De oficio contra Telefónica del Perú por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

RESOLUCIÓN DEL CUERPO COLEGIADO Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL
Lima, 20 de julio de 2012

EXPEDIENTE 005-2011-CCO-ST/LC
MATERIA Libre Competencia
ADMINISTRADO Telefónica del Perú S.A.A.

El Cuerpo Colegiado designado mediante Resolución Nº 119-2011-CD/OSIPTEL para tramitar el procedimiento de oficio contra Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) por la presunta comisión de actos contrarios a la libre competencia.

VISTO:

El expediente Nº 005-2011-CCO-ST/LC

CONSIDERANDO:

I. EMPRESA INVESTIGADA

TELEFÓNICA es una empresa privada dedicada a brindar servicios de telecomunicaciones. Por Decreto Supremo Nº 11-94-TCC, de 13 de mayo de 1994, obtuvo la concesión para prestar el servicio público de portador de larga distancia nacional y larga distancia internacional. Asimismo, mediante el referido Decreto Supremo, se le otorgó la concesión para prestar el servicio de telefonía fija local.

TELEFÓNICA está registrada como empresa prestadora de servicios de valor añadido con Registro Nº 013-VA, para prestar los servicios de conmutación de datos por paquete (Internet), consulta, facsímil en la forma de almacenamiento y retransmisión de fax, mensajería interpersonal en la modalidad de correo electrónico de voz, buscapersonas, almacenamiento y retransmisión de datos.

II. ANTECEDENTES

1. En el marco de la función de seguimiento de los distintos mercados de servicios públicos de telecomunicaciones para la detección de prácticas anticompetitivas, la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, Secretaría Técnica) identificó indicios de una presunta práctica de atadura por parte de la empresa TELEFÓNICA consistente en el condicionamiento de la venta del servicio de acceso a Internet a través de la tecnología ADSL (Speedy) a la compra de su servicio de telefonía fija.

2. Mediante Memorándum Nº 140-GRE-2010, de fecha 27 de octubre de 2010, la Secretaría Técnica (en ese entonces, Gerencia de Relaciones Empresariales) solicitó a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión realizar una inspección a fin de determinar si los clientes interesados en adquirir el servicio de Internet de TELEFÓNICA (Speedy, en la modalidad residencial y corporativo, a través de promociones y tarifas establecidas) solo puedan acceder a éste, sí y solo si contratan -a su vez- el servicio de telefonía fija de la misma empresa.

3. Con fecha 31 de diciembre de 2010, mediante Memorándum Nº 751-GFS-2010, la Gerencia de Fiscalización remitió a la Secretaría Técnica los audios y transcripciones de las llamadas, realizadas desde las oficinas del OSIPTEL en diversas localidades del Perú hacia el Servicio de Telegestión Comercial de TELEFÓNICA (104).

De la información remitida por esta Gerencia se concluye que TELEFÓNICA no ofrece ninguna oferta de acceso al servicio de Internet sin la contratación previa o simultánea de una línea fija con dicha empresa.

4. Conforme a sus funciones de órgano instructor, la Secretaría Técnica emitió el Informe Nº 004-CCO/2011 de fecha 17 de marzo de 2011, Investigación Preliminar de Oficio: Supuesta práctica de atadura en el mercado peruano de servicios públicos de telecomunicaciones (en adelante, Informe de Investigación Preliminar).

De acuerdo a esta Secretaría, la presunta práctica anticompetitiva realizada por TELEFÓNICA consistiría en condicionar la venta de su servicio de Internet, en el cual tendría posición de dominio, a la compra de su servicio de telefonía fija. De ese modo, sólo los usuarios que adquieran el servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA o ya cuenten con él pueden acceder al su servicio de Internet.

El Informe de Investigación Preliminar señala lo siguiente:

– Establece el marco legal bajo el cual se analizará la presunta práctica anticompetitiva de TELEFÓNICA, señalando expresamente que ésta se encuentra comprendida en el artículo 10.2.c. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
– Los contratos mediante los cuales TELEFÓNICA ofrece los diferentes servicios Speedy contemplan como requisito indispensable para la prestación de dicho servicio la obligación de contar con una línea de telefonía fija de TELEFÓNICA o la obligación de adquirir una.
– De las acciones de supervisión llevadas a cabo se verificó que en la práctica TELEFÓNICA no ofrece ninguna oferta de acceso a Speedy sin la contratación previa o simultánea de una línea fija con esta misma empresa, incluso se exige expresamente dicho requisito cuando los interesados ya cuentan con una línea telefónica fija contratada con una empresa distinta a TELEFÓNICA.
– Se identificó como servicio relevante al servicio de Internet el cual incluye las tecnologías ADSL y cable módem, en los distritos donde TELEFÓNICA ofrezca tales servicios.
– TELEFÓNICA cuenta con posición de dominio en el mercado de Internet, toda vez que: (i) las cuotas de participación de mercado demuestran que, a nivel distrital, TELEFÓNICA tiene una participación de 100.00% en el 18% de todos los distritos a nivel nacional y que solo en 6 departamentos tiene una cuota menor a 100.00%; (ii) TELEFÓNICA es la empresa dominante en el mercado de telefonía fija, y siendo el acceso al bucle local, una facilidad esencial para el acceso a los usuarios, esta empresa posee una barrera estructural de entrada al mercado de Internet; y, (iii) el tamaño de la red de TELEFÓNICA, le otorga mayor poder de mercado, debido a que las grandes redes producen mayores externalidades.
– Los potenciales efectos exclusorios de esta práctica se producirían en el mercado de telefonía fija, que es el mercado de servicio atado, en el cual TELEFÓNICA estaría atravesando por un debilitamiento significativo. Dicha empresa podría estar tratando de aprovechar el crecimiento experimentado en el servicio de Internet mediante ADSL para recuperar su posición en el mercado de telefonía fija.

III. PROCEDIMIENTO DE OFICIO Y HECHOS RELEVANTES

5. Por Resolución Nº 119-2011-CD/OSIPTEL de fecha 08 de setiembre de 2011 el Consejo Directivo designó un Cuerpo Colegiado para que evalúe el inicio de un procedimiento de oficio contra TELEFÓNICA por la presunta comisión de una infracción a la libre competencia, y de ser el caso, tramite y resuelva el procedimiento que decida iniciar.

6. Mediante Resolución Nº 001-2011-CCO/OSIPTEL, de 13 de setiembre de 2011, el Cuerpo Colegiado resolvió disponer del inicio de un procedimiento de oficio contra TELEFÓNICA, por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de venta atada, con posibles efectos de exclusión en el mercado de telefonía fija, conducta tipificada en el literal c) del artículo 10.2 del Decreto Ley Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Los fundamentos de la Resolución Nº 001-2011-CCO/OSIPTEL fueron los siguientes:

– Se consideró que el comportamiento de TELEFÓNICA podría constituir una práctica con efectos de exclusión en el mercado de telefonía fija, dada la posición de dominio que tendría dicha empresa en el mercado de Internet a través de la tecnología ADSL, pudiéndose generar un perjuicio a la dinámica competitiva en el mercado de telefonía fija, reforzándose su posición en el mercado de internet y causando un perjuicio a sus competidores en el mercado de telefonía fija.

– De otro lado, los usuarios se habrían visto forzados a adquirir un servicio adicional, pudiéndose afectar el bienestar de los consumidores, no sólo a través de un supuesto debilitamiento del proceso competitivo, sino a través de la afectación a usuarios, que bajo las condiciones de venta atada, no podrían acceder a determinados servicios en relación a sus preferencias.

– Asimismo, se dispuso agregar al Expediente el Informe de Investigación Preliminar y se otorgó a TELEFÓNICA un plazo de diez días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, para presentar sus descargos.

7. Con fecha 30 de setiembre de 2011, TELEFÓNICA presentó un escrito de descargos a lo expresado en el Informe de Investigación Preliminar, manifestando lo siguiente:

– Las alegaciones formuladas por la Secretaría Técnica contradicen la regulación vigente y no son plausibles atendiendo al principio de supletoriedad establecido en el artículo 12º del Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, Reglamento General del OSIPTEL (en adelante, Reglamento General del OSIPTEL).
– TELEFÓNICA actuó dentro del marco legal establecido dado que su modelo comercial y tarifas fueron autorizadas por el OSIPTEL mediante Resolución Nº 36-2000-CD/OSIPTEL, que aprobó las tarifas máximas fijas aplicables a prestaciones de transmisión de datos mediante circuitos virtuales ATM con acceso ADSL.
– OSIPTEL ha reconocido y reiterado la dependencia que existe entre el servicio de acceso a Internet vía ADSL y la línea telefónica fija.
– En el año 2002, OSIPTEL analizó la provisión del servicio CableNet de Telefónica Multimedia S.A.C. y descartó la configuración de una práctica de atadura. La provisión de dicho servicio presenta condiciones similares a la provisión del servicio Speedy, por lo que no se entiende por qué en el presente caso sí existirían indicios suficientes de la ilegalidad de la práctica.
– El servicio de acceso a Internet a través de la tecnología ADSL constituye un servicio de valor añadido en la modalidad de conmutación de datos por paquetes, valiéndose tanto de la red portadora como de la red final de telefonía fija brindados por TELEFÓNICA, por lo que la comercialización conjunta de los servicios está justificada.
– El Informe de Investigación Preliminar vulnera el derecho de defensa de TELEFÓNICA al no haber investigado sobre las razones técnicas o económicas que justifican el uso de sus contratos subordinados por más de diez años en el mercado.
– Las imputaciones realizadas a TELEFÓNICA son ambiguas, puesto que: se ha omitido mencionar que la tecnología ADSL se soporta en la infraestructura de la telefonía fija; no se ha explicado por qué motivo no se consideran dentro del mercado relevante a la banda ancha móvil, ni tampoco la banda ancha inalámbrica; no se está de acuerdo con la participación de las cuotas de mercado que ostentaría TELEFÓNICA; no hay evidencia de afectación al mercado de telefonía fija; no se han analizados los requisitos establecidos en los lineamientos de libre competencia para la detección de una conducta anticompetitiva; y, finalmente, se ha obviado realizar cualquier ejercicio respecto de las posibles explicaciones que justificarían la validez de la práctica investigada.
– En relación con el análisis de mercado relevante, agrega que la delimitación del mercado geográfico debe incluir las zonas donde las condiciones de competencia sean similares o suficientemente homogéneas.
– Respecto del presunto empaquetamiento ilícito, indica además que se debe evaluar la demanda de los servicios por separado; la justificación del empaquetamiento en términos de ahorro de costos y economías de ámbito; los efectos de la práctica en el mercado de telefonía fija; así como la experiencia internacional de naked ADSL.

8. Finalmente, mediante Resolución Nº 002-2011-CCO/OSIPTEL, de 05 de octubre de
2011, el Cuerpo Colegiado resolvió tener presente y agregar al expediente el escrito presentado por TELEFÓNICA el 30 de septiembre de 2011 y dar inicio a la etapa de investigación a cargo de la Secretaría Técnica.

9. El 23 de abril de 2012, mediante Resolución Nº 011-2012-CCO/OSIPTEL, se notificó a TELEFÓNICA, el Informe Instructivo N° 020-STCCO/2012 (en adelante, Informe Instructivo) emitido por la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados, concediéndole un plazo de siete (7) días hábiles para que presente sus comentarios y alegatos por escrito, de conformidad con el artículo 81º del Reglamento General del OSIPTEL para la Solución de Controversias entre Empresas, aprobado mediante Resolución Nº 010-2002-CD/OSIPTEL1.

10. El 25 de abril de 2012, mediante Escrito Nº 11, TELEFÓNICA adujo que el referido Informe Instructivo no se habría notificado correctamente, pues la Secretaría Técnica no adjuntó a éste los documentos al que hacía referencia en dicho informe, a saber, el Oficio Nº 010-2012-MTC/26 remitido por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el Oficio Nº 064-2011/ST-CLC-INDECOPI remitido por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI y las cartas Nº GER-113-2011, N° INTEP/S-002-2012/PRE y N° GG 024-2012 remitidas por las empresas del servicio de VoIP Convergia Perú S.A., Infoductos y Telecomunicaciones del Perú S.A. y Perusat S.A., respectivamente. Asimismo, TELEFÓNICA solicitó los documentos antes mencionados, a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa de forma idónea.

11. Mediante Resolución Nº 012-2012-CCO/OSIPTEL, de fecha 26 de abril de 2012, el Cuerpo Colegiado declaró confidencial parte de la información remitida conjuntamente con las comunicaciones de las empresas de VoIP antes mencionadas.

12. En respuesta a lo señalado por TELEFÓNICA, mediante Resolución Nº 013-2012CCO/OSIPTEL, notificada a dicha empresa con fecha 27 de abril de 2012 a horas 2:48 PM, el Cuerpo Colegiado sostuvo que: i) con base en el artículo 24º de la Ley del Procedimiento Administrativo General2, la notificación del Informe Instructivo no devino en defectuosa; ii) de conformidad a lo dispuesto por el artículo 160º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, TELEFÓNICA cuenta con el derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite3; y iii) que no obstante lo anterior, procedía a remitir a TELEFÓNICA copia de la documentación solicitada, con excepción de la información declarada confidencial.

13. Mediante Escrito Nº 12, recibido el 27 de abril de 2012 a horas 3:52 PM, TELEFÓNICA solicitó la ampliación del plazo para presentar alegatos y comentarios al Informe Instructivo por diez (10) días hábiles adicionales, dada su necesidad de contar con un plazo suficiente para ejercer su derecho de defensa de forma idónea y tomando en consideración la complejidad de la materia controvertida.

14. En atención a ello, por Resolución Nº 014-2012-CCO/OSIPTEL, notificada a TELEFÓNICA el 02 de mayo de 2012 a horas 4:30 PM, el Cuerpo Colegiado concedió el plazo solicitado a dicha empresa.

15. El mismo día, 02 de mayo de 2012, a horas 3:55 PM, TELEFÓNICA presentó el Escrito Nº 13 en el que señaló lo siguiente: i) se ha violentado su derecho al debido procedimiento, toda vez que la información que sustenta el Informe Instructivo debió ser necesariamente notificada; y, ii) parte de la documentación solicitada fue incorporada al expediente con posterioridad a la notificación del Informe Instructivo, al ser declarada confidencial; por lo que incluso si hubiere ejercido su derecho de acceso al expediente, no habría podido conocer la referida información. Asimismo, reiteró su solicitud de contar con una prórroga adicional de diez (10) días hábiles.

16. Mediante Resolución Nº 015-2012-CCO/OSIPTEL, de 07 de mayo de 2012, el Cuerpo Colegiado señaló que: i) la información requerida por TELEFÓNICA no podría ser materia de contradicción sino hasta realizado el análisis conjunto de la misma, sin perjuicio de lo cual y habiendo la Secretaría Técnica remitido tal información, no se ha configurado un supuesto de indefensión como posibilidad real de contradecir imputaciones; y, ii) la declaración de confidencialidad de parte de la información solicitada se realizó de oficio y ésta sí formaba parte del expediente como se puede corroborar de la foliación del mismo. Con relación a la reiteración de prórroga por parte de TELEFÓNICA indicó que, el plazo otorgado a dicha empresa para la presentación de comentarios y alegatos al Informe Instructivo Nº 020-STCCO/2012, vencería el día 24 de mayo de 2012.

17. Mediante Escrito Nº 14 de fecha 24 de mayo de 2012, TELEFÓNICA presentó sus alegatos y comentarios a lo expresado en el Informe Instructivo. Al respecto, la empresa investigada ejerció su defensa bajo los siguientes argumentos:

160.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del Artículo 20 de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente.
160.2 El pedido de acceso podrá hacerse verbalmente y se concede de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental”.
En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 36º de la Resolución Nº 010-2002-CD-OSIPTEL, Reglamento General para la Solución de Controversias entre Empresas.
– TELEFÓNICA ha colaborado con la investigación materia del procedimiento, mostrando una correcta actuación procesal.
– El Informe de Investigación Preliminar vulnera el derecho de defensa de TELEFÓNICA, pues al no precisar cuáles son los hechos ilícitos que se imputan carece de una debida motivación.
– El Informe Instructivo vulnera su derecho de defensa, toda vez que la Secretaría Técnica se ha amparado en una serie de hechos que carecen de mayor sustento, apartándose de la jurisprudencia desarrollada por los Cuerpos Colegiados sobre la materia.
– Reitera que las instancias de solución de controversias no resultan competentes por aplicación del principio de supletoriedad, debido – principalmente – a que OSIPTEL ya habría ejercido su potestad regulatoria a través de una regulación mayorista que no es otra cosa que una regulación implícita del modelo minorista.
– La Secretaría Técnica habría mutilado el mercado relevante al no incluir la banda ancha móvil. En concreto, aduce que se habría reducido el planteamiento del mercado relevante al considerar únicamente características de la oferta, dejando de lado un análisis que determine las necesidades que busca satisfacer la demanda.
– En cuanto a la determinación de la posición de dominio, indica que la verdadera participación de Telefónica sería de 68% con tendencia a variar y que el HHI correctamente definido presenta tendencia a la baja.
– Insiste en que en el caso Cablenet, OSIPTEL ya reconoció que una práctica similar está justificada, por lo que no reconocer este pronunciamiento significaría que OSIPTEL reconoce su error.
– No existe evidencia que permita demostrar que la conducta investigada pueda tener efectos restrictivos de la competencia en el mercado.

Cabe indicar que en su Escrito Nº 14, TELEFÓNICA señaló que remitía adjunto los siguientes informes de parte que sustentaban su posición: Consultora Alterna, Apoyo Consultoría, Consultora Invertir, Estudio Miranda & Amado Abogados y Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya.

Asimismo, TELEFÓNICA solicitó se le conceda el uso de la palabra por el tiempo suficiente para que sus representantes y asesores puedan sustentar su posición, atendiendo a la complejidad del caso.

18. En atención a lo solicitado, mediante Resolución Nº 016-2012-CCO/OSIPTEL, de 29 de mayo de 2012, el Cuerpo Colegiado otorgó a TELEFÓNICA el uso de la palabra. Por lo que, con fecha 25 de junio de 2012, TELEFÓNICA presentó su posición ante el Cuerpo Colegiado, en audiencia de Informe Oral, añadiendo a su defensa los siguientes argumentos:

– En cuanto al análisis de la práctica de atadura en sí, sostiene que no corresponde incluir el análisis de los dúos y tríos a través de los que se provee el servicio de telefonía fija y el ADSL, pues no guardan relación con el inicio de la práctica investigada.
– OSIPTEL intenta que TELEFÓNICA realice una prueba diabólica, de otro modo, cómo podría ésta justificar o probar que la caída de sus competidores en el mercado de fija se debe a otras razones.
– Para la determinación del mercado relevante se ha debido tener en cuenta la existencia de un mercado de Internet informal o ilegal de acceso a Internet.
– No existe un daño a la competencia, pues la supuesta empaquetadura anticompetitiva podría haber tenido – en todo caso – un fin explotativo más que exclusorio.
– La medida correctiva tendría la potencialidad de afectar la competencia en la prestación del servicio de Internet a través de la tecnología ADSL, pues a consecuencia de la regulación vigente, estaría forzada a exigir a sus clientes que contraten el servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA, a pesar de que ésta última podría proveerlo individualmente.

19. El 28 de junio de 2012, mediante Escrito Nº 16, TELEFÓNICA presentó alegatos finales. En el mencionado escrito reiteró varios de los argumentos señalados con anterioridad y, adicionalmente, agregó los siguientes:

– No existe coerción sobre el consumidor si éste puede adquirir el producto principal de otras fuentes en las mismas condiciones, y cuando en el empaquetamiento se ofrece el producto principal en condiciones suficientemente atractivas como para que sea demandado de esta manera
(dúo).
– No existe daño debido a que: la caída en la participación de TELEFÓNICA no se ha detenido, no existe razón para evaluar los efectos derivados de una conducta que se desarrolla inalterable desde el 2001, la participación del grupo telefónica (incluida Telefónica Móviles) refleja una caída progresiva, y los competidores de TELEFÓNICA crecen a un índice de dos cifras todos los años.

IV. DILIGENCIAS A CARGO DE LA SECRETARÍA TÉCNICA

4.1. Acciones de supervisión realizadas por el OSIPTEL

Mediante Memorándum Nº 140-GRE-2010, de fecha 27 de octubre de 2010, la Secretaría Técnica solicitó a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión llevar a cabo acciones de inspección y determinar si los clientes interesados en adquirir el servicio de Internet de TELEFÓNICA (Speedy, en la modalidad residencial y corporativo, a través de promociones y tarifas establecidas) solo puedan acceder a éste, sí y solo si contratan – a su vez – el servicio de telefonía fija de la misma empresa.

Con fecha 31 de diciembre de 2010, mediante Memorándum Nº 751-GFS-2010, la Gerencia de Fiscalización remitió a la Secretaría Técnica los audios de las llamadas, así como las transcripciones de tales llamadas realizadas desde las oficinas del OSIPTEL en diversas localidades del Perú hacia el Servicio de Telegestión Comercial de TELEFÓNICA (104).
4.2. Información solicitada a TELEFÓNICA

Durante la etapa de investigación del presente procedimiento, la Secretaría Técnica remitió a TELEFÓNICA la carta Nº 047-ST/2011 de 17 de noviembre de 2011, mediante la cual la Secretaría Técnica solicitó la siguiente información por el periodo de agosto de 2001 a setiembre de 2011: i) Formatos 1 y 2: altas y bajas del servicio de telefonía fija (alámbrica), con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial; ii) Formatos 3 y 4: altas y bajas del servicio de Internet ADSL, con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial; iii) Formato 5: stock del servicio de telefonía fija (alámbrica), con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial; y, iv) Formato 5: stock del servicio de Internet ADSL, con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial. El plazo otorgado fue de hasta el 02 de diciembre de 2011.

Cabe indicar que toda la información solicitada por la Secretaría a TELEFÓNICA se requirió con el fin de determinar si las ofertas promocionales o empaquetamiento de los servicios (dúos) generó incentivos para la contratación del servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA y, en general, con el objetivo de evaluar los efectos de la presunta práctica de atadura.

En respuesta a lo solicitado, mediante escrito Nº 2 de 1º de diciembre de 2011, TELEFÓNICA indicó que su representada estaba en capacidad de entregar la información solicitada únicamente para los años 2009, 2010 y 2011. Por lo que entregó únicamente información impresa de los Formatos 1, 2, 3, y 4 para el año 2011 (hasta octubre) e información impresa correspondiente al Formato 5 para los años 2010 y 2011 (hasta octubre). Además, solicitó prórroga de plazo para la entrega de la información restante hasta el 16 de diciembre de 2011.

Con carta Nº 050-ST/2011 de 9 de diciembre de 2011, y luego de haber revisado la información presentada por la empresa, la Secretaría Técnica otorgó la prórroga solicitada e insistió en que la información debía entregarse desagregada por segmento comercial y residencial, en medio magnético. Asimismo, volvió a comunicar el requerimiento de información para los años anteriores al 2009.

Mediante escritos Nº 3, 4 y 5 de fechas 12 de diciembre de 2011, 5 y 16 de enero de 2012, respectivamente, TELEFÓNICA remitió toda la información correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011 sobre los Formatos 1, 2, 3, 4 y 5. Señaló también que no contaba con la información al nivel de detalle exigido desde el año 2001 y que no contaba con los documentos que permitan reconstruirla.

Por carta Nº 017-STCCO/2012 de 11 de enero de 2012, la Secretaría Técnica solicitó a TELEFÓNICA explique claramente y por escrito las razones por las que aducía imposibilidad para cumplir con la entrega de información faltante.

Mediante escrito Nº 6 del 16 de enero de 2012, TELEFÓNICA sostuvo que: i) los dúos y tríos fueron lanzados en agosto de 2007, por lo que no existe información relativa a sus multiproductos con anterioridad a dicha fecha; ii) el registro de la información por el periodo de agosto de 2007 a diciembre de 2008 se realizó de forma manual, lo que habría ocasionado un problema de desfase y pérdida de información; iii) propuso replicar la información sobre la planta de líneas fijas y servicio de internet desde el año 2001, información que habría presentado a OSIPTEL con anterioridad; y, iv) en base a su registro manual, propuso recrear la información solicitada por el periodo de agosto de 2007 a diciembre de 2008; sin embargo, precisó que ésta no sería confiable. Solicitó una nueva prórroga de plazo para la segunda semana de febrero de 2012.

Por carta Nº 020-STCCO/2012 de 20 de enero de 2012, la Secretaría Técnica señaló que con relación a su propuesta de replicar la información desde el 2001, indique los números de las comunicaciones y las fechas en las cuales éstas se remitieron al OSIPTEL; respecto de la información por el periodo de agosto de 2007 a diciembre de 2008 que registró de forma manual, explique la fuente originaria de información, la metodología de procesamiento así como el margen de error con el que contaría la información entregada, entre otras. Se otorgó asimismo el plazo solicitado, precisando que la entrega debería realizarse el 7 de febrero de 2012, fecha de culminación de la etapa de investigación de la presente controversia.

Además, mediante carta Nº 021-STCCO/2012 de 24 de enero de 2012, se le indicó a TELEFÓNICA que había presentado información que no coincidía con información relacionada, remitida al OSIPTEL en cumplimiento de la Resolución Nº 121-2003CD/OSIPTEL. Por lo que se solicitó a esta empresa, explicar la causa de la discordancia en la información entregada.

En su escrito Nº 7, de 25 de enero de 2012, la empresa investigada indicó que i) la información sobre la planta de líneas fijas y servicio de internet desde el año 2001, se encuentra en poder de la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia del OSIPTEL, por lo que en virtud del artículo 40º de la Ley del Procedimiento Administrativo General corresponde solicitarla a dicha gerencia; ii) el requerimiento referido a la información por el periodo de agosto de 2007 a diciembre de 2008 resulta confuso; y, iii) sobre la entrega de esta última información solicita una nueva prórroga del plazo de entrega hasta el 15 de febrero de 2012.

En respuesta a la carta Nº 021-STCCO/2012, por escrito Nº 8 de fecha 27 de enero de 2012, TELEFÓNICA señaló que la duplicidad de información en la que incurrió se debió a un error y que la variación de la información presentada en el “Stock de Líneas de Telefonía Fija en Servicio”, con relación a la información relacionada antes enviada al OSIPTEL, se debió a que la información que se reportó al OSIPTEL con anterioridad tenía como fuente la información del área de red, y la información que se presentó en el procedimiento tenía como fuente los sistemas de gestión comercial.

Teniendo en cuenta lo dicho por TELEFÓNICA, la Secretaría Técnica le remitió el Oficio Nº 032-STCCO/2012 de 8 de febrero de 2012, mediante el cual señaló que (i) OSIPTEL no contaba con la información del periodo de agosto de 2001 a julio de 2007 referida a los formatos con el nivel de desagregación y/o periodicidad requerido; (ii) respecto de la solicitud de explicar las características de la información entregada se le reiteró que dicha solicitud tiene su fundamento en el artículo 29º del Reglamento de Controversias; (iii) se le reiteró además, que el grado de detalle de la descripción solicitada debía explicar por sí misma por qué TELEFÓNICA ha podido cumplir con otros requerimientos de información similares; y, (iv) finalmente, con relación a su solicitud de prórroga, se señaló que aún cuando se le informó, en su última solicitud de prórroga, que la etapa de investigación culminaba el 7 de febrero de 2012, se le concedía un plazo perentorio para entrega de la información de hasta el 15 de febrero.

Mediante escrito Nº 9 de fecha 15 de febrero de 2012, TELEFÓNICA indicó a la Secretaría Técnica que la información correspondiente al periodo de marzo 2008 a junio 2008 no se encontraba en sus archivos por lo cual era imposible remitirla. Asimismo, señaló que en el 2007 TELEFÓNICA no contaba con soportes de gestión de cuantiosa información por lo que se hacía de manera manual. La información que se remitió en dicha comunicación fue la correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y el formato 5 del 2008 al 2011. Esta información fue entregada en físico y su copia en digital no fue entregada a la Secretaría Técnica sino hasta el 17 de febrero de 2012.

El 24 de febrero la Secretaría dirigió a TELEFÓNICA, el Oficio Nº 057-STCCO/2012 mediante el cual le indicó que la información entregada en su escrito Nº 8 no coincidía con los datos reportados en los escritos de fecha 15 y 17 de febrero de 2012, solicitándole explicación acerca del motivo de las discrepancias.

Con escrito Nº 11 de 1º de marzo de 2012, TELEFÓNICA manifestó que la causa que originara las variaciones en las entregas de información fueron los distintos procesos utilizados para su obtención y que, en razón de que la información de los escritos Nº 9 y 10 contaba con mayor claridad y certeza debía utilizarse esta última información.

4.3. Información solicitada a otras empresas

De otro lado, el 16 de noviembre de 2011, se remitieron cartas Nº 046-ST/2011, a algunas empresas de voz por IP solicitándoles nos informen acerca de los problemas más relevantes a los que se habrían tenido que enfrentar para acceder al mercado de voz por IP y una vez que lograron ingresar al mercado, detalle los problemas más importantes que ha tenido que afrontar para mantenerse en el mercado y si considera que existen obstáculos a la expansión del servicio de voz por IP, entre otros.

