Descripción de los hechos

Gloria S.A., empresa productora de lácteos, y Feria Pucallpa S.A.C., su distribuidora regional vinculada, operan de manera integrada en la cadena de comercialización de leche evaporada en la Región Ucayali. En este esquema, Feria Pucallpa suministra productos a un primer nivel de clientes denominados «distribuidores», quienes a su vez abastecen a un segundo nivel de «mayoristas» y a un tercer nivel de «minoristas» (bodegas y puestos de mercado). E&B E.I.R.L. mantenía una relación comercial como cliente distribuidor, encargándose principalmente de la colocación de la marca Pura Vida y otros productos misceláneos.

En marzo de 2009, Feria Pucallpa notificó a E&B el cambio de su condición comercial, pasando de ser «cliente distribuidor» a «cliente mayorista». Esta modificación implicó una variación en las condiciones de compra, específicamente una reducción en los márgenes de descuento recibidos por E&B, ya que en la estructura de precios del Grupo Gloria, los distribuidores acceden a precios menores que los mayoristas para cubrir sus costos operativos y de reparto.

Antes de esta reclasificación, E&B y Feria Pucallpa operaban como competidores en el mercado de provisión de leche evaporada a clientes mayoristas en Pucallpa. E&B ofrecía condiciones comerciales distintas a las de Feria Pucallpa, tales como precios menores, exigencias de volúmenes mínimos de compra más bajos y plazos de entrega más cortos. Tras el cambio de categoría, los costos de adquisición de productos para E&B se incrementaron, igualándose a los precios de los clientes a los que anteriormente abastecía.

La decisión del cambio de condición se sustentó, según la empresa proveedora, en el presunto incumplimiento por parte de E&B de las políticas de «distribución horizontal», las cuales exigen a los distribuidores alcanzar puntos de venta minoristas en zonas periféricas y cumplir con metas de cobertura específicas. Por su parte, los hechos analizados evalúan si la exclusión de E&B del nivel de distribución permitió a la empresa integrada verticalmente recuperar cuota de mercado en el segmento de venta a mayoristas, donde ambos agentes rivalizaban previamente.

Mercado involucrado

Mercado de venta de leche evaporada a clientes distribuidores y mayoristas en la Región Ucayali

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Gloria S.A: 30
• Distribuidora Feria Pucallpa S.A.C.: 30

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó la solicitud de informe oral presentada por las administradas, decidiendo denegar dicho pedido. El pronunciamiento se sustentó en la facultad discrecional de la Comisión y en la existencia de elementos de juicio suficientes en el expediente para emitir una decisión sobre el fondo, considerando innecesaria la exposición verbal para formar convicción.

Asimismo, la resolución abordó argumentos relacionados con la carga de la prueba en el procedimiento administrativo. La autoridad aclaró las reglas aplicables a las conductas de prohibición relativa, señalando que, una vez acreditada la conducta y sus efectos negativos, corresponde a las investigadas demostrar las justificaciones comerciales o eficiencias, descartando que se estuviera vulnerando la presunción de licitud o exigiendo la prueba de una negación.

Finalmente, la autoridad analizó la actuación procesal de las empresas denunciadas durante la etapa de instrucción. Se determinó que existió una conducta procesal indebida debido a la demora injustificada y la generación de falsas expectativas sobre la entrega de información requerida, lo cual fue calificado como un factor agravante para la determinación de la sanción final.

Análisis de Fondo

El análisis se centra en el mercado de venta de leche evaporada a clientes distribuidores en la Región Ucayali, donde se determinó que el Grupo Gloria (conformado por Gloria y Feria Pucallpa) ostenta una posición de dominio debido a su alta cuota de mercado, superior al 80%, la fuerte preferencia de los consumidores por sus marcas y su estructura verticalmente integrada. La práctica abusiva consistió en el cambio injustificado de la condición comercial de la empresa E&B, que pasó de ser cliente distribuidor a cliente mayorista, lo que derivó en un efecto exclusorio en el mercado de provisión de leche evaporada a mayoristas. Esta conducta permitió a la empresa dominante eliminar a un competidor que ofrecía menores precios y mejores condiciones comerciales, permitiendo a Feria Pucallpa recuperar cuota de mercado y ventas en el segmento mayorista. Finalmente, se determinó que no existió una justificación económica válida o de eficiencia para dicha acción, ya que las denunciadas no acreditaron el supuesto incumplimiento de metas de distribución horizontal o cobertura en periferias por parte de la denunciante.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Las empresas denunciadas alegaron una vulneración al principio de presunción de inocencia, argumentando que la primera instancia les impuso la carga de probar su inocencia respecto de las justificaciones comerciales que motivaron su conducta.

