal reconoció durante la audiencia de informe oral que ha ofrecido el trato diferenciado, justificándose en la necesidad de gestionar
‘mejor’ la potencia contratada. Sin embargo, esta no es una justificación basada en razones de eficiencia económica y de bienestar económico de los consumidores, sino una de índole comercial o de costo financiero.

En el mismo orden de ideas, considerando que Seal no puede vender la potencia contratada para el mercado regulado a los usuarios libres, el costo financiero de la migración es el mismo sea que el usuario cambie de condición con Seal o con otro suministrador.

– En la práctica Seal ofrece una migración inmediata al mercado libre, con lo cual retiene al cliente, le cobra precios más altos para obtener ganancias y compensar la pérdida que tiene en otro mercado. Es decir, realiza subsidios cruzados.

– Respecto a la obligación de instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia, Atria Energía indica que la ‘flexibilización’ señalada por Seal respecto al cumplimiento de la norma es en realidad una exoneración, ya que la regulación no permite una interpretación distinta sobre su cumplimiento. Ello en tanto que la migración no se haría efectiva si no se cuenta previamente con los equipos y no hay un plazo para el cumplimiento de ese requisito.

– No es correcto que Seal haya sido flexible con clientes distintos a los suyos, ya que a éstos se les ha exigido cartas fianza para migrar sin los equipos solicitados.

Al respecto, Seal ha justificado la exigencia de las cartas fianza en que tendría que asumir la responsabilidad por los siniestros dentro de su zona de concesión. No obstante, de acuerdo con la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos es el usuario libre el responsable por los siniestros que ocasionan sus equipos, y el distribuidor debe determinar su responsabilidad.

Lo anterior implica que Seal ofrece otra ‘ventaja competitiva’ consistente en asumir los siniestros en sus redes con los usuarios que migran con ella, lo que no haría con los demás usuarios.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

26. La presente decisión tiene por objeto determinar si Seal incurrió en una práctica de abuso de posición de dominio, en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres, en infracción a lo dispuesto en los literales b) y h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.; y, de ser el caso, imponer las sanciones y medidas correctivas correspondientes.

III. CUESTIONES PREVIAS

3.1. Sobre la competencia de la Comisión para conocer el procedimiento

3.1.1. Sobre la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad

27. La Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, aprobada mediante Ley 28832 (en adelante, Ley 28832), publicada el 23 de julio de 2006, fue emitida con la finalidad de perfeccionar las reglas establecidas en el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y, de este modo, asegurar la generación eficiente de electricidad en el mercado peruano.

28. De acuerdo con su Exposición de Motivos, la referida norma buscó garantizar el desarrollo de la oferta y abastecimiento oportuno, seguro y eficiente de la energía eléctrica. De hecho, uno de sus principales objetivos fue corregir las deficiencias detectadas incorporando mecanismos de libre competencia que aseguren, a costos eficientes, la suficiencia de generación y reducir la intervención administrativa del regulador para la determinación de los precios de generación, prefiriendo soluciones de mercado cuando estas sean posibles.

29. En esa línea, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 otorga a los usuarios la posibilidad de elegir la condición de usuario libre o regulado cuando su demanda máxima anual se encuentre comprendida dentro de un rango que se establecería en un Reglamento.

Primera.- Nueva opción para Usuarios Libres
Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de Usuario Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición requerirá un preaviso con anticipación no menor a un (1) año, según los términos que establezca el Reglamento. En caso de que el Usuario cambie de condición deberá mantener esta nueva condición por un plazo no menor de tres (3) años.

[Énfasis agregado]

30. El 16 de abril de 2009 se publicó el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado mediante Decreto Supremo 022-2009-EM, que dispone que los usuarios que tengan como límite inferior una potencia de 200 kW y como límite superior una potencia de 2500 kW, pueden elegir la condición de usuario libre o usuario regulado. De acuerdo con la referida norma, los usuarios que se encontraban en este rango podían ser atendidos en condiciones de competencia bajo un régimen de libertad de precios, además de que constituían un número suficientemente representativo de las actividades económicas y productivas del país, cuya migración de una condición a otra contribuiría a crear mejores condiciones de competencia en el mercado eléctrico.

31. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, los usuarios que se encuentran en el rango de 200 kW y 2500 kW deben cumplir con determinados requisitos para que puedan cambiar su condición de usuario regulado a usuario libre, tal como se detalla a continuación:

Artículo 4.- Requisitos y condiciones
El cambio de condición solo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha señalada por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:

4.1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con una anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo el cambio de condición.
4.2 El cambio de condición no se hará efectivo mientras el Usuario tenga deudas vencidas con su actual Suministrador.
4.3 El Usuario deberá contar con los equipos de medición adecuados para que el cambio de condición se produzca efectivamente.
4.4 El Usuario tiene la obligación de permanecer en la nueva condición durante un plazo mínimo de tres (03) años.

32. Como se puede observar, la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad buscó, entre otros aspectos, dinamizar el mercado de suministro de energía, permitiendo que los usuarios que se encuentran en el rango de 200 kW a 2500 kW puedan cambiar su condición de usuario regulado a usuario libre para tener la posibilidad de adquirir energía de las empresas generadoras o distribuidoras con quienes podían negociar el precio de la energía o la potencia que consumirían. Para estar habilitados a este cambio de condición debían cumplir únicamente los requisitos mínimos antes citados, previstos en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.

Bajo estas premisas, las relaciones comerciales de los usuarios que optan por el cambio de condición se rigen por los mecanismos de libre competencia. En efecto, la Primera Disposición Complementaria del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad dispone que, para las relaciones comerciales en el mercado libre de electricidad, resulta aplicable la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas18.

33. En síntesis, la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad buscaron, entre otros aspectos, que las empresas generadoras y distribuidoras puedan suministrar energía ofreciendo sus servicios a aquellos usuarios que se encontraban en el rango entre 200 kW y 2500 kW que optaban por cambiar su condición de regulado a libre. Estas relaciones comerciales entre los usuarios y las empresas generadoras o distribuidoras se basaban en condiciones de competencia bajo un régimen de libertad de precios, en el que resulta aplicable la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

3.1.2. Ausencia de una exoneración explícita para la realización de una conducta que podría calificar como anticompetitiva en el mercado de suministro de energía a clientes que opten por la condición de usuario libre

34. El artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha limitado la aplicación de las normas de competencia a aquellas conductas que son consecuencia de una norma legal y que podrían resultar incompatibles con las normas de competencia o los fines que ellas promueven19. La existencia de un límite a la aplicación de las normas de competencia se sustenta en la necesidad de evitar que se sancione a los agentes económicos por actuar conforme al ordenamiento jurídico.

En efecto, existen casos en los que las normas legales pueden permitir o incluso imponer determinados comportamientos que las normas de competencia consideran, en principio, sancionables. La aplicación de las normas de competencia en dichos supuestos podría llevar al absurdo de sancionar a un agente económico por realizar una conducta que es expresamente permitida o incluso exigida por una norma legal. Este es el tipo de situaciones que busca evitar el citado artículo 3 de la Ley.

35. Ahora bien, de acuerdo con el Precedente de Observancia Obligatoria emitido por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi (en adelante, la Sala) mediante Resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI, toda posible limitación a la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas únicamente puede derivar de una aplicación estricta o literal de una norma legal que así lo establezca. Al respecto, el referido precedente señala lo siguiente:

La referencia a los actos que son «consecuencia de una norma legal» incluida en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas debe entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis.

Asimismo, a efectos de la aplicación del artículo 3 referido, deberá entenderse que la interpretación de la «norma legal» en la que se basa la exención debe ser restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas.

[Énfasis agregado]

36. Desarrollando dicho criterio, la Sala explicó que el término «como consecuencia de una norma legal» del referido artículo 3 no debe entenderse como una relación de causalidad laxa entre la conducta realizada por los agentes económicos investigados y la «norma legal». En ese sentido, la autoridad competente deberá interpretar la «norma legal» para aplicar dicho artículo, lo que equivale a determinar el ámbito de acción de dicha disposición que autoriza (o no) una determinada conducta que constituye, al menos potencialmente, una violación a las normas de competencia.

37. En el presente caso, la Dirección señaló en su Informe Técnico que no existe una norma legal que autorice expresamente o incluso obligue a las empresas generadoras o distribuidoras a realizar las conductas denunciadas. A continuación, se reproducen las disposiciones materia de discusión correspondientes a la Ley 28832 y al Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad:

– Ley 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación
Eléctrica

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- Nueva opción para Usuarios Libres
Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de Usuario Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición requerirá un preaviso con anticipación no menor a un (1) año, según los términos que establezca el Reglamento. En caso de que el Usuario cambie de condición deberá mantener esta nueva condición por un plazo no menor de tres (3) años.

– Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad

4.3 El Usuario deberá contar con los equipos de medición, protección y limitación de potencia adecuados para que el cambio de condición se produzca efectivamente.

38. A partir de una interpretación restrictiva de la Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, se desprende que dichas disposiciones no autorizan expresamente a las empresas distribuidoras a aplicar condiciones diferentes a los usuarios regulados que desean migrar a usuarios libres y deciden contratar con dichas empresas, más aún si estas carecen de justificación y pueden provocar un efecto anticompetitivo. Por el contrario, las referidas normas únicamente prevén la posibilidad a todos los usuarios, en determinado rango, de elegir cambiar su condición de regulado a libre cumpliendo determinados requisitos.

39. Si bien es posible observar que dichas disposiciones otorgan derechos a favor de los distribuidores, particularmente el de exigir el cumplimiento de determinados requisitos, el ejercicio de estas atribuciones no puede implicar que el titular, de ostentar una posición dominante, aproveche dicha situación para obtener una ventaja en el mercado por factores distintos a una mayor eficiencia económica, pues ello constituiría un ejercicio abusivo de dicha condición. Esta situación, además, podría entenderse como una forma de vulneración al principio de buena
fe, al utilizar un derecho de manera indebida, con el objeto o efecto de lesionar las reglas de libre competencia.

40. De esta forma, el supuesto «derecho» a que las empresas distribuidoras ofrezcan como parte de sus condiciones comerciales para brindar el servicio de suministro de energía la exoneración de alguno o varios requisitos establecidos en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad a aquellos usuarios que opten por el cambio de condición de usuario regulado a libre y que deciden continuar contratando con su empresa y a que, por el contrario, exijan el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que deciden contratar con un competidor (empresas generadoras), no ha sido expresamente reconocido u otorgado por la Ley 28832 o el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.

41. En tal sentido, la Comisión coincide con la Dirección en que no es posible afirmar que exista una disposición normativa expresa o literal a favor de las empresas distribuidoras, que les permita realizar las conductas denunciadas u otras conductas que resulten incompatibles con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

42. Por ello, contrariamente a lo señalado por Seal, esta Comisión es competente para analizar los hechos denunciados en el presente caso y pronunciarse acerca de si la aplicación de la exoneración del plazo de preaviso, así como sobre la no exigencia de instalación de equipos de protección, medición y limitación de potencia, contravienen la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, garantizándose asimismo los principios de legalidad, predictibilidad, coherencia y razonabilidad.

3.2. Sobre la presunta presentación de una denuncia maliciosa

3.2.1. Marco conceptual

43. El artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi establece lo siguiente:

Artículo 7.- […] Quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncie a alguna persona natural o jurídica, atribuyéndole una infracción sancionable por cualquier órgano funcional del Indecopi, será sancionado con una multa de hasta 50 UIT mediante resolución debidamente motivada. La sanción administrativa se aplicará sin perjuicio de la sanción penal o de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

44. Como se observa, la legislación prevé la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo sancionador para determinar si un agente económico a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable denuncie una infracción administrativa ante los órganos resolutivos del Indecopi. Cabe precisar que el solo hecho que se presente una denuncia que sea desestimada no implica per se que sea una denuncia maliciosa sino, como el propio artículo reconoce, es necesario que constituyan y se acrediten una serie de características dentro de un procedimiento administrativo sancionador para evaluar si estamos o no ante la presencia de una denuncia calificada como maliciosa.

45. La sanción a las denuncias maliciosas tiene como finalidad desincentivar la interposición de las denominadas «denuncias temerarias», que son aquellas carentes de todo sustento de hecho y de derecho, y que únicamente son interpuestas con la intención de perjudicar al denunciado. En tal sentido, la Sala ha manifestado lo siguiente:

[P]ara imponer la sanción administrativa allí prevista se deberá acreditar la intencionalidad del sujeto activo. Dicha intencionalidad no se encuentra referida al aspecto subjetivo sino al conocimiento objetivo de la realidad. Es decir, se debe acreditar la intención por parte del denunciante de ocasionar un perjuicio al denunciado, ya sea por la falsedad de sus imputaciones o por la falta de argumentos que las sustenten. […]

Así, en principio, se presume que el solicitante actúa de buena fe al momento de denunciar un hecho determinado, salvo que a lo largo del procedimiento se evidencie lo contrario. Ello deberá ser determinado por la autoridad administrativa en cada caso concreto, sobre la base de las pruebas que obran en el expediente y de la información con que cuente.

A manera de ejemplo, podría considerarse como denuncia maliciosa aquélla que se sustenta en pruebas cuya falsedad es acreditada durante el procedimiento, siendo el caso que el denunciante tenía conocimiento de ello. Lo mismo sucedería en el caso que el denunciante omitiera información que acredita la inexistencia de la falta imputada al denunciado. De presentarse esos supuestos, podría sancionarse al denunciante con la multa a que se hace referencia en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 807.

[Énfasis agregado]

46. Asimismo, señala la Sala que «corresponde que quien solicita la sanción por la presentación de una denuncia maliciosa presente pruebas que acrediten que, en efecto, la denunciante incurrió en alguna de estas conductas», ello a efectos de que la autoridad pueda acreditar la mala fe del denunciante, siendo necesario que existan elementos fehacientes que acrediten la falsedad de la denuncia, o la ausencia de motivo razonable para tal acusación.

47. Conforme a lo antes indicado, a efectos de evaluar un supuesto de denuncia maliciosa, será necesario que se acredite la mala fe del denunciante, siendo un ejemplo de esta, el hecho que sustente su denuncia en medios probatorios falsos u omita información que acredite la inexistencia de la infracción imputada. Por tanto, resulta necesario que existan elementos que evidencien que dicho administrado ha atribuido a algún agente económico la comisión de un acto ilegal a sabiendas de su falsedad o de la ausencia de motivo razonable.