Dieron respuesta a dicho requerimiento de información: Convergia Perú S.A., mediante Carta Nº GER-113-2011 del 05 de diciembre de 2011, Infoductos y Telecomunicaciones del Perú S.A., con carta N° INTEP/S-002-2012/PRE del 16 de enero de 2012, y Perusat S.A., mediante carta N° GG 024-2012 del 23 de enero de 2012.

Respecto a la problemática enfrentada para la expansión de sus servicios de telefonía IP, estas empresas mencionaron algunas dificultades derivadas de las estrategias de la venta atada y empaquetamientos realizados por TELEFÓNICA.

4.4. Información solicitada a INDECOPI

Mediante Oficio Nº 209-ST/2011, de fecha 16 de noviembre de 2011, la Secretaría solicitó al INDECOPI un Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que se vienen aplicando para la generalidad de los mercados y agentes económicos, en materia de posición de dominio, en la modalidad de ventas atadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78º del Reglamento de Solución de Controversias entre Empresas del OSIPTEL.

Absolviendo lo solicitado por la Secretaría Técnica, mediante Oficio Nº 064-2011/ST-CLCINDECOPI, de 26 de diciembre de 2011, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia remitió el Informe Nº 048-2011/ST-CLC-INDECOPI.

4.5. Información solicitada al MTC

Mediante Oficio N° 005-2011-ST/LC, de fecha 28 de diciembre de 2011, la Secretaría Técnica solicitó al MTC el número de conexiones de banda ancha a nivel nacional, desagregado por tecnología, empresa operadora y distrito, con frecuencia trimestral desde el primer trimestre del año 2010 hasta el segundo trimestre de 2011.

El MTC absolvió la solicitud realizada por la Secretaría Técnica mediante Oficio Nº 0102012-MTC/26, de 5 de enero de 2012.

V. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS

5.1. Supuesta vulneración al derecho de defensa

5.1.1. Del Informe de Investigación Preliminar

En sus descargos, TELEFÓNICA señaló que el Informe Preliminar Nº 004-CCO/2011 emitido por la Secretaría Técnica vulneraría su derecho de defensa por considerarlo falto de motivación.

En efecto, el artículo 84º del Reglamento del OSIPTEL para la Solución de Controversias entre Empresas (en adelante, Reglamento de Solución de Controversias) ha establecido que para la solicitud de inicio de un procedimiento de oficio, la Secretaría Técnica emitirá un informe debidamente fundamentando el cual será presentado ante el Cuerpo Colegiado a efectos de que tome una decisión sobre la mencionada solicitud.

Cabe señalar que el informe de la Secretaría Técnica únicamente permite solicitar el inicio del procedimiento formal que cuente con la participación de la empresa investigada. Al respecto, el Informe Preliminar debe contar fundamentalmente con pruebas indiciarias sobre la existencia de prácticas que puedan estar atentando contra la libre y leal competencia, dado que la posibilidad de obtener prueba plena antes de iniciada una controversia, no resultaría exigible.

A este respecto, se debe tener en cuenta que el razonamiento que emplea la prueba indiciaria es siempre persuasivo, nunca demostrativo: pretende convencer, no explicar. Una mera explicación de la situación tendría que basarse sobre hechos evidentes, libres de toda ambigüedad o duda. En cambio, en los indicios no hay nada seguro salvo el hecho bruto inicial que es interpretado como indicio; porque todo lo demás (incluyendo su carácter de indicio) lo alega quien pretende convencer de lo sucedido.

Se debe tener en cuenta, además, que los indicios plasmados en el Informe Preliminar de la Secretaría Técnica, así como los tomados en cuenta por el Cuerpo Colegiado en la Resolución Nº 001-2011-CCO/OSIPTEL, no estuvieron dirigidos ni desembocaron en una resolución sancionatoria o condenatoria, sino que buscaron constatar la apariencia de la realización de una práctica anticompetitiva, cuya investigación continúa durante la tramitación del procedimiento de oficio.

En efecto, dentro del presente procedimiento, TELEFÓNICA ha contado con todas las garantías inherentes al debido procedimiento. La empresa investigada ha sido informada oportunamente sobre las imputaciones formuladas en su contra y ha tenido expedito su derecho a acceder al expediente en todo momento. Asimismo, la empresa ha tenido la oportunidad de presentar sus descargos, realizar toda la actividad probatoria que ha considerado conveniente, ha contado con la posibilidad de presentar su posición respecto de la investigación desarrollada por la Secretaría Técnica en su Informe Instructivo, así como tendrá la posibilidad de impugnar la resolución final que emita este Cuerpo Colegiado si no la considera acorde con sus intereses.

Adicionalmente, en sus alegatos, TELEFÓNICA vuelve a cuestionar la motivación del Informe de Investigación Preliminar, pues indica que éste no precisa cuáles son los hechos ilícitos que se le imputan.

En respuesta a lo dicho por TELEFÓNICA, se debe indicar que, a nivel indiciario, el Informe de Investigación Preliminar identificó expresamente la práctica materia de investigación consistente en la sujeción de la adquisición del servicio de acceso a Internet ADSL a la compra del servicio de telefonía fija de la misma empresa, así como, los medios probatorios y los aspectos de la metodología tenidos en cuenta para identificar la práctica investigada, tales como: identificación del servicio relevante y la posición de dominio en el mercado de Internet y determinación del abuso de dicha posición y los posibles efectos exclusorios en el mercado de telefonía fija. Asimismo, el referido Informe contuvo también la calificación legal de la práctica investigada, haciendo expresa mención al fundamento de derecho bajo el cual se analizaría la práctica, cumpliendo con señalar las razones jurídicas que justifican su emisión.

Considerando lo anterior, este Cuerpo Colegiado es de la opinión que no son atendibles las alegaciones planteadas por TELEFÓNICA sobre la supuesta falta de motivación del Informe de Investigación Preliminar que no le permitiría ejercer de forma apropiada su derecho de defensa.

En todo caso, y en el mismo sentido de lo ya manifestado por este Colegiado en el presente procedimiento, no corresponde alegar un supuesto de indefensión cuando existe posibilidad real de contradecir imputaciones y defenderse, tal como lo viene haciendo TELEFÓNICA ante este Cuerpo Colegiado, a través de la presentación de sus alegatos y sustentación de informe oral.

5.1.2. Del Informe Instructivo

En sus alegatos, TELEFÓNICA cuestionó que Informe Instructivo se sustentara en una serie de hechos que carecen de sustento, contradiciendo precedentes anteriores realizados sobre la materia por los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL, obviando las razones por las que dichos precedentes carecerían de mayor valor o no serían tomados en cuenta para el presente análisis.

Al respecto, TELEFÓNICA se refiere al análisis adoptado por el Cuerpo Colegiado de la controversia entre Boga Comunicaciones S.A. contra Telefónica Multimedia S.A.C., contenido en la Resolución N° 021-2002-CCO/OSIPTEL, de fecha 13 de noviembre de 2002 recaída en el Expediente N° 010-2001. Afirma TELEFÓNICA que el Cuerpo Colegiado de ese entonces “(…) señaló expresamente que para determinar la existencia o no de una práctica con efectos exclusorios por parte de la empresa investigada debía necesariamente realizarse a partir de un análisis consistente en una serie de etapas, las mismas que son consecutivas y excluyentes”. (énfasis agregado).

Del tenor de la afirmación vertida por TELEFÓNICA, se hace necesario diferenciar el caso antes descrito de un precedente de observancia obligatoria como fuente del procedimiento administrativo, el cual debe cumplir necesariamente con los requisitos de llevar a cabo la interpretación de una norma y/o regulación, y que dicha interpretación sea expresa y general.

Sin perjuicio de lo señalado, y contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, no es veraz que en la Resolución N° 021-2002-CCO/OSIPTEL se haya señalado expresamente que para determinar la existencia de una práctica con efectos exclusorios se deba realizar necesariamente el análisis que en este caso se emplea. Por el contrario, del fraseo usado se desprende claramente que el criterio empleado por el Cuerpo Colegiado a cargo de la controversia en mención es únicamente una metodología que se emplea para un caso concreto.

Lo señalado resulta importante pues el diseño de la estrategia de investigación y análisis de la Secretaría Técnica y de los Cuerpos Colegiados designados para los casos de controversias gozan de cierto nivel de discreción, siempre dentro de los límites que impone el derecho al debido procedimiento y con respeto a las fuentes del procedimiento administrativo, y observando las formas impuestas en caso de apartarse de las mismas.

En cualquier caso, al parecer de este Cuerpo Colegiado la Secretaría Técnica ha planteado el desarrollo de la investigación y análisis del presente caso, de acuerdo con la metodología general de análisis de competencia incluyendo el desarrollo de cada uno de los elementos necesarios para arribar a la identificación de una infracción (con independencia de si se esté de acuerdo o no con las valoraciones en éstos incluidas), de conformidad con la normativa de libre competencia.

Por lo demás, este Colegiado considera que los argumentos aducidos por TELEFÓNICA con relación a este punto, como presunta violación al derecho de defensa, tales como: el cuestionamiento a los medios probatorios, la supuesta aprobación de los contratos de abonado, justificaciones a su conducta, entre otros, corresponderían a la discrepancia sobre el análisis o la argumentación de fondo que utilizó la Secretaría Técnica en su Informe Instructivo, y en consecuencia, corresponde que éstos sean analizados como parte del fondo del asunto y no bajo la óptica del análisis de una cuestión previa.

5.2. Supuesta falta de competencia de las instancias de solución de controversias por aplicación del principio de supletoriedad

En su escrito de descargos, TELEFÓNICA señaló que la práctica materia de investigación, consistente en la venta conjunta del servicio de acceso a Internet mediante la tecnología ADSL y del servicio de telefonía fija, había sido implementada como una práctica comercial autorizada por el OSIPTEL. Ello, toda vez que TELEFÓNICA consideró que tanto la Resolución N° 036-2000-CD/OSIPTEL, mediante la que cual se establecieron tarifas máximas fijas aplicables a prestaciones de transmisión de datos mediante circuitos virtuales ATM con acceso ADSL que brinde TELEFÓNICA, así como sus posteriores modificaciones contenidas en las Resoluciones N° 010-2007-CD/OSIPTEL y N° 039-2008PD/OSIPTEL, habrían reconocido la necesidad de un servicio telefónico por parte del abonado a fin de acceder al servicio de internet vía ADSL.

En tal sentido, TELEFÓNICA señaló que en el presente caso se habría limitado a cumplir estrictamente con el modelo de provisión de acceso a Internet autorizado por el OSIPTEL en las normas en mención, por lo que en aplicación del principio de supletoriedad, el Cuerpo Colegiado debe limitar su accionar a la aplicación de la normativa aprobada por el mismo regulador o, de ser el caso, inhibirse de emitir un pronunciamiento al respecto.

Es de entender que, la argumentación planteada por TELEFÓNICA cuestiona la competencia de las instancias de solución de controversias del OSIPTEL para conocer la materia de fondo del presente caso. En tal sentido, este Cuerpo Colegiado considera importante desarrollar como cuestión previa los alcances del principio de supletoriedad y determinar si corresponde o no su aplicación al presente caso, tomando en consideración para ello, el objetivo y el alcance con el que cuenta la regulación ADSL.

5.2. Supuesta falta de competencia de las instancias de solución de controversias por aplicación del principio de supletoriedad

El Decreto Supremo N° 020-2007-MTC, Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones señala que la normativa de libre competencia se aplica para todo lo no previsto sobre prácticas restrictivas de la competencia en la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento.
En atención a ello, el Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, Reglamento General del OSIPTEL ha recogido el principio de supletoriedad, indicando lo siguiente:

“Artículo 12.- Principio de Supletoriedad
Principio de Supletoriedad. Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte el OSIPTEL en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto primarán las disposiciones dictadas por el OSIPTEL”.

Asimismo, el numeral 111 del Decreto Supremo N° 020-98-MTC, Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones (en adelante, Lineamientos de Apertura), establece el principio de supletoriedad, indicando que para proteger el proceso competitivo en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones se aplica la normativa sectorial específica y, supletoriamente, las normas de libre y leal competencia, así como sus disposiciones modificatorias, complementarias, ampliatorias y conexas, en cuanto sea pertinente.

Por su parte, en el numeral 2.1, de la Resolución Nº 003-2000-CD-OSIPTEL, Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones (en adelante, los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones), se precisa que la aplicación del principio de supletoriedad implica que OSIPTEL aplicará las normas generales de libre competencia en el supuesto que una determinada práctica o conducta no esté tipificada o cubierta de manera expresa por la normativa específica del sector, pero genere, sin embargo, efectos anticompetitivos. Así por ejemplo, si la normativa del sector ha establecido expresamente la obligación de interconectarse a algunos operadores, en tales casos carece de sentido evaluar si tal conducta es un supuesto de negativa injustificada a contratar. Pero si para algún bien o servicio la normativa específica no hubiese previsto algún tipo determinado de obligación, entonces sí deberá recurrirse a las normas del marco general.

Al respecto, este Cuerpo Colegiado considera que la definición del principio de supletoriedad en los términos precisados por los Lineamientos, permite aplicar las normas de competencia a aquéllas prácticas adoptadas por las empresas por iniciativa propia. De lo contrario, si una legislación sectorial impone expresamente a las empresas una práctica contraria en oncreto que elimina por sí misma cualquier posibilidad de conducta auónoma por parte de las empresas, las normas de competencia no se aplican12.

Bajo la premisa antedicha, según la cual si una práctica no se encuentra autorizada expresamente por la regulación entonces no se aplica el principio de supletoriedad, corresponde que este Colegiado evalúe si en el presente caso existe alguna norma emitida por el OSIPTEL que disponga o justifique la provisión conjunta del servicio de acceso a Internet vía ADSL y del servicio telefónico fijo a los usuarios finales.
5.2.2. El objetivo y los alcances de la regulación ATM con acceso ADSL

La Resolución N° 036-2000-CD-OSIPTEL, así como sus posteriores modificaciones contenidas en las Resoluciones N° 010-2007-CD/OSIPTEL y N° 039-2008-PD/OSIPTEL, establecieron las tarifas máximas fijas aplicables a prestaciones de transmisión de datos mediante circuitos virtuales ATM con acceso ADSL que brindará Telefónica del Perú (en adelante, regulación ATM con acceso ADSL) vigente desde el 01 de setiembre de 2000.

De la parte considerativa de la Resolución N° 036-2000-CD-OSIPTEL, se tiene que esta regulación fijó las tarifas aplicables a dos servicios portadores (pertenecientes al régimen tarifario de categoría II de los Contratos de Concesión de TELEFÓNICA) que permitirían la prestación de datos a diferentes velocidades de acceso, a través de una conexión asimétrica permanente entre el usuario y el prestador de servicios, empleando el uso de la tecnología ADSL en el bucle de abonado para el envío y recepción de datos de manera independiente al servicio telefónico, coexistiendo con dicho servicio, sin afectarlo, y haciendo posible la separación de los servicios sobre el mismo par de cobre.

Es así que la regulación mencionada, buscó regular las tarifas que cobraría TELEFÓNICA para permitir a otras empresas operadoras de Internet prestar el servicio de acceso a Internet a sus abonados de telefonía fija, del modo siguiente:

“Las tarifas correspondientes por el acceso digital asimétrico (ADSL) que se establecen en el presente artículo, son aplicables a los abonados que cuenten con una línea telefónica fija contratada con la empresa Telefónica del Perú S.A.A., y se aplican de manera adicional e independiente a las tarifas por instalación y renta mensual correspondientes al respectivo servicio telefónico fijo”.
(…)

“Las tarifas correspondientes por la red ATM que se establecen en el presente artículo, son aplicables a toda empresa prestadora de servicios públicos o privados de telecomunicaciones que desee contratarlas para conectarse con sus respectivos usuarios a través del acceso digital asimétrico”.
La referida fijación de tarifas debe ser entendida en el marco de una regulación de servicio indirecto o bitstream, el cual es un acceso a nivel mayorista que provee capacidad de transmisión entre un usuario final con conexión telefónica y el punto de interconexión disponible para el nuevo entrante. Representa una forma intermedia entre la reventa y la desagregación del bucle, donde los nuevos entrantes tienen control sobre ciertas características del servicio que ofrecerán a sus usuarios finales, pero no requieren un nivel de inversión tan elevado como en el caso del bucle desagregado.

Asimismo, reconoce que la regulación de tarifas permite evitar prácticas anticompetitivas por parte de la incumbente, la cual puede trasladar su poder de mercado en el segmento mayorista hacia el mercado minorista mediante prácticas anticompetitivas tales como precios predatorios o de estrechamiento de márgenes.

Es importante mencionar que con esta medida regulatoria se esperó una mayor competencia en el mercado de Internet mediante acceso ADSL enfocada en la provisión de conectividad en el corto plazo vía la reducción de barreras a la entrada de nuevos competidores que usen los accesos mayoristas de TELEFÓNICA y el logro de mejores condiciones.

De lo anterior se desprende que, al buscarse la promoción de la competencia en el mercado de acceso a Internet mediante la tecnología ADSL, la regulación tarifaria emitida por el OSIPTEL estuvo orientada a establecer tarifas aplicables a dos servicios portadores que permiten proveer el servicio de Internet, a fin de garantizar que TELEFÓNICA no obtenga beneficios indebidos de su condición de poseedora de la mayor red de telefonía fija, la cual viabiliza la provisión del servicio de acceso a Internet por ADSL.

En tal sentido, de la revisión de la regulación ATM con acceso ADSL, se puede concluir que ésta reguló las tarifas tope que cobraría TELEFÓNICA por el servicio de acceso ADSL utilizado por sus usuarios de telefonía fija, cuando éstos deseen contar con el servicio de acceso a Internet mediante la tecnología ADSL con un operador distinto a TELEFÓNICA.

En ese orden de ideas, se concluye que no es posible sostener que la regulación ATM con acceso ADSL tenga aplicación al mercado minorista de Internet, de provisión del servicio al usuario final. En tal sentido, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, debe enfatizarse que de dicha regulación no se desprende que éstas la hayan habilitado para condicionar la provisión del acceso ADSL a la contratación de su servicio telefónico fijo.

5.2.2. Principio de supletoriedad y regulación aplicados al caso en concreto

El Cuerpo Colegiado considera importante tener en cuenta la finalidad y el alcance de la regulación de ADSL, a fin de pronunciarse sobre si corresponde la aplicación del principio de supletoriedad e inhibirse de la solución del presente caso de oficio.

Con relación al objetivo de la norma, se tiene que la regulación ATM con acceso ADSL al ser una regulación bitstream es por definición una regulación procompetitiva que permite el acceso mayorista a los operadores que deseen entrar al mercado de Internet y puedan utilizar parte de la infraestructura del operador establecido. Esta norma si bien es una de carácter regulatorio no por ello desconoce la vinculación que ejercen las normas de competencia, si no que por el contrario las presupone.

Es de recordar que en nuestro ordenamiento existe una norma de libre competencia desde el año 1991, cuya aplicación a sectores regulados ha sido clara desde el inicio. Tal es así que, incluso normas sectoriales como la regulación ADSL contempla la posibilidad de conductas anticompetitivas que pueden contravenir la competencia haciendo alusión expresa al riesgo de que en un esquema bitstream se pueda realizar estrechamiento de márgenes.

En el mismo sentido, tampoco se desprende de su texto la imposición expresa de una práctica contraria a la libre competencia, en términos de eliminar por sí misma cualquier posibilidad de conducta competitiva por parte de las empresas, autorizando una venta atada de servicios finales.

Respecto al alcance de la regulación ATM con acceso ADSL, queda claro que se trata de una regulación específica para el mercado mayorista, es decir, un mercado en el cual las empresas de telecomunicaciones se proveen servicios entre sí.

En sus alegatos, TELEFÓNICA ha señalado que la regulación ATM con acceso ADSL presupuso que los usuarios finales también contratarían el servicio telefónico ofrecido por TELEFÓNICA y que hasta el momento se han producido tres revisiones del modelo comercial mayorista del ADSL, el cual tiene una indudable relación con el modelo minorista ofertado por su empresa, hasta el punto que solo ese aspecto bastaría para señalar que la regulación desarrollada por el OSIPTEL excluye la posibilidad de ofertar una línea ADSL minorista de forma independiente de la línea de telefonía fija.

Al respecto, conviene aclarar que la regulación ATM con acceso ADSL si bien es una regulación mayorista no puede ser interpretada como una regulación que tiene por finalidad modelar un mercado en general, o mercados adyacentes. Por lo que no es posible interpretar que al haber obligado a TELEFÓNICA a ofertar una determinada tarifa de ADSL para otros proveedores de Internet a sus usuarios de telefonía fija (los de TELEFÓNICA), tarifa a ser pagada de forma adicional a otros conceptos relacionados con el servicio telefónico fijo de dicha empresa, ello haya implicado una autorización para atar su servicio de Internet y servicio de telefonía fija en el mercado final.

Respecto a la alusión que realiza la regulación ATM con acceso ADSL al servicio telefónico fijo, es importante tener en cuenta que la regulación ADSL debe ser leída en su contexto, un contexto en el cual TELEFÓNICA tenía más del 99% del mercado de telefonía fija y se buscaba dar la oportunidad a los proveedores de Internet de llevar el Internet a los usuarios del servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA. Asimismo, conviene precisar que este Colegiado no desconoce que para la provisión de Internet se requiera del empleo de parte de la infraestructura que utiliza también el servicio de telefonía fija.

Respecto de las revisiones del modelo comercial mayorista del ADSL, TELEFÓNICA aduce que si bien es cierto que la regulación citada es en esencia una regulación mayorista destinada a promover la competencia, no es menos cierto que carece de mayor sentido que OSIPTEL estableciera una regla en dicho mercado mientras que implícitamente entendía que otras reglas eran las que debían plasmarse en el mercado aguas abajo. Es así que resultaría paradójico reconocer explícitamente que los operadores alternativos únicamente pueden competir con TELEFÓNICA en el mercado de teléfonos fijos por ella operados, pero ésta sí pueda desplegar su oferta comercial en un mercado mucho mayor y sin ninguna presión competitiva.

Con relación a esto último, se tiene que esta alegación no puede ser merituada como parte del presente procedimiento de oficio, pero sí como una opinión dentro de un procedimiento regulatorio para contradecir aspectos específicos de la regulación ATM con acceso ADSL con los que no se encuentre conforme.

De lo señalado anteriormente, se tiene que desde que TELEFÓNICA ha contado con libertad comercial para diseñar su oferta minorista de Internet ADSL, no nos encontramos ante un supuesto de inhibición del ejercicio de la facultad de solución de controversias por aplicación del principio de supletoriedad.

De otro lado, TELEFÓNICA ha mencionado que el OSIPTEL ha optado por un modelo regulatorio a través de obligaciones impuestas a determinados operadores, designados como proveedores importantes, en beneficio de otros operadores que tendrían dificultad para acceder al mercado, donde la competencia por servicios es priorizada en determinados mercados y el mercado de acceso mayorista a Internet y transmisión de datos ocupa el primer lugar. En ese sentido, en su opinión, habiendo el OSIPTEL manifestado su intención de activar sus facultades regulatorias, no corresponde que las instancias de solución de controversias entorpezcan el proceso regulatorio ya iniciado.

A este respecto, tal como se desprende de la aplicación del principio de supletoriedad, la facultad de solución de controversias se inhibe ante la existencia de regulación vigente, mas no procede invocar la inhibición cuando se trata de regulaciones en desarrollo que actualmente no se aplican en el mercado.
No obstante lo mencionado, se tiene que la aludida Regulación de Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, se reconoce consistente con las mejores prácticas de regulación y, en esa línea, establece como criterio general priorizar el análisis de los mercados mayoristas de los servicios de telecomunicaciones sobre los minoristas2, teniendo en consideración que una intervención a nivel mayorista implica un menor grado de intervención en los mercados finales pues, una vez que se facilita la entrada de nuevas firmas a nivel mayorista, se deja que las fuerzas competitivas operen en el mercado final sin necesidad de intervenir en él directamente.

Por todo lo señalado, este Cuerpo Colegiado considera que no corresponde acoger el cuestionamiento del ejercicio de la facultad de controversias del OSIPTEL en virtud de una regulación que no establece una autorización de venta atada de servicios finales, ni tampoco en virtud de regulaciones no vigentes, a la fecha.

VI. ANÁLISIS

6.1. Marco General: las ventas atadas como supuesto abuso de posición de dominio

La venta atada implica la venta de un bien o servicio (atante) condicionada a la compra de otro bien o servicio (atado). De esta forma existe efectivamente una “atadura” pues se exige al cliente la compra del paquete sin darse la opción de adquirir el servicio atante por separado.

Esta conducta está tipificada expresamente en el artículo 10º de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, como un supuesto abuso de posición de dominio, en la modalidad de subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Por su parte, el numeral 4.3.3 de los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones) señalan que para que una práctica de venta atada tenga efectos anticompetitivos es necesario que la realice una empresa con posición de dominio, que sea una práctica injustificada y muestre el intento de restringir la competencia.

Estando a lo señalado y de acuerdo con la metodología de análisis de competencia, en primer lugar se debe identificar el servicio relevante o servicio materia de la conducta investigada y el mercado relevante. El mercado relevante está integrado por el mercado producto (el servicio relevante y sus sustitutos) y el mercado geográfico (zonas con fuentes alternativas de aprovisionamiento).

Posteriormente, se debe analizar la posición del presunto infractor dentro del mercado relevante. Un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.

El abuso de la posición de dominio implica que un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

En la determinación de la conducta restrictiva o práctica injustificada en la modalidad de venta atada se deben considerar los elementos específicos contenidos en el referido artículo 10º de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, a saber: debe tratarse de servicios diferenciados, debe existir coerción, el proveedor debe tener suficiente poder de mercado en el mercado del producto principal y debe existir una afectación en el mercado del producto atado.

Finalmente, es importante precisar que la referida Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha calificado esta conducta como una prohibición relativa. En ese sentido, para que se pruebe la existencia de una infracción administrativa, primero debe probarse la existencia de la venta atada y posteriormente, debe probarse que la misma tenga efectos negativos para la competencia y el bienestar del consumidor; es decir la venta atada se debe analizar conforme a la regla de la razón.

6.2 La práctica materia de investigación

La presunta infracción imputada a TELEFÓNICA, por la supuesta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, con posibles efectos de exclusión en el mercado de telefonía fija, conducta tipificada en el literal c) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, está constituida por el condicionamiento de la venta del servicio Speedy (acceso a Internet a través de la tecnología ADSL) a la compra de su servicio de telefonía fija.

A continuación, se analizará si la conducta de la empresa investigada constituye infracción a las normas de libre competencia.

6.2.1. Mercado Relevante

De acuerdo con el artículo 6.1. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.

Además de lo mencionado, el numeral 3.2 de los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones dispone que se debe incluir en el análisis del mercado relevante a la delimitación del nivel comercial.

6.2.1.1. Servicio relevante

El servicio principal o servicio atante es el servicio de acceso a Internet a través de la tecnología ADSL.

La tecnología DSL (Digital Subscriber Line) permite transmitir voz y datos mediante líneas telefónicas alámbricas, utilizando para ello el par de cobre pero a través de diferentes frecuencias. Existen varios tipos de tecnologías DSL, siendo la más conocida la tecnología ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), la cual permite asignar al usuario un mayor ancho de banda para transmitir información desde la red hacia el computador (downstream) que desde el computador hacia la red (upstream).

Esta tecnología tiene características que la distinguen de otras tecnologías: la conexión a Internet se presenta de forma permanente sin necesidad de una marcación previa, por lo que el servicio está siempre disponible; posibilita el uso simultáneo de los servicios de voz y data; y permite transmitir información con gran anchura de banda.

Otro aspecto importante a considerar en la definición del servicio relevante es su nivel comercial en la cadena de producción en la que se adquiere el servicio, que puede ser mayorista (de acceso a redes o facilidades de red) o minorista (destinado a consumidores finales). Al respecto, se tiene que el servicio bajo análisis es el servicio de ADSL a nivel minorista, es decir, aquél que se provee al usuario final.

En nuestro país, el acceso a Internet a través de la tecnología ADSL es ofrecido principalmente por TELEFÓNICA, no obstante existen otras empresas como Americatel Perú S.A. (en lo sucesivo, AMERICATEL) y Global Crossing Perú S.A (en adelante, GLOBAL CROSSING) que también ofrecen dicho servicio, aunque éstas se orientan primordialmente al segmento corporativo.

En el Cuadro N° 1 se muestra la oferta comercial de los dos proveedores más importantes del acceso a Internet por ADSL. Aquí se observa que, las velocidades de bajada24 ofrecidas por ADSL oscilan mayormente entre 200 Kbps y 6144 Kbps y que la capacidad de descarga es ilimitada.

Asimismo, en dicho cuadro se muestran tanto los precios del servicio para el segmento residencial como para el segmento corporativo. En este último segmento se observa que los precios son más elevados a mayor velocidad garantizada.

