Demerge Perú SAC contra VISA International Service Association por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 005-2022/CLC

Resolución 078-2022/DLC-INDECOPІ

15 de setiembre de 2022

VISTAS: La denuncia presentada por Demerge Perú S.A.C. (en adelante, Dlocal o la denunciante, indistintamente) contra VISA International Service Association, VISA International Perú S.R.L. (en adelante, conjuntamente VISA), Compañía Peruana de Medios de Pago S.A.C. (en adelante, Niubiz) y Procesos de Medios de Pago S.A. (en adelante, Izipay) por la presunta comisión de actos de abuso de posición de dominio consistentes en la negativa injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición de bienes o servicios, aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, incitar a terceros a no proveer servicios y realizar conductas que impiden o dificultan el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica; así como las actuaciones previas realizadas por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección);

y CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 6 de junio de 2022, Dlocal interpuso una denuncia contra VISA, Niubiz e Izipay por un supuesto abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; y, la realización de conductas que impiden o dificultan el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica, infracciones tipificadas en los literales b), g) y h), respectivamente, del artículo 10.2 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el TUO de la LRCA)1. La denuncia se sustentó en los siguientes argumentos²:

a) Dlocal, en su calidad de facilitador de pago, afilia tanto a comercios domiciliados como a no domiciliados, representando estos últimos el grueso de ingresos que percibe, siendo el procesamiento de comercios domiciliados una actividad residual

b) La operación de Dlocal genera una serie de beneficios en el mercado de procesamiento de pagos a comercios no domiciliados, ya que permite: (i) el acceso por parte de un mayor segmento de consumidores peruanos productos o servicios de empresas no domiciliadas con sus tarjetas locales, (ii) el pago en moneda local, evitando que el consumidor asuma el riesgo cambiario, (iii) la disminución de la tasa cobrada para transacciones internacionales, (iv) el ingreso de comercios no domiciliados al mercado peruano, (v) una mayor recaudación tributaria para el Estado; y, (vi) mayores tasas de aprobación de las transacciones.

c) Las transacciones que no son procesadas por facilitadores de pago como Dlocal son realizadas mediante el modelo cross border, el cual implica que las transacciones suceden dentro de la plataforma provista por una marca internacional y por medio de adquirientes internacionales. Este sistema estaría controlado y definido por la marca, conforme a las reglas que establece en los contratos de licenciamiento o franquicia que mantiene con los adquirentes, para que estos puedan operar.

d) A través de una serie de cartas enviadas a Dlocal entre octubre de 2021 у abril de 20223, Niubiz e Izipay informaron acerca de la implementación, por parte de VISA, de un nuevo programa denominado Expanded Merchant Location (en adelante, Programa EMLP). En virtud de dicho programa, VISA dispuso la prohibición de afiliar comercios domiciliados en la Unión Europea, así como también la aplicación de una tarifa (fee) adicional para el procesamiento de operaciones respecto a comercios no domiciliados. Estas nuevas tarifas debían ser asumidas por los adquirentes y estarían siendo trasladadas al 100% a Dlocal.

e) De acuerdo con la denunciante, el Programa EMLP sería aplicado únicamente al procesamiento de operaciones de comercios no domiciliados en el país (como constituye el núcleo de su negocio), beneficiando indebidamente a las empresas que se especializan en procesar operaciones con comercios domiciliados en territorio nacional (como, por ejemplo, Niubiz o Izipay).

f) Adicionalmente, los fees adicionales que se pretendería cobrar a través del Programa EMLP no tendrían sustento económico y generarían un impacto en los ingresos de Dlocal con efecto exclusorio, ya que la forzarían a salir del mercado. Ello ocurriría ya que la aplicación de este programa causaría alguno de los siguientes efectos: (i) la aplicación de comisiones adicionales generaría un traslado del costo adicional al producto o servicio prestado por el comercio no domiciliado, impactando negativamente en el consumidor; o, (ii) se trasladaría los costos adicionales a los comercios no domiciliados, los cuales estarían incentivados a migrar a un procesamiento de pago mediante el sistema cross border.

g) De esta forma, DLocal estaría siendo coaccionada a afiliarse al Programa EMLP para continuar procesando operaciones de pago internacionales, pues, aso contrario, se le aplicarían penalidades o se suspendería las transacciones ejecutadas con comercios no domiciliados.

h) En cuanto a la relación de competencia entre Dlocal y las empresas denunciadas, que sustentaría el presunto abuso de posición de dominio, en la denuncia se señala:

· Si bien existe una relación de dependencia entre el facilitador de pagos y el adquirente, ya que el primero requiere del segundo para acceder a la red de una marca (como VISA o Mastercard), la relación de competencia entre ambos se daría: (i) buscando afiliar la mayor cantidad de comercios posibles a efectos de procesar sus operaciones; y, (ii) al momento de que el comercio puede optar por procesar sus operaciones a través del adquirente o del facilitador de pagos.

· Es por ello que Niubiz e Izipay estarían interesados en que Dlocal sea excluido del mercado, en la medida que estarían en la posición de captar la totalidad del flujo de comercios (tanto domiciliados como domiciliados) que procesaría la denunciante.

·Por otro lado, la relación de competencia entre VISA y Dlocal se desarrollaría en un plano horizontal, debido a que existe una competencia en virtud al sistema que adopte el comercio no domiciliado, pudiendo optar por el sistema cross border (que supondría un beneficio mayor para VISA) o el modelo de plataforma de pagos internacionales como el prestado por Dlocal. En ese sentido, VISA tendría incentivos para implementar una estrategia excluyente contra Dlocal pues, además de disputarse clientes y consumidores, el modelo de la plataforma de pagos internacionales supone menos ingresos para dicha empresa.

· Finalmente, Niubiz y VISA tendrían una relación vertical al estar vinculados en razón a la participación de VISA en el accionariado de Niubiz, existiendo entonces una relación de competencia indirecta entre Dlocal y VISA.

i) Respecto del mercado relevante, Dlocal indicó que este corresponde al mercado de los servicios de pago distintos al efectivo en el Perú y, de manera específica, al mercado de los servicios de pago con tarjetas (crédito y/o débito) en el ámbito del sector e-commerce. Así, considerando que el 61% del mercado relevante supone el uso de tarjetas de crédito y/o débito4, VISA poseería una posición de dominio, pues es la marca con mayor presencia en ambos tipos de tarjeta.

j) Teniendo en cuenta lo anterior, VISA estaría abusando de su posición de dominio mediante la aplicación del Programa EMLP, con los costos adicionales que este implica, pues este programa solo se encontraría dirigido l procesamiento de operaciones respecto a comercios no domiciliados en el Perú. De esta forma, este trato discriminatorio evidenciaría la intención de VISA de excluir del mercado a Dlocal y a agentes similares.

El motivo de ello es que, al agregar fees adicionales, se configuraría una situación en donde la permanencia de Dlocal en el mercado se vería comprometida, lo cual directamente beneficiaría a los adquirentes (Niubiz e Izipay) ya que estos podrían captar a los comercios no domiciliados que previamente tenían relaciones contractuales con agentes como Dlocal. Por su parte, VISA obtendría una ventaja al lograr que los agentes no domiciliados opten por acogerse al sistema cross border, recibiendo comisiones más altas.

Este presunto abuso de posición de dominio se materializaría por medio de tres modalidades:

Se configuraría un supuesto de abuso de posición de dominio al aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, las cuales colocarían de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, conducta tipificada en el literal b) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Ello ocurriría ya que el Programa EMLP solo afectaría al procesamiento de operaciones con tarjetas respecto a comercios no domiciliados en el Perú, excluyendo de tal forma aquellos comercios que sí se encuentran domiciliados en territorio nacional. Tal práctica a su vez, únicamente afectaría a facilitadores de pago como Dlocal, cuyas actividades se circunscriben principalmente al procesamiento de operaciones de comercios no domiciliados.

Se configuraría un supuesto de abuso de posición de dominio al incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos, conducta tipificada en el literal g) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Este se materializaría debido a que VISA estaría incitando u obligando a los adquirentes Niubiz e Izipay, ya sea debido a las relaciones de propiedad (en el caso de Niubiz) o contractuales (en el caso de Izipay) que mantiene con ellos, a no proveer el servicio de acceso a su red para el procesamiento de operaciones respecto a comercios no domiciliados, bajo apercibimiento de que, en caso se continúe con la prestación del servicio por parte de los adquirentes, estos serán penalizados o, incluso, perderian sus contratos con la marca.

Finalmente, se configuraría un supuesto de abuso de posición de dominio debido a la existencia de conductas que impedirían o dificultarían el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica, conducta tipificada en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Esta se manifestaría en la aplicación de fees o tarifas adicionales hacia agentes como Dlocal, que harían insostenible su operación y estarían dirigidos exclusivamente a excluir a dichos agentes del mercado.

Por las razones antes indicadas, la aplicación del Programa EMLP no estaría basada en una búsqueda de eficiencia económica, siendo que VISA no ha sabido fundamentar la razón detrás de tal aplicación; por el contrario, se generarían diversos efectos dañinos, no solo en el mercado de procesamiento de pagos de tarjeta a comercios domiciliados y no domiciliados, sino también en contra de los consumidores, quienes asumirán un traslado de los costos de los fees adicionales y el riesgo cambiario implícito debido a que las operaciones ya no podrían procesarse en moneda local, si no en dólares.

El 30 de junio de 2022, Dlocal amplió los alcances de su denuncia. Los principales argumentos fueron los siguientes:

a b) c) d) Dlocal solicitó que se ordene a VISA, Niubiz e Izipay el cese inmediato de cualquier acción o conducta que pudiera afectar el libre desarrollo de sus actividades comerciales. En particular, precisó que dichas acciones o conductas podrían ser: (i) el desarrollo y/o implementación del Programa EMLP o cualquier otro programa que pudiese afectar negativamente la operación de Dlocal; (ii) el impedimento de aceptar, enviar y procesar transacciones de comercios no domiciliados que se encuentren en el Espacio Económico Europeo, así como la afiliación de comercios no domiciliados en Perú; y, (iii) la restricción de incrementar cualquier volumen de venta con comercios afiliados actualmente a Dlocal.