48. De esta forma, para investigar y sancionar este tipo de denuncias maliciosas, la autoridad debe ser sumamente cuidadosa, de manera tal que no se restrinja indebidamente el ejercicio de los derechos constitucionales de acción y petición. En ese sentido, esta conducta solo será sancionable cuando se constate un manifiesto abuso de este derecho con el objeto de ocasionar un perjuicio al denunciado.

3.2.2. Las alegaciones de Seal

49. Seal ha señalado en reiteradas oportunidades durante el procedimiento que Atria Energía ha promovido denuncias contra sus competidores ante distintas entidades administrativas. En particular, Seal habría tomado conocimiento de que Atria Energía habría denunciado ante la Dirección a Electronoroeste S.A., Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio S.A. y Consorcio Eléctrico de Villacuri S.A.C., casos en los que se produjo la conclusión anticipada del procedimiento al haberse presentado un desistimiento por parte de la denunciante. Asimismo, Atria Energía habría iniciado procedimientos administrativos contra sus competidores ante la CCD26 y el Osinergmin27.

50. Indica Seal que las denuncias estarían motivadas por una intención de amedrantamiento por parte de Atria Energía contra sus competidores, para luego persuadirlos de suscribir acuerdos conciliatorios que motivarían el desistimiento de la denunciante.

51. Como se ha expuesto, la configuración de una denuncia maliciosa requiere la acreditación de una intención manifiesta de atribuirle un acto ilegal a un administrado, en particular, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable. Es decir, debe observarse que la denuncia no tendría por objetivo obtener un pronunciamiento favorable por parte de la autoridad sino únicamente perjudicar al denunciado mediante el ejercicio indebido del derecho de acción o petición, quedando esta acción fuera del ámbito de tutela comprendido por este derecho.

52. A tales efectos, conforme se ha desarrollado en la sección previa, se requiere que quien alegue la presentación de una denuncia maliciosa presente pruebas que acrediten ya sea la falsedad de la denuncia, o la ausencia de motivos razonables para ella.

53. De la información disponible en el expediente no se aprecia evidencia directa de que las denuncias presentadas por Atria Energía hayan estado dirigidas esencialmente a perjudicar a Seal o a las demás empresas denunciadas mediante hechos falsos o ausencia de motivos razonables.

54. Respecto a si las denuncias de Atria Energía estuvieron basadas en hechos falsos, Seal no ha precisado cuáles de dichos procedimientos fueron calificados por las autoridades competentes como denuncias sustentadas en hechos falsos o de mala fe. Al respecto, la Sala ha considerado que la falsedad de una denuncia «debe encontrarse en la falsedad de los hechos en los que se sustenta pero no en la supuesta ‘falsedad’ de las interpretaciones que las partes puedan dar a tales hechos»28.

55. En ese sentido, al no verificarse hechos falsos que hayan sustentado los procedimientos iniciados en virtud de las denuncias de Atria Energía, ni que dicha empresa haya recurrido a la autoridad pese a conocer que los hechos alegados no eran ciertos, esta Comisión estima que dichos procedimientos habrían sido consecuencia del ejercicio de su derecho de acción o petición.

56. Por otra parte, respecto a si las denuncias no contenían motivos razonables, se debe tener en cuenta que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, por iniciativa de la Dirección o por denuncia de parte29. En este último caso, la Ley requiere que el denunciante provea indicios razonables de una o más conductas anticompetitivas30.

57. En aplicación de la norma, Atria Energía cumplió con presentar indicios razonables que sustentaron la denuncia que dio origen al presente procedimiento a través de la Resolución de Inicio emitida por la Dirección.

En el mismo sentido, recogiendo lo señalado por Atria Energía en sus alegatos finales, la Comisión se ha pronunciado respecto de su denuncia interpuesta contra Ensa a través de la Resolución 042-2021/CLC-INDECOPI, declarando su responsabilidad por un acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. Al igual que en el presente procedimiento, en dicho caso se analizó la exoneración discriminatoria del plazo de preaviso para la migración de usuarios regulados al mercado libre. Así, se evidencia en dicho caso que Atria Energía sustentó su denuncia en motivos razonables que dieron lugar a un pronunciamiento final de la Comisión.

Adicionalmente, también se verifica que, a nivel de la CCD, dos procedimientos concluyeron con pronunciamientos de fondo, lo que evidencia que Atria Energía cumplió con presentar indicios razonables para sustentar sus denuncias31. En el mismo sentido, de los procedimientos seguidos ante el Osinergmin, uno concluyó con un pronunciamiento de fondo por parte de la autoridad y otro aún se encuentra en evaluación, lo que da cuenta de la presentación de indicios para el inicio de los procedimientos sancionadores correspondientes32.

58. En consecuencia, no se ha comprobado la existencia de algún elemento que permita afirmar que Atria Energía haya presentado denuncias en ausencia de motivos razonables.

59. Finalmente, respecto a la conclusión anticipada de algunos procedimientos en virtud de los desistimientos formulados por la denunciante, cabe indicar que el desistimiento se encuentra reconocido en el artículo 197 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General33 como una forma válida de conclusión de un procedimiento.

60. Más aún, el hecho de que estos procedimientos hayan terminado a través de un desistimiento no implica o revela que la intención esencial de Atria Energía fuese ocasionar un perjuicio a las denunciadas o realizar un ejercicio abusivo del derecho de acción. Adicionalmente, si se considera que para formular una acusación sobre una eventual denuncia maliciosa no basta que la intencionalidad de mala fe alegada sea producto de un aspecto subjetivo de quien formula este tipo de denuncia, sino se requiere de una prueba objetiva para acreditar esta intencionalidad, que no se habría configurado en la presente investigación.

61. En ese sentido, esta Comisión coincide con la Dirección en que no se verifica evidencia directa o indiciaria de la falsedad de los hechos denunciados, o que los mismos carecen de fundamento razonable, motivo por el cual corresponde desestimar la solicitud de Seal de iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Atria Energía por la supuesta presentación de una denuncia maliciosa.

IV. MARCO TEÓRICO

4.1. Abuso de posición de dominio

62. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, los artículos 10.2 y 10.5 reiteran la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio para que se configure un abuso de posición de dominio, no siendo suficiente el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales34.

63. La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado («conductas explotativas»). Las primeras se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran aquellas relacionadas con mecanismos de maximización de beneficios de los agentes económicos35, por ejemplo, a través de los denominados precios «excesivos», pero que no inciden directamente sobre el proceso competitivo36.

64. Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

i. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio. ii. Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir indebidamente la competencia.
iii. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

65. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si un agente no contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye un ejercicio abusivo de tal posición.

El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

66. En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».

Al respecto, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge ejemplos típicos de conductas abusivas, como la negativa de trato (literal a), la discriminación (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y el abuso de procesos legales (literal f).

Cabe indicar que la evaluación del efecto restrictivo, las posibles justificaciones comerciales o de eficiencia que pueda sustentar la denunciada y el balance a cargo de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta etapa corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la conducta cuestionada.

67. El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.

La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exige la obtención de beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).

En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados. Corresponde a la denunciada acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta.

En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida y que, por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados.

Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas38, que establece que los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la referida norma39, que para configurarse la infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.

68. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

4.2. Trato diferenciado injustificado para prestaciones equivalentes (Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas art. 10.2.b)

69. La autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual40 conforman la libertad de contratación, que se encuentra expresamente reconocida en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú41. No obstante, como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos42, las libertades contractuales están sujetas a determinados límites o deben ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico, como el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución43.

De esta manera, es posible afirmar que la libertad de contratación y la libertad contractual de la que goza todo agente económico pueden verse limitadas en aquellos supuestos en los que un agente económico que goza de una posición de dominio ejerce dichas libertades con el objeto o efecto de restringir de manera indebida la competencia en el mercado relevante.

70. Uno de los supuestos en que el ejercicio de la libertad contractual puede resultar incompatible con el marco jurídico de defensa de la competencia corresponde al de aquellas conductas por las cuales un agente dominante excluye del mercado a un competidor, directo o indirecto, real o potencial, mediante la contratación bajo condiciones discriminatorias que carecen de justificación. Este trato diferenciado o discriminatorio se encuentra recogido como una modalidad de abuso de posición de dominio en el literal b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en los siguientes términos:

Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

71. En relación con esta modalidad puede observarse que no se encontrarán prohibidos aquellos tratos diferenciados, incluso aquellos realizados por un agente con posición de dominio, cuando se sustenten en justificaciones comerciales objetivas, en particular aquellas que tienen por objeto introducir eficiencias que puedan estimular la competencia en beneficio de los consumidores. En cambio, será reprochable aquel tratamiento discriminatorio que tenga por finalidad restringir de manera indebida la competencia para obtener beneficios y perjudicar a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, colocándolos de manera injustificada en una situación desventajosa frente a otros.

72. Como se puede apreciar, de manera similar a las otras modalidades de abuso de posición de dominio, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes se encuentra sujeta a una prohibición relativa (o «regla de la razón») pues únicamente resultará reprochable cuando dicho trato no se encuentre justificado, coloque a unos competidores en una situación desventajosa frente a otros y otorgue beneficios al agente dominante.

A manera de ejemplo, justificaciones válidas y reconocidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas son: el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general (p.e. compras en grandes cantidades, cumplimiento de metas en ventas, entre otros).

73. Cabe agregar que, al evaluarse un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de trato diferenciado injustificado para prestaciones equivalentes, no resulta necesario que el agente dominante pruebe fehacientemente que su decisión de realizar un trato diferenciado era la más eficiente en el mercado, siendo suficiente que se trate de una decisión razonable considerando los fines válidos de su negocio.

74. Finalmente, conforme a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la conducta analizada, además de ser injustificada, tiene que producir un efecto exclusorio, es decir, que debe estar en capacidad de generar un daño efectivo o potencial sobre uno o más competidores, limitando su capacidad de mantenerse en el mercado, provocando su salida o, incluso, limitando la entrada de competencia potencial.

V. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DENUNCIADA

5.1. Posición de dominio de Seal en el mercado relevante y el mercado afectado.

5.1.1. Identificación del mercado relevante

75. Según el artículo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante.

76. En el presente caso, para la identificación del mercado de producto relevante y del mercado geográfico relevante, es necesario explicar, en primer lugar, las actividades realizadas por las empresas involucradas.

77. Atria Energía, la denunciante, es una empresa dedicada a la generación y suministro de energía eléctrica mientras que Seal, la denunciada, es una empresa que realiza actividades de distribución y suministro de energía eléctrica.

78. En general, entre las actividades que una empresa de generación eléctrica puede realizar –adicionales a la propia generación de energía– se encuentran el suministro de energía a otra empresa de generación a través de negociaciones en el mercado spot; el suministro de energía a usuarios libres45 a través de contratos bilaterales negociados entre las partes; y, por último, el suministro de energía a empresas de distribución eléctrica para el suministro de sus usuarios a través de licitaciones o negociaciones bilaterales46.

79. Por otro lado, las empresas de distribución brindan el servicio de distribución de energía eléctrica o transporte de energía a los usuarios finales que pueden ser regulados47 o libres. Dicho servicio es prestado por la empresa distribuidora de manera exclusiva en su área de concesión48. Adicionalmente, la empresa distribuidora suministra energía eléctrica a usuarios libres a través de contratos bilaterales negociados entre las partes, y se encarga de suministrar energía eléctrica a los usuarios regulados que se encuentren dentro de su área de concesión.

80. Cabe señalar que, en el Perú, las actividades de suministro y distribución de energía eléctrica a usuarios regulados son realizadas por las empresas de distribución, no existiendo proveedores alternativos para el suministro de energía eléctrica de estos usuarios. Por esta misma razón, conforme al marco normativo, las empresas de distribución están obligadas a suministrar electricidad a quien lo solicite en su área de concesión.

81. Por su parte, si bien las empresas de generación pueden participar en el suministro de energía a usuarios libres ubicados en las redes de distribución de una empresa distribuidora, en todos los casos dichas empresas generadoras requieren utilizar las redes de la empresa distribuidora.

82. En este contexto, Atria Energía señala que Seal, aprovechando su condición de exclusividad en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados en su área de concesión, estaría otorgando una indebida exoneración del plazo de preaviso de un (1) año para cambiar de condición de usuario regulado a usuario libre, así como de la obligación de instalar equipos de medición, protección y limitación de potencia, obligaciones establecidas en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, a aquellos usuarios que contratan el suministro con Seal, afectando el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres; específicamente, aquellos usuarios que pueden elegir su condición de usuarios regulados o libres.

83. Al respecto, es necesario resaltar que, en el caso de los usuarios regulados que quieren cambiar de condición a usuarios libres, Seal –como suministrador de energía a usuarios regulados en su área de concesión– tiene la posibilidad, en la práctica, de exigirles o exonerarles de los requisitos que les permiten migrar a la condición de libres.

84. De este modo, la conducta denunciada de Seal debe analizarse en el mercado relacionado con el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados, mercado que se definirá a continuación.

a. Mercado de producto relevante

85. El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. La determinación del producto relevante implica identificar las necesidades que el bien o servicio bajo análisis busca satisfacer para poder reconocer, en función a dichas necesidades, qué productos podrían ser adquiridos de manera alternativa. Luego, para el análisis de sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores, así como las características, usos y precios de los posibles sustitutos.

86. En el presente caso, se tienen dos servicios involucrados en la conducta investigada: (i) el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados y (ii) la distribución de energía eléctrica a usuarios finales en el área de concesión de Seal. Así, se determinará si existen sustitutos adecuados a estos, en función a las necesidades que dichos servicios buscan satisfacer.

87. La conducta investigada involucra al servicio de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados debido a que la exoneración del plazo de preaviso, para que un usuario regulado cambie de condición a usuario libre, se realizaba mientras que el usuario era regulado y su suministrador de energía eléctrica era la empresa de distribución; siendo esta una etapa anterior al cambio de condición del usuario. En este sentido, quien tendría la posibilidad de exonerar del plazo de preaviso, sería el suministrador del usuario regulado, es decir la empresa de distribución.

88. Así, el servicio de suministro de energía eléctrica excluye a los usuarios libres en la medida que la denuncia versa sobre un posible trato diferenciado a usuarios regulados que manifiestan su intención de migrar al régimen de usuarios libres, y no un trato diferenciado entre usuarios libres. Además, cabe resaltar que los usuarios libres se encuentran normativamente sujetos a condiciones de suministro y demanda de energía distintas a la de los usuarios regulados. Finalmente, como se verá más adelante, el segmento de usuarios libres dentro del área de concesión de Seal que antes mantenían la condición de usuarios regulados integraría el mercado afectado.