Cuadro N° 1: Muestra de Planes tarifarios de acceso a Internet por ADSL

Fuente: SIRT y páginas de web de las empresas operadoras, tarifas vigentes al mes de diciembre de 2011. Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Por lo señalado, el servicio relevante consiste en la provisión del servicio de Internet por ADSL a usuarios finales, tanto residenciales como comerciales.

6.2.1.2. Mercado producto

El artículo 6.2. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas define al mercado de producto relevante como el servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

En la misma línea, del numeral 3.2.a) de los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones se desprende que la delimitación del mercado producto se define en base al criterio de sustitución por el cual se determina qué servicio compite con el servicio analizado, considerando que los consumidores no tendrían que verse afectados en su nivel de bienestar al utilizar un servicio alternativo. Para ello, se toma en consideración las características similares de los servicios y el factor de los precios.

En principio, es necesario considerar que en nuestro país, las tecnologías utilizadas para el acceso al Internet pueden ser alámbricas e inalámbricas.

Por un lado, entre las tecnologías alámbricas, se encuentran aquéllas que utilizan un medio de acceso óptico como la fibra óptica, es el caso de la línea dedicada y aquéllas que usan un medio de acceso eléctrico como el par de cobre, el cable coaxial, entre otros, siendo éste el caso del ADSL, DOCSIS (cable módem) y líneas dedicadas. De otro lado, entre las tecnologías inalámbricas, tenemos tecnologías que emplean redes terrestres como las líneas dedicadas, WiMax, UMTS y HSPA y aquéllas que utilizan redes satelitales, es el caso de VSAT.

Para complementar el panorama de tecnologías descrito en el párrafo anterior, este Cuerpo Colegiado considera necesario tomar en consideración además, el grado de desarrollo que han alcanzado las mencionadas tecnologías.

En el Gráfico N° 1 se muestra la participación por cada una de las tecnologías de acceso a Internet respecto al total de conexiones en el mercado nacional. Al respecto, se observa que el acceso mediante ADSL lidera el mercado con el 67% de conexiones, seguida por el acceso a Internet móvil con el 24.5% de conexiones, en tercer lugar, se encuentra el cable módem con 5.7% conexiones y, en cuarto lugar, se tienen las conexiones por WiMax con un 1.2% del total de conexiones. El resto de tecnologías no superan el 1% de conexiones en el mercado nacional.

Gráfico N° 1: Conexiones de Internet, a junio 2011

Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Atendiendo a la situación del mercado de Internet en nuestro país, y dentro de los alcances de lo dispuesto en la norma y en los lineamientos antes citados, esta Secretaría procederá a realizar el análisis de sustitución con base en las características, usos y precios del servicio, así como el tiempo requerido para la sustitución del servicio.

A. Internet por cable módem

De acuerdo con lo anterior y, a efectos de valorar la sustitución del servicio de Internet por cable módem se requiere conocer las características de la tecnología de acceso a Internet por cable módem.

Al respecto, se tiene que el acceso al Internet se realiza a través de medios alámbricos, en específico por medio del cable coaxial, aprovechando el ancho de banda que no utiliza el servicio de distribución de radiodifusión por cable (en adelante, servicio de cable). Esta tecnología se caracteriza por permitir un acceso a Internet que está disponible permanentemente a altas velocidades. Es el caso que, la oferta comercial actual de Internet por cable módem presenta velocidades de bajada máxima que oscilan entre los 500 Kbps y los 20000 Kbps

Actualmente, el servicio de acceso a Internet por cable módem es un servicio comercializado principalmente por Telmex Perú S.A. (en adelante, TELMEX), Star Global Com S.AC. (en lo sucesivo, STAR GLOBAL COM) y Telefónica Multimedia S.A.C. (en adelante, MULTIMEDIA).

Respecto a TELMEX, podemos decir que esta empresa ha venido impulsando en los últimos años el acceso a Internet por cable módem, luego de que adquiriera Boga Comunicaciones S.A.C. (Cable Express) en el año 2008, ampliando su cobertura fuera de Lima y Chiclayo, y estableciendo tarifas competitivas además de descuentos por la compra del servicio empaquetado con otros servicios que esta misma empresa provee.

Con relación a MULTIMEDIA y STAR GLOBAL COM, ambas empresas pertenecientes al Grupo Telefónica, se tiene que de un lado, si bien MULTIMEDIA fue una de las primeras empresas en ofrecer el Internet por cable módem, no ha sido si no hasta el año 2011 que volvió a lanzar ofertas para este servicio.

Respecto al precio del Internet por cable módem, como factor importante para la sustitución del servicio desde el punto de vista del consumidor (demanda), este Cuerpo Colegiado considera necesario destacar que tal como se observa en el Cuadro N° 2 los precios ofrecidos por TELMEX y STAR GLOBAL COM para velocidades similares de acceso por ADSL, resultan ser bastante competitivos respecto de los precios del Internet por ADSL.

Otro aspecto importante de la referida oferta comercial atiene a las posibilidades de uso que ofrece el servicio, tales como la capacidad de descargas, aspecto importante también desde la perspectiva de un consumidor. Tomando ello en consideración, se debe indicar que las ofertas comerciales de Internet por cable módem no tienen límites de descarga.

Cuadro N° 2: Muestra de Planes para el acceso a Internet por cable módem

Nota: La capacidad de descarga es medida en Gigabytes (GB). Debe recordarse que 1GB = 1024 Megabytes (MB) Fuente: SIRT y páginas web de las empresas operadoras, tarifas vigentes a diciembre de 2011. Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Además, este Cuerpo Colegiado considera relevante incluir en el análisis el tiempo de sustitución del servicio tomando en consideración aquéllas empresas que en el momento actual no sean proveedoras del servicio pero están en la capacidad de empezar a proveerlo en un plazo razonable y sin incurrir en una inversión muy elevada. Al respecto, se debe tener en cuenta que actualmente el servicio de acceso a Internet por cable módem representa la tercera tecnología con mayor demanda en el mercado nacional, con el 5.7% del total de número de conexiones de Internet en el país, a lo que de forma adicional se debe valorar la oferta potencial que existe en la provisión de este servicio en aquellos lugares donde ya se encuentran operando empresas de cable.

Por lo dicho, este Cuerpo Colegiado, considera que tanto por las características, usos y precios del servicio, así como el tiempo requerido para su sustitución, el servicio de Internet por cable módem es un sustituto del servicio de Internet por ADSL.

B. Acceso a Internet móvil

El servicio de acceso a Internet móvil se brinda a través de las tecnologías móviles 3G (UMTS/HSPA) y otras tecnologías superiores (HSPA+ y LTE) las cuales posibilitan un acceso a altas velocidades, a través de las redes móviles. La oferta comercial actual de Internet móvil presenta velocidades de bajada máxima que oscilan entre los 512 Kbps y los 5120 Kbps.

En la delimitación de este servicio, se tomará en consideración el acceso a Internet a través de módem o dispositivos USB, los cuales son conectados a computadoras de escritorio o laptops.

Las empresas que proveen el acceso a Internet móvil son Telefónica Móviles S.A. (en adelante, TMÓVILES), América Móvil S.A. (en adelante, AMÉRICA MOVIL) y Nextel del Perú S.A. (en adelante, NEXTEL).

Respecto a la oferta comercial de las referidas empresas, se observa que las tarifas de
Internet móvil de las tres operadoras son similares para los mismos niveles de descarga (ver Cuadro N° 3).

Cuadro N° 3: Muestra de planes tarifarios de Internet móvil

Nota: La capacidad de descarga es medida en Gigabytes (GB). Debe recordarse que 1GB = 1024 Megabytes (MB) * Estas velocidades se encuentran originalmente establecidas en Mbps, por lo cual ha sido convertidas a Kbps utilizando la equivalencia de 1024 Kbps = 1 Mbps.
Fuente: SIRT y páginas web de las empresas operadoras, tarifas vigentes al mes de diciembre de 2011.
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Sin embargo, como se observa en el Gráfico N° 2, cuando los precios de Internet móvil28 se comparan con los precios de Internet fijo de TELEFÓNICA y/o TELMEX, se observa que si bien los precios son similares, los planes de estas últimas tienen mayores ventajas que los de Internet móvil, ya que cuentan con mayores velocidades y permiten descargas ilimitadas.

De modo simulado, en el Gráfico Nº 2, en el eje horizontal se presupone que no existen límites de descarga, con lo cual la tendencia de los precios actuales llevaría a pronosticar que para la adquisición de mayores capacidades de descarga, el precio del Internet móvil tendería a subir. Así, por ejemplo, si se considera a un usuario que descarga en promedio 10GB al mes, el gasto que éste tendría que hacer con un plan de Internet móvil estaría en torno a los S/ 200. Sin embargo, en un plan de Internet fijo podría tener descargas ilimitadas por una tarifa de S/. 150 (plan de TELMEX).

Gráfico N° 2: Comparación de precios de Internet móvil y fija, velocidad de 3Mbps

*La tarifa considerada es la del paquete “Dúo Plano Nacional 3 Mbps”, que incluye los servicios de telefonía fija en su plan de “Tarifa Plan Nacional” y el servicio de Internet “Speedy de 3 Mbps”.
Fuente: SIRT y páginas web de los operadores, tarifas vigentes al mes de diciembre de 2011. Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Este Cuerpo Colegiado considera importante, atender a que todos los planes de Internet móvil presentan restricciones en cuanto a su uso, pues tienen una capacidad de descargas limitada. En la mayoría de los casos, las empresas cortan el servicio una vez consumidos los GB incluidos en el plan, luego de lo cual es posible usar el servicio solo a través de recargas prepago; y en otros casos, una vez que se alcanza el tope de GB de descarga que permite el plan, se reduce de forma sensible la velocidad de descarga máxima del plan contratado.

De otro lado, se tiene que desde el lanzamiento de las ofertas comerciales de acceso a Internet móvil en marzo de 2008, el número de conexiones se ha ido incrementando de manera considerable, existiendo a junio de 2011 más de 350 mil conexiones de Internet móvil que representa aproximadamente el 24.5% del total de conexiones de Internet a nivel nacional.

No obstante lo señalado, respecto a la tendencia del desarrollo del Internet móvil en nuestro país, un factor a considerar es que los dos operadores móviles con mayor participación están vinculados a operadores fijos y forman parte de un mismo grupo económico: AMÉRICA MÓVIL – TELMEX y TMÓVILES – TELEFÓNICA/MULTIMEDIA. En este sentido, es importante tener en cuenta que las relaciones entre empresas que forman parte de un mismo grupo económico no se caracterizan por ostentar una real tensión competitiva, dado que está presente el interés de una misma unidad de decisión. De ello, es posible inferir la existencia de incentivos económicos por parte de los operadores móviles y fijos a presentar una oferta comercial de servicios de Internet complementarios antes que sustitutos.

Así, por ejemplo, se observa que TMÓVILES viene ofreciendo planes con tarifas especiales para aquellos usuarios de Internet ADSL de TELEFÓNICA que deseen contar también con Internet móvil. Asimismo, TMÓVILES ha lanzado al mercado ofertas mayoristas del servicio de Internet móvil que han sido adquiridas por TELEFÓNICA para ser vendidas en forma empaquetada. Inicialmente, el servicio de Internet móvil era empaquetado por TELEFÓNICA como dúos y tríos (con sus servicios de ADSL, cable y telefonía fija), y de manera posterior, TELEFÓNICA revende de forma individual el servicio de Internet móvil pero otorga un descuento mayor al 50% si éste es adquirido por usuarios que ya cuentan con algún servicio de Internet fijo de este mismo operador por ADSL o cable módem.

En sus alegatos TELEFÓNICA señala que el análisis realizado por la Secretaría Técnica para determinar el mercado relevante no se realiza desde el lado de la demanda, así, argumenta que el análisis se aparta de este criterio y decide mutilar el mercado relevante excluyendo al Intenet móvil con base en una serie de informaciones circunstanciales, la mayoría de las veces relacionadas casi exclusivamente con la oferta del producto, sin hacer referencia a la opinión que tendrían los demandantes respecto del producto expulsado del mercado relevante.

Al respecto, debe señalarse que tal como lo señala expresamente el Informe Instructivo, y siguiendo lo indicado por los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones, el análisis realizado tuvo en cuenta la evaluación del servicio relevante desde la demanda (para lo cual consideró criterios como: las características y uso del servicio). En efecto, de conformidad con lo señalado por los Lineamientos, en primer lugar deben buscarse como posibles sustitutos a aquellas tecnologías que permitan el acceso a Internet en condiciones equivalentes al ADSL, de tal manera que el usuario no vea disminuido su bienestar. Luego de identificar los servicios físicamente sustituibles, se deben evaluar las tarifas del servicio de acceso a internet a través de las tecnologías que han superado este filtro previo

No obstante, TELEFÓNICA insiste en que de haberse hecho un análisis del tipo “monopolista hipotético” se habría descubierto que parte de la demanda por el ADSL migraría sin mayor inconveniente al Internet móvil.

En principio, lo argumentado por TELEFÓNICA podría parecer correcto; sin embargo, TELEFÓNICA olvida que antes de realizar el análisis de la demanda incluyendo los precios (test del monopolista hipotético) debe avaluarse si las tecnologías alternativas permiten el acceso a Internet en condiciones equivalentes al ADSL. Así, el planteamiento de TELEFÓNICA explícitamente busca la inclusión en el mercado relevante de todas las tecnologías de acceso a Internet, principalmente la BAM e incluso el mercado informal de acceso a internet, asumiendo que ofrecen condiciones equivalentes al ADSL.

Adicionalmente, en sus alegatos TELEFÓNICA señala que, el volumen de descarga del internauta nacional está por debajo del umbral que en la actualidad ofrece el Internet móvil. Para ello, TELEFÓNICA presenta algunas estimaciones de las descargas alcanzadas por un usuario promedio en el Perú, las cuales estarían por debajo de algunos de los límites impuestos en los planes de BAM. En ese sentido, TELEFÓNICA concluye que los límites de descarga de la BAM no son importantes, y que dicha tecnología debería incluirse en el mismo mercado relevante del Internet ADSL.

Al respecto, es necesario considerar que los usuarios que tienen el servicio de acceso a Internet por ADSL no enfrentan límites de descarga. Dado que muchos de ellos utilizan el servicio de Internet móvil de manera complementaria, no se ven afectados por la capacidad de descarga del Internet móvil Por lo tanto, es claro que si tuviera que depender exclusivamente de un servicio en el que sí enfrentan límites de descarga, su bienestar se vería disminuido. Esta disminución en el bienestar del usuario ocurre independientemente de que el uso de este servicio supere o no los topes de descarga establecidos en la oferta de Internet móvil, ya que la calidad del servicio es inferior.

Entonces, cualquier servicio con topes de descarga no debería considerarse como un sustituto del ADSL, ya que un usuario que cambie su acceso a internet por ADSL a un acceso por un servicio con topes de descarga tendrá un menor bienestar.

Finalmente, TELEFÓNICA considera también que bastaría el importante crecimiento del Internet móvil para incluirla en el mismo mercado relevante que el Internet ADSL. No obstante, se observa que si bien las conexiones de Internet móvil han mostrado un desempeño más que notable durante los primeros años de su entrada al mercado, éstas no han logrado reemplazar al Internet fijo, ya que mientras el número de conexiones de Internet móvil crece, el número de conexiones del la Internet fijo (ADSL y cable módem) crece también de manera simultánea, es decir, no se observa un efecto de desplazamiento del Internet fijo al Internet móvil.

Es más si en lugar de observar el total de conexiones, se observa la tasa de crecimiento trimestral del número de conexiones de Internet móvil e Internet fijo, se puede ver que la tasa de crecimiento de las conexiones de Internet móvil viene acusando una importante reducción. De otro lado, si bien la tasa de crecimiento de Internet fijo ha sido más baja, ésta muestra una tendencia creciente desde setiembre de 2010 hasta junio de 2011.

Estando a lo señalado, este Cuerpo Colegiado reconoce el importante crecimiento que actualmente presenta el Internet móvil, sin embargo la oferta comercial de este servicio presenta limitaciones de velocidad y límite de descargas que restringen el uso que el usuario final hace del servicio y parece estar más orientada a constituirse como un complemento del servicio de Internet fijo antes que un sustituto del mismo.

C. Otras tecnologías

De modo general, nos referiremos a otras formas de acceso a Internet que, en opinión de este Cuerpo Colegiado no resultan sustitutas del servicio de Internet por ADSL por diversas razones.

Respecto al servicio de Internet provisto a través de la tecnología WiMax, tenemos que constituye tan solo el 1.2% de las conexiones a Internet en el mercado nacional y que, por una parte, su desarrollo se encuentra orientado a complementar la oferta de Internet por ADSL, cable módem y banda ancha móvil en zonas donde no se tiene infraestructura fija desplegada; y de otra, la cobertura del servicio resulta bastante limitada.

Otras formas de acceso a Internet, a través de líneas dedicadas y VSAT constituyen menos del 1% de conexiones del mercado nacional, por lo que atendiendo principalmente a su grado de desarrollo en nuestro país y al tiempo en la sustitución por el lado de la oferta del servicio, no podrían ser considerados servicios sustitutos del ADSL.

En ese sentido, ninguna de las tecnologías señaladas en este acápite puede considerarse como un sustituto al ADSL, ya sea por el lado de la demanda como por el lado de la oferta.

De acuerdo con todos los argumentos antes mencionados, se concluye que el mercado relevante para la presente controversia está conformado por el servicio de Internet por ADSL y cable módem provisto a nivel minorista, tanto a usuarios residenciales como a corporativos.

6.2.1.3. Mercado geográfico

Luego de haber definido el servicio relevante, el siguiente paso es determinar el mercado geográfico. De acuerdo con el artículo 6.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.

El ámbito geográfico se refiere al lugar en el cual los consumidores acceden al servicio y al cual podrían acudir en caso el servicio se viera afectado por un incremento de precio, considerando los costos adicionales de traslado.

No obstante lo señalado, el servicio relevante ya definido es uno de naturaleza fija, se consume con su uso, por lo que requiere que la conexión a Internet sea efectuada en el lugar de residencia del usuario. Los usuarios sólo dispondrán de la oferta que se brinde en el distrito donde habiten, pues no cambiarían de domicilio únicamente con la finalidad de poder acceder al servicio de otro operador.

En tal sentido, el mercado geográfico estaría conformado por los distritos a nivel nacional cubiertos por el servicio de acceso a Internet por ADSL y/o cable módem. De acuerdo con la información proporcionada por el MTC, los distritos que cuentan con cobertura del servicio de Internet a través de las tecnologías antes mencionadas ascienden a un total de 380 distritos en todo el territorio peruano.

6.2.1.4. Mercado relevante aplicable a la presente controversia

Tomando en consideración el análisis realizado en los puntos precedentes, el mercado relevante aplicable a la presente controversia es el de provisión del servicio de Internet por ADSL y cable módem a usuarios finales, tanto residenciales como comerciales, en los 380 distritos a nivel nacional en los que existe cobertura de este servicio.

6.2.2. Posición de dominio en el mercado relevante

De acuerdo al artículo 7.1. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en el mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como: una participación significativa en el mercado relevante; las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios; el desarrollo tecnológico o servicios involucrados; el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución; la existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica; la existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.

Por su parte, en el numeral 4.1.1. de los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones se establece que algunas de las variables que OSIPTEL podrá tomar en consideración para determinar si una empresa exhibe posición de dominio, son: porcentaje de participación de la empresa en el mercado, nivel de concentración del mercado, control de recursos esenciales, el grado de integración vertical, barreras a la entrada, posibilidad de utilizar infraestructura propia para proveer otros servicios, otros factores que permitan evaluar el nivel de independencia con el que una empresa está en capacidad de actuar con relación a sus competidores o clientes.

Como se ha señalado anteriormente, la posición de dominio se determinará en el mercado del servicio principal o servicio atante, debido a que la conducta del investigado solo podría generar una restricción a la competencia en la medida que utilice su posición dominante en este mercado para obtener una ventaja anticompetitiva en el mercado del servicio atado.

En tal sentido, la identificación de posición de dominio se realizará en el mercado relevante del servicio de Internet previamente definido. Para ello, este Cuerpo Colegiado ha considerado principalmente factores tales como la participación de mercado, las barreras a la entrada, el control de recursos esenciales, el uso de infraestructura propia para proveer otros servicios y el grado de intervención vertical.

6.2.2.1. Presencia en el mercado

Como se ha mencionado, una variable importante a considerar al momento de determinar una supuesta posición dominante es la referida al nivel de participación de la empresa investigada en el mercado. Para tal efecto, se suele utilizar el porcentaje de participación de dicha empresa en el mercado relevante.

En la presente controversia, se tomará en cuenta la cantidad de conexiones de acceso al Internet por ADSL y cable módem respecto de la cantidad de conexiones que poseen todas las demás empresas que participan en el mercado relevante.

De este modo, tomando en consideración el número total de conexiones existentes en los 380 distritos con cobertura del servicio relevante respecto del número total de conexiones de TELEFÓNICA, tenemos que la participación de esta empresa asciende al 92.21% (ver Gráfico N° 3). Asimismo, se observa que TELEFÓNICA es seguida muy de lejos por TELMEX que ostenta una cuota de mercado de 7.07%.

Gráfico N° 3: Tasa de participación por empresa en Internet fijo a nivel nacional (ADSL y cable módem), a junio de 2011

* Otros incluye a Americatel, Global Crossing, Multimedia y DKR Visión
Fuente: Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Además, es de destacar que tomando en consideración los 380 distritos con cobertura de Internet por ADSL y cable módem, TELEFÓNICA es único operador proveedor de Internet en 322 distritos, es decir, en el 84.7% del total del mercado.

Para complementar el análisis anterior, y siempre tomando en cuenta los distritos con cobertura del servicio relevante, se realiza un agregado por departamentos en el que se toma el número de conexiones de TELEFÓNICA por departamento sobre el total de conexiones por departamento, observándose que la participación de TELEFÓNICA oscila entre el 84% y el 100% (ver Cuadro N° 4). Con ello, se aprecia que la participación de esta empresa ostenta altos niveles, de manera uniforme.

Cuadro N° 4: Participación de las empresas operadoras por departamento, a junio de 2011

*Otros incluye a los departamentos de Amazonas, Apurímac, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Junín, Loreto, Moquegua, Pasco, Puno, San Martín, Tumbes, Ucayali. Asimismo debe señalarse que en el departamento de Madre de Dios no existe cobertura del servicio relevante. Fuente: Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

TELEFÓNICA ha alegado que dentro de la participación de mercado, se debería tener en cuenta la participación que tiene el mercado informal de acceso a Internet; sin embargo, la propia TELEFÓNICA señala que no es posible medir dicha participación de forma precisa. En tal sentido, no puede incluirse en el proceso un mercado respecto del cual no se tiene certeza acerca de sus dimensiones.

De otro lado, para el análisis del grado de concentración, se toma en cuenta al conjunto o a la mayoría de los agentes relevantes del mercado para definir qué tan competitivo es o puede ser el mismo, evaluando la distribución del tamaño de las empresas participantes. La metodología más utilizada para calcular el nivel de concentración es el HerfindahlHirschman Index (en adelante HHI). El HHI tiene la ventaja de representar a todas las empresas del mercado, no sólo a las más grandes, y además ofrece la señal de que a mayor valor indica mayor concentración y, por ende, mayor probabilidad de ejercicio de poder de mercado que restrinja la competencia.

En este marco, se observa que el mercado de Internet (ADSL y cable módem) presenta un HHI que se sitúa por encima de 8,550, lo que evidencia un mercado muy concentrado.

Los criterios de participación y nivel de concentración en el mercado permitirían señalar que TELEFÓNICA goza de posición de dominio en el mercado relevante. No obstante ello, es necesario considerar factores de análisis adicionales a la situación actual de las condiciones de competencia, tales como las barreras a la entrada.

En cualquier caso, tal como lo ha reconocido la propia TELEFÓNICA aun cuando se considerara la inclusión del Internet móvil y el mercado de Internet informal, su participación dentro del mercado relevante se mantiene alta y la concentración del mismo se mantiene elevada.

6.2.2.2. Barreras a la entrada

Adicionalmente al análisis de participación en el mercado, es importante evaluar qué tan costoso resulta a supuestos nuevos operadores el acceso al mercado, considerando las distintas barreras a la entrada que pueden existir.

De esta manera, se podría conocer qué tan factible es que una empresa con alta participación en el mercado se vea disciplinada por la posibilidad de entrada de nuevas empresas al mercado o de su permanencia si ya ingresaron.

La posibilidad de entrada o permanencia puede verse limitada si el mercado presenta considerables obstáculos o barreras de acceso, es decir, costos que inhiban el ingreso o dificulten la supervivencia de los agentes en el mercado y que no fueron asumidos por el operador establecido. Dichas barreras pueden afectar al mercado de manera permanente o temporal, dependiendo de si el ingreso de nuevas empresas se ve obstaculizado indefinidamente o si solamente se ve retardado.

Entre las barreras de acceso al mercado, podemos encontrar las barreras estructurales y estratégicas.

Las barreras estructurales surgen de las condiciones propias e inherentes a la actividad económica en cuestión, y pueden deberse a condiciones de costos o de la demanda del bien o servicio.

La existencia de economías de escala puede ser causa de la existencia de barreras estructurales. En el presente caso, TELEFÓNICA cuenta con la red de acceso al usuario final o acceso al bucle local que brinda la infraestructura necesaria que viabiliza la prestación del servicio de Internet a través del ADSL, por lo que no tiene que duplicar el bucle local. Dicha infraestructura es de tal envergadura que difícilmente podría ser duplicada por un competidor, al menos en el corto plazo.

Otro caso de barrera estructural son las economías de red, por las que el costo de proveer dos servicios es significativamente menor que el costo agregado de proveer los servicios por separado. En este caso, debemos considerar que TELEFÓNICA se beneficia de economías de red que le genera la propiedad sobre la mayor red de acceso fijo a los usuarios, en la prestación del servicio de telefonía fija e Internet ADSL. Así, la amplia base de clientes con la que cuenta TELEFÓNICA, le permite no solo contar con menores costos medios, sino que le permite también tener un amplio conocimiento de los consumidores y aprovechar las complementariedades en la producción y distribución de los servicios que ofrece.

Las barreras estratégicas tienen su origen en el comportamiento de las empresas ya existentes en el mercado que inhiben la entrada de competidores.

En opinión de este Cuerpo Colegiado, la integración vertical por sí misma no otorga posición de dominio a una empresa, pero el hecho que una empresa dominante en un mercado se integre verticalmente en mercados relacionados sí puede darle la capacidad de afectar la competencia en estos otros mercados. En el presente caso, la integración vertical se presta para facilitar la existencia de posición de dominio pues TELEFONICA es una empresa integrada que es titular de la red y hace uso de dicha infraestructura para proveer el servicio de Internet por ADSL. Es el caso que, producto de su presencia en los mercados aguas arriba (transporte) y aguas abajo (red de acceso – ISP), esta empresa goza de ventajas difícilmente replicables por otras empresas competidoras.

Tomando en consideración el análisis realizado sobre barreras a la entrada con base en el control de recursos esenciales, economías de alcance, integración vertical y utilización de infraestructuras propia para la prestación de otros servicios, permitiría reafirmar una posición de dominio de TELEFÓNICA.

6.2.2.3. Conclusión sobre la posición de dominio de TELEFÓNICA

En conclusión, se puede afirmar que TELEFÓNICA cuenta con posición de dominio en el mercado relevante, debido al nivel de participación de mercado que ostenta en el mercado relevante y al nivel de concentración que exhibe este mercado; así como por la presencia de importantes barreras a la entrada. Por lo que, es posible afirmar que esta empresa tendría la posibilidad de afectar las condiciones de la oferta o demanda en el mercado relevante, sin que competidores, proveedores o clientes tengan un poder de negociación que permita enfrentar y disciplinar a la empresa investigada.

6.2.3. El abuso de la posición de dominio

El numeral 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

De acuerdo con el punto 4.2 de los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones, los requisitos considerados por OSIPTEL para la determinación de la posición de dominio son: que exista posición de dominio; que se actúe de manera indebida aún cuando ello no conlleve intencionalidad; y que exista la posibilidad de obtener beneficios o de causar perjuicios que no se podrían producir de no tener posición de dominio, bastando con que éstos sean consecuencia potencial de la conducta.

Al respecto, habiéndose verificado que TELEFÓNICA ostenta posición de dominio, corresponde avanzar en el análisis, atendiendo ahora a la actuación indebida o conducta restrictiva que para el presente caso atañe a la práctica de venta atada. Como se ha mencionado en el marco legal del presente informe, para esta modalidad de práctica anticompetitiva se requiere el análisis de los siguientes elementos: debe tratarse de servicios diferenciados, debe existir coerción, el proveedor debe tener suficiente poder de mercado en el mercado del servicio principal y debe existir una afectación en el mercado del servicio atado. A continuación, se desarrollarán los primeros dos aspectos:

6.2.3.1. Servicios diferenciados

El servicio principal y el servicio atado que se están proveyendo de forma conjunta deben ser diferentes desde el punto de vista de la demanda, lo cual se detecta si es que en ausencia de la atadura los compradores adquieren los servicios por separado, en otras palabras, si éstos cuentan con una demanda propia.