La autoridad evaluó la legalidad de la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento. Determinó que, en casos de prohibiciones relativas, la autoridad de competencia debe acreditar la existencia de la conducta y sus efectos negativos. Sin embargo, corresponde a los administrados probar las eficiencias o justificaciones comerciales alegadas, ya que son ellos quienes se encuentran en mejor posición para aportar dicha información por estar bajo su esfera de control.

El pronunciamiento aclaró que exigir al administrado la prueba de sus alegatos de defensa no contraviene el debido procedimiento ni la presunción de inocencia, basándose en la doctrina de que quien afirma hechos o posee la disponibilidad de la prueba debe presentarla para eximirse de responsabilidad.

Análisis de fondo:

El tópico de discusión identificado es la existencia de una práctica anticompetitiva bajo la modalidad de abuso de posición de dominio.

El análisis se centró en determinar si Gloria S.A. y Distribuidora Feria Pucallpa S.A.C. (FP) abusaron de su posición de dominio al cambiar la condición comercial de la empresa E&B E.I.R.L. de cliente distribuidor a cliente mayorista. Se definió el mercado relevante como la distribución de leche evaporada en la Región Ucayali, donde se determinó que las denunciadas ostentaban una posición de dominio debido a su alta participación de mercado (aprox. 84%), la preferencia de sus marcas y la existencia de barreras de entrada como la integración vertical y economías de escala.

Respecto a la práctica abusiva, si bien se acreditó el cambio de condición comercial, el Tribunal determinó que no se produjo un efecto exclusorio ni un perjuicio al bienestar del consumidor. Se verificó que E&B no fue expulsada del mercado, ya que rápidamente se convirtió en distribuidor de la competencia (Nestlé), fortaleciendo la competencia intermarca. Asimismo, la competencia intramarca no se vio afectada porque la línea de distribución fue reasignada a otro agente independiente (Mercantil Gloria). Finalmente, la evidencia económica mostró que la conducta no generó beneficios anticompetitivos para las denunciadas, sino que coincidió con una disminución sistemática de los precios de la leche evaporada para los consumidores finales en la región, por lo que se declaró infundada la denuncia.