La denunciante indicó que, mediante cartas remitidas en junio de 2022, Niubiz e Izipay habrían informado de la suspensión hasta nuevo aviso del Programa EMLP. Sin perjuicio de ello, Dlocal tendría que acatar nuevas indicaciones, como la remisión en detalle de comercios no domiciliados cuyas operaciones procesaban a la fecha, así como: (i) no afiliar a comercios no domiciliados adicionales a los ya reportados; (ii) abstenerse de implementar cualquier actividad, acción o acuerdo que promueva el crecimiento de sus operaciones con comercios no domiciliados; y, (iii) cesar inmediatamente las transacciones originadas por comercios no domiciliados ubicados en el Area Económica Europea.

De acuerdo con Dlocal, VISA, Niubiz e Izipay continuarían realizando conductas anticompetitivas destinadas a excluirla del mercado. Dicho fin no sería perseguido mediante el Programa EMLP, el cual se encontraría suspendido, sino mediante el impedimento de afiliación y procesamiento de pagos de comercios no domiciliados.

Dlocal amplió su denuncia y precisó que el abuso de posición de dominio también se materializaría mediante la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición de bienes o servicios, conducta tipificada en el literal a) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Ello ocurriría pues se le estaría negando a Dlocal el acceso a la red de la marca VISA para procesar transacciones de comercios no domiciliados en Perú.

Mediante Cartas 685, 733, 776, 809 y 906-2022/DLC-INDECOPI, notificadas entre el 20 de junio y 2 de agosto de 2022, la Dirección citó a Dlocal, Niubiz, Izipay y a VISA, respectivamente, para llevar a cabo entrevistas virtuales con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio sobre el presunto abuso de posición dominio denunciado en el mercado de servicios de pago con tarjetas en Perú. Dichas entrevistas se llevaron a cabo entre el 23 de junio y el 5 de agosto de 2022.

El 14 de julio de 2022, Dlocal presentó un escrito adjuntando el informe económico denominado «Efectos del Programa EMLP de VISA en el mercado de medios de pago para el comercio electrónico con empresas no domiciliadas en el Perú»5.

El 27 de julio de 2022, Dlocal solicitó que se lleve a cabo una reunión a efectos de ahondar en determinados detalles vinculados con su denuncia®. Dicha reunión fue otorgada por la Dirección y convocada para el 8 de agosto de 2022 mediante Carta 907-2022/DLC-INDECOPI.

El 2 de agosto del 2022, DLocal presentó un escrito complementario, mediante el cual precisó aspectos de su denuncia e incorporó decisiones emitidas por las agencias de competencia de Chile y Colombia, relacionadas con denuncias similares que Dlocal ha interpuesto en dichos países.

Mediante Resolución 071-2022/DLC-INDECOPI del 15 de agosto de 2022, la Dirección decidió prorrogar el plazo para la calificación de la denuncia presentada por Dlocal, por un plazo de veinte (20) días hábiles adicionales.

El 19 de agosto de 2022, DLocal presentó un escrito adjuntando un informe económico denominado «Efectos de los Programas EMLP у PIFO en el Mercado de Medios de Pago para el Comercio Electrónico con Empresas No Domiciliadas en el Perú».

Mediante escritos del 5 y 9 de setiembre de 2022, Izipay y VISA, respectivamente, presentaron ante la Dirección su posición respecto de la denuncia presentada por Dlocal®.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del análisis de la información que obra en el Expediente, existen indicios razonables acerca de la realización de actos de abuso de posición de dominio implementados por VISA, Niubiz e Izipay consistentes en la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición de bienes o servicios, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, incitar a terceros a no proveer servicios y realizar conductas que impiden o dificultan el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica, conductas tipificadas en los literales a), b), g) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCА9.

Ill. ANÁLISIS

3.1. Marco teórico

3.1.1 Elementos del abuso de posición de dominio

El artículo 10.1 del TUO de la LRCA establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, los artículos 10.2 y 10.5 reiteran la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio para que se configure un abuso de posición de dominio, no siendo suficiente el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales10.

La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado («conductas explotativas»). Las primeras se encuentran bajo el ámbito d plicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran aquellas relacionadas con mecanismos de maximización de beneficios de los agentes económicos¹1, por ejemplo, a través de los denominados precios «excesivos», pero que no inciden directamente sobre el proceso competitivo12.

Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes: Que el supuesto infractor goce de posición de dominio. Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir indebidamente la competencia. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si un agente no contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye un ejercicio abusivo de tal posición. El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».

Al respecto, el artículo 10.2 del TUO de la LRCA desarrolla ejemplos típicos de abuso de posición de dominio, como la negativa injustificada de trato (literal a), la discriminación indebida (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y el abuso de procesos legales (literal f). Sin embargo, este artículo también permite analizar otras conductas que no son señaladas expresamente pero que también tienen el objetivo de impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores por razones diferentes a una mayor eficiencia económica (literal h).

Cabe señalar que el análisis del efecto restrictivo, las posibles justificaciones comerciales o de eficiencia que pueda sustentar la empresa y el balance a cargo de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta etapa corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la conducta cuestionada.

El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.

El TUO de la LRCA exige la obtención de beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales).

En esencia, estos beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos13 (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).

En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

En la calificación de este tercer requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores. Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados.

Corresponde al presunto infractor acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta. En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida y que, por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los onsumidores.

Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados. Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 del TUO de la LRCA 14, que establece que los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la referida norma15, que para configurarse la infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.

Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio. 3.1.2 Requisitos para el inicio de un procedimiento por infracción al TUO de la LRCA 18. 19. 20. 21. 14 Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al TUO de la LRCA es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

En ese sentido, de acuerdo con el literal b) del artículo 19 del TUO de la LRCA16, la denuncia de parte sobre la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, elementos de juicio que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada. Los indicios razonables son un conjunto de elementos de juicio que demuestran, de manera preliminar o indiciaria, una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración.

La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento del denunciado. Esta protección implica, a su vez, la garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; y (ii) que el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.

Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que indicó lo siguiente: «[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y presente caso en del material probatorio en que se fundamentan, у по сото en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a las procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.»

En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier denuncia, sino solo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que puedan notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones que éstas podrían acarrear. De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la conducta denunciada, así como los medios probatorios pertinentes.

Ello, sin perjuicio de las actuaciones previas que la Dirección pueda realizar de oficio, en su función de órgano de investigación e instrucción, para verificar la existencia de indicios de una posible infracción. Análisis de indicios de la infracción denunciada En el presente caso, para determinar, a nivel indiciario, si VISA, Niubiz e Izipay incurrieron en un abuso de posición de dominio en los términos denunciados por Dlocal, se debe acreditar -de manera concurrente- que existen indicios razonables de los siguientes elementos:

La posición de dominio que las denunciadas ostentaría en el mercado relevante. Indicios razonables de la existencia de las conductas denunciadas por Dlocal y tipificadas en los literales a), b), g) y h del artículo 10.2 del TUO de la LRCА. Que, a manera indiciara, pueda colegirse que las conductas antes mencionadas pudieran haber permitido a VISA, Niubiz e Izipay obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos por razones distintas a la mayor eficiencia económica 26. 27. 3.2.1 28. a. 29. 30. 31. 17 18 19 Cabe recordar que la ley exige que, para la configuración de un abuso de posición de dominio, estos requisitos se presenten de manera concurrente.

En consecuencia, para que se determine la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada, es necesario que se determine la existencia de indicios razonables de todos y cada uno de estos requisitos. En tal sentido, a continuación, se analizará si existen indicios razonables que sustenten la existencia de todos estos elementos y, en consecuencia, si concurren los requisitos exigidos por el TUO de LRCA para admitir a trámite la denuncia por abuso de posición de dominio formulada por Dlocal.

Análisis del mercado relevante Como se ha señalado, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante vinculado con las conductas denunciadas.

Los servicios de pagos con tarjetas en el Perú Antes de delimitar el mercado relevante, tomando en consideración la conducta denunciada, corresponde realizar una breve descripción sobre el funcionamiento de los servicios de pagos, específicamente, los realizados con tarjetas de pago en el Perú17. Uno de los medios de pago más utilizados en el Perú es el efectivo18. Al 2019, cerca del 85% de las compras en el Perú se realizaron a través de este medio.

Sin embargo, también existen otros medios de pago que tienen una especial relevancia porque facilitan una infraestructura física o virtual que permite que ocurran transacciones comerciales entre dos tipos de agentes económicos (consumidores y comercios), creando de ese modo valor para estos agentes e incrementando su bienestar19.

Uno de estos medios de pago son las transacciones realizadas con tarjetas de pago. Para que un comercio pueda recibir pagos con tarjetas por la venta de sus bienes o servicios, necesita contratar los servicios de aceptación de pagos con tarjetas a n agente afiliador, quien le proporcionará un punto de venta físico o virtual en donde el consumidor puede realizar el pago utilizando su tarjeta.

Es decir, existe una relación contractual entre el comercio y el agente afiliador que, a su vez, tiene que contratar con otros agentes para poder ofrecer sus servicios, como se explicará más adelante. En efecto, dentro los servicios de pagos con tarjetas en el Perú interactúan diversos tipos de agentes20: (i) en el lado de la emisión, los emisores y tarjetahabientes; (ii) en el lado de la aceptación o afiliación, los adquirentes, los facilitadores de pagos y los comercios; y, (ii) las licenciatarias o marcas de tarjetas como la plataforma que interconecta a la emisión y la aceptación de tarjetas.

Los emisores son los agentes que se encargan de emitir tarjetas de pago a los tarjetahabientes, que pueden estar asociados a una marca propia o a una marca internacional; los emisores necesitan contratar con una licenciataria para poder emitir su marca de tarjeta. Por lo general, los emisores son instituciones financieras (principalmente, bancos) que emiten tarjetas de pagos (crédito, débito o prepago) de las marcas Visa, Mastercard, entre otras, a sus tarjetahabientes21. Los adquirentes y facilitadores de pagos son los agentes que se encargan de afiliar a los comercios para que acepten tarjetas de pago, para una o varias marcas de tarjetas, en sus transacciones.