Dada la estructura de la venta atada investigada, el referido análisis sobre servicios diferenciados debe centrarse en el servicio relevante, toda vez que éste es el servicio que no es vendido de forma individual.

En principio, es preciso destacar que la identificación de una amplia demanda individual del servicio relevante no resulta posible, dado que como se ha visto en el apartado referido a la posición de dominio, TELEFÓNICA como operador dominante ostenta el 92.21% del total de conexiones en el país, adquiridas de forma atada al servicio de telefonía fija.

No obstante lo anterior, otras empresas en el mercado peruano sí ofrecen el servicio de Internet solo, sin atarlo a otros servicios, tales como TELMEX, STAR GLOBAL COM, MULTIMEDIA, GLOBAL CROSSING y AMERICATEL, aunque con cobertura limitada.

Al respecto, es de resaltar el caso de TELMEX que es el segundo operador con participación en el mercado relevante y ostenta una demanda del 28.6% de Internet solo, sin considerar el Internet que empaqueta con otros servicios que provee tales como el servicio de cable o el servicio telefónico:

De esta manera, dadas las limitaciones de identificación de una demanda individual de Internet por la elevada participación con la que cuenta TELEFÓNICA en el mercado relevante, el porcentaje de demanda de conexiones de Internet solo que presenta TELMEX es considerable dentro del total de su oferta de Internet.

De otro lado, debe mencionarse que en la experiencia internacional, existe la provisión de “acceso a Internet por ADSL solo”, al que se le ha denominado Naked DSL, DSL desnudo o stand-alone. La provisión de este servicio se ha dado por diversas razones que van desde la propia iniciativa empresarial, como parte de un considerable impulso competitivo hasta la imposición por parte de la autoridad (regulación o por aplicación de las normas de libre competencia). Al respecto, es importante señalar que cuando las condiciones de competencia no han logrado que las empresas operadoras lancen al mercado este tipo de ofertas, han sido los organismos reguladores o las autoridades de competencia las que han impuesto una obligación de venta de Internet solo.

A este respecto, TELEFÓNICA ha mencionado en sus descargos que la experiencia internacional referida al Naked ADSL es un fenómeno reciente y que en la gran mayoría de países donde ésta se ha empezado a desarrollar ha sido por un impulso competitivo, antes que por imposición de la Administración Pública.

En contraposición a lo señalado por TELEFÓNICA, según lo mencionado por la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE, los servicios de Internet de Banda Ancha son mayoritariamente vendidos mediante mecanismos de empaquetamiento mixtos, lo que permite a los usuarios elegir entre las ofertas individuales o servicios empaquetados. Es de resaltar que 77% de los 90 operadores encuestados permiten a los usuarios comprar de forma individual el servicio de Internet de Banda Ancha y que los usuarios tienden a escoger dicha oferta cuando está disponible.

Además, a nivel comparado, se observa que la comercialización del DSL desnudo en algunos países se debe a una fuerte presión competitiva de operadores del servicio de cable que también ofrecen acceso a Internet a través de sus redes. Es decir, que en mercados en competencia, los operadores de DSL prefieren comercializar también DSL desnudo para evitar que al menos una parte de sus clientes decida abandonarlos para contratar los servicios de Internet a través de cable módem. De otro lado, en países donde los operadores de DSL no afrontan mayor competencia a través de otras tecnologías, no existe presión para que se establezcan ofertas de DSL desnudo.

Para el caso concreto del servicio de Internet ADSL en nuestro país, si se tiene en cuenta que, a junio de 2011 existían 961,388 conexiones de Internet por ADSL de las cuales 961,360 son de TELEFÓNICA y 81,167 conexiones de Internet por cable módem de las cuales 73,709 conexiones son de TELMEX, difícilmente se podría sostener que el cable módem podría ejercer la suficiente presión competitiva sobre el ADSL para su venta por separado.

Por todo lo dicho anteriormente, este Colegiado considera que los servicios de Internet y telefonía fija son servicios diferenciados.

6.2.3.2. Nivel de coerción

Una vez comprobada la existencia de servicios diferenciados, se debe verificar si la venta del servicio de acceso a Internet viene siendo condicionada o subordinada a la compra del servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA.

La acreditación del nivel de coerción implica la comprobación de que el vendedor imponga la compra de un servicio como condición de la venta de otro, forzando la voluntad del consumidor. Es decir, debe verificarse en los contratos y, en general, en las condiciones de venta ofrecidas, que el servicio principal no puede ser adquirido por separado; es decir, que no existe la posibilidad de adquirir el servicio principal sin adquirir el servicio atado.

Conforme a ello, se requiere que en la práctica bajo análisis, el comprador sea forzado a adquirir el servicio de telefonía fija, aun cuando no lo desee y solo quiera adquirir el servicio de Internet.

Para determinar la existencia de coerción en la venta atada de los servicios de acceso a Internet y telefonía fija, se efectuaron acciones de supervisión, en las que se registraron las respuestas de los vendedores de dicha empresa, ante la simulación de intención de compra del servicio de Internet solo.

A. Acciones de supervisión del OSIPTEL

En diversas localidades del Perú se realizaron llamadas hacia el Servicio de Telegestión Comercial de TELEFÓNICA (número 104) en las cuáles se pidió información acerca de las condiciones aplicables a la adquisición del servicio de acceso a internet en diversas modalidades. A continuación se detallan algunos resultados:

– Funcionario de OSIPTEL preguntando por el servicio Speedy

Funcionario del OSIPTEL: Por favor, quisiera saber ¿cuáles son los requisitos para adquirir internet, por favor?
Telefónica: ¿Cuál es número telefónico, por favor?
Funcionario del OSIPTEL: No, no tengo número telefónico.
Telefónica: Esto lo desea ¿en qué distrito?
Funcionario del OSIPTEL: Eso es en la victoria
Telefónica: Ya mire, para que usted tenga internet, debe tener una línea telefónica, ahorita estamos dando un paquete (…)
Funcionario del OSIPTEL: Ah ok entiendo, pero ¿en cualquiera de esos casos igual tiene que ser con la línea telefónica fija de ustedes?
Telefónica: Exactamente.

– Funcionario de OSIPTEL preguntando por el servicio Speedy Negocios

Funcionario OD Huancayo: No señorita yo tengo una línea telefónica pero de otra empresa
Telefónica: El primer requisito para adquirir un Speedy tendría que tener una línea con Telefónica
Funcionario OD Huancayo: ¿Quiere decir para el servicio de internet de Speedy negocios necesariamente debo contar con una línea telefónica?
Telefónica: Sí

– Funcionario de OSIPTEL preguntando por el servicio Internet 50

Telefónica: Tiene que tener línea de teléfono fija, ¿Ud. Cuenta con línea de teléfono?
Funcionario OD Huancayo: No
Telefónica: Tiene que tener una línea fija si no, no va a poder acceder a ese servicio, la línea para que zona es para que distrito (…)
Funcionario OD Huancayo: ¿cuenta con algún plan de internet para el cual no sea necesario la contratación del servicio de telefonía? Telefónica: No existe,
Funcionario OD Huancayo: ¿No existe?
Telefónica: Nosotros usamos la línea telefónica para acceder a internet pero no lo ocupamos puede navegar por internet puede hablar por teléfono a la vez,
Funcionario OD Huancayo: Quiere decir si yo no tengo la línea telefónica no voy a poder contratar el servicio de Internet.
Telefónica: Correcto.

Las llamadas realizadas durante la acción de supervisión también incluyeron consultas en torno a las posibilidades de acceso al servicio de Internet por parte de un cliente que cuente con un servicio telefónico fija de una empresa diferente a la ofrecida por la empresa TELEFÓNICA. A continuación se detallan algunas de las conversaciones:

– Funcionario de OSIPTEL preguntando por el servicio Speedy

Funcionario del OSIPTEL Lima: Sí, disculpe quería información con respecto al servicio de internet que brindan
Operador 104: ¿Cuenta usted con teléfono en casa, señor?
Funcionario del OSIPTEL: Tengo un teléfono pero de Telmex.
Operador 104: ah correcto, pero en todo caso, para contratar el servicio de internet de Telefónica es importante contar con un teléfono fijo, lo que podemos brindarle en todo caso es una línea básica, una línea control con 130 minutos para llamadas locales y un internet de capacidad de un mega. El costo de este servicio es de 109 soles, la instalación de la línea tiene un costo de 150 que va a ser fraccionado en 15 meses de 10 soles y la instalación de la internet el cual incluye un router inalámbrico, tiene un costo de un sol que es un pago que se genera por única vez.
Funcionario del OSIPTEL: Y, ¿necesariamente tengo que contratar un servicio de telefonía fija con Telefónica?
Operador 104: Exacto, el servicio que nosotros le facilitamos es a través de la línea.
Funcionario del OSIPTEL Lima: Ya, y ¿tiene que ser un servicio de TELEFÓNICA, un servicio de Telefónica fija? ¿No puede ser inalámbrica?
Operador 104: No, tiene que ser un teléfono fijo
(…)
Funcionario del OSIPTEL Lima: Ah pero ¿no tienen un servicio de internet, el cual puedan brindar sin contratar el teléfono fijo?
Operador 104: No, todos los servicios que brindamos es a través de la línea.

– Funcionario de OSIPTEL preguntando por el servicio Speedy Negocios
Funcionario OD Huancayo: bueno tengo una línea telefónica pero no telefónica es de otra empresa operadora
Telefónica: Para tener el servicio de Speedy es necesario contar con la línea telefónica… (…)
Funcionario OD Huancayo: Ok, y cuenta Ud con algún plan de internet para el cual no sea necesario la contratación del servicio de telefonía.
Telefónica: No
Telefónica: Para tener un Speedy con Telefónica tendría que contratar una línea telefónica.

– Funcionario de OSIPTEL preguntando por el servicio Internet 50

Funcionario del OSIPTEL: (…) como es el servicio de internet 50 para adquirirlo, ¿cuáles son los requisitos?
Telefónica: (…) ¿Cuál es su número telefónico?
Funcionario del OSIPTEL: Bueno tengo un teléfono de Telmex
Telefónica: Bueno lo que pasa que este Internet 50 se maneja directamente para los clientes residenciales que tengan un número de teléfono fijo con TELEFÓNICA. (…)
Telefónica: Bueno puede tener una línea libre, puede tener una línea controlada y no hay ningún problema.
Funcionario del OSIPTEL: Y línea prepago si puede tener ¿o no?
Telefónica: No, las prepago no, porque no se emite recibo electrónico.

De las supervisiones realizadas a través de llamadas al número 104, se observa que las condiciones ofrecidas a los usuarios para adquirir del servicio de acceso a internet requieren necesariamente la contratación de un línea telefónica fija, ya sea para el caso de una oferta regular o promocional (dúo).

Es así que, con base en las acciones de supervisión, este Cuerpo Colegiado observa que TELEFÓNICA no ofrece la posibilidad de compra del servicio Internet solo, si no que lo sujeta a la adquisición del servicio de telefonía fija, evidenciándose un apreciable nivel de coerción que imposibilita la adquisición independiente del servicio principal.

A estos efectos, cabe añadir que, ni en sus descargos, ni en sus alegatos, TELEFÓNICA ha negado la existencia de la atadura entre sus servicios de telefonía fija e Internet por ADSL.

Con relación al elemento de coerción de la atadura, TELEFÓNICA ha manifestado que no existe coerción sobre el consumidor si éste puede adquirir el producto principal de otras fuentes en las mismas condiciones y tampoco existe coerción cuando en el empaquetamiento se ofrece el producto principal en condiciones suficientemente atractivas como para que sea demandado de esta manera (dúo).

La coerción realizada por TELEFÓNICA es efectiva considerando que esta empresa es la única operadora en el 84.7% del total de distritos del mercado relevante. En contradicción a lo señalado por TELEFÓNICA, se tiene que su mayor competidor es TELMEX, quien solo compite en el 9.7% del total de distritos que conforman el mercado relevante. Sin embargo, Telmex cuenta aún con cobertura limitada en los principales distritos de Lima Metropolitana y algunas de las ciudades principales del país.

Asimismo, tal como se verá a continuación, respecto de los descuentos que perciben los usuarios en los dúos, se encuentra que las tarifas establecidas para esta forma de contratación se perciben como un beneficio frente a las tarifas de contratación individual, lo que, en opinión de este Colegiado, justamente constituye una estrategia de refuerzo de la venta atada.

B. Estructura de precios de la oferta de Internet de TELEFÓNICA

En opinión de este Cuerpo Colegiado, es importante que en la práctica bajo análisis, se preste atención a los siguientes aspectos: i) la racionalidad económica que existe en el diseño de precios de un empaquetamiento de servicios; y, ii) la estructura de precios que presentaría la oferta del servicio de Internet de TELEFÓNICA. Lo anterior, en la medida en que la estrategia de esta empresa no se agotaría en que no ofrezca el servicio de Internet por separado, sino que además, su estructura de precios no debiera encubrir una práctica con efectos equivalentes o similares a la venta atada.

• Racionalidad económica de un paquete dúo.

Los empaquetamientos ocurren cuando los servicios que podrían ser vendidos separadamente son vendidos de manera conjunta y, por lo general, incluyen un descuento sobre la suma de los precios de los servicios por separado; es decir, el precio del paquete debe ser menor a la suma de los precios individuales de los productos que lo conforman.

Para el caso en concreto, la racionalidad económica de una estructura de precios del “servicio de Internet por ADSL empaquetado con el servicio de telefonía fija alámbrica” y del “servicio de Internet por ADSL solo” aconseja que:

– El precio del servicio de telefonía fija debería incluir todos los costos relacionados con la provisión de este servicio (costo específico del servicio telefónico). Las llamadas locales “gratuitas” contenidas en el plan se consideran como un costo aparte.
– El precio del servicio de Internet ADSL debería incluir todos los costos relacionados con la provisión de este servicio (costo específico del servicio de
Internet ADSL)
– Existen costos comunes entre el servicio de telefonía fija y el Internet ADSL (costos específicos de la línea o bucle de abonado).
– La compra individual y simultánea de los dos servicios constituiría un doble pago por los costos comunes a ambos servicios, por lo cual resultaría la forma más cara de contratación de los mismos.
– La compra empaquetada constituye una forma más eficiente de contratar ambos servicios, ya que los costos de este tipo de compra incluyen únicamente los costos específicos de cada servicio y los costos específicos de la línea son pagados una sola vez.
– Finalmente, la compra del Internet ADSL desnudo debería ser más barata que la compra de este servicio empaquetado con el de telefonía fija, ya que se evitan los costos específicos del servicio telefónico y las llamadas locales.

La racionalidad económica mencionada se refiere a que los precios individuales deben cubrir los costos que tiene cada uno de los servicios. Así, si bien la venta conjunta de los servicios en cuestión genera ahorros de costos que pueden ser trasladados a los consumidores a través de un precio menor a la suma de precios individuales, carece de lógica económica pensar que el precio de dos servicios empaquetados pueda resultar menor al precio de alguno de los servicios contratados de forma individual.

• Supuesta estructura de precios con efectos exclusorios.

TELEFÓNICA ofrece en forma atada, a través de sus promociones dúo, los planes telefónicos de Tarifa Plana, Semiplana y Control, así como el servicio Speedy a velocidades de 512 Kpbs, 1, 2, 3 y 4 Mbps. tal como se muestra en el Cuadro N° 5.

Cabe precisar que los precios de los servicios de telefonía fija y dúo son los precios reales ofertados por TELEFÓNICA, el precio del Internet ADSL ha sido tomado de la oferta regular que presenta esta empresa en la que este servicio se adquiere de forma atada al servicio de telefonía fija.

Cuadro N° 5: Precio de los paquetes dúo de telefonía fija e Internet de TELEFÓNICA (S/.), con IGV

Fuente: SIRT y páginas web de la empresa operadora, tarifas vigentes al mes de diciembre de 2011. Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Al respecto es importante observar que los precios implícitos del servicio de Internet ADSL son mayores al precio del dúo que incluye tanto el Internet como la telefonía fija, salvo en el caso del paquete: Línea 20 + Internet 512 Kbps.

Por su parte, la empresa TELMEX que también empaqueta la telefonía fija y el Internet, ofrece la posibilidad de hacer combinaciones de los planes de ambos servicios de acuerdo a las preferencias de los usuarios. En el Cuadro N° 6, se muestran algunos precios de paquetes que por las velocidades de Internet ofrecidas, y por los precios y las características del servicio de telefonía fija son comparables a los paquetes de TELEFÓNICA.

Cuadro N° 6: Precio de los paquetes dúo de telefonía fija e Internet de TELMEX (S/.), con IGV

Fuente: SIRT y páginas web de la empresa operadora, tarifas vigentes al mes de diciembre de 2011.
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL
De la comparación de precios de los paquetes ofrecidos por TELEFÓNICA y TELMEX (Cuadro N° 5 y Cuadro N° 6, respectivamente), se advierte que si bien el precio implícito de Internet solo de TELEFÓNICA es mayor al precio del paquete, no sucede lo mismo en el caso de la provisión de dicho servicio para el caso de TELMEX.

Así, la estructura de precios del servicio de Internet que presenta TELEFÓNICA no es coherente con la racionalidad económica de los empaquetamientos, tal como se mencionó anteriormente, según la cual: el precio del paquete de servicios debería incluir el costo del servicio de acceso a Internet más el costo del servicio de telefonía fija, teniendo en cuenta que en alguno de esos costos se incluye el costo de la planta externa que comparten ambos servicios. Por lo tanto, el precio del paquete debería ser algo mayor que el precio del servicio de Internet, sin embargo, ello no sucede.

Por otra parte, se debe tomar en cuenta que, considerando el precio implícito del “Internet solo” de TELEFÓNICA (en los términos antes señalados) y contrastando éste con el precio real del dúo de Internet y el precio real de la telefonía fija provistos por esta empresa, se obtiene el cálculo de un precio implícito negativo del servicio de telefonía fija. Esto se puede observar mejor en el siguiente Cuadro N° 7.

Cuadro N° 7: Diferencias de Precios entre paquetes de Internet y telefonía fija y planes de Internet de TELEFÓNICA(S/.)

* No incluye el costo de conexión fija de S/. 20, que es el costo mínimo que debe afrontar un usuario al que solo le interese el servicio de Internet y no el de telefonía fija.
Fuente: SIRT y páginas web de la empresa operadora, tarifas vigentes al mes de diciembre de 2011.
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Si se realiza este mismo ejercicio para los precios de TELMEX, los resultados son distintos a los de TELEFÓNICA. Como muestran los resultados de la última columna del Cuadro N° 8, las tarifas implícitas del servicio de telefonía fija de TELMEX son positivas y representan en promedio el 50% de la tarifa de éste cuando es vendido por separado.

Cuadro N° 8: Diferencias de precios entre paquetes de Internet y telefonía fija y planes de Internet de TELMEX (S/.)

Fuente: SIRT y páginas web de la empresa operadora, tarifas vigentes al mes de diciembre de 2011. Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Teniendo en cuenta un precio implícito para la venta del servicio de Internet por separado, la estructura de precios que podría ofrecer la empresa investigada evidenciaría una situación en la que: i) esta empresa establece precios para los servicios empaquetados que están por debajo del precio implícito del servicio de Internet y, además, ii) contrastando el precio implícito del Internet con el precio del paquete, se obtiene un precio implícito negativo del servicio de telefonía fija; a diferencia de la oferta de TELMEX, otra de las empresas en el mercado que también empaqueta iguales servicios.

Al parecer de este Cuerpo Colegiado, los ejercicios realizados con los precios de los servicios de telefonía fija y de Internet respecto del empaquetamiento (dúo) de ambos servicios, evidencian un refuerzo de la estrategia anticompetitiva de TELEFÓNICA, afianzando la adquisición conjunta de los servicios, en el marco de la venta atada.

Por todo lo dicho y retomando el análisis de la configuración del abuso de la posición de dominio, se ha verificado que en efecto TELEFÓNICA cuenta con suficiente poder de mercado en el servicio principal, que los servicios atados son diferentes y que existe un nivel apreciable de coerción para la adquisición conjunta de los servicios (el cual se ve reforzado por la percepción de un descuento). Por lo que resta que se realice el análisis sobre la existencia de una afectación en el mercado del servicio atado o, en otras palabras, la determinación de los efectos anticompetitivos en el mercado de telefonía fija.

6.2.3.3. Efectos anticompetitivos y eficiencias procompetitivas

De acuerdo con la metodología de análisis de competencia, resulta necesario acreditar un perjuicio sobre los competidores de la empresa investigada. Además, es importante evaluar la generación de efectos positivos que pueda acarrear la práctica.

Con relación al análisis de efectos en el mercado, se debe tener en cuenta que para la acreditación de efectos negativos, actuales o potenciales, sobre la competencia y el bienestar de los consumidores, se pueden presentar los siguientes efectos: el traslado de una posición de dominio en el mercado del bien principal al mercado del bien atado; el acaparamiento o cierre de los canales de distribución, impidiendo a los rivales la posibilidad de acceder a ellos; y la creación o elevación de barreras a la entrada estratégicas.

En el presente caso, sucede que TELEFÓNICA, al atar el servicio de Internet al servicio de telefonía fija, imposibilita la contratación del servicio de telefonía fija ofrecido por empresas distintas a TELEFÓNICA. La atadura de estos dos servicios es especialmente importante porque el servicio de Internet es un servicio que presenta una fuerte demanda creciente, lo que no ocurre con el servicio de telefonía fija.

Así, por ejemplo, la adquisición por parte de los consumidores del servicio de Internet de TELEFÓNICA, en mercados donde ésta es la única empresa que provee el servicio de Internet, se realizará necesariamente de forma conjunta con el servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA, ya sea adquiriendo estos servicios como parte de una oferta regular u oferta promocional (dúo), de esta manera, el usuario termina comprando el servicio de telefonía fija a esta empresa, descartando la posibilidad de comprar este mismo servicio de otra empresa.

En este caso, la preferencia por el servicio de telefonía fija es un efecto ficticio del mercado porque TELEFÓNICA no ofrece el “Internet solo” y aprovecha su participación en el mercado del servicio de Internet para conseguir clientes en el servicio de telefonía fija.

A. Efectos en los competidores

Para el caso del mercado de telefonía fija, a partir del año 2005 la dinámica del crecimiento del número de líneas en servicio de TELEFÓNICA empezó a desacelerarse, ocasionando que a partir del segundo semestre del año 2007, este indicador mostrara una tendencia a la baja. Como se observa en el Gráfico N° 4, esta disminución en el número de líneas en servicio tuvo como efecto una importante pérdida de participación de mercado de TELEFÓNICA, que pasó de aproximadamente 96% durante todo el año 2006 a 87% en noviembre de 2007. Sin embargo, a partir de esta última fecha, unos meses después del inicio de las ofertas empaquetadas, a través de descuentos que involucran una estructura de precios como la antes descrita, la pendiente de la caída de la tasa de participación de TELEFÓNICA se redujo, continuando la disminución del número de líneas en servicio y la participación pero a un ritmo más lento hasta julio de 2009. Desde entonces se ha observado una ligera recuperación en la participación de TELEFÓNICA.

Gráfico N° 4: Participación de TELEFÓNICA (mensual), ene04-mar11

Nota: La información de enero de 2004 a junio de 2010 ha sido reportada al OSIPTEL por las empresas operadoras en forma mensual. Asimismo, la información posterior a junio de 2010 corresponde únicamente a los meses de diciembre de 2010 y marzo de 2011 y ha sido extraída de la página web del MTC.
Fuente: OSIPTEL y Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

La explicación para que la caída de la participación de TELEFÓNICA en el mercado de telefonía fija se haya detenido sería el importante crecimiento de la venta conjunta del servicio de acceso a internet ADSL y el servicio de telefonía fija que realiza esta empresa, ya que la mayoría de altas de accesos ADSL corresponden a altas atadas al servicio de telefonía fija, principalmente dúos de telefonía fija e Internet.

A continuación se observa con mayor detalle las altas en los accesos ADSL. El panel a) del Gráfico N° 5 hace una división de las altas de ADSL considerando si el abonado ya tenía el servicio de telefonía fija o si este lo contrata al momento de adquirir el servicio de Internet. Así, este gráfico muestra que si bien durante los años 2009 y 2010 las altas en ambas categorías eran similares, a partir del año 2011 la mayor parte de las altas corresponden a usuarios que no tenían servicio telefónico de TELEFÓNICA, pero que lo contrataron junto con el acceso a Internet. Esta última categoría incluye tanto las altas a través de empaquetamiento como a través de ofertas regulares y ofertas promocionales (dúos). Es decir, en los últimos dos años el crecimiento de las conexiones por ADSL habría impulsado con mayor fuerza al crecimiento en el número de líneas fijas de TELEFÓNICA.

Gráfico N° 5: Altas de ADSL y su impacto en la telefonía fija de TELEFÓNICA
a) Altas de ADSL según la posesión de telefonía fija b) Altas de telefonía fija vs altas de ADSL

Fuente: TELEFÓNICA
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Lo anteriormente mostrado podría ser un indicador de la relación directa existente entre el servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA y su servicio de Internet por ADSL. Otro indicio adicional lo encontramos en el panel b) del Gráfico N° 5, ya que en dicho gráfico se puede ver que existe una clara relación directa entre las altas de líneas fijas en servicio y las altas de accesos ADSL (altas reales y no altas netas).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la correlación entre estas variables observada entre enero de 2009 y diciembre de 2011 es de aproximadamente 0.92. Es más, si se calcula la correlación entre las altas de ADSL que no tenía telefonía fija y la contrataron junto con el ADSL, y las altas totales de telefonía fija, se obtiene un valor de 0.97.

Debe mencionarse también que los stocks de dúos de ADSL y telefonía fija han crecido en forma importante en los últimos años. En enero de 2009 el stock de líneas fijas duadas con el servicio de ADSL representaba el 10% del total de líneas fijas en servicio, mientras que a diciembre de 2011 este porcentaje se incrementó hasta 32%. De otro lado, se ha registrado una caída en las líneas de telefonía fija en servicio que no están empaquetadas con ningún servicio. Así, las líneas fijas no vinculadas a ningún otro servicio representaban en enero de 2009 el 69% del total de líneas en servicio, mientras que en diciembre de 2011 este porcentaje se había reducido hasta el 46%.

En el Gráfico N° 6, se muestra una coincidencia entre el momento en el que se detuvo la caída del número del líneas en servicio de TELEFÓNICA y una desaceleración en el crecimiento del número de líneas de las empresas competidoras.

Gráfico N° 6: Evolución del número de líneas fijas, TELEFÓNICA vs Competidoras

* Al primer trimestre de 2011
Fuente: Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Elaboración: Secretaría Técnica – OSIPTEL

Como se observa, lo que causa la práctica de venta atada de TELEFÓNICA es privar a sus competidores en el mercado del servicio de telefonía fija (servicio atado) de acceder a parte importante de los compradores.

De esta manera, se evidencia que TELEFÓNICA con el objetivo de proteger su nivel de participación en el mercado de telefonía fija, se vendría beneficiando a través de la protección de su cuota de mercado en este servicio, afectando a los competidores, pues el crecimiento de éstos se viene estancando a favor de una recuperación de TELEFÓNICA.

En otras palabras, frente a sus competidores en el mercado de telefonía fija, lo que hace TELEFÓNICA a través de la venta atada es elevar y fortalecer las barreras a la entrada del mercado de telefonía fija.

A pesar de la evidencia mostrada, TELEFÓNICA señala que la práctica de venta atada que se le imputa no ha tenido efectos en el mercado de telefonía fija. Para ello argumenta que su tasa de participación en el mercado ha disminuido drásticamente desde el año 2007. A consideración del Cuerpo Colegiado, este hecho constituye un incentivo para que TELEFÓNICA decida, a través de sus ofertas empaquetadas, reforzar el efecto de la venta atada que venía practicando desde el año 2001.

TELEFÓNICA señala que dicha caída en la participación del mercado se debe en gran parte al crecimiento de la telefonía fija inalámbrica, en particular, al crecimiento de la telefonía fija inalámbrica de TMÓVILES (su vinculada). Así, según TELEFÓNICA, dado que ésta y TMÓVILES pertenecen al mismo grupo empresarial, deben ser consideradas como un mismo agente, teniendo que evaluarse la participación conjunta y no solo la de TELEFÓNICA.

Al respecto, debe señalarse que se evalúa solo la participación de TELEFÓNICA debido a que las líneas fijas que se encuentran involucradas en la atadura son las líneas fijas alámbricas de esta empresa. Por lo tanto, el beneficio obtenido por el agente económico se refleja solo en las líneas alámbricas (al detener la drástica caída en su número de líneas en servicio que comenzó a experimentar a partir del año 2007). Además, los planes del servicio de telefonía fija inalámbrica de TMÓVILES están orientados a otro segmento del mercado, el de bajos ingresos, el cual no necesariamente le garantiza al Grupo la misma rentabilidad de las líneas fijas alámbricas.