89. Por su parte, la conducta investigada en el extremo de no exigir la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia previstos en el 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad como requisito previo para hacer efectivo el cambio de condición de usuario regulado a libre, involucra al servicio de distribución de energía eléctrica a usuarios finales, debido a que la no exigencia de este requisito solo la puede realizar el concesionario de la red de distribución. En ese sentido, quien tendría la posibilidad de no exigir la instalación de tales equipos como requisito previo para hacer efectivo el cambio de condición de usuario regulado a libre, sería el concesionario de distribución debido a que, al ser administrador de la red, es el encargado de exigir la instalación de los equipos necesarios para que un usuario cambie de condición de regulado a libre.

90. Así, en el mercado de distribución de energía eléctrica se incluye a los usuarios regulados y libres dado que la actividad de distribución eléctrica es desarrollada por una sola empresa de manera exclusiva dentro de su zona de concesión, lo que implica que Seal es la única facultada para proveer el servicio de distribución a los usuarios finales dentro de su área de concesión. Cabe mencionar que existe la posibilidad de que algunos usuarios puedan conectarse directamente a las redes de transmisión; sin embargo, como se verá más adelante, ello implica grandes inversiones que no son viables para la mayoría de los usuarios.

▪ Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados

91. Los usuarios regulados son aquellos que tienen una demanda máxima menor a 200 kW por punto de suministro (que corresponden a los hogares), así como aquellos que, teniendo un consumo mayor a 200 kW y menor a 2 500 kW, decidan mantenerse dentro del segmento regulado (que corresponde a los pequeños comercios e industrias). Estos últimos son los que tendrían la opción de cambiar de condición a usuarios libres, de manera que el análisis siguiente se realizará solo sobre estos usuarios.

92. La demanda de electricidad de los hogares es derivada de los requerimientos de energía de los artefactos que estos poseen, los cuales les proporcionan iluminación, refrigeración, ventilación y calefacción. Cabe señalar que, si bien algunos de estos artefactos podrían funcionar en base a energía distinta a la eléctrica, como, por ejemplo, a partir de gas natural; lo cierto es que esta fuente de energía no constituye un sustituto razonable de la energía eléctrica como fuente integral de energía del hogar, en la medida que todos los hogares que tienen conexiones de gas natural en el Perú aún continúan consumiendo energía eléctrica. En ese sentido, no es posible afirmar que actualmente los hogares puedan reemplazar, completamente, el uso de electricidad por otra fuente de energía.

93. Los pequeños comercios e industrias utilizan la energía eléctrica como un insumo dentro de sus procesos de producción. En ese sentido, requieren de una fuente de energía continua y sostenible. En general, este tipo de consumidores podrían buscar fuentes de energía diferentes a la electricidad como, por ejemplo, el gas natural. En esa línea, Seal ha señalado que se debe evaluar si existen servicios sustitutos al suministro de energía eléctrica. Al respecto, existen diversas empresas que ya ofertan gas natural a industrias y comercios, teniendo a Naturgy Perú S.A. como distribuidor de gas natural en distritos donde también opera Seal. Sin embargo, no se cuenta con información que acredite el número de usuarios que habrían dejado de contratar el suministro de electricidad para sustituir integralmente sus requerimientos de energía con gas natural.

94. Asimismo, de acuerdo con el Osinergmin, entre los comercios que han decidido optar por el gas natural como fuente de energía, se encuentran principalmente restaurantes, panaderías, tiendas comerciales y hoteles, negocios que no buscan sustituir el uso de energía eléctrica sino el de otro hidrocarburo –el Gas Licuado de Petróleo– para satisfacer sus necesidades de calefacción, cocción de alimentos y operación de pequeñas máquinas comerciales. Por su parte, el uso del gas natural en el sector industrial ha buscado sustituir el uso del petróleo en sus procesos productivos.

95. A lo señalado, cabe agregar que el cambio de una fuente de energía a otra involucra la realización de inversiones en conexiones y en artefactos compatibles para el uso de una fuente de energía distinta a la eléctrica, razón que limita significativamente la sustitución entre fuentes de energía para este tipo de usuarios. Así, los pequeños comercios e industrias no podrían reemplazar el uso de electricidad por otra fuente de energía en el corto plazo, en la medida que se requieren inversiones relevantes que limitarían la decisión de cambio.

96. En conclusión, por el lado de la demanda no existiría un sustituto adecuado para la energía eléctrica que pueda cubrir las necesidades de estos usuarios regulados. Por lo tanto, esta Comisión considera que es posible definir al mercado de producto relevante como el de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW.

▪ Distribución de energía eléctrica

97. La energía eléctrica es producida en centrales de generación y luego transportada a los usuarios finales, a través de redes de transmisión y distribución. El servicio de distribución de energía eléctrica consiste en trasladar energía hacia los usuarios finales mediante redes eléctricas de mediana y baja tensión. El servicio de distribución permite que los usuarios finales puedan consumir energía eléctrica producida por las centrales de generación.

98. Los usuarios finales podrían tener otras fuentes de energía eléctrica distinta a la producida por las centrales de generación, por ejemplo, podrían generar su propia energía con equipos de generación eléctrica (autoabastecimiento). Sin embargo, esta alternativa no resulta viable para la mayoría de los usuarios debido a que se requiere adquirir e instalar equipos tales como grupos electrógenos, turbinas o microturbinas, lo que involucra realizar inversiones que podrían no ser rentables para los pequeños comercios e industrias.

99. Por otro lado, algunos usuarios finales, específicamente, los usuarios libres, podrían conectarse directamente a las redes de transmisión a través de instalaciones del sistema complementario de transmisión. Sin embargo, esta alternativa no resulta viable para la mayoría de los usuarios debido a que se requiere adquirir e instalar equipos tales como redes de transmisión, subestaciones de transmisión, transformadores, entre otros, lo que involucra realizar inversiones que podrían no ser rentables para los pequeños comercios e industrias.

▪ Conclusión sobre el mercado de producto relevante

100. En base a las consideraciones planteadas, la Comisión coincide con la Dirección en que es posible identificar dos mercados de producto relevante, a saber, el suministro y la distribución de energía eléctrica a través de redes de distribución a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW.

b. Mercado geográfico relevante

101. En relación con la delimitación geográfica del mercado, esta se debe determinar en función de las fuentes de provisión alternativa, en atención a las características del producto relevante y a las condiciones de adquisición.

▪ Suministro de energía eléctrica a usuarios regulados

102. Considerando que la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión, y que los únicos suministradores de energía eléctrica para los usuarios regulados son las empresas de distribución; entonces, se observa que cada empresa distribuidora sería la única que puede ofrecer el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados en el área de concesión.

103. En tal sentido, los usuarios regulados ubicados en el área de concesión de una empresa de distribución solo podrían contratar el suministro de energía eléctrica en dicha área y con la empresa distribuidora que tiene la concesión. Así, los usuarios regulados no tendrían proveedores alternativos para obtener el suministro de energía eléctrica.

104. Por tales razones, la Comisión coincide con la Dirección al considerar que el mercado geográfico relevante se encontraría delimitado por el área de concesión de Seal. De acuerdo con el Plan Estratégico 2017 – 2021 de Seal, esta desarrolla sus actividades en un área de concesión de 1 661 km², en el departamento de Arequipa.

▪ Distribución de energía eléctrica

105. Como se ha mencionado, la Ley de Concesiones Eléctricas establece que la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión. Así, cada empresa distribuidora sería la única que podría ofrecer el servicio de distribución a los usuarios en su zona de concesión.

106. En tal sentido, los usuarios ubicados en el área de concesión de una empresa de distribución solo se podrán proveer del servicio de distribución de energía eléctrica en dicha área y con la empresa distribuidora que tiene la concesión; de manera que, en la práctica, la distribución de energía eléctrica en el área de concesión de cada distribuidor se constituiría como un mercado en sí mismo pues los usuarios no tienen otra fuente de aprovisionamiento alternativo.

107. En respaldo de esta definición, la jurisprudencia comparada ha definido al mercado geográfico relevante como el área donde se ubica la red de distribución de la empresa.

▪ Conclusión sobre el mercado geográfico relevante

108. Considerando que la Ley de Concesiones Eléctricas ha previsto que solo la concesionaria puede prestar el servicio de distribución de energía eléctrica en su área de concesión y la imposibilidad de los usuarios de acceder al servicio a través de otra empresa, la Comisión considera, al igual que la Dirección, que el mercado geográfico relevante se encuentra delimitado por el área de concesión de Seal.

c. Conclusión sobre el mercado relevante

109. Considerando el análisis realizado sobre los mercados de producto y geográfico relevantes, se considera que los mercados relevantes se encuentran constituidos por (i) el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de concesión de Seal y (ii) la distribución de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de concesión de Seal.

5.1.2. Posición de dominio de Seal

110. Habiendo definido el mercado relevante, corresponde determinar si, en dicho mercado, Seal ostentaba una posición de dominio durante el período analizado en el presente procedimiento (2016-2020).

111. Como se ha señalado, de acuerdo con la Ley de Concesiones Eléctricas, la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica a usuarios finales en un área determinada se desarrolla exclusivamente por la empresa titular de la concesión en dicha área. Ahora bien, entre estos usuarios finales es posible distinguir a los usuarios regulados y los usuarios libres. No obstante, considerando que el mercado relevante está relacionado con los usuarios regulados en la zona de concesión de Seal, corresponde excluir de la determinación de la posición de Seal a otros tipos de usuarios.

112. En efecto, conforme al marco normativo vigente, para los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW, el único proveedor de suministro de electricidad es la empresa de distribución en su área de concesión. De esta manera, en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de concesión de la red de distribución de Seal no opera ni podría operar otra empresa diferente a ella, por lo que Seal no enfrentaría competencia actual ni potencial en el mercado relevante.

113. Por lo tanto, al tener el 100% de cuota de participación en relación con los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en su área de concesión, sin enfrentar competencia potencial en este segmento desde que inició operaciones en dicha área, esta Comisión considera que Seal ha ostentado posición de dominio en el suministro y distribución de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en su área de concesión durante el período analizado en el presente procedimiento (2016-2020).

5.1.3. Sobre el mercado afectado

114. Dependiendo de la conducta investigada, un abuso de posición de dominio puede tener efectos en el mercado relevante o en un mercado relacionado. En ese sentido, el mercado relevante puede no coincidir con el mercado afectado.

115. En el presente caso, de acuerdo con los términos de la denuncia, Seal habría exonerado del plazo de espera de un año y no habría exigido la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia como requisito previo para hacer efectivo el cambio de condición de usuario regulado a libre, a aquellos usuarios que continuasen contratando con su empresa. Al respecto, como se mencionó, aquellos usuarios que tienen un consumo mayor a 200 kW y menor a 2500 kW de potencia tienen la potestad de decidir si permanecen dentro del segmento regulado o del segmento libre.

116. Así, Seal habría utilizado la posición de dominio en el mercado relevante para afectar el mercado de suministro a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados. De esta forma, el mercado afectado sería el de suministro a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Seal. Dichos usuarios corresponderían principalmente a pequeños comercios e industrias.

117. Como se señaló anteriormente, los pequeños comercios e industrias utilizan la energía dentro de sus procesos de producción como un insumo, requiriendo de una fuente de energía continua y sostenible. Además, como se indicó, estos consumidores no podrían, razonablemente, reemplazar su consumo de energía eléctrica con fuentes de energía diferentes a la electricidad, pues esta decisión involucra la realización de inversiones significativas en instalaciones y artefactos.

118. En esa línea, Naturgy Perú S.A. ofertaba gas natural dentro de área de concesión de Seal. Sin embargo, no se cuenta con información sobre usuarios que hayan decidido sustituir su suministro de energía eléctrica para abastecerse principalmente de gas natural. Asimismo, como se ha mencionado, los comercios consumen gas natural normalmente para sustituir al gas licuado de petróleo, mientras que las industrias sustituyen el diésel por el gas natural. De igual manera, los pequeños comercios e industrias requerirían inversiones significativas que limitarían su decisión de cambio.

119. Por otro lado, los usuarios regulados que están en condiciones de cambiar de condición a usuario libre pueden optar por celebrar contratos con empresas generadoras o distribuidoras para la adquisición de energía eléctrica. Estos agentes suscriben contratos bilaterales que reflejan las tarifas y otros aspectos del servicio que, a diferencia de los contratos con usuarios regulados, son negociados entre las partes. En general, los usuarios libres ubicados en una determinada área de concesión pueden tener como proveedores a empresas generadoras cuyas centrales se encuentren ubicadas fuera del área de concesión de la empresa encargada de la distribución.

120. En el presente caso, la conducta analizada habría implicado un supuesto aprovechamiento de Seal de la condición de exclusividad que ostenta en los mercados relevantes, para captar, de forma presuntamente indebida, usuarios que optan por cambiar a la condición de usuarios libres. En ese sentido, si bien la conducta investigada se realiza en los mercados relevantes, dicha conducta podría afectar la competencia entre Seal y las empresas de generación (como Atria Energía) en el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuario libre dentro del área de concesión de Seal.

121. Finalmente, cabe señalar que, en esta misma línea, la Comisión ha reconocido anteriormente que determinadas prácticas de las empresas distribuidoras podrían afectar la competencia en mercados relacionados, como son el mercado de suministro de usuarios libres en su área de concesión y el mercado de usuarios libres que provienen del mercado regulado.

122. Así, la Comisión considera que el mercado afectado sería el de suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuario libre dentro del área de concesión de Seal.

5.1.4. Argumentos presentados por la empresa denunciada sobre el mercado relevante, el mercado afectado y la posición de dominio

123. En relación con la definición del mercado relevante, Seal ha mencionado en sus alegatos que la práctica denunciada se enmarca en su actividad de comercialización de energía eléctrica a usuarios libres y usuarios regulados que deciden cambiar de condición a usuarios libres, estando alejada de la actividad de distribución de energía eléctrica a usuarios regulados.

124. En tal sentido, Seal considera que el mercado de producto relevante debe incluir a aquellos usuarios regulados que tienen una demanda de potencia mayor de 200 kW y menor de 2 500 kW y a los usuarios libres, quienes pueden escoger a su suministrador de energía eléctrica. Por su parte, en relación con el mercado geográfico, indicó que este debe abarcar a todo el sistema eléctrico interconectado nacional, en la medida que los usuarios pueden establecer contratos con cualquier suministrador ubicado en ese ámbito geográfico. En este mercado, Seal alega que su participación sería reducida.