Los adquirentes necesitan contratar con una licenciataria para poder brindar el servicio de aceptación de pagos para su marca de tarjeta22, En cambio, los facilitadores de pago ofrecen el servicio de aceptación de pagos para todas las marcas de tarjetas en el mercado; sin embargo, contratan con las licenciatarias, sino que contratan con los adquirentes para la conexión a la red de las marcas con las que estos tengan licencia23, no Así, por ejemplo, Niubiz e Izipay son adquirentes que tienen la licencia de las marcas VISA y Mastercard y brindan a los comercios la aceptación de pagos con esas marcas. Por su parte, Dlocal es un facilitador de pagos y debe contratar primero con Niubiz o con Izipay la conexión a las redes de VISA y Mastercard para luego poder ofrecer a los comercios la aceptación de estas marcas.

Además, el modelo de negocio de los facilitadores de pago se basa en ofrecer soluciones multimarca a los comercios; es decir, pueden ofrecer el servicio de aceptación de pagos para todas las marcas en el mercado. Para ello, los facilitadores deben tener contratos de conexión con los adquirentes que tengan acceso a todas las marcas. Asimismo, algunos facilitadores también ofrecen al comercio la aceptación de pagos a través de otros medios de pago como son las billeteras electrónicas de los bancos, como Yape o Plin o, en el caso del comercilectrónico, a través de PagoEfectivo, que permite realizar pagos mediante depósitos en las ventanillas y aplicaciones de bancos o a través de agentes24. Las marcas de tarjetas o licenciatarias son los agentes que se encargan de desarrollar y administrar una plataforma o una red de pago, proporcionando un conjunto de reglas y, además, la infraestructura en la que se procesan las transacciones25.

Así, por ejemplo, en el Perú operan las marcas de tarjetas VISA, Mastercard, American Express, Diners, entre otras. Cada una administra las reglas de los agentes que se interconectan a través de sus redes. De esta manera, cuando un consumidor o tarjetahabiente realiza una compra a un comercio, el adquirente o el facilitador (a través de su contrato de conexión con el adquirente) se encargará de capturar la información de la transacción y se la enviará a la marca de la tarjeta para su validación con el emisor.

Luego, la autorización o denegación de la transacción será enviada por el emisor a la marca, y esta la transmitirá al adquirente26, como se puede observar en el siguiente gráfico

Luego de que la transacción es aprobada, se realiza la actividad de compensación, que es el proceso de transmisión de la información de la ransacciones para el cálculo de los montos por pagar y por cobrar a los emisores y adquirentes; y la actividad de liquidación, que es el proceso de transferencia de fondos desde los emisores hacia los adquirentes, y desde estos hacia los facilitadores de pago, para llegar finalmente a los comercios. Es a través de este proceso que el pago realizado por el tarjetahabiente es recibido finalmente por el comercio. La interacción de estos agentes permite que los comercios y tarjetahabientes lleven a cabo las transacciones usando tarjetas de pago. En tal sentido, para que una transacción pueda realizarse usando una tarjeta de pago, por ejemplo, de la marca VISA, se necesita que un comercio esté afiliado por un adquirente o un facilitador para la aceptación de esta marca y que un tarjetahabiente posea una tarjeta de esta marca otorgada por un emisor. Asimismo, en la medida que las marcas de tarjetas son plataformas que interconectan dos lados del mercado, estas procuran que ambos lados se expandan, para aprovechar los efectos red que se generan². Mercado relevante Según el artículo 6.1 del TUO de la LRCA, para definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevantez. En el presente caso, la identificación del mercado de producto relevante y del mercado geográfico relevante partirá del análisis de las conductas materia de denuncia. Para ello, es necesario explicar, en primer lugar, las actividades realizadas por las empresas involucradas. Dlocal, la denunciante, es una empresa cuyos servicios se basan principalmente en ofrecer a los comercios no domiciliados el servicio de aceptación de pagos en el Perú, ya sea a través de tarjetas de pago o de otros medios de pago. En ese sentido, para el caso de tarjetas de pago, Dlocal requiere acceder a la red de pagos de empresas como VISA. Cabe señalar que DLocal, en su denuncia, se denomina facilitador de pagos, los cuales, para poder prestar sus servicios a los comercios no domiciliados, necesitan una conexión con un medio de pago (como VISA o Mastercard) a través de un contrato con un adquirente peruano, que le permita acceder a la red de una marca de tarjeta para que los consumidores puedan realizar pagos usando sus tarjetas. A este mecanismo se le puede denominar «localización doméstica», ya que las transacciones realizadas por comercios internacionales son procesadas como transacciones locales. Por su parte, Niubiz e Izipay son adquirentes, los cuales, como ya ha sido explicado previamente, son agentes que se encargan de afiliar a los comercios para que acepten tarjetas de pago, para una o varias marcas de tarjetas, en sus ransacciones y que requieren contratar con una licenciataria para poder brindar el servicio de aceptación de pagos para su marca de tarjeta. Finalmente, VISA es licenciataria de una marca de tarjetas y se encarga de desarrollar y administrar el medio de pago de las tarjetas VISA. Asimismo, de acuerdo con la denuncia, VISA emplearía un mecanismo alternativo al de los facilitadores para que comercios no domiciliados que comercializan bienes o servicios en el Perú puedan aceptar pagos con tarjetas VISA, denominado «cross border. En este contexto, DLocal señala que VISA, a través de la implementación de su programa EMLP, estaría incrementando los costos de acceso a su red únicamente para el procesamiento de operaciones respecto a comercios no domiciliados en el Perú, motivo por el cual se encarecería el mecanismo de «localización doméstica». a Es necesario resaltar que VISA, como desarrolladora y administradora de la red de tarjetas VISA, tiene la potestad de establecer el conjunto de reglas que deben seguir los agentes que participan dentro de su red. Así, de acuerdo con la denuncia, VISA habría incurrido en un abuso de su posición de dominio mediante la adopción de tarifas adicionales, de manera discriminatoria e injustificada, través de la implementación del Programa EMLP, pues este implicaría la imposición de una tasa adicional a aquellas transacciones que involucren a uu comercio localizado fuera de la jurisdicción del adquirente peruano; es decir, a los comercios a los que DLocal ofrece sus servicios. Habiendo definido las actividades de las empresas involucradas, se analizará cuáles son los mercados de producto y geográfico, con la finalidad de determinar el mercado relevante en el que se producirían las conductas materia de la denuncia, así como también el mercado afectado en el que, de manera indiciaria, tales conductas habrían producido sus efectos. Mercado de producto El artículo 6.2 del TUO de la LRCA indica que el mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos29. La determinación del producto relevante implica identificar las necesidades que el bien o servicio bajo análisis busca satisfacer para poder reconocer, en función a dichas necesidades, qué productos podrían ser adquiridos de manera alternativa. Luego, para el análisis de sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores, así como las características, usos y precios de los posibles sustitutos. El servicio involucrado en la conducta investigada sería el acceso a la red de la marca VISA en el Perú. Así, se determinará si existen sustitutos adecuados a estos, en función a las necesidades que dicho servicio busca satisfacer