De otro lado, TELEFÓNICA señala que existen otros hechos que han configurado la situación actual del mercado, en la cual esta empresa ha logrado detener la caída de su número de líneas y construir el actual panorama en el mercado de telefonía fija, tales como sus políticas comerciales con respecto a las líneas fijas.

A este respecto, el Cuerpo Colegiado considera que efectivamente los resultados que se aprecien en un mercado de servicios de telecomunicaciones no solo dependen de una variable, sino que más bien reflejan las acciones de los agentes del mercado. De esta manera, si bien los hechos señalados por TELEFÓNICA pueden haber impactado en los resultados del mercado. El Cuerpo Colegiado ha demostrado suficiente evidencia de que a partir del lanzamiento de los dúos (que agravan la venta atada) existe una importante relación entre las altas de de ADSL y telefonía fija de TELEFÓNICA.

Asimismo, TELEFÓNICA señala que sus competidores han mostrado grandes tasas de crecimiento en los últimos años, para ello muestra algunos gráficos en los que se observa el importante crecimiento de los competidores más grandes del mercado. Sin embargo, se obvia que sus competidoras no solo son AMÉRICA MÓVIL, AMERICATEL, Y TELMEX, ya que el resto de competidores sí se han visto afectados por la venta atada de TELEFÓNICA.

Finalmente, y de forma contraria a lo alegado por TELEFÓNICA, debe descartarse que estemos ante una práctica con efectos explotativos y no exclusorios.

B. Efectos en los usuarios

Producto de la práctica implementada por TELEFÓNICA, se genera un primer grupo de consumidores que deseaban adquirir el Internet solo pero que se vieron forzados a comprar un servicio adicional como el servicio de telefonía fija, que en realidad no deseaban o que con base en sus particulares necesidades deseaban contratar con otra empresa. Es preciso indicar que TELEFÓNICA exige tener un telefónico fijo, (a excepción del Internet 50 prepago que sí permite una línea telefónica prepago). Por lo que en la mayoría de los casos, los usuarios incurrieron en el costo adicional de tener dicho servicio.

Asimismo, esta práctica genera un segundo grupo de consumidores que atendiendo a los precios de los servicios atados, los usuarios interesados únicamente en el servicio de acceso a Internet y que no contaban con recursos para contratar el servicio de telefonía fija, se ven impedidos de adquirir el servicio de Internet.

Además, en la medida que TELEFÓNICA condicionó la provisión del servicio de acceso a Internet a que sus usuarios mantengan un servicio telefónico fijo contratado con ellos, limitó la libertad de sus abonados de darse de baja del servicio de telefonía fija.

La libertad de los consumidores se ve afectada de manera especial por el hecho que en un contexto como el actual, en el que se viene dando una sustitución entre la telefonía fija y la telefonía móvil, la valoración del servicio de telefonía fija ha decaído.

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

Decisión segunda instancia

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROVERSIAS Nº 004-2013-TSC/OSIPTEL TRIBUNAL DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS Resolución Nº 004-2013-TSC/OSIPTEL

EXPEDIENTE : 005-2011-CCO-ST/LC

ADMINISTRADO: Telefónica del Perú S.A.A.

MATERIA : Libre Competencia

APELACIÓN : Resolución N° 017-2012-CCO/OSIPTEL

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado el 20 de julio de 2012 en el extremo que declaró FUNDADO el procedimiento de oficio iniciado contra Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución en tal extremo, en virtud de las razones expuestas en la parte considerativa del presente pronunciamiento.

Se declara FUNDADO en parte el Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado el 20 de julio de 2012 en el extremo que sancionó a dicha empresa por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1034; y, en consecuencia, se modifica el monto de la multa impuesta, el cual queda establecido en cuatrocientas siete (407) UIT, en virtud de las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

Se declara INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado el 20 de julio de 2012 en el extremo que impuso a dicha empresa una medida correctiva de cese del abuso de posición de dominio, consistente en ofrecer en el mercado minorista la venta del servicio de internet ADSL “solo”, evitando cualquier conducta que tenga efectos equivalentes a la atadura de los servicios; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución en tal extremo, modificándose el plazo dentro del cual dicha medida deberá hacerse efectiva, el cual queda establecido en siete (7) meses computados desde el día siguiente de notificada la presente resolución, para lo cual deberá informar a sus abonados y/o usuarios respecto de la posibilidad de mantener y/o adquirir su servicio de internet sin necesidad de contar necesariamente con su servicio de telefonía fija.

Se declara IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado el 20 de julio de 2012 en el extremo que ordenó a la Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento sancionador a Telefónica del Perú S.A.A. por la supuesta comisión de la infracción prevista en el artículo 17º de la Resolución Nº 002-99CD-OSIPTEL, Reglamento General de Infracciones y Sanciones, modificándose dicho extremo de la resolución en el sentido que corresponde que la Secretaría Técnica realice las indagaciones necesarias a efectos de determinar si es que efectivamente concurren circunstancias que justifiquen el inicio de un procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA y que, de ser el caso, se proceda con el trámite para dar inicio a dicho procedimiento sancionador.

Se pone en conocimiento de la Gerencia General, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia, la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL el presente pronunciamiento así como la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL, para que adopten las medidas pertinentes que coadyuven al cumplimiento de la medida correctiva, en el marco de sus funciones.

Se levanta la suspensión de los efectos de los Artículos Tercero y Quinto de la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL, dispuesta por la Resolución Nº 008-2012-TSC/OSIPTEL del 3 de setiembre de 2012, en vista de lo resuelto en la presente resolución.

Lima, 31 de enero de 2013

VISTOS:

(i) El Expediente Nº 005-2011-CCO-ST/LC.

(ii) El Recurso de Apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución Nº 001-2011-CCO/OSIPTEL de 13 de setiembre de 2011, el Cuerpo Colegiado resolvió disponer del inicio de un procedimiento de oficio contra TELEFÓNICA, por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de venta atada, con posibles efectos de exclusión en el mercado de telefonía fija, conducta tipificada en el literal c) del artículo 10.2º del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Decreto Legislativo Nº 1034). El hecho constitutivo de la infracción era la venta condicionada de su producto Speedy (acceso a internet a través de la tecnología ADSL), mercado en el cual dicha empresa tiene una presunta posición de dominio, a la compra del servicio de telefonía fija.

2. Luego de recibidos los descargos de TELEFÓNICA y una vez culminada la etapa de investigación, con fecha 18 de abril de 2012, la Secretaría Técnica de los Cuerpos Colegiados (en adelante, STCCO), en su calidad de órgano instructor, emitió el Informe Instructivo N°020-STCCO/2012, en el cual concluyó que se había demostrado la existencia de la práctica investigada y sus efectos exclusorios, por lo cual recomendó la imposición de una sanción a TELEFÓNICA y una medida correctiva consistente en establecer la obligación de dicha empresa de ofertar su servicio de acceso a internet sin condicionarlo a la contratación o mantenimiento de una línea telefónica.

3. Mediante Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL del 20 de julio de 2012, el Cuerpo Colegiado emitió su decisión final en el procedimiento en el siguiente sentido:

• Declarar FUNDADO el procedimiento de oficio iniciado contra TELEFÓNICA por la comisión de actos contrarios a la libre competencia en la modalidad de ventas atadas tipificadas en el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1034.
• Sancionar a TELEFÓNICA con una multa LEVE de cuatrocientos noventa y dos con 21 décimas (492.21) UIT.
• Imponer a TELEFÓNICA como medida correctiva que cese el abuso de posición de dominio, consistente en ofrecer en el mercado minorista la venta del servicio de internet ADSL “solo”, evitando cualquier conducta que tenga efectos equivalentes a la atadura de los servicios. Dicha medida deberá hacerse efectiva dentro del plazo de tres (3) meses, para lo cual deberá informar a sus abonados y/o usuarios respecto de la posibilidad de mantener y/o adquirir su servicio de Internet sin necesidad de contar necesariamente con su servicio de telefonía fija.
• Disponer el inicio de un procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por la supuesta comisión de la infracción prevista en el artículo 17º de la Resolución Nº 002-99-CD-OSIPTEL, Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, Reglamento de Infracciones y Sanciones).

4. Los fundamentos de la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL por medio de la cual el Cuerpo Colegiado declaró FUNDADO el presente procedimiento de oficio fueron principalmente los siguientes:

• De la revisión de la regulación ATM con acceso ADSL, no es posible interpretar que al haber obligado a TELEFÓNICA a ofertar una determinada tarifa de ADSL para otros proveedores de internet, ello haya implicado una autorización para atar su servicio de internet y servicio de telefonía fija en el mercado final. En consecuencia, no se trata de un supuesto de inhibición del ejercicio de la facultad de solución de controversias por aplicación del principio de supletoriedad.

• El mercado relevante se encuentra constituido por la provisión del servicio de internet por ADSL y cable módem a usuarios finales, tanto residenciales como comerciales, en los 380 distritos a nivel nacional en los que existe cobertura de este servicio.

• TELEFÓNICA cuenta con posición de dominio en el mercado relevante puesto que tiene el 92,21% de las conexiones, existe un alto índice de concentración en el mercado del bien atante, según el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI, por sus siglas en inglés); y porque hay grandes barreras de entrada al controlar TELEFÓNICA la red fija, contar con economías de alcance, integración vertical y utilización de infraestructura propia.

• En cuanto a la existencia del abuso de posición de dominio en la modalidad de atadura, se señaló que se encontraban presentes los elementos configurantes de dicha práctica, conforme a lo siguiente:

o Servicios Diferenciados: Internet y telefonía fija, sí son productos diferenciados.

o Coerción: Se comprobó que TELEFÓNICA tiene poder de coerción toda vez que ésta es la operadora con en el 84.7% del mercado relevante y con amplia cobertura; y porque los descuentos que perciben los usuarios de los dúos de TELEFÓNICA frente a las tarifas de contratación individual constituyen una estrategia de refuerzo de la venta atada.

o Los efectos anticompetitivos de la práctica:

– La caída de la participación de TELEFÓNICA en el mercado fijo se detiene cuando salen al mercado los dúos, incluso dicha empresa experimenta una recuperación. La explicación para que la caída se haya detenido es el crecimiento de la venta conjunta de internet y telefonía fija.
– TELEFÓNICA, a través de la venta atada, eleva y fortalece las barreras a la entrada del mercado de telefonía fija, puesto que durante el periodo investigado ha imposibilitado la contratación del servicio de telefonía fija ofrecido por empresas distintas de TELEFÓNICA, lo cual resulta grave porque el internet tiene una demanda fuerte mientras que la telefonía no la tiene y porque en las zonas donde TELEFÓNICA es la única que ofrece internet, el usuario se ve obligado a comprar telefonía fija a dicha empresa, aunque no lo quiera.

– Si bien hay un crecimiento de otros operadores del mercado de telefonía fija: America Móvil S.A., Americatel Perú S.A., Telmex Perú S.A.; el resto de competidores sí se vieron afectados por la venta atada de TELEFÓNICA.

– Se limita la libertad de los consumidores en un contexto en el que se viene dando la sustitución entre telefonía fija y telefonía móvil y la valoración del servicio de telefonía fija ha caído.

– Los beneficios de la práctica no se presentan cuando el usuario no desea ambos servicios y a corto plazo hay un beneficio a nivel tarifario para un grupo de usuarios, pero la práctica está afectando al menos a los competidores de telefonía fija, y obligando a usuarios a adquirir servicios no sobre la base de la calidad.

o Las justificaciones de TELEFÓNICA para demostrar la legalidad de la práctica no resultan atendibles:

– El hecho de que internet mediante ADSL sea un servicio de valor añadido que se soporta tanto en la red portadora como en el servicio final de telefonía fija, no determina que ambos productos deben ser comercializados de manera conjunta.

– La conformidad a los contratos de abonados dada por el OSIPTEL de acuerdo con las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas por la Resolución de Consejo Directivo Nº 116-2003-CD-OSIPTEL, (en adelante, las Condiciones de Uso) no exime a TELEFÓNICA de ser sujeto de investigaciones por prácticas anticompetitivas, pues dicha aprobación se circunscribió a aspectos relacionados a la protección de los usuarios.

5. El 9 de agosto de 2012, TELEFÓNICA presentó un recurso de apelación contra la Resolución N° 017-2012-CCO/OSIPTEL2. Asimismo, solicitó se le conceda el uso de la palabra. Finalmente, solicitó la suspensión de la ejecución del Artículo Tercero de la Resolución Final en cuanto dispuso como medida correctiva que ofrezca en el mercado la venta del servicio de “Internet ADSL solo”, así como la suspensión de cualquier otro efecto que se derive del mandato contenido en el mencionado Artículo Tercero. Los argumentos de la apelación de TELEFÓNICA son fundamentalmente los siguientes:

• La resolución apelada debe ser declarada nula por ser el resultado de un procedimiento administrativo irregular, al no haberse cumplido con las reglas para su generación, y por no haber sido debidamente motivada.

• No corresponde que los organismos de solución de controversias sancionen a TELEFÓNICA por una práctica aceptada por la regulación, revisada con anterioridad por el OSIPTEL y que nunca ha sido cuestionada, por lo cual el Cuerpo Colegiado estaba ejerciendo potestades regulatorias en el marco de un procedimiento de solución de controversias.

• El Cuerpo Colegiado ha errado al determinar el mercado relevante, pues no hace un análisis adecuado de la demanda para determinarlo, excluyendo injustificadamente a la banda ancha móvil como sustituto de la banda ancha fija.

• Respecto a los efectos anticompetitivos de la práctica en el mercado, señaló lo siguiente:

o El análisis de daño al mercado es incorrecto y se centra casi exclusivamente en el desempeño de TELEFÓNICA.

o La participación de los competidores de TELEFÓNICA en el mercado de telefonía fija crece constantemente.

o Los dúos y tríos han vigorizado al mercado puesto que en el periodo diciembre de 2007 a diciembre de 2011, los competidores avanzaron de forma vigorosa hasta alcanzar un 14% de cuota de mercado.

o Entre el año 2007 y 2011, los competidores más pequeños han logrado duplicar su cuota global de participación, pasando de una cuota de mercado de 0.34% a una de 0.69%.

o Se pretende sancionar a TELEFÓNICA por una supuesta práctica explotativa, actuando de forma contraria al parámetro válido de evaluación de daño contemplado en el Decreto Legislativo Nº 1034, así como por la jurisprudencia y la doctrina.

o No se ha ponderado los efectos positivos de la práctica con sus nulos efectos negativos, por lo cual, la intervención del Cuerpo Colegiado podría generar una distorsión importante al proceso competitivo.

o No se ha seguido ningún test, con el mínimo rigor, para inferir la existencia de un mercado de Internet naked, por el contrario, la determinación de esta demanda en el orden del 5% pareciera darle la razón a TELEFÓNICA.

o Como justificaciones a la práctica, reiteró que el servicio de acceso a internet tiene la calificación de un servicio de valor añadido en la legislación, por lo cual es razonable que se comercialice de forma conjunta con el servicio fijo que le sirve de soporte y que la venta conjunta es razonable ya que el ADSL emplea como red de acceso la línea fija.

• Respecto de la multa impuesta, indicó lo siguiente:

o El Cuerpo Colegiado debió calcular el daño tomando en cuenta si el supuesto daño era relevante en términos de competencia.

o El daño al mercado sólo puede ser calculado teniendo en cuenta, no la demanda del ADSL como ha hecho el Cuerpo Colegiado, sino el número de los abonados que hubieran estado en la posibilidad de contratar el servicio de telefonía fija de un competidor de TELEFÓNICA.

o Para el cálculo del beneficio ilícito de la supuesta conducta anticompetitiva, debía restarse de los ingresos percibidos por dicha conducta, los costos que supone brindar el servicio de telefonía fija.

o TELEFÓNICA ha colaborado en todo momento con la instrucción, por lo cual dicha conducta debía considerarse en la graduación de la sanción.

• Respecto de la medida correctiva señaló que ésta era una suerte de control de precios en el mercado ADSL, pues sin mayor sustento legal se determinó que la estructura de precios de TELEFÓNICA sería per se ilegal y afectaría al proceso competitivo. Adicionalmente, indicó que el Cuerpo Colegiado pretendía intervenir en el diseño de las políticas comerciales de TELEFÓNICA, siendo que la determinación del modelo de competencia más idóneo en el mercado de acceso a internet no es una facultad que deba estar reservada al Cuerpo Colegiado.

• Respecto al inicio de un procedimiento sancionador por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 17° del Reglamente General de Infracciones y Sanciones, señaló que no corresponde el inicio del mismo porque ha colaborado en todo momento con la instrucción.

6. Mediante Resolución Nº 018-2012-CCO/OSIPTEL del 10 de agosto de 2012, el Cuerpo Colegiado resolvió conceder el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución N° 017-2012-CCO/OSIPTEL y elevar el expediente a la segunda instancia administrativa.

7. Mediante Resolución Nº 006-2012-CCO/OSIPTEL de fecha 17 de agosto de 2012, el Tribunal de Solución de Controversias concedió a TELEFÓNICA el uso de la palabra. Asimismo, requirió a TELEFÓNICA para que, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles precise y sustente los alcances de su pedido de suspensión.

8. Luego de presentada la sustentación correspondiente, mediante Resolución Nº 0082012-TSC/OSIPTEL de fecha 3 de setiembre de 2012, el Tribunal se Solución de Controversias decidió suspender los efectos del Artículo Tercero de la Resolución Nº 017-2012-CCO/OSIPTEL, referido a la medida correctiva ordenada por el Cuerpo Colegiado, y, en ese sentido suspender, adicionalmente, los efectos del Artículo Quinto de dicha resolución que se encontrasen vinculados con la ejecución de la medida correctiva; en tanto se emita y notifique la resolución final del Tribunal de Solución de Controversias. Ello, en atención a los perjuicios de imposible o difícil reparación que podrían generarse a los usuarios, inversionistas y competidores en caso la medida correctiva fuese revocada.

9. El 4 de setiembre de 2012 se llevó a cabo el informe oral ante el Tribunal de Solución de Controversias. En dicho informe, TELEFÓNICA reiteró los argumentos expresados contra la resolución apelada, haciendo énfasis en la inexistencia de efectos anticompetitivos producto de la oferta comercial materia de investigación.

10. El 7 de setiembre de 2012, TELEFÓNICA presentó un escrito reiterando varios de los argumentos señalados con anterioridad ante el Tribunal de Solución de Controversias y, adicionalmente, agregando que en el supuesto negado de que los competidores “pequeños” hayan sido afectados por la conducta investigada, ello de manera alguna constituiría un efecto exclusorio, ya que la norma de competencia exigiría no solo la exclusión de un competidor del mercado sino, adicionalmente, que la misma sea relevante en términos de competencia.

11. Mediante Resolución Nº 011-2012-TSC/OSIPTEL de fecha 13 de setiembre de
2012, el Tribunal de Solución de Controversias amplió el plazo para la expedición de
la resolución final por un periodo de noventa (90) días calendario conforme a lo establecido en el Reglamento de Controversias.

12. Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2012, TELEFÓNICA remitió el informe legal elaborado por el doctor Dante Mendoza. En dicho informe se señaló que la resolución apelada contravendría una serie de requisitos indispensables para la validez del acto jurídico, así como lo dispuesto en la normativa de libre competencia.

13. Adicionalmente, mediante escrito de fecha 6 de diciembre de 2012, TELEFÓNICA remitió el informe económico elaborado por el Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. En el mismo, se argumentó que las conclusiones a las que arribó el Cuerpo Colegiado no estarían debidamente sustentadas, en la medida que constituirían dichos claramente especulativos o circunstanciales, que habrían sido determinados con poco rigor económico. Asimismo, se planteó una metodología respecto de cómo es que debería evaluarse el daño al mercado.

14. Mediante Resolución Nº 014-2012-TSC/OSIPTEL de fecha 17 de diciembre de 2012, el Tribunal de Solución de Controversias amplió el plazo para la expedición de la resolución final por un periodo de cuarenta y cinco (45) días calendario conforme a lo establecido en el Reglamento de Controversias.

15. Por Oficio Nº 027 -STTSC/2012 de fecha 26 de diciembre de 2012, se solicitó a la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia las partes pertinentes de la Encuesta Sectorial sobre la Demanda de Servicios de Telecomunicaciones y Caracterización de los Usuarios a nivel nacional, efectuada por el Instituto Cuanto por encargo del OSIPTEL (cuyos principales resultados fueron publicados en la página web del OSIPTEL el día 19 de diciembre de 20123), que contuvieran información sobre una serie de temas vinculados al presente procedimiento4.

16. Por medio del Memorándum Nº 286-GPRC/2012 de fecha 28 de diciembre de 2012, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia remitió los datos solicitados sobre la Encuesta Sectorial sobre la Demanda de Servicios de Telecomunicaciones y Caracterización de los Usuarios a nivel nacional, efectuada por el Instituto Cuanto por encargo del OSIPTEL, en adelante, Encuesta del OSIPTEL (2012).

17. Mediante Resolución Nº 015-2012-TSC/OSIPTEL de fecha 28 de diciembre de 2012, la información referida a la Encuesta del OSIPTEL (2012) fue puesta en conocimiento de TELEFÓNICA5.

18. En atención a un pedido formulado por TELEFÓNICA, de manera excepcional y por única vez, el Tribunal de Solución de Controversias concedió un segundo informe oral, el cual se llevó a cabo el día 14 de enero de 2013 y en el que el doctor Dante Mendoza y el señor José Luis Bonifaz, este último representante del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, expusieron los principales alcances de los informes previamente remitidos a esta instancia junto con los escritos de TELEFÓNICA de fecha 24 y 25 de enero de 2013.

19. Mediante escrito de fecha 24 de enero de 2013, complementado con el escrito de fecha 25 de enero de 2013, TELEFÓNICA remitió el informe “Comentarios al Documento Principales Resultados de la Encuesta de Demanda de Servicios de Telecomunicaciones”, elaborado por el Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. En dicho informe se señaló que la Encuesta del OSIPTEL 2012 sería inadecuada para evaluar la sustituibilidad de los servicios de internet fijo e internet móvil, pues carecería de las características básicas de las mejores metodologías para evaluar mercados relevantes.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

20. Las cuestiones en discusión en el presente procedimiento son las siguientes:

(i) Determinar si la Resolución N° 017-2012-CCO/OSIPTEL es nula al haber afectado el debido proceso y el derecho de defensa de TELEFÓNICA.

(ii) De ser el caso, determinar si TELEFÓNICA ha incurrido en actos contrarios a la libre competencia en la modalidad de ventas atadas tipificados en el inciso c) del artículo 10.2° del Decreto Legislativo N°1034 consistentes en condicionar la venta de su producto Speedy (acceso a internet a través de la tecnología ADSL), a la compra del servicio de telefonía fija.

(iii) De ser el caso, determinar si corresponde imponer una multa a TELEFÓNICA por la comisión de actos contrarios a la libre competencia.

(iv) De ser el caso, determinar si corresponde imponer a TELEFÓNICA una medida correctiva de cese el abuso de posición de dominio, consistente en ofrecer en el mercado minorista la venta del servicio de “internet ADSL solo”.

(v) Determinar si corresponde que el Tribunal de Solución de Controversias se pronuncie sobre el inicio de un procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por la supuesta comisión de la infracción prevista en el artículo 17º del Reglamento de Infracciones y Sanciones, por existir indicios de que dicha empresa habría entregado información discordante durante el procedimiento.

III. ANÁLISIS 1. La Nulidad de la resolución apelada por supuesta afectación al debido proceso y al derecho de defensa de TELEFÓNICA

21. En su recurso de apelación, TELEFÓNICA ha señalado que en el presente procedimiento se han producido una serie de violaciones al debido proceso y al derecho de defensa que implican la nulidad de la resolución final:

• Se ha ampliado de forma irregular las imputaciones contenidas en el pliego de cargos, tanto en lo que corresponde a los hechos constitutivos de la infracción investigada inicialmente como en lo que respecta a su calificación, sin haberle notificado del nuevo pliego de cargos de forma oportuna, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 30° Decreto Legislativo N°1034, en el Reglamento General del OSIPTEL para la Solución de Controversias entre Empresas (en adelante, Reglamento de Controversias), y en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).

• La resolución apelada ha diseñado una metodología arbitraria únicamente para resolver el presente caso, apartándose de anteriores precedentes administrativos sobre análisis de prácticas anticompetitivas, sin haber motivado su decisión con el mínimo rigor necesario.

• La resolución apelada adolece de un defecto de motivación aparente en la medida que la misma no se encuentra sustentada sobre la base de mínimos criterios fácticos y lógicos, particularmente en cuanto a la determinación del mercado relevante y a la existencia de efectos exclusorios.

• El Cuerpo Colegiado ha realizado un análisis insuficiente de la prueba indiciaria, lo cual constituye una vulneración al derecho de defensa de TELEFÓNICA.

• El Cuerpo Colegiado ha abdicado de sus obligaciones en materia probatoria y ha impuesto a TELEFÓNICA una sanción sin el mínimo rigor exigido por la legislación y sin mayor evidencia, con lo cual se ha vulnerado el principio del debido procedimiento administrativo, el principio de impulso de oficio y el principio de verdad material.

22. Como puede apreciarse, los vicios de nulidad alegados por TELEFÓNICA se refieren a que la resolución (i) ha sido resultado de un procedimiento administrativo irregular al no haberse cumplido con las reglas para su generación; y (ii) no ha sido debidamente motivada en proporción a su contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Dichas situaciones, de acuerdo a TELEFÓNICA, han afectado su derecho al debido proceso y su derecho de defensa, por lo cual la resolución apelada debe ser declarada nula por este Tribunal.

23. El artículo 3.4° de la LPAG señala que la motivación es un requisito de validez de los actos administrativos8. Asimismo, el artículo 3.5º de dicha norma señala que también constituye un requisito de validez del acto administrativo, el procedimiento regular dentro del cual dicho acto ha sido generado9.

24. Por su parte, el artículo 10° de la LPAG establece que “el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14°” constituye un vicio del acto administrativo que causa su nulidad10.

25. En atención a lo señalado por TELEFÓNICA en su recurso de apelación, corresponde determinar si en el presente caso existe algún vicio que acarree la nulidad de la resolución final emitida por el Cuerpo Colegiado, como consecuencia de afectaciones al derecho al debido proceso y el derecho de defensa de dicha empresa.

1.1 Supuesta nulidad por ampliación irregular del pliego de cargos

26. En su apelación, TELEFÓNICA ha señalado que, en un inicio, los cargos formulados por el Cuerpo Colegiado establecieron que la práctica materia de investigación era el condicionamiento de la contratación del servicio ADSL al servicio de telefonía fija. Sin embargo, el Informe Instructivo y la resolución apelada, apartándose del pliego de cargos inicial, habrían incorporado la comercialización de paquetes del tipo dúos y tríos de TELEFÓNICA, como una agravante de la supuesta conducta investigada.

27. Asimismo, se ha señalado que la resolución apelada habría incorporado la existencia de una supuesta estructura de precios no competitiva como una agravante de la conducta sancionada o como una nueva imputación.

28. Seguidamente, se procede a analizar este extremo de la apelación presentada por TELEFÓNICA.

1.1.1 Marco legal y doctrinario

29. Tal como ha sido señalado en la parte introductoria del presente acápite, uno de los requisitos de validez de los actos administrativos es el que estos se emitan habiéndose cumplido previamente el procedimiento administrativo regular para su generación. El acto administrativo es emitido cumpliendo el procedimiento regular si es que se siguen las normas esenciales del mismo, normas vinculadas con el
debido procedimiento. En ese sentido, uno de los supuestos en que se afecta el procedimiento regular es cuando se priva del derecho al debido proceso.

30. De acuerdo con la doctrina, el debido proceso puede ser definido “como el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la concepción de justicia en el caso concreto”11.

31. El debido proceso está integrado, entre otros, por los siguientes elementos: el derecho de contradicción o de defensa, que incluye el derecho a disponer del tiempo adecuado para preparar la defensa, el derecho a que las resoluciones se encuentren adecuadamente motivadas, el derecho a ser informado sin demora, en forma detallada y en un idioma que comprenda la persona, sobre la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella (formulación y notificación previa de los cargos), el derecho a probar o a producir prueba12.

32. El principio del debido procedimiento garantiza el ejercicio del derecho de defensa protegiendo al administrado de cualquier estado de indefensión frente a los órganos administrativos13. Asimismo, el principio del debido procedimiento administrativo, aplicable al presente caso por tratarse de un procedimiento de oficio que involucra una sanción, implica la garantía de defensa como efectiva posibilidad de participación en el procedimiento, que comprende, como mínimo, ser notificado previamente de los hechos y tipificación legal de los actos materia del procedimiento (formulación y notificación previa de los cargos), el derecho a exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas, obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho e impugnar dicha decisión14 y 15.

33. Como puede apreciarse, dentro de las instituciones procesales que cautelan el debido procedimiento y el derecho de defensa se encuentra el deber de la Administración de notificar a los administrados sobre los hechos e infracciones por los cuales serán investigados dentro de los procedimientos sancionadores. Esta institución procesal se denomina en doctrina “notificación previa de los cargos” y se encuentra recogida en el artículo 234.3º de la LPAG16.

34. Contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA en su escrito de apelación, es necesario indicar que las normas procedimentales contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1034 para la tramitación de los procedimientos sancionadores por infracciones a las normas de libre competencia, no resultan aplicables a los procedimientos de solución de controversias tramitados ante los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL, en primera instancia, y el Tribunal de Solución de Controversias, en segunda instancia, conforme a lo establecido en el texto del propio Decreto Legislativo Nº 1034.

35. En efecto, el artículo 17° del Decreto Legislativo Nº 1034 señala que la aplicación de dicha ley al mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, como es el caso del presente procedimiento, estará a cargo del OSIPTEL de conformidad con la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Facultades y Funciones del OSIPTEL, por lo cual las instancias competentes, las facultades de éstas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo17.

36. Sin perjuicio de ello, la institución de la notificación previa de los cargos se encuentra recogida en las normas específicas del OSIPTEL aplicables al presente procedimiento.

37. El artículo 27° de la Ley Nº 2733618 establece que:

“Toda acción administrativa deberá ser impuesta previo procedimiento administrativo sancionador, en el cual registran las siguientes reglas mínimas:

a) Se deberá otorgar el potencial sancionado la posibilidad de presentar descargos por escrito (…)
b) Se notificará por escrito al posible sancionado, señalando:

I. Los actos constitutivos de la instrucción;
II. La o las normas que prevén los mismos como infracciones administrativas;
III. El propósito de emitir una resolución que imponga una sanción; y IV. El plazo durante el cual podrá presentar sus descargos por escrito.
(…)”

38. Asimismo, el artículo 93° del Reglamento de Controversias aplicable a los procedimientos de oficio por remisión normativa de los artículos 91° y 74° de dicho Reglamento19, regula la institución de la notificación previa de los cargos señalando que previamente a la imposición de una sanción, la STCCO comunicará al presunto infractor la intención de imponerle la sanción, indicándole: (i) los actos u omisiones constitutivos de la infracción; (ii) la o las normas que prevén los mismos como infracciones administrativas; y (iii) el plazo durante el cual podrá presentar sus descargos por escrito.

39. En consecuencia, el análisis de la causal de nulidad invocada por TELEFÓNICA se efectuará a la luz de dicha normativa y de la doctrina aplicable.

40. Conforme a la doctrina, los cargos deben ser formulados de manera inmutable, es decir, no pueden ser variados por la administración sin notificación previa y dando la oportunidad al administrado para ejercer su derecho de defensa20.

41. En ese sentido, la doctrina considera que el contenido de la imputación dirigida a los sujetos pasivos del procedimiento administrativo sancionador vincula la actividad de la autoridad decisora, la cual habrá de fundamentar la resolución definitiva del procedimiento en la misma imputación, sin que resulte posible imponer al inculpado una sanción sobre la base de otros hechos distintos o de un título de condena heterogéneo21.

42. Frente a la pregunta sobre cuándo se infringiría el derecho a conocer de la acusación formulada, la doctrina señala que el concepto que debe tenerse siempre presente es el de la existencia o no de indefensión pues sólo en este caso se vulnera el derecho fundamental protegido, al no haberse dado oportunidad al administrado de defenderse de las imputaciones de manera idónea y eficiente22.

43. Por lo tanto, en el presente caso, para determinar si la Resolución Nº 017-2012CCO/OSIPTEL se encuentra afectada por el vicio de nulidad alegado por TELEFÓNICA, debe verificarse si el Cuerpo Colegiado ha fundamentado dicha resolución final en la misma imputación con la que se dio inicio al procedimiento o si, por el contrario, se ha impuesto a TELEFÓNICA una sanción sobre la base de hechos o calificación distintos de los formulados y notificados al inicio del procedimiento23, generando con ello indefensión para TELEFÓNICA, en el sentido de no estar en capacidad de responder a los cargos de manera idónea y efectiva24.

44. En específico se analizará si se incorporó la comercialización de los paquetes promocionales del tipo dúos y tríos de TELEFÓNICA y la existencia de una supuesta estructura de precios no competitiva como agravantes de la conducta sancionada o como una nueva imputación.

1.1.2 Análisis

45. En su apelación, TELEFÓNICA ha sostenido que los paquetes promocionales (dúos y tríos) fueron indebidamente incluidos como materia de sanción en la resolución apelada, toda vez que los mismos no califican como ventas atadas. Ello, teniendo en cuenta que no existe en ellos el elemento de coerción, al ser los dúos y tríos paquetes promocionales que se ofrecen a los consumidores que voluntariamente optan por contratar conjuntamente la telefonía fija e internet por ADSL. En consecuencia, TELEFÓNICA ha señalado que la resolución apelada resulta nula25.

46. En atención a ello, a fin de determinar si los paquetes promocionales (dúos y tríos) han sido incluidos indebidamente como actos materia de investigación y sanción, corresponde efectuar algunas precisiones sobre los conceptos de empaquetamientos y ventas atadas.

1.1.2.1 Ventas atadas y empaquetamientos

47. El empaquetamiento es una práctica que consiste en la venta de dos o más bienes de forma conjunta, como si se tratase de uno solo26. Dentro de esta categoría genérica tenemos las siguientes especies27:

• Empaquetamiento puro: En este caso la empresa vende los productos del paquete únicamente de forma conjunta, sin que sea posible adquirir cada bien que lo compone de forma separada. Más aún, estos son vendidos en proporciones fijas.

• Empaquetamiento mixto: En este caso la empresa además de vender el paquete como un solo producto ofrece la posibilidad de adquirir cada uno de los bienes que lo compone de forma separada. Sin embargo, y para hacerlo interesante para el consumidor, el precio del paquete es menor que la suma de los precios individuales de los productos que lo componen.

• Venta atada: Situación en la que algunos de los bienes contenidos en un paquete son ofrecidos por separado (bienes atados) mientras que otros no son ofrecidos de forma individual (bienes atantes). Así, los consumidores de estos últimos (bienes atantes) son obligados a adquirir los primeros (bien atado). En dicha medida, sólo el producto atado y no el atante puede adquirirse de forma independiente28. Si se tienen dos productos, A y B, si el producto A está atado al producto B, un cliente que quiera adquirir el producto A tendrá que comprar el producto B, sin embargo, sí será posible que adquiera el producto B sin comprar el producto A29.

48. La doctrina señala que la diferencia entre las ataduras y los empaquetamientos puros está en que, mientras en las primeras el producto atado se puede comprar por separado, en los empaquetamientos puros no se pueden comprar por separado ninguno de los productos que forman parte del paquete30.

49. En nuestra legislación las ventas atadas se encuentran tipificadas en el literal b) del artículo 10.2º del Decreto Legislativo Nº 1034, según el cual, recogiendo el elemento coercitivo de dicha práctica, se considera como abuso de posición de dominio en el mercado la conducta con efecto exclusorio consistente en “la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos”.

1.1.2.2 Paquetes como parte de la práctica investigada

1.1.2.2.1 Investigación Preliminar y Resolución de Inicio del Procedimiento de Oficio

50. La existencia de presuntos actos anticompetitivos en la modalidad de venta atada fue analizada en la investigación preliminar que dio origen al presente procedimiento, mediante el examen de la oferta comercial de TELEFÓNICA, la cual estaba integrada tanto por los productos y multiproductos con precios regulares así como por paquetes promocionales. Ello resulta evidente a partir de la lectura de los requerimientos de información, acciones de supervisión y análisis realizados por la STCCO como parte de la investigación preliminar, los cuales obran en el expediente y a los que TELEFÓNICA tuvo acceso durante el procedimiento.

51. En dicha investigación preliminar, a partir de la revisión de los contratos de servicios que TELEFÓNICA oferta al público en general así como de las acciones de supervisión llevadas a cabo por el OSIPTEL en diversas ciudades del país, se concluyó que TELEFÓNICA no ofrecía ninguna oferta de acceso a Internet sin la contratación previa o simultánea de una línea fija con dicha empresa por parte del titular interesado en la contratación del servicio de acceso a Internet. En atención a ello, se determinó preliminarmente que existía el elemento de coerción, el cual (junto con la existencia de posición de dominio en el mercado del bien atante y la existencia de efectos anticompetitivos), es configurante de la práctica de ventas atadas, según lo establecido en el Decreto Legislativo N°1034.

52. Al respecto, es claro que los paquetes denominados dúos y tríos, al ser parte de la oferta comercial de TELEFÓNICA, constituían materia de investigación como posibles prácticas de ventas atadas, siendo que el ofrecimiento de mejores condiciones económicas, resultaba un elemento accesorio a la presencia de coerción (imposibilidad de adquirir internet solo), identificado en la oferta comercial de TELEFÓNICA.

53. De acuerdo con la definición de atadura descrita en el acápite precedente y teniendo en cuenta los resultados de la investigación preliminar realizada por la STCCO, mediante Resolución N°001-2011-CCO/OSIPTEL, el presente caso fue abierto por la existencia de elementos de juicio de una supuesta práctica de atadura. Dicha resolución, así como el Informe Preliminar, fueron debidamente notificados a TELEFÓNICA, habiéndose otorgado a dicha empresa todos los plazos legales para formular sus descargos.

54. En efecto, en el caso se está ante un supuesto de atadura, donde el acto constitutivo de la infracción es el condicionamiento de la adquisición del servicio de ADSL a la contratación de una línea fija de TELEFÓNICA. Lo que se condiciona es la adquisición del servicio de Internet por ADSL (bien atante) a la contratación del servicio de telefonía fija (bien atado), existiendo la posibilidad de adquirir el bien vinculado por separado. Ello coincide con la definición que da la doctrina y la literatura económica sobre el concepto de “atadura” esbozada en el acápite precedente.

55. En dicha línea, en la mencionada Resolución N°001-2011-CCO/OSIPTEL se señaló con toda claridad que se disponía el inicio del procedimiento de oficio contra TELEFÓNICA por:

”(…) la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, con posibles efectos de exclusión en el mercado de telefonía fija, conducta tipificada en el literal c) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas por los hechos a los cuales se hace referencia en la sección Considerando de la Resolución(…)”.(El subrayado es nuestro).

56. A su vez, en la parte considerativa de la Resolución N°001-2011-CCO/OSIPTEL se explicó en detalle los hechos materia de investigación en los siguientes términos:

“(…) el Cuerpo Colegiado considera que el acto constitutivo de la presunta infracción en la que habría incurrido Telefónica consistiría en la implementación de prácticas de ventas atadas con relación a los servicios de telefonía fija y los servicios de internet a través de la tecnología ADSL brindados por parte de Telefónica; mediante lo cual la referida empresa podría estar perjudicando a sus competidores en el mercado de telefonía fija y reduciendo el bienestar de los consumidores (…)”. (El subrayado es nuestro).

57. Como puede apreciarse, los cargos en virtud de los cuales se inicio el presente procedimiento fueron exactamente los mismos cargos materia de la investigación preliminar a cargo de la STCCO.

1.1.2.2.2 Etapa de Investigación e Informe Instructivo

58. Durante la etapa de investigación del presente procedimiento, la STCCO formuló diversos requerimientos de información a fin de explorar los alcances de la oferta comercial de la empresa investigada y detectar los actos de atadura tal como fueron definidos en la resolución de inicio del procedimiento. Dichos requerimientos incluyeron pedidos de información sobre dúos y tríos, en tanto parte de la oferta comercial de TELEFÓNICA33. Sin embargo, es necesario precisar que los tríos no fueron materia de sanción en la resolución apelada.

59. En este sentido, los cargos resultaban claros y precisos, pues TELEFÓNICA siempre tuvo la posibilidad real de entender los hechos y la calificación que los mismos ameritaban, lo cual queda demostrado a partir de la lectura de los diversos escritos presentados por esta empresa a lo largo del procedimiento.

60. En efecto, en el Escrito Nº 1 presentado con fecha 30 de setiembre de 2011, TELEFÓNICA señala que, de acuerdo con el Cuerpo Colegiado:

“(…) el acto constitutivo de la presunta infracción consistiría en la provisión conjunta del servicio de ADSL con el servicio de telefonía, la misma que constituiría una atadura en la medida que el usuario que desee adquirir el servicio de ADSL tiene la obligación de contar con una línea de telefonía fija o, en caso contrario, adquirir una. En este sentido, se estaría constituyendo un empaquetamiento forzoso de los servicios de acceso a Internet y telefonía fija, sin que exista la posibilidad de contratar el servicio de Internet por separado». (El resaltado es nuestro).

61. Como puede apreciarse, desde un primer momento TELEFÓNICA tenía claro que toda provisión conjunta forzosa del servicio de ADSL con el servicio de telefonía formaba parte de la conducta por la que se la estaba investigando.

62. De igual manera, en el Escrito Nº 2 presentado con fecha 1 de diciembre de 2011, mediante el cual remite información que fue solicitada en el marco de la investigación, TELEFÓNICA incluye datos sobre “la venta de paquetes dúos y tríos”. En el Escrito Nº 3 de fecha 12 de diciembre de 2011, presenta nueva información indicando el “Número de altas del servicio de telefonía fija (y de acceso a Internet mediante ADSL, nacional, especificando dúos y tríos y no empaquetados: Altas de ADSL con telefonía fija (dúos, tríos y sin dúos o tríos) más altas con ADSL que contrata el servicio al mismo tiempo que la fija (dúos y tríos y sin dúos o tríos”). Para TELEFÓNICA estaba claro que los dúos eran parte de la práctica investigada. (El resaltado es nuestro).

63. En los Escritos Nº 4 y 5, de fechas 5 y 16 de enero de 2012 respectivamente, TELEFÓNICA vuelve a remitir información nuevamente desagregada en dúos, tríos y no empaquetados. En el Escrito Nº 6 de fecha 16 de enero de 2012, TELEFÓNICA presenta las razones por las cuales considera que existen dificultades para la presentación de información, y precisa “que los dúos y tríos fueron lanzados en el mes de agosto de 2007, por lo que no existe información relativa a nuestros multiproductos con anterioridad a esa fecha.” (El resaltado es nuestro).

64. En el Informe Instructivo que dio cuenta de la investigación realizada y de las conclusiones a las que llegó la STCCO, se determinó que se había demostrado la existencia de la práctica investigada y sus efectos exclusorios en los términos definidos en la resolución de inicio (en cuanto a los actos y su calificación legal), sin variación alguna. Dicho Informe Instructivo fue notificado a TELEFÓNICA otorgándosele los plazos legales para presentar sus alegatos y ejercer su derecho de defensa.

65. Si bien en los alegatos al Informe Instructivo TELEFÓNICA afirmó que recién a partir de la emisión de dicho Informe tuvo conocimiento de una supuesta “ampliación irregular de los cargos”, al haberse incluido indebidamente los dúos y tríos dentro de los alcances de la investigación; dos de los informes que TELEFÓNICA adjunto tanto a su propios alegatos así como a su apelación contradicen dicha afirmación.

66. Por un lado, el Informe sobre “Paquetes internet-ADSL y telefonía fija” de Alterna
Perú señala que la imputación de práctica anticompetitiva a TELEFÓNICA se refiere “a la venta del paquete ‘Duo: Speedy-Telefonía fija’”, por lo que “resulta necesario analizar, en primer término, si el empaquetamiento del servicio de acceso a Internet vía ADSL subordinado a la contratación del servicio de telefonía fija, tiene o no justificación.” (El resaltado es nuestro).

67. Por su parte, el Informe elaborado por Apoyo Consultoría denominado “Análisis Económico-Regulatorio del Informe Instructivo Nº 020-STTCCO/2012 respecto al supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de venta atada” elaborado por Apoyo Consultoría indica que “(…) en un primer escenario (año 2008 frente al 2007), cuando se iniciaron las ofertas empaquetadas, los consumidores que valoraban tanto la telefonía fija como el Internet percibieron dichas ofertas empaquetadas como un descuento por consumir el ‘servicio total’”. (El resaltado es nuestro).

68. Ambas consultoras entendieron que la venta de los paquetes era parte de la práctica investigada. Más aún, Alterna precisa claramente que la práctica investigada consistía en la venta del paquete “Duo: Speedy-Telefonía fija”.

1.1.2.2.3 Resolución apelada

69. Igualmente, en la resolución apelada, los cargos no fueron variados, puesto que, tal como puede apreciarse de la revisión del expediente, dicha resolución se pronuncia respecto de los mismos hechos y calificación legal contemplados en la resolución de inicio del procedimiento y en el Informe Instructivo.

70. Por todo lo expuesto en los acápites precedentes, es posible concluir en este extremo que los cargos han sido inmutables a lo largo del procedimiento, ya que no fueron variados para incluir los paquetes promocionales del tipo dúos y tríos, lo cual queda demostrado en tanto los hechos investigados y su calificación legal inicial son los mismos que sustentaron la resolución final del Cuerpo Colegiado.

71. TELEFÓNICA ha alegado que en un inicio se iba a investigar una práctica de ataduras y que, inesperadamente, en el Informe Instructivo y en la resolución final se incluyó a los “paquetes dúos y tríos”, sin embargo, se han citado diversos escritos y resoluciones que demuestran que, desde un primer momento, TELEFÓNICA tenía conocimiento de que la conducta investigada eran las ventas atadas en toda su oferta comercial, lo cual incluía a los paquetes promocionales del tipo dúos y tríos. En dicha medida, es claro que TELEFÓNICA conoció desde el inicio los exactos términos de la forma en que el órgano resolutivo definió y decidió la controversia y en que el órgano instructor condujo la investigación, por lo cual tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa frente a dichos cargos a lo largo del procedimiento, como efectivamente ha hecho.

72. De otro lado, cabe indicar que TELEFÓNICA ha señalado que la STCCO incorporó en su Informe Instructivo, como un hecho adicional que no correspondía directamente a la práctica materia de imputación, la ocurrencia de un dudoso daño al mercado de voz por IP.

73. Al respecto, cabe señalar que en el Informe Instructivo se incluyó una referencia a que la estrategia comercial de TELEFÓNICA podría constituir una traba para que los usuarios que no desean tener el servicio telefónico tradicional de TELEFÓNICA puedan satisfacer sus necesidades de comunicación a través de la voz por IP. Sin embargo, la resolución final no acogió este extremo del Informe Instructivo, por lo cual no corresponde efectuar mayor análisis sobre dicho extremo en este punto del procedimiento, al tener el Informe Instructivo la calidad de opinión del órgano instructor y no del órgano resolutivo del procedimiento.

1.1.2.3 La supuesta estructura de precios como parte de la conducta investigada

74. En su apelación, TELEFÓNICA también ha señalado en su apelación que el presente procedimiento se inició por la presunta comisión de una práctica de ataduras y que en la resolución apelada se habría incorporado la existencia de una supuesta estructura de precios no competitiva como un agravante de la conducta antijurídica sancionada.

75. Al respecto, de la revisión de la resolución apelada, no se aprecia que haya incluido la existencia de una supuesta estructura de precios no competitiva como un agravante de la conducta sancionada o como una nueva imputación, tal como ha sido indicado por TELEFÓNICA.

76. En la resolución apelada, el Cuerpo Colegiado describió la mencionada estructura de precios para demostrar que la misma constituiría un elemento de coerción utilizado por TELEFÓNICA para forzar a los consumidores a adquirir conjuntamente el servicio de ADSL y el de telefonía fija.

77. De esta manera, en el punto 6.2.3.2 de la resolución apelada, “Nivel de Coerción”, se señala que se debe verificar si la venta del servicio de acceso a Internet viene siendo condicionada o subordinada a la compra del servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA. A continuación, en la sección b) de este punto, “Estructura de precios de la oferta de Internet de TELEFÓNICA” se indica que “los ejercicios realizados con los precios de los servicios de telefonía fija y de Internet respecto del empaquetamiento (dúo) de ambos servicios, evidencian un refuerzo de la estrategia anticompetitiva de TELEFÓNICA, afianzando la adquisición conjunta de los servicios, en el marco de la venta atada”.

78. En consecuencia, por lo expuesto, los argumentos de TELEFÓNICA respecto a que se habría incluido a la estructura de precios como un nuevo cargo, deben ser desestimados.

1.1.3 Conclusión

79. Por tanto, de la revisión del expediente ha quedado acreditado que los cargos no fueron modificados a lo largo del procedimiento. TELEFÓNICA fue debidamente notificada con precisión y claridad desde un inicio sobre los actos materia de investigación y su calificación legal. A mayor abundamiento, desde el momento en que presentó sus primeros descargos tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa y dejó en claro que conocía con precisión cuál era la conducta que iba a ser investigada y, consecuentemente, desde un inicio tuvo la posibilidad de diseñar y organizar su estrategia de defensa de manera oportuna y eficiente, en función de esta acusación.

80. En virtud de los argumentos antes expuestos, el Tribunal de Solución de Controversias considera que no se ha vulnerado la institución procesal de la notificación previa de los cargos, por lo cual los argumentos de TELEFÓNICA respecto a la nulidad de la resolución por una supuesta ampliación indebida de cargos deben ser desestimados.

1.2 Supuesta nulidad por defecto de motivación aparente

81. TELEFÓNICA ha señalado que la resolución apelada sería nula por adolecer de un defecto de motivación aparente. Al respecto, TELEFÓNICA ha indicado que la resolución apelada presentaría un relato de hechos circunstanciales a los cuales el Cuerpo Colegiado habría dotado de un contenido fáctico incongruente a través de argumentos de carácter meramente especulativo, que no podrían ser calificados como una adecuada motivación.

1.2.1 Normativa aplicable

82. Tal como ha sido señalado en acápites precedentes, el artículo 10.2º de la LPAG dispone que el defecto u omisión de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo constituye un vicio que causa su nulidad de pleno derecho. A su vez, el artículo 3.4º de la LPAG establece como uno de los requisitos de validez del acto administrativo que este deba estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, por lo que la falta de motivación del acto administrativo hace que éste adolezca de un vicio que acarrea su nulidad.

83. Por otro lado, con relación a la motivación del acto administrativo, el artículo 6.1º de la LPAG indica que la motivación del acto administrativo debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

84. Por su parte, el artículo 6.3° aclara que no son admisibles como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

1.2.2 Marco teórico para el análisis de la falta de motivación como causal de nulidad del acto administrativo

85. De acuerdo con la doctrina, la motivación es una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto, y está contenida dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos”. Constituye por tanto, los “presupuestos” o “razones” del acto, la fundamentación fáctica y jurídica, con que la Administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de su decisión.

86. Asimismo, la doctrina señala que, al ser la motivación un medio de control de la causa del acto, no se cumple con cualquier fórmula convencional, sino que por el contrario, ha de ser suficiente, es decir, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la situación. Sin embargo, no es necesaria una motivación extraordinariamente prolija o extensa. En la misma línea, se precisa que la motivación puede ser también amplia o sucinta, pero en cualquier caso ha de ser suficiente para que se puedan conocer los motivos.

87. El Tribunal Constitucional ha precisado, en la sentencia recaída sobre el expediente N.° 00728-2008-PHC/TC, que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación determina que son nulos los actos administrativos cuando:

“(…) la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”. (El resaltado es nuestro)

88. Por su parte, en el Fundamento 11 de la sentencia recaída sobre el Expediente Nº 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho a la motivación debida no supone una determinada extensión de la motivación sino congruencia y suficiencia de la decisión adoptada.

89. Por tanto, a partir de lo dispuesto en la LPAG, en la doctrina y en las sentencias constitucionales antes citadas, en el presente caso, para que se configure un supuesto de motivación aparente que haga nula la resolución apelada, tendría que estarse en alguno de los siguientes supuestos:

a) No dar cuenta de forma clara y suficiente de las razones mínimas fácticas y jurídicas que sustentan la decisión. En tal sentido, la motivación del acto administrativo puede ser amplia o sucinta, siempre que contenga:

– Fundamentación de aspectos jurídicos: la expresión del sentido y manera en que se estima que la norma legal aplica al caso.
– Fundamentación de los hechos: la relación de los hechos probados relevantes del caso específico.

b) No responder a las alegaciones de las partes del proceso.

c) Solo intentar dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. En tal sentido, para motivar un acto administrativo no resultan suficientes las fórmulas vagas, de contenido declarativo o genérico.

1.2.3 Análisis

90. En su apelación, TELEFÓNICA ha señalado que la resolución apelada apenas dedicaría algún espacio a explicar el aspecto más importante a determinar en una investigación por un supuesto abuso de posición de dominio, es decir, la existencia del efecto exclusorio derivado de la práctica. De acuerdo a TELEFÓNICA, incluso las líneas que el Cuerpo Colegiado emplea para determinar la existencia de daño adolecerían de vicios de motivación sustanciales pues serían incongruentes, carecerían de sustento fáctico y contravendrían la máxima de la experiencia. Los defectos de motivación más importantes, de acuerdo a TELEFÓNICA, serían los siguientes:

• El Cuerpo Colegiado no niega que durante el periodo objeto de investigación TELEFÓNICA perdió participación en el mercado de telefonía fija sino que cuestiona que no haya perdido aún más y entiende que esto constituiría evidencia de daño al mercado, pese a que la experiencia del OSIPTEL y del INDECOPI niegan que la ralentización de la caída de la cuota de una empresa en el mercado sea suficiente para materializar la existencia de un efecto exclusorio.

• Sin embargo, no se ha señalado quiénes son los competidores (el 5% del mercado alternativo de TELEFÓNICA) o cómo es que habrían sido afectados. Dado que la legislación y la jurisprudencia exigen para sancionar una práctica anticompetitiva que el daño sea sustancial, se debió fundamentar por qué una posible afectación al 5% del mercado cumple con el requisito de materialidad.

• El Cuerpo Colegiado no habría demostrado el supuesto traslado de la posición de dominio de TELEFÓNICA del mercado de acceso a Internet al de telefonía fija.

• La existencia de daño exclusorio sólo se podía determinar con la valoración de pruebas adicionales, que el Cuerpo Colegiado renunció a actuar.

• La evidencia que acompaña la resolución apelada no ha logrado demostrar la posibilidad de que exista una política empresarial diseñada por TELEFÓNICA dirigida a excluir a sus competidores del mercado de telefonía fija, que la práctica fuera plausible o que hubiere generado efectos perversos en el mercado.

• No se habrían ponderado los efectos positivos de la práctica investigada con sus nulos efectos negativos.

• El Cuerpo Colegiado no habría aportado ningún elemento de juicio que permita rebatir los argumentos realizados por TELEFÓNICA, en el sentido de que la banda ancha móvil constituye un sustituto posible de la banda ancha fija.

91. En el presente caso, para determinar si existe un defecto de motivación que acarree la nulidad de la resolución apelada, siguiendo lo expuesto en el acápite precedente, se procederá a determinar si ésta (a) no dio cuenta de las razones mínimas fácticas y jurídicas que sustentan la decisión, o (b) si no respondió a las alegaciones de TELEFÓNICA en el proceso, o (c) si solo intentó dar un cumplimiento formal al mandato de motivación.

1.2.3.1 Supuesto defecto de falta de motivación por no dar cuenta de forma clara y suficiente de las razones mínimas fácticas y jurídicas que sustentan la decisión

92. De la revisión de la resolución apelada, se aprecia que el Cuerpo Colegiado determinó que la práctica investigada tenía efectos anticompetitivos, conforme a los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:

• El Cuerpo Colegiado describió las normas que exigen la existencia de daño al mercado para calificar a una práctica como anticompetitiva: el Decreto Legislativo Nº 1034 y los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones.

• De acuerdo a las normas antes mencionadas, desarrolló una metodología de análisis de competencia para determinar si la conducta investigada generaba efectos negativos, examinando (i) efectos en los competidores, (ii) efectos en los usuarios, (iii) posibles justificaciones a la realización de la venta atada y posibles eficiencias económicas.

• Siguiendo la metodología descrita, el Cuerpo Colegiado determinó sobre la base de los siguientes hechos verificados y argumentos que:

o Existían efectos negativos para los competidores: El Cuerpo Colegiado llegó a esta conclusión, luego de procesar estadísticamente, relacionar y analizar la información de enero de 2004 a junio de 2010 reportada al OSIPTEL por las empresas operadoras en forma mensual. Asimismo, tuvo en consideración la información posterior a junio de 2010 (meses de diciembre de 2010 y marzo de 2011) tomada de la página web del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Dicho análisis consta a fojas 47 a 51 de la resolución apelada, en donde adicionalmente se incluyen gráficos y cuadros que reflejan el análisis. La argumentación lógico-jurídica seguida por el Cuerpo Colegiado se describe a continuación:

 El Cuerpo Colegiado sostuvo que TELEFÓNICA, al atar el servicio de internet al servicio de telefonía fija, imposibilita la contratación del servicio de telefonía fija ofrecido por empresas distintas a TELEFÓNICA.

 Estableció, como hecho probado, que existía una importante pérdida de participación en el mercado de telefonía fija por parte de TELEFÓNICA, que pasó de aproximadamente 96% durante el año 2006 a 87% en noviembre de 2007. Adicionalmente, señaló que dicha caída se redujo luego del lanzamiento de los paquetes.