125. Sobre el particular, esta Comisión ha definido los mercados relevantes como el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que tienen una demanda de potencia mayor de 200 kW y menor de 2 500 kW en el área de concesión de Seal y la distribución de energía eléctrica en el área de concesión de Seal, pues la conducta investigada se habría desarrollado sobre aquellos usuarios que eran regulados y que habían decidido cambiar su condición a usuarios libres. Esto en la medida de que, únicamente en el segmento de los usuarios regulados que desean cambiar de condición a usuarios libres, el suministrador de energía a usuarios regulados en su área de concesión tiene la posibilidad en la práctica de exigirles o exonerarles de los requisitos que les permiten migrar a la condición de libres.

126. En tal sentido, la definición del mercado sugerida por Seal no estaría tomando en cuenta los mercados relevantes donde se realizan las presuntas prácticas de exoneración selectiva del plazo de preaviso y de la exigencia de equipos a determinados usuarios regulados que desean cambiar de condición a usuarios libres. Las presuntas prácticas ocurren cuando el usuario es regulado y tiene una demanda de potencia mayor de 200 kW y menor de 2 500 kW, de manera previa al cambio de condición a usuario libre; es decir, cuando al usuario regulado le resulta aplicable el plazo de preaviso y la exigencia de equipos para cambiar su condición a libre.

127. Considerar la definición de mercado planteada por Seal implicaría que las presuntas prácticas de exoneración del plazo de preaviso y de la exigencia de equipos para el cambio de condición a usuarios libres ocurran cuando el usuario ya tiene la condición de libre, lo que sería un contrasentido. En efecto, en relación con los usuarios libres ya no es posible analizar posibles prácticas de exoneración del plazo de preaviso o de la exigencia de equipos para el cambio de condición.

128. Por lo señalado, no correspondería evaluar en este punto las condiciones de competencia en el mercado de usuarios libres que ha expuesto Seal. Sin perjuicio de ello, tales condiciones serán tomadas en cuenta por la Comisión al analizar los posibles efectos de la conducta denunciada.

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Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ATRIA ENERGÍA S.A.C.
DENUNCIADO : SOCIEDAD ELÉCTRICA DEL SUR OESTE S.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
MERCADO DE SUMINISTRO Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de 2021, en el extremo que declaró responsable a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. por incurrir en un abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en los mercados de suministro y distribución de energía eléctrica a usuarios regulados, con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A.; en específico, por exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación previa de los equipos de medición, protección y limitación de potencia previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores; infracción tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El fundamento es que los tratamientos diferenciados realizados por la empresa denunciada no se encuentran justificados en alguna diferencia objetiva prevista en la normativa aplicable al cambio de condición de usuarios regulados a usuarios libres (en particular, en la Ley 28832 ni en el Decreto Supremo 022-2009-EM).

La referida práctica discriminatoria ha generado un efecto exclusorio en el mercado, pues durante el período investigado (años 2016 a 2020), diversas empresas generadoras que ofertaban un precio menor a la denunciada tuvieron dificultades para permanecer en el mercado afectado, es decir, para captar nuevos clientes libres que provenían del mercado regulado en el área de concesión de la denunciada. Cabe señalar que dichas empresas no podían equiparar las exoneraciones que la denunciada -debido a su posición de dominio en el respectivo mercado de suministro y distribución de energía eléctrica a usuarios regulados- ofrecía para atraer a los usuarios.

Finalmente, se ha corroborado que las justificaciones planteadas por Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. no resultan suficientes para sustentar que la práctica discriminatoria cuestionada responda a criterios de eficiencia y genere beneficios a los consumidores. Por tanto, en aplicación de la regla de la razón (prohibición relativa), la conducta denunciada resulta perniciosa para la competencia, configurándose la infracción imputada.

Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de 2021 en el extremo que sancionó a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. con una multa de mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias.

SANCIÓN: MIL (1000) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.

Lima, 30 de junio de 2022

ÍNDICE

I. ANTECEDENTES……………………………………………………………………………………………………………………4

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN…………………………………………………………………..…….…………………………..26

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN…………………………………………..……….………………………26

III.1. Cuestiones previas………………………………………………………………………………..……….………………………26

III.1.1. Sobre la solicitud de confidencialidad de Seal…………………………………………………………………………………..26

III.1.2. Sobre la alegada caducidad del presente procedimiento…………………………………………………..…………………31

III.1.3. Sobre el eximente de responsabilidad alegado respecto de la exoneración del plazo de preaviso………………………36

III.1.4. Sobre el uso de información posterior a la notificación de la imputación de cargos…………………………….…………..39

III.2. Marco normativo sobre el abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes……………………………………………………………………………………………………………….………………41

III.3. Análisis del presente caso………………………………………………………………………………………..………………45

III.3.1. Identificación del mercado relevante………………………………………………………………..……….…………………..45

III.3.2. Posición de dominio de Seal………………………………………………………………………………………..…………….63

III.3.3. Sobre el mercado afectado………………………………………………………………………………………………………..70

III.3.4. Materialización de la conducta dirigida a restringir la competencia…………………………………………………………..73

III.3.5. Efecto anticompetitivo……………………………………………………………………………………………………………..91

III.3.6. Análisis de eficiencias y aplicación de la regla de la razón…………………………………………………………………..115

III.3.7. Conclusiones sobre el análisis de fondo……………………………………………………………………………………….118

III.4. Graduación de la sanción………………………………………………………………………………………………………..120

III.4.1. Criterios para la graduación de la sanción……………………………………………………………………………………..120

III.4.2. Fórmula aplicable…………………………………………………………………………………………………………………121

III.4.3. El cálculo de la multa efectuado por la Comisión……………………………………………………………………………..122

III.4.4. Sobre el cálculo del beneficio extraordinario…………………………………………………………………………………..124

III.4.5. Cuestionamientos y determinación de la probabilidad de detección………………………………………………………..141

III.4.6. Cálculo de la multa aplicable en el presente caso…………………………………………………………………………….143

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA…………………………………………………………………………………………………….145

ANEXO………………………………………………………………………………………………………………………….……………147

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de junio de 2018, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria o la denunciante) denunció a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (en adelante Seal) ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Secretaría Técnica de la Comisión) por la presunta comisión de prácticas de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, supuesto previsto en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:

(i) En el Perú existen dos mercados de suministro de electricidad: (i) el mercado de suministro de energía a usuarios regulados, otorgado de manera exclusiva a un solo titular -el distribuidor-; y, (ii) el mercado de suministro de energía a usuarios libres, en el que participan los generadores y distribuidores de energía eléctrica.

(ii) Existen además tres tipos de usuarios de energía eléctrica: (i) usuarios regulados, con una demanda máxima anual de hasta 200 kW de energía, quienes solo pueden contratar con el distribuidor ubicado en su zona; (ii) usuarios libres, cuya demanda máxima anual es mayor a 2500 kW de energía, quienes pueden contratar con los generadores que operan a nivel nacional o con el distribuidor de su zona; y, (iii) usuarios cuya demanda es mayor a 200 kW pero menor a 2500 kW de energía, quienes pueden elegir entre ser usuarios regulados (y contratar con el distribuidor de su zona) o usuarios libres (y contratar con los generadores que operan a nivel nacional o con el distribuidor de su zona).

(iii) De acuerdo con la legislación vigente, todos los usuarios de energía eléctrica ubicados dentro de la zona de concesión de un distribuidor deben estar conectados a una red de distribución para recibir el suministro de electricidad por medio de dicha red.

(iv) Seal es titular de la concesión de distribución de energía eléctrica en ocho provincias de la región Arequipa. Por ello, los usuarios regulados y libres ubicados en dicha zona de concesión están conectados a la red de distribución de esta empresa.

(v) Si un usuario regulado, cuyo consumo oscila entre los 200 kW y los 2500 kW desea cambiar de condición y migrar al mercado libre, Seal le ofrece condiciones que solo esta empresa puede otorgar, dada su posición de dominio en el mercado de distribución de energía en la región de Arequipa: (a) exoneración del plazo legal previsto para cambiar su condición de usuario regulado a usuario libre; y (b) exoneración de la instalación de equipos técnicos de seguridad requeridos para cambiar de condición.

3. Mediante Resolución 005-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia de Atria contra Seal e imputó a esta última la presunta comisión de un acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados, con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres. En específico, el acto discriminatorio consistiría en exonerar del plazo de preaviso de un año y de la exigencia de instalación ex ante de los equipos de medición, protección y limitación de potencia a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores. Esta presunta infracción estaría tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM (en adelante el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas). Dicha resolución fue notificada a ambas partes el 22 de junio de 2020.

4. El 30 de julio de 2020, complementado con el escrito del 5 de marzo de 2021, Seal presentó sus descargos señalando lo siguiente:

(i) La Secretaría Técnica de la Comisión no ha tenido en cuenta que las conductas cuestionadas por Atria se refieren únicamente a la actividad de comercialización de energía eléctrica a los usuarios regulados que optan por ser usuarios libres y no a la actividad de distribución a dichos clientes. Asimismo, el órgano instructor debió considerar a los usuarios regulados que consumen más de 200kW y menos de 2500kW, así como a los usuarios libres (pues son ellos los únicos que pueden elegir su proveedor de energía).

(ii) Teniendo en cuenta ello, la Secretaría Técnica debió advertir que los usuarios que pueden elegir a su suministrador no se limitan al proveedor titular de la concesión en el área geográfica donde están sus instalaciones, sino que pueden contratar con cualquier empresa que opera en el país,
por lo que el mercado geográfico relevante debería extenderse a todo el Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante, SEIN).

(iii) Seal no ostenta posición de dominio en el referido mercado relevante pues, de acuerdo con el peritaje económico que presenta con sus descargos, solo tiene un porcentaje de participación de 1.63% en dicho mercado geográfico. En consecuencia, la denuncia debería desestimarse solo en este nivel del análisis. Sin perjuicio de ello, se presentan argumentos destinados a desvirtuar las conductas imputadas.

(iv) De la lectura del artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado por Decreto Supremo 022-2009-EM (en adelante Reglamento de Usuarios Libres), se observa que el plazo de preaviso de un año se estableció con la finalidad de proteger al distribuidor y evitarle un cambio abrupto en su demanda de energía. Así pues, el distribuidor no debería perjudicarse cuando un cliente regulado decide migrar para ser cliente libre con una generadora, por ejemplo.

(v) La redacción de la norma permite entender que el plazo de preaviso solo es exigible cuando el cliente regulado cambie a libre, contratando el suministro de energía con una empresa distinta, lo que quiere decir que el usuario se encuentra obligado a cumplir con el año de preaviso cuando cambie de suministrador, pero no cuando únicamente varíe de condición de regulado a libre y continúe con su mismo suministrador. Ello permite al distribuidor colocar en otro usuario la potencia contratada que va a dejar de vender y, de esta forma, se evita que ésta deje de ser usada, considerando que dicha energía ha sido previamente pagada a sus proveedores -esto es, las empresas generadoras-, en cuyos contratos para el mercado regulado se ha previsto la adquisición de una potencia fija.

(vi) Como se puede observar, la misma norma establece una diferencia entre los usuarios que se mantienen con su suministrador actual y quienes contratan su suministro con otra empresa, por lo que no se está ante un supuesto de discriminación. Este razonamiento es seguido por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante el Osinergmin), que a través del Oficio 3086-2018-OS-DSE indicó que el suministrador actual puede liberar al usuario del plazo de preaviso de un año.

(vii) Al exonerar del plazo de preaviso a algunos clientes no se está incurriendo en una práctica anticompetitiva, sino que constituye el ejercicio regular de un derecho. Por tanto, cualquier afectación que Atria pudiese alegar se trataría de un daño concurrencial lícito.

(viii) La exoneración del plazo de preaviso encuentra una justificación en eficiencias económicas. Al respecto, debe tenerse en cuenta que Atria, en su calidad de generador, tiene una ventaja competitiva para ofrecer precios actuales a un cliente que decide convertirse en libre, mientras que para el caso de Seal, el precio de su oferta se encuentra en función al costo de la energía que compró al respectivo generador en un determinado momento, siendo que, ante un cambio de cliente regulado a libre, Atria tiene la posibilidad de ofrecer un precio reducido a dicho cliente libre, lo cual no puede hacer Seal.

(ix) Por ello, al exonerar del plazo de preaviso se busca compensar la facilidad que tienen generadores como Atria para fijar un precio reducido frente a la imposibilidad del distribuidor (en este caso Seal) para hacer lo mismo. En consecuencia, la conducta tiene una justificación económica, por lo que la denuncia debe ser declarada infundada en este extremo.

(x) Con relación a la exoneración de instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia, el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres señala que estos instrumentos son requisitos de obligatorio cumplimiento para que se haga efectivo el cambio de condición de usuario regulado a libre.

(xi) Mediante Oficio 3101-2019-OS-DSE, el Osinergmin indicó que el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres es aplicable a todos los clientes regulados que desean cambiar su condición a usuarios libres. Por tanto, sería ilegal exonerar el cumplimiento de este requisito.

(xii) Asimismo, a través del Oficio 3086-2018-OS-DSE, el Osinergmin precisó que no existe un plazo específico para verificar que el usuario cumpla con este requisito. Además, señaló que el distribuidor puede impedir que el usuario cambie su condición si es que no cumple con instalar los equipos de medición, protección y limitación de potencia.

(xiii) En ese orden de ideas, Seal no ha exonerado a ningún usuario del cumplimiento de estos requisitos. Lo que ha ocurrido es que Seal decidió flexibilizar el cumplimiento de dichos requisitos para el cambio de cliente regulado a cliente libre. Esta prerrogativa fue aplicada también para clientes que cambiaron de suministrador, como es el caso de Camal Frigorífico Don Goyo S.A.C. (en adelante Don Goyo). Respecto a dicha empresa, el 4 de septiembre de 2019, Atria solicitó a Seal la lectura del consumo de energía y la revisión de los equipos instalados con la finalidad de validar el cumplimiento de dicho requisito, pese a que el suministro como usuario libre para dicho cliente inició el 1 de julio de 2019. Similar situación ocurrió con Ulitex Sole Perú S.A.C. (en adelante Ulitex).

(xiv) Ello muestra que tanto Don Goyo como Ulitex iniciaron su suministro como usuarios libres antes de contar con los equipos de seguridad requeridos en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres. Lo mismo ocurrió con Socosani S.A. (en adelante Socosani) y Empresa Minera Otapara S.A. (en adelante Emotsa), quienes iniciaron su suministro como usuarios libres el 1 de julio de 2020 e instalaron los equipos de medición, protección y limitación de potencia el 18 y 26 de julio de 2020, respectivamente.