Expediente 011-2009/CLC
Resolución 051-2012/CLC-INDECOPІ

VISTOS:
La denuncia interpuesta por E&B E.I.R.L. (en adelante, E&B) el 20 de agosto de 2009;
la Resolución 015-2010/ST-CLC-INDECOPI del 9 de setiembre de 2010 (en adelante,
la Resolución Admisoria), mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) admitió a
trámite la referida denuncia contra Distribuidora Feria Pucallpa S.A.C. (en adelante,
Feria Pucallpa) y Gloria S.A. (en adelante, Gloria) por presunto abuso de posición de
dominio en la modalidad de cambio de condición de cliente distribuidor a la de cliente
mayorista, en el mercado de venta de leche evaporada a clientes distribuidores en la
Región Ucayali; los descargos de las denunciadas; el Informe Técnico 034-2012/STCLC-INDECOPI del 26 de octubre de 2012 (en adelante, el Informe Técnico),
elaborado por la Secretaría Técnica; las alegaciones de las denunciadas respecto del
Informe Técnico (en adelante, las Alegaciones); las demás actuaciones del
procedimiento; y CONSIDERAND0:
1. ANTECEDENTES
1. E&B es una empresa dedicada a la comercialización de productos alimenticios al
por mayor y menor en la Región Ucayali’.
2.Feria Pucallpa es una empresa dedicada principalmente a la comercialización,
distribución, importación, exportación y compraventa de toda clase de productos
alimenticios, tales como productos lácteos y sus derivados, jugos y bebidas
refrescantes, azúcares en sus diferentes variedades y presentaciones, confitería,
chocolatería, panadería, galletería, heladería, etc.2
Gloria es una empresa dedicada a la producción y comercialización de leches
industrializadas y otros derivados lácteos³. Asimismo, está dedicada a la producción de refrescos, néctares de jugos, conservas de pescado, café
instantáneo, mermeladas, entre otros productos de consumo masivo.
4. El 20 de agosto de 2009, E&B interpuso denuncia contra Feria Pucallpa y Gloria,
por abuso de posición de dominio en la modalidad de cambio de condición de
cliente distribuidor a la de cliente mayorista.
5. E&B sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:
i. El 31 de octubre de 2006, E&B celebró un contrato con Feria Oriente
S.A.C. (en adelante, Feria Oriente), empresa subsidiaria de Gloria, para la
distribución de los productos de Gloria (lácteos, derivados lácteos y
abarrotes) en la Región Ucayali y su ámbito de influencia. En 2008, Gloria
constituyó Feria Pucallpa, la cual asumiría las funciones de Feria Oriente
en dicha zona.
ii. La cadena de distribución de los productos de Gloria de Feria Pucallpa en
Pucallpa estaría conformada por clientes distribuidores en un primer nivel,
clientes mayoristas en un segundo nivel, y clientes minoristas (bodegas,
puestos de mercado, etc.) en un tercer nivel.
iii. En junio de 2008, Feria Pucallpa y Gloria decidieron que el mercado de
Pucallpa fuera atendido a través de cuatro clientes distribuidores: Volcán
S.A.C. y Minaya S.A.C para la venta de productos perecibles, Mercantil
Gloria S.A.C. (en adelante, Mercantil Gloria) para la venta de los productos
de la marca Gloria y sus misceláneos; y E&B para la venta de los
productos de la marca Pura Vida y misceláneos de la marca Gloria.
iv. El 28 de marzo de 2009, Feria Pucallpa y Gloria abusaron de su posición
de dominio al cambiar la condición de cliente distribuidor de E&B a la de
cliente mayorista.
V. Prueba de ello es que, mediante correo electrónico del 3 de abril de 2009,
el representante y gerente general® de Feria Pucallpa, el Sr. José Málaga
Rodríguez (en adelante, el Sr. Málaga), informó a E&B lo siguiente:
Srs. E & B, EIRL.
Atendiendo a las comunicaciones que preceden, nos dirigimos a
ustedes para hacerles conocer en estricto cumplimiento y aplicación
de las políticas establecidas para la ejecución de ventas de nuestros
productos, a través de sus representantes, designados estos, como
co distribuidores, mayoristas o minoristas, según sea el caso, ha
determinado que para el mercado de la ciudad de Pucallpa, no es
necesaria la participación de dos codistribuidores, razón por lo que
se ha procedido al cambio de canal de co distribuidores que
mantenían ustedes a la fecha, al de MAYORISTAS.

vi.
A la espera de su comprensión, agradecemos su participación, así
como aprovechamos la oportunidad para reiterar nuestras
consideraciones.
Atte.
José MÁLAGA RODRÍGUEZ
Gerente General
Feria Oriente SAC.7
(Subrayado agregado)
El 5 de abril de 2009, E&B contestó la referida comunicación señalando
que Feria Pucallpa no tomó en cuenta el efecto económico de su decisión
en relación a inversiones, contratación de personal, equipos, etc. y,
además, que dicha actuación constituía un abuso de posición de dominio e
incumplimiento de acuerdos, lo que le generaba un perjuicio económico.
vii. El 6 de abril de 2009, el Sr. Málaga contestó a E&B señalando que la
decisión de cambiarle la condición de cliente distribuidor a la de cliente
viji.
mayorista respondía única y exclusivamente a motivos comerciales®.
No existe razón que justifique la limitación de la competencia entre los
clientes distribuidores de los productos de Gloria, mediante el cambio de la
condición de E&B de cliente distribuidor a la de cliente mayorista, lo que
pone en evidencia un ejercicio abusivo de posición de dominio por parte de
Gloria en el mercado de Pucallpa, con el único objeto de procurar mayores
márgenes en beneficio de sus empresas vinculadas y en desmedro de
E&B, el consumidor, los demás agentes económicos y el mercado en su
conjunto.
El 18 de febrero de 2010, se realizó una entrevista entre representantes de la
Secretaría Técnica y E&B° con la finalidad de recabar mayor información
respecto de su sistema de comercialización y distribución de leche evaporada y
otros productos. Cabe precisar que E&B solicitó que se declare confidencial la
referida entrevista.
7. Mediante Cartas 085 y 138-2010/CLC-INDECOPI del 11 de febrero y 19 de
marzo de 2010, respectivamente, la Secretaría Técnica requirió a E&B
determinada información sobre su empresa y sus relaciones de vinculación con
otros agentes económicos.
8. Mediante escritos del 25 de febrero, 2 y 30 de marzo¹ y 15 de abril de 2010,
E&B absolvió los referidos requerimientos de información señalando lo siguiente.