 Para acreditar que la causa de la venta atada como estrategia exclusoria en el mercado de telefonía fija era la caída de la participación de TELEFÓNICA en dicho mercado, el Cuerpo Colegiado analizó la correlación entre las altas de los accesos ADSL y las altas de las líneas en servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA, considerando si el abonado ya tenía el servicio de telefonía fija o si éste lo contrataba al momento de adquirir el servicio de internet, llegando a la conclusión de que en los últimos dos años el crecimiento de las conexiones por ADSL impulsó el crecimiento de las líneas fijas de TELEFÓNICA.

 Asimismo, otro factor que el Cuerpo Colegiado consideró para acreditar que la causa de la venta atada era la caída de la participación de TELEFÓNICA, fue la comprobación de que los stocks de dúos de ADSL y telefonía fija crecieron en forma importante en los últimos años y que se apreciaba una caída en las líneas de telefonía fija en servicio que no están empaquetadas con ningún servicio (Gráficos 5a y 5b “Altas de ADSL y su impacto en la telefonía fija de TELEFÓNICA” a fojas 48 de la resolución apelada).

 Adicionalmente, otro factor analizado para determinar que la causa de la venta atada era la caída de la participación de TELEFÓNICA, fue la coincidencia entre el momento en el que se detuvo la caída del número del líneas en servicio de TELEFÓNICA y una desaceleración en el crecimiento del número de líneas de las empresas competidoras (Gráfico 6 “Evolución del número de líneas fijas, TELEFÓNICA vs Competidoras” a fojas 49 de la resolución apelada).

 Sobre la base del análisis de esta evidencia, el Cuerpo Colegiado concluyó que lo que causa la práctica de venta atada de TELEFÓNICA es privar a sus competidores en el mercado del servicio de telefonía fija (servicio atado) de acceder a parte importante de los compradores. Es decir, frente a sus competidores en el mercado de telefonía fija, lo que hace TELEFÓNICA a través de la venta atada es elevar y fortalecer las barreras a la entrada del mercado de telefonía fija.

o Existían efectos negativos para los usuarios: El Cuerpo Colegiado consideró que se había limitado la libertad de los consumidores en un contexto en el que se viene dando la sustitución entre telefonía fija y telefonía móvil y la valoración del servicio de telefonía fija ha caído.

o No existían justificaciones técnicas o legales para la práctica: El Cuerpo Colegiado descartó la justificación técnica aducida por TELEFÓNICA porque el hecho de que internet mediante ADSL sea un servicio de valor añadido que se soporta tanto en la red portadora como en el servicio final de telefonía fija, no determina que ambos productos deben ser comercializados de manera conjunta. Adicionalmente, descartó la justificación legal expuesta por TELEFÓNICA, explicando que anteriores pronunciamientos de distintos órganos e instancias del OSIPTEL no resultaban vinculantes para el presente caso. (Sección c), “Justificaciones a la realización de la venta atada”, del punto 6.2.3.3. de la resolución apelada, “Efectos anticompetitivos y eficiencias procompetitivas”).

o Las supuestas eficiencias generadas por la práctica no justificaban la práctica: Para sustentar esta conclusión, el Cuerpo Colegiado expresó la siguiente fundamentación lógica: si bien en el corto plazo la práctica había generado un beneficio a nivel tarifario para un grupo de usuarios, la práctica estaría afectando al menos a sus competidores del mercado de telefonía fija y obligando a los usuarios a adquirir o contratar servicios, no en base a la calidad, precio o complementariedad de los productos, sino basados en la necesidad de contratar únicamente uno de los componentes atados, causando con esto una distorsión en las preferencias y un perjuicio reflejado en la disminución de eficiencia en la asignación de recursos, con un impacto desfavorable a la libre competencia. (Sección c),
“Justificaciones a la realización de la venta atada”, del punto 6.2.3.3. de la resolución apelada, “Efectos anticompetitivos y eficiencias procompetitivas”).

93. De lo expuesto en el numeral anterior se aprecia que:

• A lo largo de la resolución apelada y de acuerdo a la metodología de análisis establecida por la legislación vigente, el Cuerpo Colegiado desarrolló argumentos dirigidos a demostrar la existencia del efecto exclusorio en el mercado de telefonía fija, evaluando las consecuencias de dicha práctica y sustentado sus conclusiones en una serie de datos estadísticos recogidos en diferentes cuadros y gráficos construidos a partir de la información brindada, en parte, por la propia TELEFÓNICA.

• El Cuerpo Colegiado también desarrolló una fundamentación lógica sobre la existencia de una fuerte correlación entre las altas netas de los servicio de telefonía fija e internet por ADSL de TELEFÓNICA, evidencia que se encuentra recogida en los Gráficos N° 5 y 6 de la resolución apelada, describiendo la pérdida de la participación de los competidores de TELEFÓNICA, e interpretando la información contenida en el mismo como un indicador más de los efectos exclusorios de la práctica investigada.

• El Cuerpo Colegiado ponderó los efectos positivos de la práctica investigada con sus efectos negativos, pronunciándose sobre las justificaciones a la práctica presentadas por TELEFÓNICA.

94. Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que el Cuerpo Colegiado ha expuesto una fundamentación lógico jurídica que da cuenta de las razones que sustentan sus conclusiones En efecto, de la revisión de la resolución apelada y de los medios probatorios actuados en el expediente, se aprecia que el Cuerpo Colegiado argumento de manera clara y suficiente su decisión sustentándola en evidencia actuada en el procedimiento. La cuestión sobre si dicha evidencia basta para demostrar el efecto exclusorio de la práctica, constituye un tema de fondo que deberá ser discutido en la parte pertinente de esta resolución, pero que no constituye una causal de nulidad por falta de motivación o motivación aparente.

1.2.3.2 Supuesto defecto de falta de motivación por no responder a las alegaciones de las partes del proceso

95. TELEFÓNICA ha señalado que sus argumentos respecto de inexistencia un daño al mercado no habrían sido analizados por el Cuerpo Colegiado, pues sólo habrían merecido afirmaciones especulativas y subjetivas. TELEFÓNICA ha alegado que (i) habría una falta de magnitud del daño al mercado, pues en la hipótesis del Cuerpo Colegiado se estaría dañando sólo a un 5% del mercado de telefonía fijo alternativo; (ii) se estaría sancionando a TELEFÓNICA pese a que dicha empresa estaría disminuyendo su participación en el mercado de telefonía fija; y, (iii) se estaría afirmando la existencia de daño sobre la base de un solo elemento de juicio y con carencia de medios probatorios que acrediten dicha situación y en contra de pronunciamientos administrativos previos sobre casos por infracciones anticompetitivas.

96. Al respecto, es necesario mencionar que, de acuerdo con la doctrina, la motivación de las resoluciones debe incluir la cita de las principales argumentaciones del (o los) administrado(s) y la forma en que se han tenido en cuenta al momento de resolver, tanto en forma desestimatoria como estimatoria. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional aclara que el derecho a la debida motivación “Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado.” (Fundamento 11, Exp. Nº 1230-2002-HC/TC).

97. Tal como se ha apreciado en el literal precedente, el Cuerpo Colegiado desarrolló una argumentación lógico jurídica sustentada sobre la base de medios probatorios que obran en el expediente para determinar la existencia de los efectos anticompetitivos de la práctica, exponiendo sus razones sobre la existencia de dicho daño y considerando las especiales características del mercado de un telefonía fija, en el cual la participación de TELEFÓNICA estaría disminuyendo, pero cuya caída se habría detenido a partir del lanzamiento de los paquetes.

98. En dicho esquema de argumentación lógico jurídica, el Cuerpo Colegiado se pronunció sobre las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA respecto a la existencia del daño exclusorio y los efectos de la caída de su participación en el mercado. En particular, cabe mencionar que en la sección c), “Justificaciones a la realización de la venta atada”, del punto 6.2.3.3. de la resolución apelada, “Efectos anticompetitivos y eficiencias procompetitivas”, el Cuerpo Colegiado tomó en cuenta las justificaciones técnicas, legales y económicas presentadas por TELEFÓNICA, analizándolas y descartándolas una por una en los términos exigidos por la LPAG, la doctrina y los precedentes constitucionales.

99. En línea con lo señalado anteriormente, la cuestión sobre la suficiencia de los medios probatorios actuados en el expediente para generar convicción sobre la existencia del efecto anticompetitivo y la interpretación sobre las consecuencias de otros precedentes administrativos sobre prácticas anticompetitivas en el caso concreto, constituyen temas de fondo que no son materia de una declaración de nulidad.

100. Este Tribunal considera que lo relevante para analizar el pedido de nulidad de TELEFÓNICA es que el Cuerpo Colegiado sí analizó los argumentos de dicha empresa exponiendo fundamentos claros y suficientes basados en sustento fáctico que obra en el expediente y que a su juicio demostraban la existencia de la práctica anticompetitiva. En consecuencia, no se está ante un defecto de motivación en los términos alegados por TELEFÓNICA.

101. En otras partes de su apelación, TELEFÓNICA ha sostenido que el Cuerpo Colegiado no habría aportado ningún elemento de juicio que permita rebatir los argumentos de TELEFÓNICA respecto al mercado relevante, en el sentido de que la banda ancha móvil constituye un sustituto de la banda ancha fija.

102. Al respecto, cabe señalar que, con relación al mercado relevante, el Cuerpo Colegiado analizó las alegaciones de TELEFÓNICA sobre la inclusión de la banda ancha móvil en el mercado relevante. Entre otros argumentos, el Cuerpo Colegiado señaló que, cuando TELEFÓNICA afirma que se obvió realizar el test del monopolista hipotético para determinar el mercado relevante, test que demostraría que la banda ancha móvil integraba el mercado relevante, parte del supuesto inexacto de que todas las tecnologías de internet ofrecen condiciones equivalentes a las del ADSL.

103. Igualmente, con relación a lo señalado por TELEFÓNICA en el sentido de que el volumen de descarga del internet móvil no era un elemento decisivo para no considerar a la banda ancha móvil en el mercado relevante, el Cuerpo Colegiado señaló que se debe tomar en cuenta que muchos de los usuarios del servicio de acceso a internet por ADSL utilizan el servicio de internet móvil de manera complementaria, por lo que no se ven afectados por la limitada capacidad de descarga del segundo.

104. En consecuencia, se puede apreciar que el Cuerpo Colegiado sí tuvo en cuenta y analizó las argumentaciones expuestas por TELEFÓNICA para pronunciarse sobre la determinación del mercado relevante, por lo cual no se está ante un supuesto de nulidad por falta de motivación en este extremo.

1.2.3.3 Supuesto defecto de motivación por sólo intentar dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico

105. Por todo lo expuesto en los acápites precedentes, este Tribunal considera que no puede afirmarse que el Cuerpo Colegiado se haya amparado en frases sin ningún sustente fáctico o jurídico y se haya limitado a dar un cumplimiento formal a su obligación de motivar la resolución apelada.

106. En consecuencia, el Tribunal de Solución de Controversias considera que en el presente caso no se ha configurado ninguno de los supuestos que la LPAG, la doctrina administrativa y los precedentes constitucionales, recogen para la declaración de nulidad de un acto administrativo por falta de motivación. En tal sentido, los argumentos vertidos por TELEFÓNICA en su apelación sobre este punto deben ser desestimados. Sin perjuicio de ello, cabe reiterar que tales argumentos, al cuestionar aspectos de fondo de la resolución apelada, serán analizados en las partes pertinentes de la presente resolución.

1.3 El supuesto uso de una metodología arbitraria para determinar la existencia de la práctica investigada

107. De acuerdo con TELEFÓNICA, la resolución apelada contradice de manera arbitraria e inmotivada expresos pronunciamientos de los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL en cuanto a la metodología que debe emplearse para determinar la existencia de un acto de abuso de posición de dominio. En concreto, TELEFÓNICA ha señalado que no se siguió la metodología establecida en el caso BOGA, en el cual, de acuerdo con lo afirmado por TELEFÓNICA, se habría especificado que para determinar la existencia de una práctica con efectos exclusorios, debía realizarse un análisis consistente “en una serie de etapas, consecutivas y excluyentes” y que describió en los siguientes términos:

“(1) Evaluar la existencia de una estrategia de la empresa investigada dirigida a excluir a su competencia del mercado; es decir, que los hechos denunciados fueran ciertos y verificables y que no respondieran o no tuvieran otra racionalidad más que la intención expresa de eliminar a un competidor.
(2) Determinar si el mercado presenta las condiciones requeridas para que la práctica investigada sea exitosa, evaluando si existen elevadas barreras de acceso para potenciales competidores y si la demanda es lo suficientemente inelástica como para que los usuarios continúen comprando el servicio de la empresa a pesar de que impusiera mayores precios.
(3) Por último, definir los efectos perjudiciales que habrían tenido las conductas denunciadas por la demandante sobre el mercado, es decir, sobre el usuario como sobre el competidores”. (El resaltado es nuestro).

108. Al respecto, cabe precisar que el pronunciamiento aludido por TELEFÓNICA es la Resolución Nº 021-2002-CCO/OSIPTEL emitida en la controversia seguida por Boga Comunicaciones S.A. (en adelante BOGA) y Telefónica Multimedia S.A.C. sobre la supuesta comisión de actos de abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y precios predatorios. En primer lugar, debe señalarse que de la lectura de la Resolución Nº 021-2002-CCO/OSIPTEL se puede desprender que TELEFÓNICA no ha parafraseado con precisión la metodología desarrollada por el Cuerpo Colegiado para resolver dicho caso.

109. En efecto, en el acápite 5.1.2 “ Prácticas Predatorios” de la Resolución Nº 021-2002CCO/OSIPTEL se señala que “el análisis de las conductas denunciadas por BOGA (…) se realizará considerando las siguientes etapas consecutivas y, en principio, excluyentes:” (El resaltado es nuestro).

a) Determinar si existen las condiciones básicas requeridas para la existencia de una discriminación y si en los hechos se produjo efectivamente un comportamiento diferenciado por parte de MULTIMEDIA en los mercados donde compite con BOGA y en los mercados en que no compite con ella.

b) Determinar si de haberse producido dicho comportamiento diferenciado, el mismo podría encontrarse justificado por la naturaleza y características de la transacción o de lo contrario constituía una discriminación ilegal según lo dispuesto por el DL 701.

c) Determinar si el mercado presenta las condiciones requeridas para que la práctica investigada sea exitosa, evaluando si existen elevadas barreras de acceso para potenciales competidores y si la demanda es lo suficientemente inelástica como para que los usuarios continúen comprando el servicio de MULTIMEDIA a pesar de que impusiera mayores precios.

d) Sólo de comprobarse lo anterior, determinar si MULTIMEDIA incurrió en pérdidas de corto plazo de manera no esporádica para eliminar a BOGA del mercado.

e) Por último, definir los efectos perjudiciales que habrían tenido las conductas denunciadas por la demandante sobre el mercado, es decir, sobre el usuario como sobre el competidor.

110. Como puede advertirse de la lectura de la Resolución Nº 021-2002-CCO/OSIPTEL, el requisito “1)”, sobre la existencia de una estrategia dirigida a excluir a los competidores del mercado, descrito por TELEFÓNICA en su apelación, no se encuentra incluido en la metodología esbozada en dicha parte de la citada Resolución. De una lectura detallada, puede apreciarse que el mencionado requisito “1)”, aludido por TELEFÓNICA, constituye un elemento a analizar en la estrategia predatoria materia de denuncia en el caso concreto de BOGA, tal como puede verse de la siguiente cita de la Resolución Nº 021-2002-CCO/OSIPTEL:

“(…) Los precios predatorios son el supuesto más conocido de este tipo de prácticas. Consisten en establecer un precio debajo de costos de manera sostenida con el fin de eliminar o disciplinar a sus competidores y así, mantener o hacerse de poder monopólico. Cuando esta estrategia es exitosa, los competidores salen del mercado o le ceden el liderazgo en precios al predador (…). Sobre el particular, los Lineamientos de libre Competencia del OSIPTEL señalan que:

Se puede definir los precios depredadores como aquéllos que resultan inferiores a un nivel determinado de costos, establecidos con la intención de eliminar del mercado a uno o varios de los competidores(…)”

111. En consecuencia, resulta claro que TELEFÓNICA no ha parafraseado con precisión los criterios de análisis para determinar la existencia de los actos anticompetitivos en las modalidades de trato discriminatorio y prácticas predatorias materia de denuncia en el caso BOGA.

112. De otro lado, TELEFÓNICA ha señalado que la resolución apelada habría considerado como justificaciones, para descartar lo señalado en el caso BOGA, los siguientes argumentos: (i) que dicho pronunciamiento no constituiría un precedente de observancia obligatoria y (ii) que el fraseo del caso en cuestión no permite aseverar que el criterio empleado en aquella oportunidad hubiera sido de carácter general. De acuerdo con TELEFÓNICA, dichos argumentos no cumplirían con el estándar de debida motivación, por lo que la decisión sería arbitraria y la opción metodológica empleada habría sido construida ad-hoc.

113. Al respecto, cabe señalar que las metodologías (en tanto pasos que deben seguirse para determinar la existencia de una determinada práctica anticompetitiva) fueron esbozadas en la Resolución Nº 021-2002-CCO/OSIPTEL a fin de analizar los supuestos específicos materia de investigación en dicho caso, a saber, prácticas predatorias y/o discriminación, tal como se desprende de la revisión de los puntos a) (si existen las condiciones básicas requeridas para la existencia de una discriminación) y d) (incurrió en pérdidas de corto plazo de manera no esporádica) de dicha resolución. En consecuencia, es claro que éstas no constituyen metodologías generales para el análisis de cualquier supuesto anticompetitivo.

114. En el presente caso, se está ante una investigación por actos anticompetitivos en la modalidad de ventas atadas, cuyos requisitos constitutivos se encuentran establecidos en el Decreto Legislativo Nº 1034. Adicionalmente, a modo de guía, se tienen los criterios interpretativos esbozados en los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones.

115. En el caso, el Cuerpo Colegiado analizó los aspectos establecidos tanto en el Decreto Legislativo Nº 1034 y en los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones para conducir su investigación y análisis. Al respecto, no se advierte un cambio de criterio respecto a lo señalado en los referidos Lineamientos, que si bien no son vinculantes, sí establecen criterios generales sobre la interpretación de las normas de libre competencia y por tanto, contribuyen a la predictibilidad de los pronunciamientos de las instancias de solución de controversias.

116. En efecto, la resolución apelada ha tomado en cuenta lo señalado en el numeral 4.3.3 de los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones, conforme a los cuales, para que una práctica de venta atada tenga efectos anticompetitivos es necesario que la realice una empresa con posición de dominio y sea una práctica injustificada que restrinja la competencia:

“Estando a lo señalado y de acuerdo con la metodología de análisis de competencia, en primer lugar se debe identificar el servicio relevante o servicio materia de la conducta investigada y el mercado relevante. (…)

117. La resolución apelada desarrolla punto por punto el análisis anteriormente reseñado y concluye que efectivamente TELEFÓNICA incurrió en una práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas.

118. Adicionalmente, TELEFÓNICA ha señalado en su recurso de apelación que el Cuerpo Colegiado no habría sido capaz de dotar de contenido objetivo a una serie de elementos imprescindibles para configurar la infracción por violación a las normas de libre competencia, por ejemplo, no habría señalado cómo es que la conducta de TELEFÓNICA habría tenido como efecto la exclusión de competidores en el mercado. De acuerdo con TELEFÓNICA, una de las principales ventajas del análisis del caso BOGA fue la incorporación de diversos elementos de racionalidad económica, por lo que no sería plausible una sanción si antes no se lograra demostrar:

(i) Que la conducta anticompetitiva ha logrado incrementar indebidamente las ganancias de la empresa investigada.

(ii) Que la estructura del mercado permite que la estrategia exclusoria impulsada sea creíble en el largo plazo.

119. Al respecto, sin perjuicio de que se ha indicado que las metodologías diseñadas en BOGA se referían a supuestos de actos anticompetitivos distintos a las ventas atadas, debe indicarse que un elemento que debe ser definido en estos casos es la existencia de efectos exclusorios, lo cual debe ser determinado de forma objetiva y teniendo en consideración las particulares características del de mercado o mercados afectados.

120. En este sentido, los elementos aludidos por TELEFÓNICA tales como la racionalidad de la práctica, el examen de los indicadores de desempeño de los competidores y las posibles eficiencias y justificaciones presentadas por la empresa denunciada, fueron materia de análisis en la resolución apelada, tal como se ha expuesto en el acápite precedente del presente pronunciamiento.

121. Una vez más, la discusión sobre si existen argumentos lo suficientemente sólidos como para poder probar fehacientemente la práctica investigada y sus efectos, no constituye un tema de nulidad, sino un asunto de fondo que será discutido en la parte pertinente de la presente resolución.

122. En consecuencia, los argumentos de TELEFÓNICA sobre la aplicación de una metodología arbitraria para el análisis del presente caso como causal de nulidad de la resolución apelada deben ser desestimados.

1.4 El supuesto análisis insuficiente de la prueba indiciaria

123. De acuerdo con TELEFÓNICA, para poder evaluar la existencia de un daño al mercado el Cuerpo Colegiado habría recurrido a la prueba indiciaria. Sin embargo, según señala TELEFÓNICA, ninguno de los indicios mencionados en la resolución apelada habría sido desarrollado con el mínimo de rigor para ser considerado como válido a efectos de demostrar la existencia de efectos exclusorios. En opinión de TELEFÓNICA, ello habría implicado un “adelgazamiento” de su derecho de defensa.

124. En la prueba circunstancial o indiciaria, en tanto sucedáneo de los medios probatorios, se tiene un hecho que puede ser utilizado para inferir otro hecho. El análisis bajo el esquema de la prueba indiciaria implicaría la evaluación de dos elementos: (i) la existencia de un “hecho indicador”, es decir una base de hecho cierta y comprobada; y (ii) la verosimilitud del “hecho indicado”. De esta forma, a través de un razonamiento lógico se presume o infiere desde el “hecho indicador” la existencia de la consecuencia indicada como algo posible. De esta forma, las conclusiones a las que se llegaría mediante un esfuerzo o razonamiento excesivo a partir del hecho indicador deben ser descartadas. A tales efectos, se deben evaluar todas las pruebas en conjunto, incluyendo los posibles contraindicios existentes.

125. La prueba indiciaria es utilizada únicamente en los casos en los que es estrictamente necesaria, debido a la inviabilidad de probar los hechos a través de una prueba directa de los mismos.

126. Al ser un tipo de esquema de prueba que exige un enfoque de análisis distinto al usual (prueba directa), las instancias de solución de controversias han sido claras en señalar expresamente que están aplicando dicho esquema en su evaluación de la existencia de una infracción. Tal es el caso de la Resolución N°052-2002CCO/OSIPTEL, en la que se señaló que la conducta denunciada se caracterizaba por ser una práctica disimulada, por lo que el Cuerpo Colegiado consideró que dicho tipo de práctica podía ser demostrada a través de la prueba de indicios y presunciones.

127. De igual manera, en la Resolución Nº 001-2003-CCO/OSIPTEL, caso en el que se evaluó el inicio de una investigación para determinar si es que ciertas empresas que prestaban servicios de telefonía móvil llegaron a un acuerdo para retrasar el ingreso a la facturación al segundo y se indicó que las concertaciones entre competidores son un tipo de prácticas anticompetitivas que se demuestran a través de la prueba indirecta (indicios y presunciones) y que los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones reconocen tal hecho cuando señalan que las concertaciones suelen comprobarse vía la prueba de indicios y presunciones en tanto que los infractores eliminan las pruebas directas que demuestran el acuerdo.

128. Es preciso aclarar que, en este tipo de casos, la prueba indiciaria es utilizada para poder inferir o demostrar la existencia de la conducta en cuestión y no de sus efectos exclusorios. De igual manera, en la Resolución Nº 276-97-TDC, el INDECOPI señala que la comprobación de la existencia de prácticas restrictivas de la competencia y de otras prácticas ilegales similares, generalmente se producirá sobre la base de pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a formar una convicción respecto de los hechos investigados. La prueba de la existencia de la conducta acredita la comisión de la infracción.

129. En los casos de abuso de posición de dominio se lleva a cabo un doble nivel de análisis, el de la conducta llevada a cabo por las empresas y el de los efectos exclusorios generados por estas conductas, consistiendo el segundo en un “balanceo” entre los perjuicios de la práctica y las eficiencias generadas por la misma, así como las posibles justificaciones a la práctica presentada por las empresa denunciadas.

130. En el presente caso, los hechos que demuestran la comisión de la conducta imputada a TELEFÓNICA, las prácticas de atadura consistentes en el condicionamiento de la adquisición del servicio de internet ADSL Speedy a la contratación del servicio de telefonía fija ofrecido por TELEFÓNICA, están claros y han sido acreditados a través del esquema de prueba directas (contratos de abonados, acciones de supervisión) e, incluso, no han sido cuestionados por la propia TELEFÓNICA en primera instancia.

131. Por su parte, los efectos anticompetitivos de la práctica han sido determinados sobre la base del análisis de medios probatorios consistentes en datos de desempeño y configuración del mercado, entre otra información, los cuales a criterio del Cuerpo Colegiado habrían acreditado la existencia de dicha práctica. En este contexto, este Tribunal considera que no se está ante un caso que haya ameritado el uso de prueba indiciaria, en tanto sucedáneo de los medios probatorios. En este sentido, no resultan correctas las alusiones hechas en la resolución apelada a indicios o prueba indiciaria. A juicio de este Tribunal, tales frases deben ser entendidas como referidas a elementos de juicio o evidencias, pero no a la prueba indiciaria, como se analizará seguidamente.

132. TELEFÓNICA ha mencionado una serie de citas de la resolución apelada para intentar acreditar que el Cuerpo Colegiado habría hecho un uso indebido de la prueba indiciaria para acreditar los efectos exclusorios, las cuales se transcriben a continuación:

(1) “(…) los ejercicios realizados con los precios de los servicios de telefonía fija y de Internet respecto del empaquetamiento (dúo) de ambos servicios, evidencian un refuerzo de la estrategia anticompetitiva de TELEFÓNICA, afianzando la adquisición conjunta de los servicios, en el marco de la venta atada.”

(2) “La explicación para que la caída de la participación de TELEFÓNICA en el mercado de telefonía fija se haya detenido sería el importante crecimiento de la venta conjunta del servicio de acceso a internet ADSL y el servicio de telefonía fija que realiza esta empresa, ya que la mayoría de altas de accesos ADSL corresponden a altas atadas al servicio de telefonía fija, principalmente dúos de telefonía fija e Internet.”

(3) “Lo anteriormente mostrado podría ser un indicador de la relación directa existente entre el servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA y su servicio de Internet por ADSL. Otro indicio adicional lo encontramos en el panel b) del Gráfico Nº 5, ya que en dicho gráfico se puede ver que existe una clara relación directa entre las altas de líneas fijas en servicio y las altas de accesos ADSL (altas reales y no altas netas).”

133. De la lectura de las citas mencionadas en el contexto de la resolución apelada, se aprecia lo siguiente:

a. En el caso de la primera cita, no se señala que se trate de un indicio en el sentido de prueba indiciaria, sino que se analiza la estructura de precios como una prueba directa de la estrategia anticompetitiva de TELEFÓNICA.

b. En la segunda cita, no se afirma que se esté evaluando un indicio, por el contrario, se hace referencia a un medio probatorio de los efectos exclusorios de la práctica investigada.

c. En la tercera cita es evidente que se utiliza el término “indicio” de una forma coloquial, para referirse a los indicadores como elementos que llevarían a una conclusión. Nuevamente, estos indicadores constituirían medios probatorios de los efectos de la práctica anticompetitiva, no sucedáneos de los medios probatorios como la prueba indiciaria. La cita ha sido presentada fuera de contexto, pues en ningún otro lugar de la resolución apelada del Cuerpo Colegiado se utiliza el término “indicio” y, menos aún, se señala que se esté haciendo algún tipo de uso de la prueba indiciaria.

134. Finalmente, respecto a este punto, TELEFÓNICA alega que el Cuerpo Colegiado ha obviado que la prueba indiciaria exige a quien la práctica la selección de una serie de elementos indispensables para su validez. De acuerdo con lo señalado en la apelación, TELEFÓNICA habría presentado una serie de contra indicios que el Cuerpo Colegiado, aún cuando habría reconocido que lo alegado por TELEFÓNICA era cierto, habría descartado sin realizar el análisis contra fáctico al que estaría obligado.

135. Al respecto, en la medida que en este caso no correspondía aplicar y no se aplicó la prueba indiciaria, no es necesario que se seleccionen una serie de elementos indispensables para su validez. Lo que TELEFÓNICA denomina “contraindicios” son en realidad elementos de juicio o factores que cuestionan el fondo de la cuestión controvertida, si la valoración de los mismos fue adecuada es un tema de fondo que, de conformidad con lo ya señalado, será posteriormente analizado.