52. 53. 54. 55. 56. 30 31 Para que un consumidor pueda realizar pagos a los comercios por la compra de bienes o servicios, puede utilizar distintos medios de pago, estos son: el efectivo, las tarjetas de pago, los cheques, las transferencias electrónicas de fondos, entre otros30. La principal característica de medios de pago diferentes del efectivo – como las tarjetas o las transferencias electrónicas- es que permiten el traslado de fondos desde la cuenta de un consumidor hacia la de un comercio³1. En el Perú, uno de los medios de pago más utilizados es el efectivo. En el 2019, cerca del 85% de las compras se realizaron a través de este medio; sin embargo, existen otros medios de pago que tienen una especial relevancia porque facilitan una infraestructura física o virtual que permite que ocurran transacciones comerciales entre dos tipos de agentes económicos (consumidores y comercios). Dentro de los medios de pago diferentes al efectivo, las tarjetas de crédito y débito agrupaban el 61% del total de transacciones realizadas durante el año 2017; siendo los instrumentos de pago más importantes en el Perú, seguidos por las transferencias bancarias con el 35%32. En el caso de los medios de pago diferentes al efectivo, el agente que crea у administra un medio de pago establece las reglas para que los fondos que paga el consumidor lleguen al comercio donde se realizó el pago. Por ejemplo, en el caso de las tarjetas, la marca o licenciataria establece las reglas mediante las cuales las transacciones son aprobadas, compensadas y liquidadas. De igual forma, en el caso de billeteras electrónicas, los bancos o entidades financieras establecen las reglas mediante las cuales se realiza el retiro de fondos de una cuenta y se transfieren a otra. Los medios de pago diferentes al efectivo permiten que los pagos se realicen de manera más sencilla, evitando diversos costos asociados al uso del efectivo (gestión, fraude, robo, entre otros), y permitiendo que se realicen transacciones que de otro modo no se concretarían³3. Asimismo, el uso de dichos medios de pago permite una mayor inclusión financiera de los consumidores, al mejorar el acceso a los servicios financieros de la población. Por lo señalado, de manera indiciaria, los medios de pago diferentes al efectivo tendrían características y usos distintos al efectivo En relación con la competencia entre diferentes medios de pago, en la del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica sobre la adquisición de la empresa Plaid por parte de VISA Inc, se determinó que Plaid era una empresa que desarrollaba un medio de pago que constituía un importante competidor de VISA Inc dentro del mercado de transacciones de débito en línea en el que VISA Inc participa a través de sus tarjetas de débito y Plaid a través de transferencias interbancarias34, Así, distintos medios de pago pueden competir entre sí para que una transacción se lleve a cabo a través de sus sistemas. Asimismo, en el caso específico de las compras de consumidores nacionales a comercios extranjeros, los medios de pago más utilizados son las tarjetas, seguidas del dinero electrónico, mientras que, en el caso de compras de consumidores nacionales a comercio nacionales, existe un mayor número de medios de pago disponibles para realizar las transacciones 35. En ese sentido, la demanda de los medios de pagos, diferentes del efectivo, estará influenciada por las decisiones de los consumidores y comercios, respecto del número y tipo de medios de pagos que deciden tener. Al respecto, en el «Estudio de Mercado de los Servicios de Pagos con Tarjetas» se estableció que, a pesar de que las transferencias bancarias pueden ser un medio de pago alternativo a las tarjetas, especialmente con la aparición de las billeteras electrónicas, su uso enfrenta ciertas restricciones que no poseen las tarjetas. Por ejemplo, las billeteras electrónicas, al igual que las tarjetas de débito, se vinculan a una cuenta de ahorros; sin embargo, la billetera solo puede realizar transacciones por un máximo de entre S/ 500 y S/ 1 500 al día36, Por su parte, algunas billeteras electrónicas requieren que el consumidor y comercio posean una cuenta en la misma entidad bancaria para realizar la transacción. Finalmente, diversos agentes ofrecen a los comercios la aceptación conjunta de tarjetas у billeteras electrónicas, mostrando que su uso sería complementario³7. No obstante lo anterior, si bien se podría considerar que existen características que diferencian los pagos realizados con tarjetas de aquellos realizados mediante transferencias, para el presente análisis se considerará que los distintos medios de pago diferentes al efectivo compiten entre sí para que los consumidores у comercios los utilicen al momento de realizar sus transacciones En el caso específico de las tarjetas, las diferentes marcas de tarjetas compiten entre sí para que los emisores entreguen tarjetas vinculadas a su marca a loS consumidores; y a su vez, para que los adquirentes ofrezcan a los comercios la aceptación de las tarjetas vinculadas a su marca. Sin embargo, las marcas de tarjetas también enfrentarían competencia por parte de otros medios de pago como son, por ejemplo, las trasferencias interbancarias. En conclusión, esta Dirección considera que -a nivel indiciario- es posible definir el mercado de producto relevante como los medios de pagos diferentes al efectivo. Mercado geográfico En relación con la delimitación geográfica del mercado, según el artículo 6.3 del TUO de la LRCA39, esta se debe determinar en función de las fuentes de provisión alternativas del producto relevante, en atención a las características del producto relevante y a las condiciones de adquisición. Al respecto, tanto los comercios como consumidores pueden utilizar las tarjetas de marcas internacionales en diversas partes del Perú, estando limitados solo al despliegue de operaciones de adquirentes y facilitadores de pago. Asimismo, las trasferencias interbancarias y billeteras electrónicas pueden utilizarse para transferir fondos desde cualquier parte del Perú40. En ese sentido, considerando que los comercios y consumidores pueden utilizar los medios de pagos disponibles en el país, esta Dirección considera que, para efectos de esta decisión, el mercado geográfico relevante se encuentra delimitado por el territorio nacional. Conclusión A partir del análisis realizado, esta Dirección considera que, de manera indiciaria, el mercado relevante corresponde a los medios de pago diferentes al efectivo en el Perú. Mercado afectado Cuando una conducta anticompetitiva se presenta en mercados relacionados, el mercado relevante puede no coincidir con el mercado afectado. En el presente caso, de acuerdo con la denuncia, VISA pretendería incrementar los costos de acceso a su red a través de la implementación del programa EMLP. Ello afectaría los servicios de pagos con tarjetas de la marca VISA demandados por los comercios no domiciliados en Perú y que ofrecen productos o servicios en nuestro territorio. Para que los comercios domiciliados en el extranjero (p.e., una plataforma de streaming o una plataforma de e-commerce global) puedan comercializar sus bienes o servicios en el Perú, necesitan contratar los servicios de un agente que les permita la aceptación de determinado medio de pago utilizado por sus clientes. Estos servicios pueden incluir pagos a través de tarjetas y otros medios, como transferencias. En el caso específico de los pagos con tarjetas, según la información disponible, el servicio de aceptación de pagos en el Perú se desarrolla a través de dos formas. La primera es a través del mecanismo «cross border» en el que un comercio extranjero contrata el servicio de aceptación de pagos con un adquirente o facilitador ubicado en su país. Bajo el mecanismo cross border, cuando el consumidor peruano realiza una compra a un comercio extranjero, el adquirente o el facilitador de pago extranjero -a través de su contrato de conexión con el adquirente-, se encargará de capturar la información de la transacción y se la enviará a la marca de la tarjeta para su validación con el emisor ubicado en el Perú. Debido a que la transacción es originada por un adquirente o facilitador ubicado en el extranjero, y es validada por un emisor ubicado en el Perú, la transacción se considera como internacional o transfronteriza («cross border»)41. Luego de validada la transacción, la marca de la tarjeta realizará las actividades de compensación y liquidación con las que el emisor peruano transferirá los fondos recaudados por las transacciones al adquirente internacional quien, a su vez, remitirá tales conceptos al comercio o al facilitador de pago. Ello se puede apreciar en el siguiente gráfico

a segunda forma es a través del mecanismo denominado «localización doméstica»42, en el que un comercio extranjero contrata el servicio de aceptación de pagos con un facilitador de pagos domiciliado en el Perú, quien se encarga de recibir, a nombre del comercio extranjero, los pagos realizados por los consumidores peruanos en moneda local (soles) para luego transferir lo recaudado a las cuentas bancarias del comercio en el extranjero. Para prestar sus servicios a los comercios extranjeros, el facilitador de pagos necesita una conexión con el medio de pago (como VISA o Mastercard) a través de un adquirente peruano, que le permita acceder a la red de una marca de tarjeta para que los consumidores puedan realizar pagos usando sus tarjetas43. Asimismo, ya que el facilitador de pagos también puede ofrecer otros medios de pago para que los consumidores puedan realizar la transacción, tiene que contratar con los agentes que administran estos medios como, por ejemplo, PagoEfectivo44. En el caso de pagos con tarjeta, bajo el mecanismo de localización domésticа, cuando el consumidor peruano realiza una compra a un comercio extranjero, el facilitador de pagos ubicado en Perú se encargará de capturar la información de la transacción y se la enviará al adquirente peruano para que este la remita a la marca de la tarjeta para su validación con un emisor ubicado en el Perú. Debido a que en la transacción terminan interactuando un emisor, un adquirente y un facilitador de pago domiciliados en el Perú, la transacción termina apareciendo en las redes de la marca como una operación doméstica o local. Luego de validada la transacción, se realizarán las actividades de compensación y liquidación con las que el emisor peruano transferirá los fondos recaudados por las transacciones al adquirente peruano que, a su vez, remitirá tales conceptos al facilitador de pagos, el cual puede realizar una operación de cambio internacional para trasladar los fondos en la moneda del comercio. Al finalizar, el facilitador de pagos transfiere lo recaudado al comercio en el extranjero, en la moneda del comercio, vía remesas a través de entidades bancarias. El modelo explicado está ilustrado en el siguiente gráfico

En ese sentido, los mecanismos cross border y localización doméstica serían mecanismos alternativos de servicios de pagos para que los comercios extranjeros puedan comercializar sus bienes o servicios en el Perú. Cabe resaltar que, cualquiera sea el mecanismo mediante el cual se efectúan las transacciones, las licenciatarias como VISA o Mastercard siempre son las titulares de las redes o plataformas en las que se realizan dichas transacciones. Tanto en el mecanismo cross border como en el de localización doméstica se requiere la participación de un adquirente y/o un facilitador. En ambos casos, el adquirente (local o internacional) requiere tener la licencia de una marca de tarjeta, mientras que el facilitador (local o internacional) necesita tener un contrato con un adquirente, el cual le brindará la conexión a la red de la marca. Por ende, puede afirmarse que los facilitadores de pagos (mecanismo de localización doméstica), los adquirentes extranjeros (mecanismo cross border) У los facilitadores de pagos extranjeros (mecanismo cross border) podrían competir entre sí por el servicio de aceptación de pago con tarjetas a comercios no domiciliados que ofrecen productos o servicios en Perú. En atención al análisis realizado, para efectos de la presente decisión, esta Dirección considera, de manera indiciaria, que el mercado afectado corresponde al servicio de aceptación de pagos con tarjetas demandado por comercios no domiciliados en el Perú y que ofrecen productos o servicios en el país. 3.2.2 Análisis de indicios de las supuestas conductas denunciadas por Dlocal