(xv) Seal no ha incurrido en la conducta cuestionada, por lo que la denuncia de Atria debe declararse infundada en este extremo.

5. Mediante Informe 030-2021/ST-CLC-INDECOPI del 21 de abril de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió su opinión con relación al presente procedimiento, recomendando declarar fundada la imputación contra Seal, sancionarla con una multa ascendente a 1,610.72 (mil seiscientos diez y 72/100) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT) y ordenar como medida correctiva que Seal emita un documento accesible a los potenciales interesados que recoja los criterios a considerar para una aplicación general y no discriminatoria de los requisitos antes evaluados.

6. El 9 de junio de 2021, Atria presentó sus alegatos respecto del Informe 030-
2021/ST-CLC-INDECOPI y solicitó el uso de la palabra en una audiencia de informe oral.

7. En la misma fecha, Seal presentó sus alegatos respecto del Informe 030-
2021/ST-CLC-INDECOPI y solicitó el uso de la palabra en una audiencia de informe oral.

8. El 16 de julio de 2021 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la cual las partes reiteraron sus alegatos expuestos a lo largo del procedimiento.

9. El 3 de agosto de 2021, Seal y Atria presentaron sus alegatos finales.

10. Mediante Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de 2021, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) resolvió lo siguiente:

(i) Declarar la responsabilidad de Seal por incurrir en un abuso de posición de dominio bajo la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro
de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres. En específico, la conducta anticompetitiva consistió en exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación previa de los equipos de medición, protección y limitación de potencia previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres, respectivamente, a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores, infracción tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Sancionar a Seal con una multa de 1000 UIT.

11. Los fundamentos de la Comisión fueron los siguientes:

(i) Con relación al mercado relevante, en el presente caso se tienen dos servicios involucrados en la conducta investigada: (i) el suministro de energía eléctrica a usuarios regulados en el área de concesión de Seal, debido a que la exoneración del plazo de preaviso para que un usuario regulado cambie de condición a usuario libre, se realiza mientras el usuario se encuentra en el segmento regulado y su suministrador de energía eléctrica es la empresa de distribución y (ii) la distribución de energía eléctrica a usuarios finales en el área de concesión de Seal, debido a que solo el concesionario de la red de distribución puede exonerar de la exigencia de la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia, prevista en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres para hacer efectivo el cambio de condición a usuarios libres.

(ii) Tomando en cuenta que el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, Ley de Concesiones Eléctricas) ha previsto que solo la empresa distribuidora que ostenta la concesión puede prestar el servicio de distribución y suministro de energía eléctrica en su área de concesión a los usuarios regulados, así como la imposibilidad de los referidos usuarios de acceder a estos servicios a través de otra empresa, el mercado geográfico relevante se encuentra delimitado por el área de concesión de Seal.

(iii) Considerando el análisis sobre los mercados de producto y geográfico, se identifican dos mercados relevantes: (a) el suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2500
kW en el área de concesión de Seal; y, (b) la distribución de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2500 kW en el área de concesión de Seal.

(iv) Al tener el 100% de participación en los mercados relevantes identificados, sin enfrentar competencia actual o potencial desde que inició operaciones en su área de concesión, Seal ha ostentado posición de dominio en ambos mercados durante el período analizado (2016 al 2020).

(v) Un abuso de posición de dominio puede tener efectos en el mercado relevante o en un mercado relacionado. Seal habría utilizado la posición de dominio en el mercado relevante para afectar el mercado de suministro a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados. De esta forma, el mercado afectado corresponde al suministro a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Seal.

(vi) Seal ha reconocido haber exonerado del plazo de preaviso de un año a aquellos clientes regulados que optaban por migrar a la condición de usuarios libres, en tanto contrataran el suministro de energía con su empresa, por lo que dicha conducta se encuentra acreditada.

(vii) De otro lado, se ha identificado que Seal exigió la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia de manera previa al cambio de condición a usuarios libres a siete (7) empresas que optaron por contratar con una empresa distinta a Seal, lo que incluso retrasó el inicio de su suministro como usuarios libres. De otro lado, se identificó que a diecisiete (17) empresas que optaron por mantener a Seal como suministradora al efectuar el referido cambio de condición, dicha empresa les exoneró de la instalación de equipos de protección, medición y limitación de potencia como requisito para hacer efectivo dicho cambio, así como del plazo de preaviso.

(viii) De la información proporcionada por Seal, se aprecia que entre 2016 y agosto de 2018, dicha empresa no exigió a ningún usuario regulado la instalación de los equipos previstos en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres como requisito para cambiar su condición a usuarios libres. Sin embargo, desde septiembre de 2018, Seal empezó a exigir dicho requisito, de manera previa al cambio de condición, a aquellos usuarios regulados que remitieron su carta de preaviso informando que cambiarían su condición a usuarios libres y que habrían optado por otro suministrador. En cambio, a los usuarios regulados que informaron que cambiarían su condición y que mantuvieron a Seal como suministrador, dicha empresa les exigió el cumplimiento de la instalación de los equipos
de medición, protección y limitación de potencia luego de iniciar sus suministros como usuarios libres.

(ix) De la lectura del artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres, así como de lo indicado por el Osinergmin en el Oficio 3101-2019-OS-DSE del 20 de diciembre de 2019, se concluye que, si la empresa distribuidora considera exigible que los usuarios regulados que desean migrar al mercado libre deben instalar equipos de medición, protección y limitación de potencia, este requisito debe hacerse efectivo previamente al referido cambio de condición. Por ello, no es posible admitir que a determinados clientes sí se les exija contar con los referidos equipos para concretar el cambio de condición, mientras que a otros se les exonere de tal requisito y recién se les exija ello luego de hacer efectivo el cambio de su condición.

(x) Entre los años 2016 y 2020, Seal aumentó su participación en el número de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios regulados, así como en el porcentaje de potencia que dichos nuevos usuarios contrataron. Estos resultados favorables se habrían debido, principalmente, a la exoneración del plazo de preaviso y de la instalación de equipos técnicos de seguridad como requisitos previos para el cambio de condición a usuarios libres, otorgada por Seal a los clientes que mantenían a dicha empresa como su suministrador.

(xi) Al no exonerar del plazo de preaviso y/o exigir la instalación de equipos técnicos de seguridad como requisitos previos para cambiar de condición a usuarios libres, a los clientes que optaban por contratar el suministro de energía con otro proveedor (a diferencia de los clientes que contrataban con Seal), se generó un condicionamiento que -para un número significativo de clientes- constituía un incentivo decisivo para contratar con dicha empresa, inclusive a precios superiores que otros suministradores, con tal de obtener dichas exoneraciones.

(xii) El referido condicionamiento no era producto de mayores eficiencias de Seal, sino únicamente por causa de su posición de dominio en el mercado y la imposibilidad de sus competidores de otorgar el mismo beneficio debido a que, en atención al marco regulatorio aplicable, Seal -en su calidad de distribuidora- es la única empresa que podía ofrecer estos beneficios. En tal sentido, se observa que existió un efecto exclusorio en el mercado.

(xiii) A diferencia de lo alegado por Seal durante el trámite del procedimiento, el Reglamento de Usuarios Libres no faculta a las distribuidoras a aplicar el plazo de preaviso de forma discriminatoria entre los usuarios regulados que desean migrar al mercado libre.

(xiv) De la revisión del Reglamento de Usuarios Libres, así como de lo mencionado por el Osinergmin en el Oficio 395-2019-OS-DSE, se observa que tanto el legislador como el regulador consideran que el plazo de preaviso es una prerrogativa a favor del distribuidor, establecida con la finalidad de reorganizar su demanda de energía frente a los posibles desbalances generados por la migración de clientes del mercado regulado al libre. Sin embargo, no se ha reconocido que esta facultad pueda ejercerse de manera discriminatoria.

(xv) Las pérdidas señaladas por Seal corresponden no solo a los clientes regulados que migraron a la condición de usuarios libres y optaron por cambiar de suministrador, sino a todos aquellos que cambiaron su condición, con independencia del suministrador escogido. Ello, en la medida que la energía contratada para atender la demanda de usuarios regulados no puede redireccionarse hacia los usuarios libres, por lo que siempre que un usuario migre al mercado libre existirá un desbalance de energía.

(xvi) No existe una relación intrínseca entre la exoneración del plazo de preaviso para determinados usuarios y la mitigación de los efectos de la migración masiva de usuarios del mercado regulado al libre, como alega Seal, pues la empresa distribuidora continúa siendo responsable por la energía previamente contratada para satisfacer la demanda en el mercado de usuarios regulados.

(xvii) La conducta cuestionada únicamente se ha realizado para mitigar las pérdidas económicas que Seal tuvo producto de la migración de usuarios regulados al mercado de usuarios libres, pero no está orientada a un manejo más eficiente de la potencia contratada para la atención de los usuarios regulados.

(xviii) Las pérdidas económicas derivadas de las decisiones contractuales de las empresas no justifican la adopción de una práctica anticompetitiva.

(xix) De otro lado, el hecho de que no exista un plazo concreto para que el distribuidor realice la verificación de la obligación de contar con los referidos equipos, desde que un usuario regulado manifiesta su interés para cambiar su condición a usuario libre, no enerva la claridad de la norma para exigir que estos clientes -en todos los casos- cuenten con los mencionados equipos antes de que se haga efectivo el cambio de su condición.

(xx) Si bien Seal ha indicado que se encuentra habilitada para no permitir el cambio de la condición del usuario si previamente no hubiese cumplido con el requisito de contar con los equipos de medición, protección y limitación correspondientes, este requisito no puede aplicarse de manera discriminatoria únicamente a los usuarios que deciden cambiar de suministrador de energía con un competidor y no a los usuarios que deciden mantener a Seal como su suministrador de energía.

(xxi) La política de exoneración del plazo de preaviso a los usuarios regulados que solicitaron migrar al mercado de usuarios libres y que mantuvieron a Seal como su suministrador, aplicada por dicha empresa en su área de concesión entre 2016 y 2020, así como la política de no exigir la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia como requisito previo para cambiar de condición de usuario regulado a usuario libre a aquellas empresas que mantuvieron a Seal como su suministrador al efectuar dicha migración, aplicada por la denunciada desde septiembre de 2018 aprovechando su posición de dominio en el mercado de suministro y distribución de energía a usuarios regulados, le permitió obtener beneficios en el mercado de suministro de energía a usuarios libres que provenían del mercado regulado en su área de concesión, a costa de otros competidores en dicho mercado.

(xxii) Para determinar la multa aplicable, se considera que el beneficio ilícito está representado por las ganancias que Seal obtuvo por las ventas de energía eléctrica realizadas producto de la exoneración del plazo de preaviso y/o de no exigir la instalación de equipos a los usuarios regulados que decidieron cambiar su condición a usuarios libres. Siendo así, en primer lugar, se determinan las ventas de Seal a los usuarios regulados que decidieron cambiar de condición a usuarios libres entre enero de 2016 y diciembre de 2020, para luego calcular el factor de exoneración, el cual representa el porcentaje de las ventas que Seal obtuvo como consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso y de no exigir la instalación de los equipos de seguridad requeridos en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres, respectivamente.

(xxiii) El factor de exoneración corresponde a la proporción de usuarios libres que originalmente fueron beneficiados por la exoneración del plazo de preaviso y/o la no exigencia ex ante de la instalación de los equipos técnicos de seguridad como requisito para migrar al mercado libre y que, una vez culminados sus contratos con Seal (entre enero de 2019 y diciembre de 2020), decidieron cambiar de suministrador. Para efectuar dicho cálculo, se tomó en cuenta la proporción de la facturación de energía de aquellos usuarios que, luego de finalizar sus contratos con Seal en el referido período, decidieron cambiar de suministrador. De este modo, la Comisión determinó el factor de exoneración en 38%.

(xxiv) Considerando el referido factor de exoneración, así como el margen de utilidad operativa (que en el presente caso asciende al 16%) y las ventas de Seal en el mercado afectado durante el período investigado, se tiene que la multa base es de S/ 3’986,342.

(xxv) La probabilidad de detección es de 90%, considerando que Seal no ha desarrollado acciones para ocultar el trato diferenciado analizado en el presente caso, así como la transparencia de información en este mercado. Por tanto, la multa a imponer sería de S/ 4’429,269 o 1006.65 UIT.

(xxvi) Corresponde calificar la conducta como grave y, en consecuencia, sancionar a Seal con una multa de 1000 UIT, pues dicha cantidad es la máxima aplicable a las conductas graves.

(xxvii) A diferencia de lo propuesto por la Secretaría Técnica de la Comisión, se considera que Seal no está en la capacidad de fijar criterios objetivos para la aplicación de la exoneración del plazo de preaviso, así como para la exigencia de la instalación de los equipos técnicos de medición, protección y limitación de potencia. Por ello, se solicita al Osinergmin y al Ministerio de Energía y Minas (en adelante Minem) que analicen la pertinencia o necesidad de introducir o modificar la regulación aplicable a las conductas como la analizada en el presente caso.

12. El 10 de noviembre de 2021, Seal interpuso recurso de apelación contra la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI, bajo los siguientes argumentos:

(a) Sobre el mercado relevante y la posición de dominio

(i) Con relación a la determinación del mercado relevante, debió tomarse en cuenta la existencia de fuentes alternativas de abastecimiento para los usuarios regulados que pueden migrar a la condición de usuarios libres, como lo son las empresas pertenecientes al SEIN. En tal sentido, debería modificarse el mercado geográfico relevante para incluir a toda la oferta alternativa (empresas generadoras a nivel nacional) para este tipo de usuarios.

(ii) La legislación vigente ha dispuesto que los usuarios regulados que demanden potencias entre los 200 kW y los 2500 kW pueden optar por ser usuarios libres, por lo que no solo pueden contratar con Seal, sino también con las empresas generadoras, las cuales constituyen competidoras potenciales.

(iii) Dichos usuarios no incurren en mayores costos al migrar a la condición de usuarios libres, por lo que no existen barreras legales, económicas ni tecnológicas que impidan a los generadores suministrar energía eléctrica a estos clientes. En consecuencia, Seal no goza de posición de dominio en el mercado relevante.

(b) Sobre la configuración de las conductas cuestionadas: exoneración del plazo de preaviso

(i) La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 y el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres dispone que los usuarios regulados que desean cambiar de condición a usuarios libres deben avisar de tal decisión a su distribuidor en un plazo no menor a un año. La intención de la norma es proteger al distribuidor, debido a que tiene una cantidad de electricidad asegurada para los usuarios regulados y, cuando estos cambian su condición a usuarios libres, dicha energía se quedaría sin demanda.