1.5 El Cuerpo Colegiado habría abdicado de sus funciones en materia probatoria

136. En su apelación, TELEFÓNICA ha señalado que la carga de la prueba respecto a la vulneración del marco regulatorio en materia de la libre competencia sería de cargo del Cuerpo Colegiado, sobre todo considerando que se está ante un procedimiento iniciado de oficio. Consecuentemente, el Cuerpo Colegiado no debería haber declarado fundada la denuncia de oficio si antes “no se encontraba premunido del más elemental material probatorio”. En consecuencia, de acuerdo con TELEFÓNICA, se habría vulnerado el principio de oficialidad de la prueba.

137. El artículo 235.5º de la LPAG, sobre el procedimiento administrativo sancionador, señala que en caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución, concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga y, recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento.

138. Por su parte, el artículo 14° del Reglamento de Solución de Controversias señala que, en los casos de procedimientos que versan sobre la comisión de infracciones, la Secretaría Técnica actúa, además, como órgano instructor51. Adicionalmente, el artículo 15º de dicho Reglamento, sobre las funciones de la Secretaría Técnica, indica en su acápite h) que son funciones de la Secretaría Técnica realizar indagaciones e investigaciones, en su calidad de órgano instructor en los procedimientos que involucren la comisión de una infracción, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las instancias de resolución de conflictos del OSIPTEL52.

139. De la lectura de las mencionadas normas se desprende, con relación a los roles que corresponden a la Secretaría Técnica y los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL en los procedimientos sancionadores iniciados de oficio, lo siguiente:

(i) La Secretaría Técnica es el órgano instructor y, por lo tanto, sobre ella recae la carga de la prueba, debiendo recabar los medios probatorios pertinentes para, de ser el caso, formular una propuesta de sanción.

(ii) El Cuerpo Colegiado es el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción, para lo que debe valorar los medios probatorios recabados por la Secretaría Técnica. Adicionalmente, puede disponer la realización de actuaciones complementarias si es que lo considera pertinente y si es que son necesarias para poder resolver el procedimiento.

140. Por lo tanto, no es cierto que la carga de la prueba recaiga sobre el Cuerpo Colegiado, es la Secretaría Técnica, en su rol instructor, quien debe recabar los medios probatorios que considere pertinentes para acreditar, ante el Cuerpo Colegiado, la realización de la conducta imputada al denunciado. Sin perjuicio de lo cual, el Cuerpo Colegiado puede ordenar la actuación de medios probatorios, si lo considera necesario.

141. Adicionalmente, TELEFÓNICA alega que el Cuerpo Colegiado podía haber acudido a sus amplias potestades en materia probatoria y haber recabado todo el material sustentatorio para respaldar las conclusiones de su investigación, sin embargo, no habría agotado todos los medios probatorios a su alcance, en razón del principio de oficialidad de la prueba consagrado por el derecho administrativo, para dotar a su decisión final del mayor grado de seguridad. De acuerdo con TELEFÓNICA, lejos de proceder investigando, el Cuerpo Colegiado habría preferido estimar de oficio el procedimiento iniciado contra TELEFÓNICA sobre la base de evidencia claramente insuficiente.

142. En el informe oral de fecha 14 de enero de 2013, TELEFÓNICA señaló que, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, el principio de presunción de licitud garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena y, en su opinión, en este caso no habría habido prueba plena de la infracción cometida por TELEFÓNICA.

143. Al respecto, debe indicarse que el procedimiento de solución de controversias se rige supletoriamente por lo establecido en el Código Procesal Civil, conforme al cual el material probatorio es evaluado por el juzgador conforme al sistema de la libre valoración de la prueba. De acuerdo a este sistema, “el juzgador tiene libertad para valorar los medios de prueba, es decir, ya no está sujeto a reglas abstractas preestablecidas por la ley, pero su valoración debe ser efectuada de una manera razonada, crítica, basada en las reglas de la lógica, la sicología, la técnica, la ciencia, el derecho y las máximas de la experiencia aplicables al caso”.

144. En consecuencia, los argumentos sobre un sistema de prueba tasada en el procedimiento de solución de controversias, dentro del cual se requeriría de la existencia de pruebas que puedan calificarse como plenas, deben desestimarse.

145. Ahora bien, en el presente caso, de la revisión del expediente se aprecia que obran los siguiente medios probatorios que fueron actuados a lo largo del procedimiento, fundamentalmente:

(i) Acciones de supervisión realizadas en diversas ciudades por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión a pedido de la Secretaría Técnica.
(ii) Información solicitada a TELEFÓNICA i) Formatos 1 y 2: altas y bajas del servicio de telefonía fija (alámbrica), con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial; ii) Formatos 3 y 4: altas y bajas del servicio de Internet ADSL, con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial; iii) Formato 5: stock
del servicio de telefonía fija (alámbrica), con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial; y, iv) Formato 5: stock del servicio de Internet ADSL, con periodicidad mensual, desagregada por paquetes y por segmento comercial.
(iii) Requerimientos de información a Convergia Perú S.A., Infoductos y Telecomunicaciones del Perú S.A., y Perusat S.A.
(iv) Información solicitada al MTC.

146. El Cuerpo Colegiado consideró que dichos medios probatorios le generaban convicción suficiente, no “abdicando de sus funciones en materia probatoria”, ya que a su criterio las pruebas presentadas sí acreditaron la existencia de la conducta y sus efectos exclusorios. El cuestionamiento en este punto es de fondo y se refiere a si el nivel de certeza generado por los medios probatorios presentadas era suficiente para acreditar la existencia de la conducta y de sus efectos.

147. En consecuencia, el Cuerpo Colegiado, en ejercicio de la libre determinación de la prueba, tenía la facultad para determinar si es que los medios probatorios presentados por la Secretaría Técnica fueron suficientes o si es que era necesario y pertinente que se actuaran nuevas pruebas. En consecuencia, el argumento de TELEFÓNICA sobre la vulneración al principio de oficialidad debe ser desestimado.

1.6 La supuesta vulneración de la presunción de licitud de la práctica investigada

148. TELEFÓNICA ha afirmado que el Cuerpo Colegiado habría despojado a la conducta de venta conjunta realizada por TELEFÓNICA de cualquier presunción de licitud, al considerarla antijurídica sin un mínimo nivel probatorio, desde que, sin aportar mayor evidencia de daño al mercado, se les habría obligado a tener que demostrar, más allá de lo razonable, cuáles habrían sido los efectos positivos de la conducta.

149. Al respecto, se debe precisar que de conformidad con el artículo 10.4º del Decreto Legislativo Nº 103456, citado por TELEFÓNICA, las conductas de abuso de posición de dominio, en tanto pueden tener efectos positivos como negativos sobre el mercado, se analizan de acuerdo con la “regla de la razón”. En consecuencia, no basta con demostrar la existencia de la conducta sino que, además, es preciso probar que la misma ha generado efectos exclusorios en el mercado, afectando el proceso competitivo, y que los mismos sobrepasan los posibles efectos positivos (eficiencias) provocados por la conducta.

150. El Cuerpo Colegiado sí cumplió con valorar una serie de medios probatorios (enumeradas en el punto anterior) para medir los efectos negativos de la práctica de ataduras sobre la competencia y llegó a la conclusión de la existencia de la práctica y sus efectos exclusorios. Una vez más, debe señalarse que si la valoración realizada por el Cuerpo Colegiado fue la adecuada, es un tema de fondo que será posteriormente analizado.

1.7 La supuesta aplicación de la regla per se para el análisis de la existencia de la infracción

151. En su apelación, TELEFÓNICA ha señalado que al parecer el Cuerpo Colegiado no habría empleado la regla de la razón para determinar la existencia de la infracción investigada contraviniendo lo expresamente establecido en el artículo 10.4 del Decreto Legislativo N°1034. En tal sentido, TELEFÓNICA sostiene que en un procedimiento irregular, el Cuerpo Colegiado habría empleado una variación de la regla per se denominada “regla per se modificada” o “regla de la razón trunca”57, en la cual el análisis de la determinación del mercado relevante o del impacto negativo de la práctica no es tan profundo como el que corresponde a un análisis bajo la regla de la razón.

152. De acuerdo a TELEFÓNICA, el Cuerpo Colegiado habría aplicado dicha variante de la regla per se puesto que (i) se habría realizado un escaso esfuerzo para determinar el mercado relevante de forma acertada, (ii) la labor probatoria desplegada para determinar la existencia de la infracción habría sido inexistente, y (iii) no se habría ponderado las justificaciones alegadas por TELEFÓNICA, descartándolas de plano sin mayor motivación.

153. En opinión de TELEFÓNICA, sustentada en los Informes de Alterna y del Estudio Miranda & Amado, el Cuerpo Colegiado no habría sido capaz de identificar un solo efecto exclusorio así como tampoco habría realizado una ponderación de efectos, vaciando con ello de contenido el procedimiento de análisis bajo la regla de la razón exigido por el Decreto Legislativo N°1034.

154. Al respecto, cabe precisar que la resolución apelada aplicó la regla de la razón para la determinación de la existencia de la infracción materia del caso conforme a lo establecido en el artículo 10.4° del Decreto Legislativo N° 1034 y los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones, tal como se aprecia de lo señalado por dicha resolución a fojas 21 de la resolución apelada. Bajo este estándar de análisis, se evaluó el material probatorio que el Cuerpo Colegiado consideró pertinente y que le generaba convicción respecto a la determinación del mercado relevante y la existencia de los elementos configurantes de la infracción.

155. En particular, en cuando a la determinación de los efectos exclusorios de la práctica y tal como se ha explicado precedentemente, el Cuerpo Colegiado analizó principalmente, la (i) participación de las empresas en el mercado de telefonía fija, (ii) barreras de acceso, (iii) correlación entre las altas y bajas del servicio de ADSL, (iv) stock de dúos de ADSL y telefonía fija versus las línea telefonía fija no empaquetada, y (v) desempeño de competidores. De otro lado, tal como se ha expuesto previamente, el Cuerpo Colegiado sí analizó las justificaciones técnicas y legales presentadas por TELEFÓNICA.

156. En consecuencia, este Tribunal considera que no se ha acreditado una vulneración del artículo 10.4º del Decreto Legislativo N°1034, el cual establece que las prácticas de abuso de posición de dominio, como es el caso de las ventas atadas, deben analizarse bajo el estándar de regla de la razón.

157. En este orden de ideas, los argumentos de TELEFÓNICA, tal como se señaló para el caso de otros supuestos de nulidad alegados dicha empresa, están orientados a discutir el grado de convicción que generan los medios probatorios actuados en el procedimiento respecto de la existencia de la infracción investigada. En este sentido, las afirmaciones de TELEFÓNICA no constituyen argumentos de nulidad de la resolución apelada, sino que las mismas cuestionan el fondo de la cuestión discutida en dicho procedimiento y serán analizados en la parte pertinente del presente pronunciamiento.

158. Por lo expuesto, deben desestimarse los argumentos de TELEFÓNICA respecto a una supuesta aplicación de la regla per se por parte del Cuerpo Colegiado, en la determinación de la existencia de la infracción investigada.

2. La supuesta falta de competencia de las instancias de solución de controversias en atención a los principios de supletoriedad y predictibilidad

159. En su escrito de apelación, TELEFÓNICA ha señalado que no corresponde que las instancias de solución de controversias se pronuncien sobre una práctica comercial que ha sido revisada con anterioridad por el OSIPTEL y que nunca ha sido cuestionada. A fin de sustentar sus afirmaciones, TELEFÓNICA ha invocado, fundamentalmente, la aplicación de los principios de supletoriedad y predictibilidad al caso.

160. Seguidamente, se procederá a analizar los argumentos formulados por TELEFÓNICA en su apelación.

2.1 Marco general de análisis del principio de supletoriedad en los mercados de los servicios públicos de telecomunicaciones

161. A fin de analizar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA, se procederá a esbozar algunos alcances sobre el principio de supletoriedad, para luego determinar sus implicancias en el presente caso.

2.1.1 Marco Legal

162. De conformidad con la normativa vigente, el OSIPTEL es el encargado de la aplicación en el sector de las telecomunicaciones de las normas que velan por la libre competencia, Decreto Legislativo Nº 1034. Por tanto, el OSIPTEL tiene la función de investigar y sancionar las infracciones a dicho cuerpo normativo y, en el cumplimiento de dicha labor, debe tomar en consideración el principio de supletoriedad, recogido en diversas normas, conforme se detalla a continuación.

163. El artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 1034 señala que aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal se encuentra fuera de su ámbito de aplicación, por lo que el cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia58.

164. Por su parte, el artículo 250º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 020-2007MTC, aclara que en lo que no esté previsto en la Ley y el Reglamento, en lo referido a la prohibición de las prácticas empresariales restrictivas de la libre competencia, se aplicarán las disposiciones legales vigentes sobre prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia59.

165. Por otra parte, el artículo 12º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por DS Nº 020-2007-MTC, indica que las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte el OSIPTEL en el ámbito de su competencia y que, en caso de conflicto, primarán las disposiciones dictadas por el OSIPTEL60.

166. Los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones del Perú, aprobados por el Decreto Supremo Nº 020-98-MTC, señalan que para la promoción y preservación de la libre competencia en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, los órganos competentes del sector aplicarán la normativa sectorial específica y, supletoriamente, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones del Decreto Legislativo Nº. 701 (hoy Decreto Legislativo Nº 1034)61.

167. De otro lado, los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones precisan de manera más específica los alcances del principio de supletoriedad. Al respecto, los Lineamientos señalan que, dado que existen dos marcos normativos, uno específico del sector de las Telecomunicaciones y otro de aplicación general, el OSIPTEL ha optado por compatibilizar la aplicación de los mismos, entendiendo que para la promoción y preservación de la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, se aplicará la normativa específica del sector y de manera supletoria la normativa general de libre competencia62.

168. Como ha sido indicado por el Tribunal de Solución de Controversias en un anterior pronunciamiento63, a partir de la legislación citada, se concluye que el principio de supletoriedad indica que el OSIPTEL aplicará las normas generales de libre competencia en el supuesto que una determinada práctica o conducta no esté tipificada o cubierta de manera expresa por la normatividad específica del sector, pero genere, sin embargo, efectos anticompetitivos.

169. En este caso, no está en discusión la tipificación de una conducta, sino más bien, se discute cuándo puede considerarse que una conducta está “cubierta” por la regulación y, en consecuencia, no corresponde aplicar las normas de libre competencia. Por tanto, es pertinente tratar de esbozar los alcances de este término en atención a los hechos y materias controvertidas en el presente procedimiento.

2.1.2 Marco conceptual y experiencia internacional

170. Hovenkamp y otros autores han subrayado la necesidad de que las normas de libre competencia sean de aplicación incluso en sectores intensamente regulados. Al respecto, consideran que la naturaleza de las normas de libre competencia permite un grado de análisis “ex post” de la actividad de una empresa que ni el más incisivo esquema regulatorio podría prever.

171. Hovenkamp indica que la idea de que la aplicación de las normas sobre libre competencia sea rechazada simplemente porque existe cualquier tipo de regulación o supervisión, está desapareciendo del análisis a la luz de las más recientes resoluciones emitidas por las cortes de los Estados Unidos de América.

172. En este sentido y sobre la base de dichos pronunciamientos judiciales, Hovenkamp plantea como criterio para definir cuándo deben aplicarse las normas de libre competencia a una industria regulada, que: si el regulador ha escrutado cuidadosamente la conducta de las empresas en el mercado y ha aprobado una actividad luego de haber evaluado su posible impacto en la competencia, entonces normalmente debe estarse a lo decidido por el regulador. Sin embargo, si la aprobación del regulador fue solo formal, con poca consideración de las consecuencias sobre la competencia, entonces sí hay espacio para la aplicación de las normas de libre competencia, siempre que no exista una abierta incompatibilidad entre la supervisión ejercida por el regulador y la supervisión de las normas de libre competencia o se frustre el proceso regulatorio.

173. Adicionalmente al caso de los Estados Unidos de América, cabe mencionar que en otros países, la idea de que las normas de competencia son aplicables incluso en industrias altamente reguladas, ha prevalecido, especialmente en los casos en que las prácticas son resultado de una iniciativa propia de la empresa no compelida por una norma en particular o sujeta a aprobaciones meramente formales.

174. Por otra parte, un importante sector de la doctrina nacional ha recalcado que se debe ser muy cuidadoso con la aplicación del principio de supletoriedad, puesto que una interpretación extensiva de los alcances de la regulación podría generar la inaplicación de normas de libre competencia en el sector de las telecomunicaciones, pese a la importancia del objetivo de fortalecer las condiciones de competencia en dicho sector.

175. En consecuencia, por lo expuesto, es posible afirmar que, entre los aspectos claves que se deben ponderar a fin de determinar cuándo resultan de aplicación las normas de libre competencia a una industria regulada, deben considerarse: (i) si la conducta investigada ha sido compelida o aprobada por la agencia regulatoria o si ésta ha sido el resultado de una conducta no supervisada, por ejemplo, una decisión comercial, (ii) cuál es el rol de la agencia de competencia en la supervisión o aprobación de la conducta conforme a las normas legales, y (iii) si la aplicación de las normas de libre competencia puede colisionar con las decisiones y políticas establecidas por el regulador para el sector.

2.1.3 La aplicación del principio de supletoriedad en el caso concreto

176. Teniendo en cuenta lo establecido en las normas antes descritas sobre el principio de supletoriedad en telecomunicaciones y los Lineamientos de Libre Competencia en Telecomunicaciones, así como los desarrollos de la doctrina nacional y la experiencia internacional, el Tribunal considera que para determinar si la normativa de libre competencia resulta de aplicación en el presente caso, se deben distinguir dos situaciones.

177. En primer lugar, se tienen aquellas situaciones en las que la regulación sectorial sólo constata que una conducta es realizada en el mercado o no emite opinión alguna sobre la misma. En estos casos, no resulta posible entender que ha operado una convalidación tácita que ha inmunizado dicha conducta de la aplicación de la normas de libre competencia. Por el contrario, en estos casos debe entenderse que, se trata de una materia sujeta al acuerdo de voluntades entre las partes y a las reglas del mercado, por lo que le son aplicables las normas de libre competencia.

178. En segundo lugar, se tienen aquellas situaciones en las cuales la regulación sectorial aprueba o impone una conducta a los operadores, conforme a las disposiciones regulatorias respectivas. En estos casos, debe entenderse que, en principio, que a dichas conductas no se les aplica normas de libre competencia. Sin embargo, es necesario analizar con detalle los alcances de la aprobación establecida en las normas regulatorias, a fin de evaluar si dicha aprobación ha sido (i) sólo “formal”, con poca consideración de las consecuencias sobre la competencia, o (ii) si ha implicado un proceso de revisión exhaustivo. En el supuesto (i) se debe aplicar la normativa de libre competencia, en el supuesto (ii) debe ser descartada.

179. En consecuencia, en el presente caso, a fin de determinar si corresponde aplicar la normativa de libre competencia a la práctica de venta atada materia de investigación, debe determinarse lo siguiente:

a) si la práctica ha sido aprobada o impuesta por la regulación de una forma que resulte incompatible la aplicación de las normas de libre competencia, en cuyo caso se aplicará la regulación y no las normas de libre competencia; o

b) si la regulación sectorial sólo ha constatado el hecho de que la práctica es realizada en el mercado o no ha emitido opinión, al tratarse de una iniciativa empresarial privada, en cuyo caso aplicarán las normas de libre competencia.

En dicho análisis, es necesario tener en cuenta los hechos del caso y los alcances de las disposiciones regulatorias y legales materia de discusión.

2.1.3.1 La regulación ATM con acceso ADSL

180. TELEFÓNICA ha señalado en su apelación que la regulación ATM con acceso ADSL emitida por el OSIPTEL reconoció explícitamente que los operadores alternativos a TELEFÓNICA únicamente podían proveer una conexión ADSL a un abonado de telefonía fija, por lo que resultaría contradictorio que un Cuerpo Colegiado considere que esta medida es injustificada y obligue a TELEFÓNICA a actuar de modo contrario.

181. A fin de determinar si corresponde aplicar la normativa de libre competencia a la práctica de venta atada materia de investigación, debe determinarse, en primer lugar, cuál es la conducta objeto de la regulación ATM con acceso ADSL y cuál es la conducta que fue investigada en el marco del presente procedimiento, para luego aplicar los criterios de análisis esbozados.

La conducta materia de la regulación ATM con acceso ADSL

182. Se trata de una regulación de tarifas del servicio indirecto o bitstream, que constituye un acceso a nivel mayorista que provee de capacidad de transmisión entre el usuario final con conexión telefónica y el punto de interconexión disponible para el nuevo entrante. En este sentido, se regularon las tarifas tope que cobraría TELEFÓNICA por el servicio de acceso ADSL utilizado por sus usuarios de telefonía fija, cuando éstos deseen contar con el servicio de acceso a internet mediante la tecnología ADSL con un operador distinto a TELEFÓNICA.

183. Con dicha medida regulatoria se esperó una mayor competencia en el mercado de internet mediante el acceso ADSL, enfocado en la provisión de conectividad en el corto plazo vía la reducción de barreras a la entrada de nuevos competidores que usen los accesos mayoristas de TELEFÓNICA y el logro de mejores condiciones.

184. Por su parte, con relación a la conducta impuesta por esta regulación, en la Resolución N° 036-2000-CD/OSIPTEL se resolvió establecer las tarifas máximas aplicables a las prestaciones de transmisión de datos mediante circuitos virtuales ATM con acceso ADSL (acceso digital asimétrico por línea telefónica), que brindara TELEFÓNICA. Se fijaron las tarifas máximas por:

(i) El acceso digital asimétrico (cargo único de instalación y suscripción mensual según velocidad de transmisión), aplicables a los abonados que cuenten con una línea telefónica fija contratada y aplicables de manera adicional e independiente a las tarifas por conexión de la red, instalación y renta básica mensual correspondientes al respectivo servicio telefónico fijo, así como por

(ii) La utilización de la red ATM, aplicables a toda empresa prestadora de servicios que desee contratarlas para conectarse con sus respectivos usuarios a través del acceso digital asimétrico.

185. De igual manera, en las Resoluciones N° 010-2007-CD/OSIPTEL y N° 039-2008CD/OSIPTEL, se revisaron las tarifas y, nuevamente, se señaló que las tarifas correspondientes por el ADSL eran aplicables a los abonados que cuenten con una línea telefónica fija contratada con la empresa TELEFÓNICA y que las tarifas correspondientes por la red ATM eran aplicables a toda empresa prestadora de servicios públicos o privados de telecomunicaciones que desee contratarlas para conectarse con sus respectivos usuarios a través del acceso digital asimétrico.

186. En resumen, en dichas resoluciones se obligó a TELEFÓNICA a ofertar una tarifa determinada por dos servicios portadores, el acceso digital asimétrico (ADSL) y el uso de la red ATM, que permiten a otros proveedores proveer el servicio de internet a sus usuarios de telefonía fija (los de TELEFÓNICA), tarifa a ser pagada de forma adicional a otros conceptos relacionados con el servicio de telefonía fija de dicha empresa.

187. TELEFÓNICA ha cuestionado que se use el término ATM con acceso ADSL para denominar a la regulación comentada. Al respecto, se considera que tal denominación se ajusta a los alcances y objeto de dicha normatividad, los cuales han sido descritos precedentemente.

La conducta materia de investigación

188. La práctica materia de investigación está constituida por los actos de abuso de posición de dominio en la modalidad de venta atada, consistentes en condicionar la venta del servicio de internet fijo vía ADSL a la contratación del servicio de telefonía fija, con posibles efectos de exclusión en el mercado de telefonía fija, conducta tipificada en el literal c) del artículo 10.2 del Decreto Ley Nº 1034.

189. Luego, siguiendo la metodología de análisis establecida, se procede a determinar lo siguiente:

(a) Si la práctica ha sido aprobada o impuesta por la regulación de una forma que resulte incompatible la aplicación de las normas de libre competencia en el mercado minorista: para lo cual, en el presente caso, corresponde determinar si es que la regulación ATM con acceso ADSL ha aprobado o impuesto la realización de ventas atadas en el mercado minorista, consistentes en el condicionamiento de la adquisición del servicio de provisión de internet fijo vía ADSL a la contratación del servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA.

• De acuerdo con lo señalado en los párrafos precedentes, lo que se reguló fue una modalidad de acceso mayorista, fijando tarifas para dos prestaciones, acceso digital asimétrico por línea telefónica y red ATM, para que los nuevos entrantes pudieran brindar sus servicios a los usuarios del servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA. No se regula la forma en la que TELEFÓNICA debe ofrecer el servicio de internet por ADSL a los usuarios finales, es decir, en el mercado minorista.

• En tal sentido, se puede afirmar que dicha regulación no aprobó ni impuso la conducta de TELEFÓNICA, consistente en condicionar la provisión del servicio de internet fijo vía ADSL a la contratación del servicio de telefonía fija.

• TELEFÓNICA ha alegado que no sería correcto afirmar que la regulación existente del ADSL sea sólo del tipo mayorista ya que al incluir regulación expresa respecto del acceso ADSL a un abonado de TELEFÓNICA por parte de un operador alternativo, la lógica indicaría que el estándar de comercialización no debería ser en esencia distinto que el diseñado por la regulación. Al respecto, se debe precisar que, si bien en dicha regulación existen referencias a algunos aspectos del mercado minorista, como es el hecho de señalar que las tarifas reguladas resultan aplicables a los abonados que cuenten con una línea telefónica fija contratada, se trata de la constatación de la realización de una práctica en el mercado y no de la aprobación o imposición de la misma.

• El Tribunal considera que la extrapolación que TELEFÓNICA hace de dicha regulación, al interpretar que la misma se debe aplicar en el mercado minorista estando dirigida y limitándose a regular al mercado mayorista, no resulta razonable, e implicaría que cualquier mención o descripción de una determinada conducta en una norma regulatoria la inmunizaría de la aplicación de las normas de libre competencia.

• En tal sentido, dicha extrapolación llevaría a que se desvirtúe el principio de supletoriedad, dejando fuera del alcance de la supervisión de la agencia de competencia a una serie de conductas producto de la libre iniciativa de las empresas que participan en sectores regulados y que, de no ser investigadas y sancionadas, podrían generar graves perjuicios al proceso competitivo.

En consecuencia, la conducta materia del presente procedimiento (las ventas atadas en el mercado minorista), no ha sido aprobada o impuesta por la regulación, por lo que debe continuarse con el siguiente paso del análisis.

(b) Si la regulación sectorial sólo ha constatado que la práctica es realizada en el mercado o no ha emitido opinión, al tratarse de una iniciativa empresarial privada; para lo cual, en el presente caso, corresponde determinar si es que la regulación ATM con acceso ADSL sólo ha constatado que la práctica, consistente en el condicionamiento de la adquisición del servicio de provisión de internet fijo vía ADSL a la contratación del servicio de telefonía fija de TELEFÓNICA, existe en el mercado, o no ha emitido una opinión sobre la misma, al tratarse de una iniciativa empresarial privada.

• De conformidad con lo señalado en el análisis del punto (a), al indicar que las tarifas reguladas resultaban aplicables a los abonados que contaran con una línea telefónica fija contratada, la regulación ATM con acceso ADSL se limitó a constatar una situación que era realizada en el mercado. Ello no implicó una opinión sobre la legalidad de dicha práctica en el mercado minorista.

190. En consecuencia, la práctica llevada a cabo por TELEFÓNICA, consistente en condicionar la venta de su servicio de internet fijo vía ADSL a la contratación de su servicio de telefonía fija, es producto de la libre iniciativa empresarial de TELEFÓNICA y no ha sido ni impuesta ni autorizada por la regulación ATM con acceso ADSL, por lo que sí corresponde que sea analizada desde la perspectiva de la normativa de libre competencia.

191. TELEFÓNICA ha alegado en su apelación que el OSIPTEL habría decidido mantener la venta conjunta también en las regulaciones que emitió en los años 2007 y 2008, cuando el contexto inicial al que hace referencia el Cuerpo Colegiado ya había sido ampliamente superado.

192. Al respecto, de conformidad con el análisis realizado, se debe reiterar que en ninguna de las resoluciones sobre ATM con acceso ADSL se aprobó o impuso la conducta consistente en condicionar la provisión del servicio de internet fijo vía ADSL a la contratación del servicio de telefonía fija y que, al señalar que las tarifas reguladas resultaban aplicables a los abonados que contaran con una línea telefónica fija contratada, la regulación ATM con acceso ADSL se limitó a constatar que dicha práctica era realizada en dicho mercado, sin que lo anterior implique la emisión de una opinión o un análisis de la legalidad de la misma bajo las normas de libre competencia.

193. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que si bien las cuotas de mercado de TELEFÓNICA en el mercado de telefonía fija variaron desde el año en que se emitió la primera de las resoluciones sobre ATM con acceso ADSL, dicha empresa aún mantiene una importante cuota en el mercado de telefonía fija.

194. En consecuencia, al tratarse de una conducta distinta al supuesto regulado por la normativa ATM con acceso ADSL, las normas de libre competencia resultan de aplicación a la práctica investigada en el presente procedimiento.

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