a. Marco jurídico aplicable 79. 80. 81. 82. 83. El TUO de la LRCA califica como infracción a aquellas conductas de efecto exclusorio45, Es decir, aquellas realizadas por agentes económicos que tienen posición de dominio en un mercado relevante y que a través de la presunta conducta abusiva restringe o puede restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (es decir, que produce un «efecto exclusorio»). De hecho, en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034, se precisÓ que «los supuestos de prácticas explotativas no son considerados infracciones a las normas de libre competencia»46, La identificación de las conductas de abuso de posición de dominio con un efecto exclusorio de competidores guarda directa relación con la finalidad de la Ley contenida en su artículo 1, esto es, la prohibición de conductas que dañen el proceso competitivo y, por ende, la eficiencia económica. Cabe precisar que las prácticas exclusorias son aquellas cuyo efecto es excluir o desplazar a competidores o impedir su ingreso al mercado y, por ende, afectan directamente el proceso competitivo. El daño a los consumidores se produce indirectamente mediante la afectación al proceso competitivo. En esta clasificación se encuentran, por ejemplo, la negativa injustificada de suministro, la discriminación de precios, subordinar una venta a la compra de otros bienes o servicios, entre otras. En cambio, las prácticas explotativas representan la explotación directa del poder de mercado de la empresa dominante. Estas conductas de explotación surgen cuando la posición dominante se usa en un mercado en perjuicio directo de los suministradores, clientes o consumidores. Los precios «excesivos» se encuentran dentro de esta clasificación. Los precios «excesivos» podrían equipararse con el concepto de precios monopólicos de la teoría económica. El precio monopólico es aquel que establece una empresa en condición de monopolio maximizando sus beneficios4, Otro concepto económico vinculado es el de «poder de mercado», el cual es entendido como la capacidad que tiene una empresa de influir en el precio de un bien fijándolo o manteniéndolo por encima de precios que regirían en un entorno competitivo48. El ejercicio del poder de mercado determinará la imposición de un precio monopólico. Por lo tanto, la imposición de los denominados precios «excesivos» representa la fijación por parte de una empresa dominante de precios superiores a los de un entorno competitivo. En síntesis, las denominadas prácticas «explotativas» como los precios «excesivos» -a diferencia de las prácticas exclusorias- no necesariamente afectan las condiciones de competencia o disminuyen la rivalidad entre las empresas, sino que inciden directamente en cuánto gana determinado agente económico dominante. La política de competencia, a través del TUO de la LRCA, se encarga de proteger el proceso competitivo y sancionar las prácticas que lo afectan, es decir, aquellas que excluyen competidores o impiden su acceso al mercado (conductas exclusorias), debido a que eliminan la rivalidad propia de la competencia mediante mecanismos distintos a la eficiencia económica de los agentes del mercado. Finalmente, cabe precisar que la Dirección puede realizar estudios y publicar informes con la finalidad de proponer a la Comisión la implementación de medidas que restablezcan o promuevan la competencia a través de la eliminación de barreras a la entrada o la aplicación de regulación económica en un mercado donde la competencia no es posible49. De esta forma, aunque una conducta no califique como una infracción en los términos del TUO de la LRCA, si se verifica que podría tener un impacto sobre la competencia, la Dirección cuenta con este otro mecanismo para fomentar o promover la competencia. Verificación de la existencia de indicios sobre la Dlocal conducta denunciada por De acuerdo con lo indicado en su denuncia, Dlocal señaló que VISA, Niubiz e Izipay habrían incurrido en las conductas tipificadas en los incisos a), b), g) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA. Al respecto, Dlocal precisó que VISA, en una estrategia anticompetitiva en la que participarían Niubiz e Izipay, habría incurrido en un acto de abuso de posición de dominio por la implementación del Programa EMLP, que implica la aplicación de nuevas tarifas (fees) adicionales en el servicio de procesamiento de operaciones con tarjetas de comercios no domiciliados en el Perú, así como la prohibición de afiliar comercios domiciliados en la Unión Europea y la imposición de penalidades y suspensión del servicio en caso opten por no implementar el Programa EMLР.

7. 88. 89. 90. 91. 92. Dlocal afirma que el Programa EMLP trae consigo dos consecuencias. La primera, parte esencial del Programa EMLP, es el incremento de tarifas, hecho que haría más oneroso el procesamiento de operaciones de comercios no domiciliados realizadas por Dlocal e inexistente el margen de ganancias a su favor, provocando la insostenibilidad de su operación comercial y su consecuente desaparición del mercado. Asimismo, la conducta anticompetitiva favorecería, según la denunciante, al sistema cross border, pues los comercios no domiciliados, ante un incremento en las tarifas, optarían por este sistema pues sería más económico para procesar sus operaciones. Asimismo, precisa Dlocal que estaría siendo coaccionada a afiliarse al Programa EMLP, ya que, caso contrario, le serían aplicadas penalidades ylo se suspenderían las transacciones ejecutadas por comercios no domiciliados, acciones que le fueron comunicadas mediante cartas remitidas por los adquirentes Niubiz e Izipay. Dlocal agrega que las condiciones arriba expuestas no estarían siendo aplicadas a las transacciones de comercios domiciliados, constituyendo esto una afectación desproporcionada y discriminatoria al mercado, en beneficio de los adquirentes que se especializan en procesar operaciones de comercios domiciliados en territorio nacional -como Niubiz e Izipay- y en desmedro de aquellos agentes que procesan operaciones de comercios no domiciliados, como es el caso de Dlocal. En conclusión, Dlocal advierte que la conducta anticompetitiva que los agentes denunciados pretenden implementar tiene como objetivo excluirla del mercado, en beneficio de VISA y su mecanismo cross border, y en beneficio de los adquirentes, quienes potencialmente podrían operar en el mercado del cual Dlocal sería excluido (procesamiento de transacciones de comercios no domiciliados). Al respecto, como se ha señalado anteriormente, para que una conducta pueda calificar como una práctica de abuso de posición de dominio, es necesario que esta produzca un efecto exclusorio; es decir, la estrategia diseñada por el agente con posición de dominio debe estar dirigida esencialmente a impedir o dificultar la permanencia de sus competidores actuales o potenciales en el mercado relevante o afectado. De esta forma, la estrategia puede restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En ese sentido, es necesario acreditar que existe una relación de competencia directa o indirecta entre Dlocal y VISA, así como entre Dlocal y Niubiz e Izipay, pues solo en este escenario se podría evaluar si la conducta implementada podría calificar como una estrategia diseñada por un agente con posición de dominio dirigida esencialmente a impedir o dificultar la permanencia de sus competidores actuales o potenciales en el mercado. En cambio, si no se acredita este requisito esencial previsto en el TUO de la LRCA, no será posible continuar con el análisis debido a que la conducta denunciada no podría calificar como una de abuso de posición de dominio en los términos de la norma.

i) Sobre los servicios ofrecidos por Dlocal 93. 94. 95. 96. 97. 98. 50 Dlocal indicó que, en el sistema de pagos con tarjeta de crédito y/o débito, existen dos sistemas que pueden ser empleados para el procesamiento de pagos de comercios no domiciliados en Perú: (i) el mecanismo cross border, que únicamente beneficiaría a VISA; y, (ii) el mecanismo de localización doméstica, ofrecido por Dlocal. Para la denunciante, existiría una competencia «interplataforma». En su informe económico del 14 de julio de 2022, Dlocal precisó que es un comercio domiciliado en Perú que actúa como «representante» del comercio internacional que no está domiciliado y esto permite el reemplazo del sistema tradicional cross border. Sobre el particular, Dlocal indicó que realiza las actividades de captación de la transacción realizada por el tarjetahabiente que realiza la compra de un bien o servicio en el comercio no domiciliado, el cual, tras el procesamiento de la operación a través de un adquirente local y por la marca, recibe el pago por parte de Dlocal. Al respecto, esta Dirección puede afirmar que los servicios ofrecidos por Dlocal se basan principalmente en ofrecer a los comercios no domiciliados el servicio de aceptación de pagos en el Perú, ya sea a través de tarjetas de pago o de otros medios de pago. Para ello, la denunciante necesariamente requiere acceder a una red de pagos como la de VISA, en el caso de tarjetas de pago, y lo hace a través de los adquirentes, observándose una relación de dependencia vertical complementaria entre su servicio y el ofrecido por los adquirentes. Ο Asimismo, de acuerdo con lo señalado por Dlocal, también ofrecería a los consumidores peruanos la posibilidad de realizar transacciones a través de otros medios de pago diferentes a las tarjetas, como es transferencias bancarias o con efectivo (mediante su alianza con PagoEfectivo) o con otras tarjetas distintas a VISA, demostrando así que su operación comercial puede ocurrir fuera de la red de VISА. Ahora bien, para conocer mejor el servicio ofrecido por Dlocal, esta Dirección ha recurrido a consultas realizadas a otros agentes que brindarían un servicio similar a Dlocal, en específico, sobre las características de los servicios prestados a los comercios extranjeros que ofrecen bienes o servicios en Perús0, Cabe precisar que estas empresas fueron consultadas entre los meses de febrero y marzo de 2022 a propósito de la elaboración del «Reporte sobre el Mercado de Servicios de Aceptación de Pagos a Comercios Extranjeros». Estas empresas fueron PayU, PPRO, VISA y la propia Dlocal. Al respecto, en la entrevista realizada por esta Dirección a PayU, esta empresa señaló que el servicio que ofrece es la de un facilitador de pagos que se encarga de brindar a los clientes, sean locales o internacionales, la posibilidad de procesar sus pagos de manera local51. Por su parte, PPRO señaló que sus principales lientes son comercios internacionales que solicitan el servicio de procesamiento de pagos y que necesita contratar con un adquirente para ofrecer sus servicios2. Tanto PayU como PPRO no reconocieron a VISA como uno de sus competidores, sino que coincidían en reconocer a los siguientes agentes: Ebanx, Dlocal, PPRO y PayU53. En la misma línea, Dlocal indicó que tiene la condición de facilitador de pago y que ofrece sus servicios a comercios internacionales y locales que venden sus productos a consumidores peruanos, precisando que, en sus operaciones, los adquirentes son sus socios estratégicos en la ejecución y desarrollo de su negocio, debido a que se encargan de solicitar la autorización a los emisores de las transacciones que se realizan y efectúan las liquidaciones vinculadas a su negocio54. En dicha oportunidad, la denunciante también reconoció a PayU, EBANX y PPRO como sus competidores, mas no a VISA. Por el contrario, al momento de explicar las características de sus servicios, señaló que VISA es una marca o medio de pago. Cabe precisar que en la explicación que realizó sobre el funcionamiento de sus servicios no hizo distinción en que su modelo varíe para los comercios locales y los internacionales. En el caso de VISA, esta señaló que los adquirentes pueden decidir desarrollar su negocio de adquirencia directamente o través de agentes que se denominan facilitadores de pago. El adquirente autoriza al facilitador para firmar acuerdos de aceptación con comercios, sean electrónicos o presenciales. Concretamente, VISA reconoció a EBANX, PayU, Dlocal y PPRO como facilitadores de pago55. A continuación, se grafica los servicios ofrecidos por los facilitadores de pago а través de tarjetas de pago de VISA a los comercios extranjeros que ofrecen sus servicios o productos en Perú

Esta Dirección también ha observado que, para que Dlocal pueda operar en la red de VISA y realizar la actividad de facilitador de pago, debe suscribir un contrato de afiliación al sistema de VISA con los adquirentes, como Niubiz e Izipay. Ello ha sido validado por dichas empresass6, las que, además, precisaron que son ellas las que asumen la responsabilidad ante la marca (en el caso particular, VISA) por las acciones que puedan realizar los facilitadores de pago, coincidiendo en identificar como facilitadores de pago a Dlocal, Payu, Ebanx y PPRO. A continuación, se muestra un cuadro comparativo entre la actividad que Dlocal realiza (según sus escritos) y los servicios de los facilitadores de pagos