(ii) Bajo esa lógica, se aprecia que la conducta investigada no está relacionada con prestaciones equivalentes, ya que por un lado los usuarios optan por mantener a su suministrador, mientras que, en el otro supuesto, los usuarios deciden cambiarlo. Por ende, tanto el ordenamiento jurídico vigente, como el Osinergmin en su Resolución de Cuerpo Colegiado 007-2016-OS/CC-98 han dispuesto que el año de preaviso es obligatorio para aquellos usuarios que cambian de suministrador. De hecho, la propia norma hace referencia a que el preaviso se comunica al
“suministrador actual”, lo que demuestra que es aplicable para el cambio de proveedor.

(iii) La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, a través de la Resolución 238-2018/CCD-INDECOPI del 26 de diciembre de 2018, señaló que el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres permite a Seal exonerar del plazo de preaviso a quienes optan por continuar con su empresa como suministradora en el mercado libre.

(iv) La Comisión ha incluido exoneraciones del plazo de preaviso que ocurrieron luego de la notificación de la Resolución de Inicio, con lo que se estaría afectando su derecho a la defensa, pues esas conductas no están incluidas en la imputación de cargos, por lo que solicita la nulidad de la Resolución Final en dicho extremo.

(c) Sobre la configuración de las conductas cuestionadas: exoneración de la instalación de equipos como requisito para cambiar de condición

(i) Seal no ha exonerado del cumplimiento de este requisito a sus clientes, pues el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres es claro al señalar que es de obligatorio cumplimiento. Lo que ha ocurrido es que ha flexibilizado el momento en el que exige su cumplimiento. Además, también ha aplicado dicha flexibilización a clientes que optaron por contratar el suministro de energía con Atria al migrar al mercado libre.

(ii) Por ejemplo, en el caso de Agromin La Bonita S.A.C. (en adelante Agromin), el 29 de septiembre de 2021, Atria informó a Seal que Agromin no contaba con los equipos instalados, por lo que solicitaba una extensión de 30 días para realizar ello. El 6 de octubre de 2021, Seal accedió a dicha petición y reconoció el cambio de condición de Agromin.

(iii) Durante el período investigado, se ha identificado que Seal exoneró del cumplimiento de este requisito a Don Goyo, Ulitex, Socosani, Emotsa, Analytical Mineral Services S.A.C. (en adelante Analytical), Niccol Perú S.A.C. (en adelante Niccol) y Chala One S.A.C. (en adelante Chala One). Por otro lado, Seal requirió el cumplimiento de la instalación de los equipos de seguridad a usuarios que contrataron con su empresa al ingresar al mercado libre, lo que demuestra que no exoneró a empresa alguna.

(iv) La Comisión debió considerar que existen distintos factores que justifican que a unas empresas se les exija el cumplimiento de este requisito antes del cambio de condición y a otras después de hacer efectivo dicho cambio. La explicación propuesta es que resulta más rápido adecuar los equipos de seguridad con los clientes que mantendrán a Seal como suministrador pues existe una relación proveedor-cliente ya establecida entre ambos.

(v) Si se considera que dicha justificación no resulta suficiente, se estaría ante un incumplimiento de las disposiciones del Reglamento de Usuarios Libres, por lo que el órgano competente para evaluar la presente denuncia y el presunto incumplimiento, sería el Osinergmin y no la Comisión.

(d) Sobre el efecto exclusorio

(i) Con relación al presunto efecto exclusorio, se debe tener en cuenta la participación de Seal en el año 2015 (un año antes del período

investigado), pues se muestra que los clientes que ingresaban al mercado libre (sin provenir del mercado regulado) contrataban únicamente con dicha empresa. A partir del año 2016 empieza a verificarse la existencia de competencia, pues su participación se reduce, mientras que en los años 2017 y 2018 los competidores de Seal captaron más clientes.

(ii) Es recién a partir del año 2018 que su participación empieza a mejorar y, en 2019, Seal no solo incrementa su participación con relación al año anterior, sino que también lo hacen los demás competidores. Es por ello que el crecimiento de dicho año obedece a un comportamiento natural del mercado conforme a parámetros que han ocurrido en el año 2015, período que no fue analizado por la primera instancia.

(iii) La Comisión ha asumido erróneamente que el factor precio es el único por el cual los usuarios regulados que cambian de condición eligen a un proveedor en particular. Dentro de su análisis, la primera instancia no ha considerado que los usuarios tienen en cuenta los riesgos que se trasladan del suministrador al cliente. Por ejemplo, Seal asume riesgos que Atria traslada a sus clientes, lo cual encarece los contratos de la empresa denunciante.

(iv) Existen casos de usuarios libres que eligieron como suministrador a Seal y no se vieron beneficiados con la exoneración del plazo de preaviso o de la instalación de equipos de seguridad, lo cual demuestra que quienes eligen a su empresa como suministradora lo hacen por razones distintas a dichos beneficios.

(v) Sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que los precios ofrecidos por su empresa no son 21.5% mayores que los de la competencia, tal como ha sido indicado por la Comisión en su Resolución Final. Considerando la información de los precios facturados a los clientes de Seal y de las demás generadoras, se observa que sus precios son similares, siendo que ello obedece a que las generadoras pueden acudir directamente al mercado spot, mientras que Seal compra energía a las empresas generadoras, lo cual incide en su costo y -por consiguiente- en el precio ofrecido por su empresa. En tal sentido, la autoridad debe analizar los precios cobrados por las generadoras de manera desagregada, de modo que se puedan observar los precios mínimos y máximos de estas empresas y así se pueda comparar el precio de Seal.

(vi) Además, para el año 2019 (cuando Seal supuestamente aumentó su participación en el mercado debido a la ejecución de las conductas denunciadas), los precios de su empresa no eran los más altos del mercado.

(vii) De otro lado, la Comisión también indicó que varias empresas beneficiadas con la exoneración del plazo de preaviso optaron por cambiar de suministrador una vez culminado su contrato con Seal, lo que -a su criterio- demostraría que solo eligieron a dicha empresa por el referido beneficio. Ello no es cierto, pues el cambio de suministrador es una práctica usual en el mercado.

(viii) La Comisión ha determinado de manera incorrecta el porcentaje de usuarios que, habiendo migrado al mercado libre con Seal, no renovaron el contrato con dicha empresa, en 52%. Para ello, la primera instancia consideró que, durante los años 2019 y 2020, diecinueve (19) usuarios libres que tenían a Seal como suministradora culminaron sus contratos, de los cuales diez (10) cambiaron de suministrador, mientras que el resto se mantuvo con Seal.

(ix) Sin embargo, no se está considerando que estos diez (10) usuarios pudieron cambiar de suministrador debido a las condiciones que ofrecían las demás empresas. Además, la Comisión debió incluir en su análisis a doce (12) clientes que ingresaron al mercado libre contratando con Seal, sin que fueran beneficiarios de las exoneraciones cuestionadas.

(x) En tal sentido, el universo no sería de diecinueve (19) clientes, sino de treinta y uno (31). De esa cantidad, diez (10) clientes cambiaron de suministrador al acabar sus contratos con Seal, mientras que el resto se mantuvo con dicho suministrador.

(e) Sobre las justificaciones de la conducta investigada

(i) El preaviso de un año se estableció para proteger a las distribuidoras por la migración masiva de usuarios regulados al mercado libre. Esta migración había generado una sobrecontratación de energía con las generadoras, ya que las distribuidoras contratan una determinada potencia para los usuarios regulados que no se puede trasladar a los usuarios libres.

(ii) Las distribuidoras no pueden reaccionar ante la reducción de los precios en el mercado spot, ya que los precios se fijan en contratos determinados con las generadoras, por lo que las distribuidoras no pueden ofrecer a sus clientes precios más bajos. Lo que sí pueden hacer las distribuidoras es ofrecer la exoneración del plazo de preaviso y así generar mayor competencia en el mercado libre.

(iii) Durante el período investigado, los usuarios regulados que cambiaron su condición a usuarios libres se vieron beneficiados pues dejaron de pagar los precios correspondientes al mercado de usuarios regulados. Además, los demás agentes económicos ofrecieron precios menores para competir, lo cual también generó un beneficio al mercado.

(iv) La conducta investigada se sustenta en criterios de eficiencia, pues a través de la exoneración del plazo de preaviso se busca compensar los gastos de sobrecompra de potencia en el mercado regulado, debido a que las cláusulas take or pay conllevan a que las distribuidoras deban hacer uso de la potencia contratada inicialmente o pagar en caso no la asuman. Lo anterior implica que, en caso un cliente regulado deje de serlo, la potencia contratada para dicho usuario deberá mantenerse con la distribuidora así no la vaya a emplear.

(v) La conducta investigada se ha ejecutado únicamente con el fin de mitigar las pérdidas ocasionadas mes a mes como consecuencia de la sobrecontratación de potencia para atender a los usuarios regulados. Si bien la sola mitigación de pérdidas no es una justificación válida para la conducta, debe interpretarse en el contexto de crisis del mercado eléctrico y considerar que se está generando mayor competencia en el mercado libre.

(vi) Pese a que se argumentó que la conducta investigada fue ejecutada debido a la imposibilidad de renegociar los contratos con las generadoras, la Comisión ha asumido incorrectamente que todas las distribuidoras han podido revertir las condiciones contractuales referidas a las cláusulas take or pay. Sin embargo, solo unas pocas empresas han conseguido la renegociación de sus contratos.

(vii) La primera instancia señaló que en el año 2018 debió intervenir el Estado para solucionar el problema antes mencionado, emitiendo el Decreto Supremo 022-2018-EM que modifica el reglamento de licitaciones del suministro de electricidad. Cabe señalar que la conducta investigada se habría cometido desde el año 2016, antes de la emisión de la referida norma.

(f) Sobre la aplicación de un eximente de responsabilidad respecto de la exoneración del plazo de preaviso

(i) Las autoridades estatales (la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, el Minem y el Osinergmin) han emitido su opinión respecto a la legalidad de la exoneración del plazo de preaviso, teniendo consideraciones diversas. En tal sentido, un administrado puede concluir que su conducta es lícita, pues ante una contradicción entre una norma que permite una conducta y otra que la sanciona, debe primar la primera.

(ii) Corresponde tener en cuenta el eximente de responsabilidad contenido en el literal e) del artículo 257.1 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General), referido al error inducido por la administración. Ello, pues las referidas entidades estatales emitieron opinión sobre la conducta, con lo cual Seal consideró que era lícita.

(g) Sobre la graduación de la sanción

(i) Respecto al beneficio ilícito, la Comisión no ha considerado que existen siete (7) suministros correspondientes a usuarios libres que fueron beneficiarios de la exoneración cuestionada durante el período infractor, por lo que si bien sus contratos concluyeron entre 2018 y 2019 (durante el período investigado) y contrataron nuevamente con Seal, las ventas asociadas a este último contrato no debieron ser incluidas en el cálculo del beneficio ilícito. Así, estas siete (7) empresas no deben ser consideradas para calcular el beneficio ilícito, pues cuando renovaron sus contratos (en 2018 y 2019) ya eran usuarios libres y no eran pasibles de ser beneficiarios de las exoneraciones cuestionadas.

(ii) Similar situación ocurre con otro cliente (Mall Aventura Plaza S.A.), quien pasó a ser cliente de una empresa generadora y luego volvió a ser cliente de Seal, por lo que tampoco debería incluirse en el cálculo del beneficio ilícito.

(iii) La Comisión debió tener en cuenta que el concepto de potencia no es un ingreso de Seal, pues es trasladado al generador. En tal sentido, solo debería considerarse el precio de la energía para horas punta y horas fuera de punta.

(iv) El sector eléctrico es uno de los más regulados en el país, por lo que existe información pública, hay transparencia en el mercado y se ha coadyuvado en el procedimiento. Por tanto, la probabilidad de detección debería ser del 100%.

(v) Sobre el factor de exoneración, teniendo en cuenta el número de usuarios este no debería ser de 38%, sino de 32%, considerando únicamente a los nuevos clientes libres cuyos contratos concluyeron y que, a su término, cambiaron de suministrador. Asimismo, teniendo en cuenta la facturación promedio de los usuarios, el referido porcentaje de cambio debería ser 16.65%, al considerar a los usuarios que ingresaron al mercado libre directamente.

13. El 17 y 23 de marzo de 2022, Atria presentó escritos reiterando los argumentos expuestos en el procedimiento. Adicionalmente solicitó el uso de la palabra en una audiencia de informe oral y señaló que Seal no ha visto afectado su derecho a la defensa, pues los hechos incluidos por el órgano instructor en el Informe Técnico no modificaron la imputación realizada en la Resolución de Inicio.

14. El 6 de mayo de 2022, Seal solicitó el uso de la palabra en una audiencia de informe oral y presentó un informe económico elaborado por EA Consultores, en el que señaló lo siguiente:

(a) Sobre el mercado geográfico relevante

(i) El ámbito geográfico del suministro de los clientes “optativos” no se circunscribe al área de concesión de Seal, sino que se extiende a todo el ámbito del SEIN.

(ii) Es cierto que el proceso de cambio de suministrador no es “automático”, pero ello no implica que el mercado geográfico relevante sea solo el área de concesión de la distribuidora. Los requisitos establecidos en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres no limitan el ámbito geográfico del mercado.

(iii) En el Perú y en otras agencias de libre competencia en el mundo, para determinar el mercado relevante se evalúa si existen proveedores alternativos del producto o servicio que podrían ingresar al mercado en un lapso máximo de 2 años.

(b) Sobre la posición de dominio en el mercado relevante

(i) Considerando la definición correcta del mercado geográfico relevante (todo el SEIN), es evidente que Seal no tiene posición de dominio ya que existen otros proveedores (generadores y distribuidores) con incluso mayor participación que Seal en dicho mercado.

(ii) Seal no tiene capacidad de influenciar en la oferta y los precios de venta de la electricidad que suministra a sus clientes optativos. Asimismo, no es cierto que la distribuidora tenga “poder de mercado” frente a los usuarios optativos, menos aún en el contexto del exceso de oferta de generación eléctrica que se vivía en el periodo investigado y que favorecía a empresas como Atria que tienen la flexibilidad de arbitrar entre el mercado de corto plazo del COES y el mercado de clientes optativos.