i.
ii.
Como cliente distribuidor, E&B compitió con Feria Pucallpa en la venta de
leche evaporada a los clientes mayoristas. Los clientes distribuidores
pudieron atender tanto a los clientes mayoristas como a bodegas, puestos
de mercado, etc. Las leches evaporadas Gloria y Pura Vida fueron los
productos más importantes.
E&B ofreció menores precios, exigió menores volúmenes de compra
mínimos y entregó los productos a los clientes mayoristas en un plazo más
corto que Feria Pucallpa. La competencia entre E&B y Feria Pucallpa
ocasionó reclamos por parte de esta última, quien calificó a la denunciante
como «quema precios».
iii. El cambio de la condición de cliente distribuidor de E&B a la de cliente
mayorista generó una situación de dėsventaja competitiva, pues el margen
de ganancia de un cliente mayorista es menor que el de un cliente
distribuidor y no permite cubrir los costos.
iv.
V.
E&B no pudo recurrir a otro proveedor porque requería una evaluación y
calificación como cliente distribuidor. Además, si ya existe un cliente
distribuidor de una marca en particular, normalmente es exclusivo. Por otro
lado, Gloria es una marca paragua, que respaldaba todos los productos de
la denunciante y llegaba a nivel nacional, por lo que E&B no requería hacer
publicidad. La única opción era comprar como cliente mayorista. Sin
embargo, considerando que E&B se encarga del reparto al punto de venta,
lo que demanda mayores costos de comercialización, esta opción no era
rentable.
La conducta denunciada le generó un beneficio a Feria Pucallpa en la
medida en que esta empresa compitió directamente con E&B en la venta a
los clientes mayoristas. Como consecuencia de la conducta denunciada,
los clientes mayoristas se perjudicaron al verse obligados a comprar a los
precios y los volúmenes determinados por Feria Pucallpa. En
consecuencia, también fueron perjudicados los clientes minoristas y los
consumidores finales.
vi. En mayo de 2009, E&B se convirtió en distribuidor exclusivo de los
productos de la marca Nestlé en el mercado de Pucallpа.
Mediante Carta 140-2010/ST-CLC-INDECOPI del 19 de marzo de 2010, la
Secretaría Técnica requirió a Feria Pucallpa que presentara determinada
información respecto de su sistema de distribución, la compra y venta de sus
productos, sus condiciones de comercialización, la competencia que enfrenta,
entre otros aspectos.
10. Mediante escrito del 31 de marzo de 2010, Feria Pucallpa solicitó una prórroga al
plazo otorgado en la referida carta. Mediante Carta 165-2010/ST-CLCINDECOPI del 6 de abril de 2010, la Secretaría Técnica concedió la prórroga
solicitada.
11. Mediante escritos del 22 de abril y 25 de junio de 2010, Feria Pucallpa absolvió
el requerimiento de información realizado mediante Carta 140-2010/ST-CLCINDECOPI» y solicitó que se declare confidencial parte de la información presentada.