En conclusión, de la información proporcionada tanto por Dlocal como por los agentes que brindarían un servicio similar al ofrecido por esta empresa y de otros agentes que participan en este mercado, es posible afirmar que el servicio prestado es el de un facilitador de transacciones internacionales (es decir, de comercios no domiciliados en el Perú), siendo un agente que opera utilizando la red de la marca VISA. Sobre los servicios ofrecidos por VISA En el Perú, el servicio ofrecido por VISA es el desarrollo y administración de una marca de tarjetas de pago o una red de pago que conecta a distintos grupos de usuarios de diferentes lados del mercado (consumidores, comercios, emisores, adquirentes y facilitadores). En ese sentido, VISA administra una plataforma que permite la realización de pagos y el traspaso de fondos desde los consumidores hasta los comercios. Así, la red de VISA sería un medio de pago que compite con otros medios como son las trasferencias interbancarias, los cheques y el dinero en efectivo57

n el caso específico de las tarjetas, las diferentes marcas de tarjetas, como por ejemplo VISA y Mastercard, compiten entre sí para que los emisores entreguen tarjetas vinculadas a su marca a los consumidores; y a su vez, para que los adquirentes ofrezcan a los comercios la aceptación de las tarjetas vinculadas a su marca58 Ahora bien, Dlocal afirma que el mecanismo de localización doméstica es uno alternativo al mecanismo tradicional o cross border. También señaló que en el mecanismo cross border, la plataforma que organiza el servicio y gerencia los diversos lados involucrados es la marca (VISA), que dicta los términos del servicio y las principales reglas a todos los involucrados. Por ello, concluye que VISA tendría incentivos para favorecer el mecanismo cross border debido a que organiza todo el servicio; mientras que, en el mecanismo de localización doméstica, el facilitador de pago actúa como «representante» del comercio internacional que no está domiciliado y esto permitiría el reemplazo del sistema tradicional cross border. Sobre el particular, esta Dirección ha verificado que VISA desempeña el mismo rol en ambos mecanismos, debido a que se encarga de desarrollar y administrar su propia red de pago, proporcionando un conjunto de reglas y la infraestructura en la que se procesan las transacciones, permitiendo que los pagos realizados por un consumidor sean trasladados hacia los comercios. Lo que varía en estos mecanismos son los agentes que ofrecen el servicio de aceptación de pagos a los comercios internacionales. Así, en el de localización doméstica, participan los facilitadores de pagos locales y los adquirentes locales, a través de los cuales los facilitadores de pagos locales pueden acceder a la red de VISA. En cambio, en el mecanismo cross border participan el adquirente extranjero y/o los facilitadores de pagos extranjeros. En ese sentido, los facilitadores de pagos locales (mecanismo de localización doméstica), los adquirentes extranjeros (mecanismo cross border) y los facilitadores de pagos extranjeros (mecanismo cross border) podrían competir entre sí por el servicio de aceptación de pago con tarjetas a comercios extranjeros que ofrecen productos o servicios en Perú; mas no con VISA. En conclusión, VISA ha creado su propia red de pagos y administra su marca de tarjetas de pago, la que conecta a distintos grupos de usuarios de diferentes lados del mercado (consumidores, comercios, emisores, adquirentes y facilitadores) y que permite que los pagos realizados por un consumidor sean trasladados hacia los comercios. (iii) Sobre los servicios ofrecidos por Niubiz e Izipay 111. De acuerdo con el «Reporte sobre el Mercado de Servicios de Aceptación de Pagos a Comercios Extranjeros», los adquirentes son agentes que se encargan de afiliar comercios para la aceptación de tarjetas de pago de una o varias marcas de tarjetas. Para poder brindar el servicio de aceptación de pagos a comercios deben contratar con una marca de tarjetas y obtener su licencia, este es el caso de las marcas VISA, Mastercard, Diners Club, American Express, entre otras. 112. A su vez, de acuerdo con el «Estudio de Mercado de los Servicios de Pagos con Tarjetas», los adquirentes también se encargan de contratar con los facilitadores de pago para que estos afilien comercios y puedan aceptar tarjetas de pago en sus transacciones. 113. 114. (iv) 115. e 116. 117. En la denuncia, Dlocal reconoció la existencia de una relación de dependencia de los facilitadores respecto de los adquirentes, debido a que estos últimos permiten el acceso de los facilitadores a la red de tarjetahabientes como VISA. Ahora bien, aunque los facilitadores pueden brindar sus servicios a comercios no domiciliados gracias al acceso que los adquirentes les brindan a la red de VISA, la actividad comercial de estos últimos se centra en procesar operaciones de comercios locales, pues en virtud de la regla de territorialidad establecida por VISA en su relación con los adquirentes, estos no pueden participar en el procesamiento de pagos de comercios no domiciliados59. En otras palabras, el servicio brindado por los adquirentes se encuentra limitado por la prohibición de operar en el mercado del procesamiento de pagos de comercios no domiciliados en el país, pudiendo ser sancionados con multas pecuniarias y hasta con la resolución del contrato que mantienen con VISA. Comparación entre el servicio de DLocal y VISA Luego de haber analizado las principales características de los servicios de VISA y DLocal, se evaluará si estos pueden resultar alternativos o sustitutos para poder afirmar que son competidores entre sí. En su denuncia, Dlocal afirmó que la relación de competencia que mantiene con VISA se presenta a nivel inter-plataforma. Además, también se presentaría de manera indirecta en el segmento de adquirencia, debido a la relación de propiedad que mantiene esta marca con uno de los adquirentes (Niubiz). En opinión de la denunciante, la competencia inter plataforma se desarrollaría en un plano horizontal, debido a que existiría una competencia en virtud al sistema que adopta el comercio no domiciliado, pudiendo el comercio optar por procesar sus transacciones mediante el sistema cross border, que supone un mayor beneficio para VISA, o el modelo de plataformas de pago internacional en el que se desempeña Dlocal y que supondría para VISA recibir menos ingresos. Por otro lado, respecto de la relación de competencia en función a la propiedad que mantiene VISA con uno de los adquirentes, esta ocurriría debido a que VISA posee 10% del accionariado de Niubiz, ejerciendo VISA un control sobre dicha empresa.

Sobre el modelo de negocio y la competencia inter-plataforma Sobre esta supuesta relación de competencia, la descripción realizada acerca del funcionamiento del mercado en el que se desarrollan las conductas denunciadas permite afirmar que las actividades que realizan VISA y Dlocal difieren entre ellas. Efectivamente, el modelo de negocio de VISA en Perú es el desarrollo y administración de una marca de tarjetas de pago o una red de pago que conecta a distintos grupos de usuarios de diferentes lados del mercado (consumidores, comercios, emisores, adquirentes y facilitadores). En ese sentido, VISA administra una plataforma que permite la realización de pagos y el traspaso de fondos desde los consumidores hasta los comercios. Así, la red de VISA sería un medio de pago que compite con otros medios como son las trasferencias interbancarias, los cheques y el dinero en efectivo60. 119. El modelo de negocio de Dlocal, por el contrario, se basa principalmente en ofrecer a los comercios extranjeros y nacionales el servicio de aceptación de pagos en el Perú, ya sea a través de tarjetas de pago u otros medios de pago. Para ello, Dlocal necesita acceder a una red de pagos como la de VISA. 120. 121. 122. 123. 60 Resulta pertinente también diferenciar entre los agentes que requieren los servicios de VISA, por un lado, y los de Dlocal, por otro. Mientras que el servicio ofrecido por VISA es demandado por distintos agentes del mercado analizado (adquirentes, emisores, consumidores y comercios), el servicio ofrecido por DLocal es demandado principalmente por los comercios no domiciliados. Así, mientras VISA se encarga de viabilizar las transacciones realizadas a través de la interconexión entre emisores y afiliadores conectados a su red, además de generar reglas para que el traspaso de fondos, desde el consumidor al comercio, pueda realizarse, Dlocal se encarga de capturar la transacción y enviarla, a través de un agente afiliador, hacia la red de VISA para su aprobación. Por ello, Dlocal se encarga de actividades distintas a las de VISA. La Dirección observa, además, que Dlocal no desarrolla un medio de pago específico para llevar a cabo las transacciones de comercios extranjeros, sino que se limita a contratar con agentes que manejan estos medios de pago. A diferencia de los medios de pago como VISA o una billetera electrónica, que establecen las reglas para que los fondos de los consumidores sean captados y trasladados a los comercios, Dlocal no desarrolla reglas para realizar un traslado de fondos, sino que recibe los fondos de parte de otros agentes que han desarrollado estos medios de pago, siendo su única labor el traslado de fondos al comercio. Dlocal también ha señalado que, en la medida que el sistema cross border generaría mayores beneficios económicos para VISA, existiría una competencia basada en los mecanismos utilizados para procesar transacciones de comercios no domiciliados (es decir, mecanismo cross border versus mecanismo de localización doméstica). Sin embargo, el mecanismo de localización doméstica, donde opera Dlocal, requiere necesariamente para su funcionamiento de la red de las marcas como VISA o Mastercard. En ese orden de ideas, el solo hecho que n mecanismo pueda beneficiar en mayor o menor medida a VISA, no acredita por sí mismo una relación de competencia entre DLocal y la marca, considerando, como ha sido explicado previamente, que Dlocal no realiza actividades similares a la de las marcas. 124. La Dirección 125. 126. aprecia que el modelo de negocio que ofrece Dlocal no es una alternativa al servicio ofrecido por VISA, en la medida que VISA desarrolla y administra un medio de pago propio (tarjetas de pago de la marca VISA) en el cual interactúan emisores y adquirentes (incluso también facilitadores) que ofrecen servicios a consumidores y comercios para realizar una transacción utilizando esta red de pago. Asimismo, VISA establece las reglas para que se pueda realizar la transferencia de fondos desde las cuentas de los consumidores hacia los comercios. Considerando las características del modelo de negocio de VISA, el mercado en el que participa es el de medios de pagos, en el cual compite con otras marcas de tarjetas (Mastercard, American Express, entre otras), otros medios de pago como las billeteras electrónicas de los bancos y plataformas como PagoEfectivo y Safetypay, las cuales permiten realizar pagos mediante depósitos en ventanilla, aplicaciones de banco o agentes61. En cambio, Dlocal únicamente contrata los servicios de diversos medios de pago para ofrecer el servicio de aceptación de pagos a los comercios no domiciliados, mas no desarrolla un medio de pago propio. Para realizar dicha actividad, Dlocal requiere necesariamente acceder a una red de pagos (como es VISA) a través de un adquirente, el cual será el agente que le envíe los fondos de las transacciones. 127. A continuación, se muestra un cuadro comparativo entre los servicios de VISA у de los facilitadores de pagos de transacciones internacionales