(iii) Seal no puede limitar que un usuario optativo migre a la condición de libre con otro proveedor. De esta manera, la exoneración del plazo de preaviso o la no exigencia de la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia como requisitos para la migración al mercado libre, no impide en absoluto que Atria u otros generadores puedan contrarrestar dicha estrategia, por ejemplo, ofreciendo a los clientes optativos mejores ofertas comerciales, en términos de precios, servicios pre y post-venta, entre otros.

(i) Las conductas denunciadas por Atria no configuran la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

(ii) No se ha comprobado que las prácticas de Seal hayan tenido un efecto exclusorio en el mercado afectado.

(iii) Seal entre 2017 y 2018 no incrementó su participación de mercado, sino que esta se redujo. En efecto, en estos años, Engie Energía Perú S.A. y Enel Generación Perú S.A.A. obtuvieron participaciones iguales o superiores a las de Seal, tanto en términos de captación de nuevos clientes libres que antes eran regulados, como en potencia contratada.

(iv) De acuerdo con Seal, los altos precios del periodo 2016-2018 que presentó se debieron a que la energía que compraba para atender al mercado de usuarios libres obedecía a contratos firmados en años anteriores, que establecían precios altos. Mientras que entre 2019 y 2020, gracias a que celebró nuevos contratos de compra de energía eléctrica con los generadores a precios más bajos, pudo trasladar esta eficiencia a los precios de sus ofertas a usuarios libres.

(v) Engie Energía Perú S.A., Kallpa Generación S.A., Enel Generación Perú S.A.A. y Statkraft Perú S.A. eran empresas focalizadas en clientes con una mayor demanda que los clientes “optativos”.

(vi) Otro factor que explica el crecimiento de Seal en 2019, fue el valor agregado de la oferta de sus servicios. Esto es congruente con las respuestas de diez (10) empresas al requerimiento de información de la Secretaría Técnica de la Comisión, las cuales mencionaron que Seal no les ofreció la posibilidad de cambiar de condición sin exigirles previamente la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia.

(vii) A partir de los requerimientos realizados por la Secretaría Técnica de la Comisión se observa que era posible que las empresas contrataran a un suministrador distinto de Seal cuando cambiaron de condición a usuarios libres, pese a que esta última les ofreció la exoneración del plazo de preaviso. Por ende, las practicas investigadas no eran factores determinantes en la decisión de contratar a un suministrador por parte de los usuarios en la zona de concesión de Seal (por ejemplo, Agrícola Pampa Baja S.A.C.).

(viii) La Comisión no ha utilizado la información obtenida en los requerimientos de información realizados. Asimismo, no ha sustentado estadísticamente por qué la muestra empleada no sería representativa. Las respuestas de los usuarios no deben ser desvirtuadas, sino que deberían fungir de insumo para el análisis de la presente controversia.

(ix) La Comisión no ha previsto consultar a las demás suministradoras distintas a Atria, si sufrieron una exclusión del proceso competitivo en el mercado afectado, lo que resultaba relevante pues, al año 2020, Seal compitió activamente con otros suministradores quienes, en conjunto, alcanzaron una participación de mercado de 54% en dicho año.

(x) Sobre la no exigencia de contar con equipos de medición, protección y limitación de potencia, la Comisión indica que Seal extendió la flexibilización a otros usuarios, supeditado a la presentación de cartas fianza. Existe una razón competitiva por la cual Seal solicitó dichas cartas fianza pues, si se presenta una falla en las redes de distribución de la empresa ocasionado por uno de sus usuarios libres, Seal podría asumir el riesgo de dicho evento; sin embargo, cuando el usuario libre pertenece a otro suministrador distinto a Seal, la carta fianza constituye un instrumento que permite a Seal cubrirse del riesgo de una eventual falla ocasionada por dicho usuario.

(d) Sobre la determinación de la sanción

(i) Respecto al factor de exoneración, resulta cuestionable que la Comisión emplee un criterio discrecional para identificar a los usuarios que Seal habría retenido por implementar las practicas cuestionadas, en tanto la Comisión no analiza qué otras razones motivaron a los usuarios a suscribir un contrato con Seal.

(ii) Para efectos del cálculo del factor de exoneración, se debería excluir a Inca Tops S.A., Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. y Fábrica de Chocolates La Ibérica, toda vez que dichas empresas señalaron en los requerimientos de información que la decisión de permanecer con Seal, en lugar de cambiar de suministrador, no habría sido tomada en base a las prácticas cuestionadas sino por el precio y otros atributos del servicio ofrecido por Seal.

(iii) Asimismo, solo 2 de las 10 empresas que respondieron el requerimiento de información de la Secretaría Técnica de la Comisión (Inca Tops S.A. e Imco Servicios S.A.C.) mencionaron que en la propuesta comercial de Seal se ofrecía la posibilidad de cambiar de condición sin esperar el plazo de un año de preaviso. Sin embargo, ambas empresas mencionaron que esta propuesta no fue determinante para suscribir el contrato con Seal. Adicionalmente, América Móvil Perú S.A.C. y Rocatech S.A.C. indicaron que no recibieron la referida propuesta de exoneración por parte de Seal. Por ello, el cálculo del factor de exoneración únicamente debe considerar a Ladrillera el Diamante S.A.C., de manera que el factor de exoneración sería de 8%.

(iv) Se debe utilizar el margen de utilidad neta en lugar del margen de utilidad operativa para estimar el beneficio ilícito. En países como Chile, Reino Unido, Alemania y Francia se deducen tasas impositivas de las multas impuestas en casos que atenten contra la libre competencia. Sobre este punto, Reino Unido elaboró una guía para la determinación de multas, la cual indica que para determinar la sanción se emplea el volumen de ventas relevante del infractor, para el cual se deducen todos los impuestos. Tomando en cuenta ello, se debe considerar el margen de utilidad neta de 11.7%.

15. El 16 de junio de 2022 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la que participaron los representantes de las partes intervinientes y reiteraron los argumentos señalados a lo largo del procedimiento. Adicionalmente, los representantes de Seal alegaron que correspondía declarar la caducidad del presente procedimiento y que, sin perjuicio de ello, habían encuestado a los clientes que operan en su área de concesión para demostrar que el mercado relevante también debía incluir a las empresas generadoras. Seal agregó que presentaría dicha encuesta con su escrito de alegatos finales.

16. El 22 de junio de 2022, Seal presentó sus alegatos finales, reiterando los argumentos expuestos en el procedimiento y, a su vez, señalando lo siguiente:

(i) La Sala debe aplicar el plazo de caducidad previsto en el artículo 259 del TUO de la Ley 27444, en atención a lo resuelto por el Poder Judicial en una medida cautelar tramitada en el Expediente 08975-2021-67-1801-JRCA-24. En el presente caso se ha cumplido el plazo de caducidad sin que la primera instancia haya emitido y notificado su decisión final.

(ii) La Sala debe considerar que el mercado relevante también comprende a las empresas generadoras de electricidad, por lo que no corresponde delimitarlo geográficamente únicamente al área de concesión de Seal.

(iii) Los usuarios regulados que pueden migrar a usuarios libres están habilitados para contratar con empresas generadoras, lo cual se puede observar de las diversas licitaciones y contratos de opción que se adjuntan. Asimismo, se remite la encuesta de percepción de los clientes en su área de concesión, que demostraría que para estos usuarios resultaría indistinto contratar con Seal o las generadoras. También es posible que el distribuidor pueda atender clientes fuera de su área de influencia, lo que sustenta la ampliación del mercado geográfico.

(iv) La mejora en su posición en el mercado afectado desde el año 2019 obedece a que Seal adoptó nuevas políticas comerciales, lo que redujo sus precios de venta. Ello les permitió captar más clientes regulados que optaban por cambiar su condición. Además, se debe tener en cuenta que su empresa ofrecía diversos servicios post venta, lo cual también ha sido valorado por sus clientes. En tal sentido, no habría existido un efecto exclusorio.

(v) Respecto a la aplicación del eximente de responsabilidad invocado en su recurso de apelación, se debe tener en cuenta que el Minem publicó, en el año 2006, el “Libro Blanco de la Ley 28832”, en donde se señala que el distribuidor puede aceptar plazos de preaviso menores a un año. En tal sentido, dicha opinión muestra que se avalaba la conducta de Seal antes de que fuera ejecutada.

(vi) Finalmente, solicita la reserva y confidencialidad de los Anexos 16-C (documentación sobre licitaciones de usuarios libres), 16-F (documentos sobre su política comercial del año 2019), 16-G (contrato con Kallpa Generación S.A.), 16-H (contrato con Engie Energía Perú S.A.) y 16-J (servicios de postventa contratados con los usuarios libres), pues contienen información referida a contratos y sus políticas comerciales.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

17. De acuerdo con los antecedentes expuestos, se debe determinar lo siguiente:

(i) si corresponde declarar la reserva y confidencialidad de la información contenida en los Anexos 16-C, 16-F, 16-G, 16-H y 16-J del escrito presentado por Seal el 22 de junio de 2022;

(ii) si Seal incurrió en un acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; y,

(iii) de ser el caso, si corresponde confirmar o modificar la sanción impuesta a Seal.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Cuestiones previas

III.1.1. Sobre la solicitud de confidencialidad de Seal

Marco normativo

18. De acuerdo con el artículo 3 del TUO de la Ley 2780611 y el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú12, si bien toda información que poseen las entidades del Estado se presume pública, el ordenamiento jurídico contempla determinadas excepciones.

19. El numeral 1 del artículo 35 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas13 y el numeral 2.1 de la Directiva 001-2008/TRI-INDECOPI, Directiva sobre confidencialidad de la información en los Procedimientos seguidos por los Órganos Funcionales del Indecopi14 (en adelante la Directiva c.1001-2008/TRI-INDECOPI) establecen que, en el marco de las investigaciones y los procedimientos por presuntas conductas anticompetitivas, a solicitud de parte o tercero con interés legítimo se declarará la reserva de la información que tenga carácter confidencial. Esto, siempre que se trate de un secreto comercial o industrial, información que afecte la intimidad personal o familiar, información de terceros cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, aquella información prevista como tal en el Decreto Supremo 0212019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante TUO de la Ley 27806).

20. Asimismo, el artículo 17 del TUO de la Ley 27806 y el numeral 1 del artículo 171 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General reconocen que la información que pueda afectar el derecho a la intimidad personal, que revele secretos tributarios, comerciales o industriales y aquella expresamente excluida por ley, será considerada confidencial15.

21. De conformidad con el numeral 4 del artículo 35 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas16, concordado con el numeral 3.3 de la Directiva 001-2008/TRI-INDECOPI17, para evaluar si cierta información es confidencial, resulta preciso determinar su pertinencia con el asunto controvertido, que se trate de información que no haya sido divulgada previamente y la eventual afectación que podría causar que terceros (distintos al titular o los sujetos autorizados por este) accedan a dicha información.

22. Los dos últimos aspectos se encuentran desarrollados en el numeral 1 del artículo 35 del referido cuerpo legal18, pues la declaración de reserva sobre un secreto comercial o industrial será concedida por la autoridad, siempre que la información:

(i) esté referida a un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado, y verse sobre un objeto determinado;

(ii) sea un conocimiento que se mantiene en condición de reservado por decisión voluntaria e interés de los sujetos que tienen acceso a él, quienes han adoptado las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

(iii) tenga un valor comercial efectivo o potencial.

23. Conforme al primer requisito, la información debe versar sobre un objeto determinado, esto es, referirse a algún dato específico e identificable. Una vez individualizada la información y determinada su existencia, se podrá apreciar si es de naturaleza reservada, lo que supone analizar si se encuentra o no a disposición de terceros.

24. De acuerdo con el segundo requisito, la información tendrá la calidad de reservada cuando no haya sido divulgada previamente a terceros no autorizados, sino preservada dentro del ámbito de conocimiento del titular y de personas que hayan accedido a aquella con un deber de reserva.

25. Finalmente, la información reservada tendrá valor comercial efectivo o potencial cuando su utilización en régimen de secreto reporte un provecho patrimonial por suponer para el empresario una ventaja frente a los competidores que lo desconocen. Así, el numeral 2.1 de la Directiva 001-2008/TRI-INDECOPI considera como secreto comercial a la información cuya importancia para el desarrollo de la actividad empresarial obliga a las empresas a mantenerla fuera del alcance de terceros ajenos a la compañía.

Aplicación al presente caso

26. En su escrito de alegatos finales presentado el 22 de junio de 2022, Seal solicitó la confidencialidad de la información contenida en los Anexos 16-C (documentación sobre licitaciones de usuarios libres), 16-F (documentos sobre su política comercial del año 2019), 16-G (contrato con Kallpa Generación), 16H (contrato con Engie Energía) y 16-J (servicios de postventa contratados con los usuarios libres). Al respecto, señaló que estos documentos contenían datos referidos a sus condiciones comerciales, por lo que correspondía su reserva.

27. De la revisión de dichos documentos, se observa que estos contienen información sobre la política comercial de Seal. En particular, revelan las condiciones de los servicios ofrecidos por dicha empresa a sus clientes, condiciones para la intervención en licitaciones privadas, así como aspectos contractuales con empresas generadoras que –de acuerdo con la recurrente- tienen el carácter de reservados.

28. Al respecto, se observa que la información contenida en los documentos presentados por Seal versan sobre un objeto específico (condiciones contractuales con sus clientes y empresas generadoras), tiene carácter reservado en tanto la solicitante ha buscado evitar su divulgación (Seal no ha presentado anteriormente esta información en el presente procedimiento sin solicitar su confidencialidad) y cuenta con valor comercial (pues su divulgación podría generar una ventaja para los competidores, quienes conocerían cuáles son las condiciones que Seal ofrece a sus clientes o los términos de sus acuerdos con las empresas generadoras). Finalmente, se tiene que Seal ha presentado un resumen no confidencial de la información junto con su pedido de confidencialidad.

29. En tal sentido, esta Sala considera que la información contenida en los Anexos 16-C, 16-F, 16-G, 16-H y 16-J califica como confidencial, por lo que corresponde conceder la solicitud formulada por Seal.

III.1.2. Sobre la alegada caducidad del presente procedimiento

Sobre la caducidad en el procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas

30. Cuando el procedimiento sancionador inicia, este debería culminar con la emisión y notificación de la resolución que determine si el imputado es o no responsable por la infracción investigada y, de ser el caso, imponer la sanción correspondiente u ordenar el archivo del procedimiento, según corresponda. Sin embargo, en ocasiones, determinadas circunstancias generaban que la autoridad administrativa no resuelva el procedimiento sancionador dentro del plazo previsto en la ley, ocasionando que la tramitación del procedimiento se prolongue en exceso y que se mantenga la incertidumbre sobre la responsabilidad del imputado.