En ese sentido, esta Dirección no verifica la existencia de una relación de competencia entre plataformas, como indica Dlocal. Para que dicha competencia haya sido constatada, debería poder acreditarse una sustituibilidad entre los servicios brindados por Dlocal y los servicios brindados por VISA. Sin embargo, de los hechos del caso y de las características del mercado analizado, no resulta posible aseverar que entre un facilitador de pago y una marca de tarjeta como VISA pueda existir dicha sustituibilidad, en tanto los modelos de negocio difieren en su objeto, desarrollo, así como en los agentes que requieren dichos servicios, entre otros factores. Sobre la relación de propiedad entre Niubiz y VISA Sobre la competencia indirecta que existiría entre Dlocal y VISA en función de la relación de propiedad que esta última mantiene con Niubiz, debería acreditarse que el porcentaje de acciones que VISA posee en Niubiz otorga control a esta primera empresa sobre las decisiones que la segunda lleve a cabo. Para ello, resulta pertinente recurrir a lo dispuesto en la Resolución de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP N° 5780-2015 del 24 de septiembre de 20

n efecto, el artículo 9 de dicha norma define el control como «la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica u órganos que cumplan la misma finalidad en el caso de un ente jurídico»62, Así, el control es directo, cuando una persona natural o ente jurídico ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica; mientras que es indirecto, cuando una persona o ente jurídico tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, para aprobar las políticas operativas y/o financieras, para aprobar las decisiones sobre dividendos y otras distribuciones, para designar, remover o vetar al gerente general en el caso de personas jurídicas, o del gestor quien se encuentra facultado para el manejo de los fondos en el caso de entes jurídicos; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica, y en el caso de entes jurídicos en los órganos que resulten similares. Sobre este punto, de acuerdo con el «Estudio de Mercado de los Servicios de Pagos con Tarjetas en el Perú», la participación de VISA en el accionariado de Niubiz equivale al 10%. A la luz de lo dispuesto en la norma citada en el párrafo anterior, esta participación accionarial resulta insuficiente para afirmar que la primera empresa ejerce control, directo o indirecto, sobre la segunda. En efecto, dicha participación en el accionariado es incluso menor que la que ostentan otras empresas, como el Banco de Crédito del Perú (33.83%), el Banco BBVA Perú (21.03%) o el Banco Internacional del Peru-Interbank (16.47%)63, lo que genera que la influencia que VISA pudiese tener no sea decisiva en los términos de la Resolución antes mencionada. De la misma manera, DLocal no ha ofrecido algún medio probatorio adicional que acredite que VISA pudiera detentar un control de facto sobre el adquirente Niubiz y que lo lleve a beneficiarse de esta acción. Al no poder acreditarse el control de VISA sobre Niubiz, tampoco podría acreditarse, de ser el caso, una posible competencia indirecta entre VISA y Dlocal, en la cual la primera intentaría trasladar cualquier posición de dominio que pudiese ostentar al mercado en el que competirían Niubiz y Dlocal, tratando de excluir a esta última

mayor abundamiento, los escritos remitidos por Niubiz a esta Dirección el 26 de octubre de 2021 y el 5 de enero de 2022 revelan que no necesariamente existiría un alineamiento de intereses entre dicha empresa y VISA, como parecería sugerir la denuncia de Dlocal. En efecto, en dichos escritos Niubiz puso en conocimiento de esta Dirección los posibles efectos negativos que el Programa EMLP podría tener para los agentes que participan en el mercado materia de este pronunciamiento, incluida ella misma64. En conclusión, mientras que el servicio ofrecido por VISA es un medio de pago, Dlocal ofrece el servicio de aceptación de pagos a comercios no domiciliados en el Perú, no existiendo una relación de competencia, ni directa ni indirecta, entre ambos agentes, pues participan en mercados diferentes. De hecho, Dlocal precisa del acceso a la red de VISA para poder ofrecer sus servicios, existiendo más bien una relación de complementariedad o una relación vertical entre Dlocal y el adquirente local de VISA que le permite acceder a la red de pagos de la marca. Sobre la presunta relación de competencia en virtud de la propiedad y presunto control de VISA sobre Niubiz, dicho control no ha sido ni acreditado por Dlocal ni constatado por esta Dirección. Por lo expuesto, esta Dirección concluye que no puede verificarse la existencia de una relación de competencia, directa o indirecta, entre Dlocal y VISA que pudiera generar un efecto exclusorio en perjuicio de Dlocal, requisito indispensable у concurrente para acreditar un abuso de posición de dominio, según lo explicado en secciones previas65. (v) Sobre la relación de competencia entre DLocal, Niubiz e Izipay 136. Dlocal sustentó la existencia de una relación de competencia directa con los adquirentes, en tanto dichos agentes estarían interesados en su exclusión у podrían realizar las actividades de Dlocal una vez se concrete su salida pues: «(i) al procesar una operación a través de Dlocal, supondría una reducción en las anancias de los adquirentes; y, (ii) el adquirente podría procesar exclusivamente la operación sin incluir a Dlocal Perú, por lo que este perdería un flujo de ganancia»66. Sobre este punto, como ha sido expuesto previamente, la conexión a la red de VISA por parte de Dlocal (y otros facilitadores) es posible mediante el establecimiento de relaciones contractuales con los adquirentes, agentes que sí cuentan con conexión a las redes de las marcas. Este aspecto refleja la existencia de una relación vertical o de complementariedad entre el servicio de Dlocal y el ofrecido por los adquirentes. En concordancia con lo anterior, en su denuncia del 6 de junio de 2022, Dlocal precisó lo siguiente: «En el presente caso, Dlocal Perú, al no tener acceso directo a una red de tarjetahabientes ni contar con una licencia de adquirencia por parte de una determinada marca (como lo sería VISA), así como tampoco contar con una red de procesamiento local (como Niubiz e lzipay), necesariamente debe contratar con un adquiriente. En efecto, a través de la contratación con determinados adquirentes – quienes a su vez deben contar con una licencia o franquicia de una marca de tarjeta determinada- Dlocal Perú tiene acceso a la conexión de la marca (por ejemplo, VISA), lo cual le permite realizar sus actividades como facilitador de pagos.»67 Ahora bien, DLocal argumentó que existiría un control vertical por parte de VISA respecto de sus adquirientes Niubiz e Izipay, debido a que estos últimos actuarían gobernados por la relación contractual que mantienen con la primera y, en virtud de dicho control, habrían impulsado la implementación del Programa EMLP en desmedro de Dlocal y otros facilitadores de pago. La denunciante agregó que, dada la capacidad de VISA para influir en las tasas de descuento que cobran sus adquirientes, ello implicaría un control vertical, a partir de lo mencionado por Perry (1989), autor que señaló que dicho tipo de control se origina a partir de un contrato entre dos empresas de diferentes eslabones de la cadena de valor, en el marco del cual se transfiere el control de algunos aspectos de producción o distribución. Si bien la Dirección advierte la existencia de una relación comercial contractual entre VISA y los adquirentes, la cual también es reconocida por los adquirentes y forma parte de la información pública expuesta por VISA como parte de las condiciones de su servicio8, ello no implica que estos últimos hayan transferido algún aspecto de su modelo de negocio hacia VISA (escenario que plantea Dlocal), sino que únicamente han acordado sujetar su actividad comercial a determinadas reglas y condiciones establecidas por VISA para operar dentro de su red. Dicha sujeción no equivale a transferir el control de su actividad comercial, derechos de propiedad o de uso, motivo por el cual no resulta posible afirmar que los adquirentes sean considerados como «extensiones» de VISA, sino que resultan propias del manejo comercial establecido por una marca que autoriza la operación de agentes externos en su plataforma 142. 143. 144. Tanto de la revisión de documentos públicos disponibles69, como de las declaraciones de los adquirentes7, esta Dirección aprecia que el vínculo contractual entre dichos agentes y VISA y las consecuentes acciones destinadas a la implementación del Programa EMLP se han enmarcado en la sujeción a las reglas establecidas por VISA para operar en su plataforma, limitándose dichas reglas a la actividad que realizaban los adquirentes dentro de la plataforma VISA, como parte del uso de la licencia otorgada, y no extendiéndose a otros aspectos de su actividad comercial. En esta línea, cada marca de tarjeta administra las reglas de los agentes que se interconectan a sus redes y establecen responsabilidades ante el incumplimiento de las referidas normas. Por ende, las acciones destinadas a la implementación del Programa EMLP realizadas por parte de los adquirentes responden a las reglas aceptadas por el vínculo contractual establecido con VISA, así como a las consecuencias que acarrearían su incumplimiento. En concordancia con ello, en su escrito del 5 de setiembre de 2022 Izipay señaló lo siguiente: «PMP no solo se encuentra obligado a cumplir con las reglas que disponga VISA; sino que, además, la contravención de las mismas podría implicar un incumplimiento inc contractual y la imposición de una sanción, inclusive» También Niubiz comunicó a la Dirección, en su escrito del 5 de enero de 2022, remitido en el marco del Estudio de Mercado, que el procesamiento de las transacciones restringidas por el Programa EMLP, por comunicación de VISA, tendrían como consecuencia la imposición de penalidades: «(…) también corresponde poner en conocimiento del INDECOPI que, en paralelo a proponer la aplicación del Programa EMLP, VISA realizó auditorías sobre el cumplimiento de obligaciones de las Reglas VISA, incluyendo la que corresponde a de obligaciones de as Reglas VIS no procesar transacciones de comercios no localizados en la sede del adquirente. En el caso particular de Niubiz, VISA realizó esta auditoría y el 21 de agosto de 2021 nos comunicó que había identificado lo que era de conocimiento de VISA desde hace años, os, esto es, el procesamiento de transacciones de comercios no localizados en Perú que trabajaban con los facilitadores Boacompra, Dlocal, PayU, VI dicha Mercadopago y Ebanx, en incumplimiento de la referida Regla VISA. En dicha oportunidad VISA nos señaló como advertencia que de mantener el procesamiento de esas transacciones aplicaría penalidades. Luego de ello, con fechas 11 y 17 de noviembre de 2021 solicitamos a VISA un waiver de 90 días de la Regla VISA que prohíbe el procesamiento de transacciones de comercios no localizados en Perú, stas de facilitadores negéndose a nd EMIP dadas las respuestas de facilitadores negándose a participar del Programa EMLP. VISA no sólo denegó el waiver mediante carta del 24 de noviembre, sino que además nos informó que nos había impuesto una penalidad de USD 75,000, y que de continuar procesándolas se nos aplicarían penalidades incrementales y, además se consideraría que Niubiz actuaba intencionalmente en contra de las Reglas VISA.” Dlocal también indicó a la Dirección que los adquirentes tendrían interés en implementar el Programa EMLP, pues ocurrida la consecuente exclusión de lo facilitadores de pago del mercado debido a la insostenibilidad de su operación comercial bajo el Programa EMLP, los adquirentes podrían beneficiarse con la captación de la totalidad del flujo de comercios, tanto domiciliados como no domiciliados, que antes mantenían una relación con Dlocal. Al respecto, la Dirección observa que, en general los adquirientes y facilitadores pueden competir por afiliar a los comercios domiciliados para que acepten tarjetas de pago en distintos mercados. Sin embargo, en el presente caso en el mercado afectado por la presunta conducta donde participa Dlocal, los adquirentes no compiten con los facilitadores debido a la regla de territorialidad establecida por VISA en su relación contractual con los adquirentes. Ciertamente, en virtud de los contratos de licencia que celebran los adquirentes con VISA, estos no pueden procesar ni afiliar comercios no domiciliados en el país de su jurisdicción. Por ello, los adquirentes como Niubiz e Izipay se encuentran prohibidos de operar en el mercado del procesamiento de pagos de comercios no domiciliados en el país en virtud de las reglas impuestas por VISA, pudiendo ser sancionados con multas pecuniarias y hasta la resolución del contrato. De esta manera, considerando que los adquirentes, en virtud de las condiciones contractuales establecidas con la marca, no participan en el mercado afectado, resulta sin asidero la afirmación de Dlocal de que, tras su salida del mercado, los adquirentes podrían captar dicho sector del mercado de manera inmediata. De la misma forma, el Programa EMLP es de aplicación directa a los adquirentes, quienes son los que mantienen una relación contractual con VISA, siendo que, en caso de que se llegara a aplicar alguna tarifa, son ellos los primeros responsables en cumplirla. De esta manera, si se aplica alguna sanción por incumplimiento de las reglas impuestas por VISA, como asevera Niubiz e Izipay, serían ellos los que resultarían afectados por estas medidas. Por estos motivos, es evidente para esta Dirección que los adquirentes no habrían ejecutado la conducta denunciada por su propia decisión, sino que su actuación se encontraría regida en virtud del contrato de licencia celebrado previamente con la marca VISA. Siendo que los facilitadores tienen un contrato con los adquirentes para procesar transacciones de comercios no domiciliados a través de la red VISA, es una consecuencia lógica que las obligaciones impuestas a Niubiz e Izipay por parte de VISA puedan afectar la relación comercial y contractual con los facilitadores. En ese mismo sentido, las acciones que tanto Niubiz como Izipay pudieran haber comunicado a Dlocal no formarían parte de una conducta anticompetitiva, sino que tendrían por objeto el reajuste de ciertas condiciones comerciales, las cuales se verían impactadas de manera directa a propósito de los cambios en la relación que mantienen los adquirentes con VISA71. En consecuencia, la sola existencia de una relación contractual entre VISA y Niubiz como Izipay no evidencia por su isma que ambos adquirentes hayan tenido la voluntad de realizar las conductas denunciadas. Por lo expuesto, esta Dirección concluye que, a pesar de que puede existir una relación de competencia entre Niubiz e Izipay y DLocal en ciertos segmentos del mercado analizado, las acciones que los adquirentes pudieran haber llevado a cabo o comunicado a Dlocal no han tenido como objetivo el generar un efecto exclusorio en perjuicio de DLocal, si no el de aplicar determinadas reglas que, por la relación contractual que mantienen con VISA, esta última pretendería imponer con el Programa EMLP. 3.3. Conclusiones sobre las conductas denunciadas por Dlocal 151. 152. 153. 72 Del análisis realizado en las secciones anteriores, puede concluirse lo siguiente: • No es posible acreditar una relación de competencia entre VISA y Dlocal, debido a que no puede afirmarse que exista sustituibilidad entre los servicios brindados por Dlocal y los servicios brindados por VISA. Por este motivo, las acciones que pudiera ejercer VISA no pueden generar un efecto exclusorio en perjuicio de Dlocal, requisito indispensable y concurrente para acreditar un abuso de posición de dominio. A pesar de que puede existir una relación de competencia entre Niubiz e Izipay y DLocal en ciertos segmentos del mercado analizado, las acciones que los adquirentes pudieran haber llevado a cabo o comunicado a Dlocal no han tenido como objetivo el generar un efecto exclusorio en perjuicio de DLocal, si no el de aplicar determinadas reglas que, por la relación contractual que mantienen con VISA, esta última pretendería imponer con el Programa EMLP. Es por ello que esta Comisión concluye que no existen indicios suficientes que permitan aseverar que las empresas denunciadas podrían haber incurrido en actos de abuso de posición de dominio. Asimismo, de la información recabada, no se ha observado un trato diferenciado entre los agentes que ofrecen un servicio similar al de Dlocal, sino que la implementación del Programa EMLP estaría dirigido tanto a adquirentes como а facilitadores de pago por igual, con la finalidad de que estos últimos puedan continuar ofreciendo servicios de aceptación de pagos a través de la red de VISA a comercios no domiciliados en el Perú. Incluso, en comunicaciones cursadas por Niubiz e Izipay a esta Dirección, así como los escritos presentados por PayU y PPRO, se observa la preocupación de dichos agentes por el impacto del Programa EMLP en su actividad comercial72. De esta manera, el impacto del Programa MLP, entendiéndose el mismo como la aplicación de las tarifas y la imposición de penalidades en caso se opte por no cumplir con lo demandado por VISA, no solo afectaría a Dlocal, sino al resto de agentes participantes de las operaciones de procesamientos de comercios como los adquirentes Izipay y Niubiz y otros facilitadores de pago. De esta forma, al no haberse acreditado que la conducta denunciada pueda ser encausada dentro de los términos de los literales a), b), g) y h) del artículo 10.2 del TUO de la LRCA, corresponde declarar improcedente la denuncia de Dlocal. Sobre las conclusiones del «Reporte sobre el Mercado de Servicios de Aceptación de Pagos a Comercios Extranjeros» Como ha sido mencionado, en agosto de 2022 la Comisión de Defensa de la Libre Competencia publicó el «Reporte sobre el Mercado de Servicios de Aceptación de Pagos a Comercios Extranjeros», en el cual se abordó la misma problemática que ha sido materia de la denuncia de Dlocal. Aunque esta Dirección ha concluido que las conductas denunciadas por Dlocal no constituyen un abuso de posición de dominio, en los términos del TUO de la LRCA, eso no implica que la implementación del Programa EMLP no pueda generar determinadas preocupaciones respecto de sus efectos en el proceso competitivo. Como se señaló en dicho documento: «(…) se percibe un potencial riesgo derivado del nivel de los costos que se establezcan por el reconocimiento de los riesgos de las transacciones en comercios extranjeros». Es por ello que esta Dirección considera pertinente reiterar las recomendaciones establecidas en dicho documento, con la finalidad de coadyuvar a que el proceso competitivo en el mercado analizado no se vea perjudicado: Primera recomendación: VISA podría realizar una revisión de los costos de sus programas basados en la evaluación de los sistemas y medidas de monitoreo de riesgos desarrollados por los adquirentes y facilitadores de pago rocurando que los cargos, por el lado de la adquirencia, no resulten mayores a los fijados bajo el mecanismo «cross border». Segunda recomendación: mantener un adecuado nivel de evaluación de los riesgos de las transacciones con comercios extranjeros que involucre la participación de todos los participantes del esquema de tarjetas de pago. Así, se recomienda que VISA trabaje de la mano de los adquirentes y facilitadores de pagos, en el diseño o en el reforzamiento de los protocolos y sistemas de los adquirentes y facilitadores de pagos para fortalecer el monitoreo y mitigación de los riesgos en las transacciones con tarjetas de pago, que incluyen las realizadas por consumidores en comercios no domiciliados en el Perú. Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Texto Unico Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia; RESUELVE: PRIMERO: Declarar improcedente la denuncia presentada por Demerge Perú S.A.C. en contra de VISA International Service Association, VISA International Peru S.R.L., Compañía Peruana de Medios de Pago S.A.C. y Procesos de Medios de Pago S.AА. mediante escrito del 6 de junio de 2022 y ampliada mediante escrito del 30 de junio de 2022, por la presunta comisión de actos de abuso de posición de dominio consistentes en las conductas tipificadas en los literales a), b), g) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. SEGUNDO: Declarar que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de VISA International Service Association, VISA International Peru S.R.L., Compañía Peruana de Medios de Pago S.A.C. y Procesos de Medios de Pago S.A., al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables sobre las infracciones denunciadas

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Director

Demerge Perú SAC contra VISA International Service Association por Abuso de Posición de Dominio

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