31. A fin de resolver esta situación, mediante el Decreto Legislativo 1272 (norma que modificó e incorporó diversos artículos a la Ley 27444), se introdujo la figura de la caducidad administrativa20 en los procedimientos administrativos sancionadores. De esta manera, el legislador buscó otorgar una salida jurídica a aquellos casos en los cuales hayan transcurrido los plazos procedimentales establecidos sin que la autoridad administrativa cumpla con emitir pronunciamiento, con el fin de preservar las condiciones básicas de seguridad jurídica21.

32. Al respecto, López Ramón señala que los fundamentos que se identifican respecto a la caducidad son los siguientes: “el principio de igualdad aplicado a la relación entre los interesados y la Administración en los procedimientos administrativos (1), el principio de seguridad jurídica con referencia al sufrimiento o la incertidumbre del interesado en un procedimiento abierto sin plazo de finalización (2), y el principio de eficacia administrativa imponiendo el cumplimiento efectivo de los plazos del procedimiento (3)”22.

33. El numeral 1 del artículo 259 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que el plazo general para resolver los procedimientos sancionadores -para los fines de la aplicación de la caducidad administrativa- es de nueve (9) meses, prorrogable por tres (3) meses adicionales, el cual se computa desde la notificación de la imputación de cargos. Sin embargo, dicha norma también señala que, en el caso de los procedimientos sancionadores cuyas normas especiales establezcan un plazo mayor para resolver, la caducidad operará al vencimiento de este plazo:

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.
Artículo 259. Caducidad administrativa del procedimiento sancionador.
1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo.
Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este.
(…)

34. Al respecto, se observa que el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas regula el plazo para que la autoridad administrativa tramite y emita pronunciamiento en los procedimientos sancionadores por presuntas infracciones previstas en la referida norma. Así, tomando en cuenta las etapas procedimentales a partir de la notificación de la resolución de imputación de cargos, el referido plazo se encuentra segmentado en los artículos 18 a 22 (etapa de postulación), 29 a 32 (etapa de instrucción) y 36 a 39 (etapa final) de dicha norma.

35. De acuerdo con las etapas previstas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el plazo para resolver el procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas -sin contemplar la etapa probatoria complementaria- es el siguiente:

36. Como ha sido indicado por la Sala en un pronunciamiento anterior24, la sumatoria de los plazos del procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas constituye el plazo para resolver aplicable a fin de determinar si opera la caducidad administrativa.

37. En similar sentido, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia ha señalado, a través de la Consulta Jurídica 0152017-JUS/DGDNCR25, que el plazo de caducidad para los procedimientos sancionadores tramitados bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas corresponde a la sumatoria de los plazos de tramitación previstos en dicha norma (ahora previstos en el TUO del mismo cuerpo normativo).

Aplicación al presente caso

38. En el presente caso, Seal sostuvo que debe aplicarse el plazo para resolver previsto en el artículo 259.1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General (9 meses prorrogables por 3 meses adicionales), en atención a que, a través de una medida cautelar emitida respecto a otro procedimiento administrativo26, el Poder Judicial habría señalado que dicha norma es la aplicable a los procedimientos sancionadores por conductas anticompetitivas.

39. Al respecto, se observa que la medida cautelar aludida por Seal ha sido emitida a favor de un agente distinto al recurrente (Corporación de Servicentros S.A. y la señora Rocío Beatriz Zorrilla Hiraoka) y con relación a un procedimiento diferente al evaluado en el presente caso (en el cual se evalúa una presunta concertación del precio de venta del gas natural vehicular en Lima Metropolitana y Callao). Además, de conformidad con el artículo 612 del TUO del Código Procesal Civil, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, siendo provisoria, instrumental y variable27.

40. En consecuencia, la medida cautelar aludida por Seal: (i) no ha sido emitida a favor de dicho agente económico ni con relación a este procedimiento sancionador y, (ii) no se trata de un pronunciamiento definitivo de la autoridad judicial, sino de una decisión variable por su propia naturaleza. Siendo así, la resolución judicial invocada por la denunciada no resulta oponible al presente caso ni constituye un mandato que conlleve a la caducidad de este procedimiento.

41. Por estas razones, así como lo expuesto en los párrafos precedentes, no corresponde aplicar el plazo general para resolver previsto en el artículo 259.1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General (9 meses prorrogables por 3 meses adicionales), a efectos de evaluar la caducidad administrativa o no del procedimiento seguido contra Seal.

42. Teniendo en cuenta los plazos detallados en el numeral 35 del presente pronunciamiento y que la fecha de notificación de la Resolución de Inicio a ambas partes intervinientes fue el 23 de junio de 2020, el cómputo de plazos inició al día hábil siguiente, esto es, el 24 de dicho mes. En tal sentido, se observa que la fecha máxima que tenía la autoridad de primera instancia para notificar su pronunciamiento final fue el 28 de octubre de 202128.

43. Ahora bien, de la revisión de los actuados se advierte que la Resolución Final fue notificada a ambas partes el 19 de octubre de 2021, por lo que no ha operado la caducidad administrativa en el presente caso29. En tal sentido, se desestima lo alegado por la recurrente.

III.1.3. Sobre el eximente de responsabilidad alegado respecto de la exoneración del plazo de preaviso

44. En su recurso de apelación, Seal señaló que, respecto de la conducta imputada referida a la exoneración del plazo de preaviso, correspondería que se aplique el eximente de responsabilidad previsto en el literal e) del artículo 257.1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual señala lo siguiente:

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
(…)
e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal. (…)

45. A criterio de la recurrente, el Osinergmin, el Minem y la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal habrían emitido pronunciamientos respecto a la aplicación del artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres, sosteniendo que los distribuidores pueden diferenciar a los usuarios regulados que migran al mercado libre, entre aquellos que mantienen a su suministrador (exonerándolos del plazo de preaviso) y aquellos que lo cambian (sin que puedan acceder a dicha exoneración). De acuerdo con la recurrente, en virtud de estos pronunciamientos habría realizado el trato desigual cuestionado, por lo que no correspondería que se le atribuya responsabilidad por los hechos cuestionados.

46. El eximente invocado por la recurrente tiene estrecha vinculación con el principio de predictibilidad o confianza legítima, que consiste en que la autoridad administrativa debe brindar a los ciudadanos información veraz, completa y confiable. En este contexto, aquel administrado que haya actuado considerando que su accionar ha sido lícito en virtud de una declaración de la Administración Pública, no será calificado como responsable.

47. Sobre el particular, la doctrina refiere que en este supuesto se encuentra el caso en el que la autoridad respectiva aconseja a los administrados a actuar de una determinada manera y que estos lo hagan así, con la legítima confianza de estar haciéndolo de forma correcta, por lo que luego no podrían ser sancionados a raíz de dicha conducta.

48. En el presente caso, Seal hizo referencia a: (i) el Oficio 3086-2018-OS-DSE del 9 de octubre 2018 emitido por el Osinergmin; (ii) el Informe 171-2019MEM/DGE del 10 de abril de 2019; y (iii) la Resolución 238-2018/CCDINDECOPI del 26 de diciembre de 2018.

49. En este caso en particular, se observa que dichos pronunciamientos fueron posteriores al inicio de la realización de la diferenciación imputada en lo referido a la exoneración del plazo de preaviso previsto en el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres, por lo que carece de asidero sostener que Seal se condujo guiada por los referidos pronunciamientos y que fue inducida por la Administración Pública a incurrir en la mencionada conducta investigada.

50. Como se puede observar, la exoneración del plazo de preaviso de un año en el presente caso se habría llevado a cabo a partir del año 2016; mientras que las opiniones que -según Seal- habrían orientado su conducta, fueron emitidas más de dos años después del inicio de la referida conducta. Por tanto, dichos documentos no permiten sustentar ex ante la conducta de la denunciada.

51. Además, la Sala no observa que las autoridades involucradas hayan aconsejado u opinado que Seal podía llevar a cabo la conducta materia de imputación en el presente procedimiento, esto es, brindar un trato diferenciado o discriminatorio entre los clientes que cambiaron de suministrador de energía y los que permanecían como clientes de Seal, al pasar del régimen de usuarios regulados al régimen de usuarios libres.

52. En las opiniones formuladas por el Osinergmin y el Minem no se indica que el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres establezca el trato diferenciado materia de cuestionamiento en el presente caso.

53. Por su parte, el pronunciamiento de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal fue emitido en el marco del análisis de una presunta infracción distinta a la imputada en el presente caso. Dicho procedimiento trató de un caso de sabotaje empresarial, cuya eventual configuración requería constatar la existencia de amenaza o mecanismos de presión que pudieran incidir sobre las relaciones comerciales entre el agente presuntamente saboteado y terceros, lo cual no se verificó en aquel caso.

54. Seal también alegó que, a través del Libro Blanco de la Ley de Generación Eficiente de Electricidad publicado por el Minem en el año 2006, se habría recogido un anteproyecto de ley que contemplaba la exoneración del plazo de preaviso que es materia de imputación en el presente procedimiento, lo cual -a su decir- evidenciaría que su conducta sí fue orientada por la Administración Pública. En particular, Seal hizo referencia al siguiente extracto de la aludida publicación del Minem:

LIBRO BLANCO DE LA LEY DE GENERACIÓN EFICIENTE DE ELECTRICIDAD (2006)
ANTEPROYECTO DE LEY
Disposiciones Complementarias y Finales
PRIMERA. Nueva opción para Usuarios Libres
Los usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se establezca en el reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de usuario libre o usuario regulado. El cambio de condición requerirá de un preaviso de 3 años, salvo aceptación de un plazo menor por parte del distribuidor.

55. Como se puede observar, el texto citado por Seal corresponde a un proyecto normativo incluido en la referida publicación del Minem, el cual contemplaba un plazo de preaviso de tres (3) años, así como la posibilidad de que la empresa distribuidora acepte un pazo menor. Sin embargo, el referido proyecto normativo no indica que la empresa distribuidora (como Seal) pueda aplicar, de forma discriminatoria, el plazo de preaviso para la migración del mercado regulado al libre, ni aconseja u opina que dicha empresa brinde un trato discriminatorio a los clientes que -al efectuar la referida migración- cambien de suministrador, en comparación con aquellos que decidan permanecer con la empresa distribuidora.

56. Las razones expuestas permiten desvirtuar que la recurrente hubiese efectuado la conducta imputada referida a la exoneración del plazo de preaviso de un año, debido a una presunta inducción a error por la Administración Pública. En consecuencia, no se verifica el eximente de responsabilidad previsto en el literal e) del artículo 257.1 del TUO de la Ley 27444 y corresponde desestimar este argumento.

III.1.4. Sobre el uso de información posterior a la notificación de la imputación de cargos

57. Seal indicó que la Comisión habría emitido su pronunciamiento considerando hechos que se llevaron a cabo de manera posterior a la notificación de la Resolución de Inicio (la cual se realizó en junio de 2020). Según alegó la recurrente, el análisis de la primera instancia incluyó hechos ocurridos hasta diciembre de 2020, lo cual habría significado una afectación a su derecho a la defensa y la nulidad de la Resolución Final.

58. Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 18.3 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas37, el procedimiento sancionador puede iniciarse incluso cuando la conducta cuestionada se encuentra en ejecución. Además, según los artículos 29 y 30 de la norma bajo comentario38, durante el período de prueba la Secretaría Técnica de la Comisión puede recabar las pruebas adicionales que considere pertinentes para el examen de la conducta imputada en la Resolución de Inicio, sin que este hecho implique por sí mismo- una variación de la imputación formulada o una afectación al derecho a la defensa de las partes, quienes también tienen el derecho de ofrecer los medios de prueba que estimen pertinentes durante esta etapa del procedimiento.

59. En el presente caso, al revisar las actuaciones llevadas a cabo en el período de prueba del presente procedimiento, se observa que mediante Carta 5632020/ST-CLC-INDECOPI (notificada el 14 de diciembre de 2020), la Secretaría Técnica de la Comisión requirió información a Seal respecto de la ejecución de la conducta investigada entre junio y diciembre de 202039. El 29 de enero de 2021, dicha empresa cumplió con presentar la información requerida y posteriormente, el 5 de marzo de 2021, presentó sus argumentos respecto de tal información, señalando: (i) las razones por las cuales la exoneración del plazo de preaviso sería legal; y, (ii) que no habría exonerado a ningún cliente de la instalación de los equipos técnicos de seguridad. Cabe resaltar que Seal formuló sus argumentos tomando en cuenta la información que había remitido, la cual alcanzaba hasta diciembre de 202040.

60. Asimismo, el análisis de la referida documentación en la Resolución Final no implicó una variación de la determinación inicial de los hechos materia de imputación (la presunta aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, al exonerar del plazo de preaviso de un año y no exigir la instalación de equipos de seguridad como requisito previo a la migración al mercado libre a aquellos clientes regulados que mantenían a Seal como su suministradora; y, por el contrario, exigirlo a quienes contrataban con otra empresa); ni su calificación jurídica (los literales b. y h. del artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

61. Esto es así, pues las solicitudes de información y su valoración siempre estuvieron enfocadas a la evaluación de dicha presunta infracción, imputada desde el inicio del procedimiento sancionador.

62. Ahora bien, una particularidad que no puede ser omitida es que la Secretaría Técnica de la Comisión imputó un presunto abuso de posición de dominio que, en dicho momento, estaba siendo llevado a cabo por la empresa denunciada. En base a este contexto específico, el hecho de la autoridad haya pedido información de junio a diciembre de 2020 y la valoración de esta información, estuvieron dirigidos a tener mayores elementos para completar la data sobre el último año analizado respecto a la conducta investigada y ponderar adecuadamente los efectos de los hechos denunciados en el mercado afectado.

63. Lo antes indicado denota que esta nueva información solo constituyó un elemento más para analizar, con mejores herramientas, la conducta de abuso de posición de dominio imputada, sobre la cual Seal pudo ejercer plenamente su derecho de defensa, tal como lo realizó en su oportunidad.

64. En conclusión, el hecho que la Comisión haya evaluado documentación relacionada con la ejecución de la conducta investigada entre junio y diciembre de 2020 -y que fue proporcionada por la propia Seal- no supone una afectación al derecho de defensa de la recurrente ni una variación de los cargos imputados que son objeto de evaluación en este procedimiento. Incluso, durante la instrucción del procedimiento, Seal ha formulado sus alegatos de defensa y ofrecido los elementos de prueba que estimó pertinentes al respecto.

65. Por las razones expuestas, corresponde desestimar este argumento formulado por la recurrente.

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