12. Mediante Resolución 040-2010/CLC-INDECOPI del 16 de julio de 2010, esta
Comisión declaró no pertinente determinada información contenida en la
entrevista a E&B del 18 de febrero de 2010 y que carecía de objeto pronunciarse
sobre su solicitud de confidencialidad respecto de dicha información.
13. Mediante Resolución 041-2010/CLC-INDECOPI del 16 de julio de 2010, esta
Comisión declaró confidencial determinada información presentada por Feria
Pucallpa.
14. de Mediante Cartas 302 у 301-2010/ST-CLC-INDECOPI del 4 y 5 de agosto
2010, la Secretaría Técnica citó al Sr. Málaga a una entrevista el 11 de agosto
de 2010, en el local de la Oficina Regional del Indecopi de Loreto (en adelante,
la ORI Loreto).
15. Mediante escrito del 9 de agosto de 2010, el Sr. Málaga solicitó la
reprogramación de la entrevista para el 17 de agosto de 2010. Mediante Carta
307-2010/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica concedió la reprogramación
solicitada.
16. El 17 de agosto de 2010, representantes de la Secretaría Técnica y de la ORI
Loreto entrevistaron al Sr. Málaga y a los señores Rolando Málaga Luna y Pedro
Azabache, en representación de Feria Pucallpa. Durante la referida entrevista, la
Secretaría Técnica requirió que presenten determinada información respecto de
los cambios en su sistema de distribución (cambio de condición de cliente
distribuidor a la de cliente mayorista), los requisitos exigidos para ser calificado
como cliente distribuidor y sus actas de Junta General de Accionistas.
17. Mediante escrito del 27 de agosto de 2010, Feria Pucallpa absolvió dicho
requerimiento de información señalando lo siguiente:
i. Feria Pucallpa cambió la condición de cliente distribuidor de E&B a la de
cliente mayorista debido a que esta empresa no cumplió con la distribución
horizontal12 y con la política de precios.
ii. Los requisitos para ser calificado como cliente distribuidor consistieron en
tener un local apropiado para el desarrollo de sus actividades comerciales,
experiencia en distribución, garantías que respalden las operaciones,
fuerza de venta y supervisor de ventas, suficientes unidades de reparto,
cartera de clientes por zona y por rutas, solvencia moral, sistema de
control de sus actividades, residencia en la zona en la cual se realiza la
distribución y cumplir con la distribución horizontal.
18. Mediante Carta 321-2010/ST-CLC-INDECOPI del 31 de agosto de 2010, la
Secretaría Técnica solicitó a E&B que informe si prefería que se proceda a la devolución o eliminación de la información declarada no pertinente mediante
Resolución 040-2010/CLC-INDECOPI.
19. Mediante escrito del 9 de setiembre de 2010, E&B solicitó a la Secretaría
Técnica que proceda a la eliminación de la información no pertinente.
20. Mediante la Resolución Admisoria, la Secretaría Técnica decidió admitir a trámite
la denuncia interpuesta por E&B contra Feria Pucallpa y Gloria, por presunto
abuso de posición de dominio en la modalidad de cambio de condición de cliente
distribuidor a la de cliente mayorista, sobre la base de las siguientes
consideraciones:
i.
ii.
Para determinar si existieron indicios razonables de que el Grupo Gloria
incurrió en abuso de posición de dominio en la modalidad de cambio de
condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista, se debe analizar
si existen indicios razonables de los siguientes requisitos: (i) Que el Grupo
Gloria ostenta posición de dominio; (ii) Que ha realizado la supuesta
conducta restrictiva, en este caso, el cambio de condición de cliente
distribuidor a la de cliente mayorista; y, (iii) Que ha obtenido beneficios y
ha causado perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o
indirectos.
Considerando que el principal producto comercializado por Feria Pucallpa
y adquirido por E&B era la leche evaporada y que la controversia suscitada
se habría producido principalmente respecto de la distribución de dicho
producto, el mercado relevante de producto estaría definido a nivel
indiciario por la leche evaporada. Considerando que el Grupo Gloria (a
través de Feria Pucallpa) y E&B operan en la Región Ucayali y que sus
respectivos competidores también participan en dicha zona geográfica, el
mercado relevante geográfico estaría definido a nivel indiciario por la
Región Ucayali. Por lo tanto, el mercado relevante a nivel indiciario estaría
definido como el mercado de venta de leche evaporada a clientes
distribuidores en la Región Ucayali.
Considerando las características de la industria, en particular, la cuota de
mercado, el tamaño relativo de los competidores, la red de distribución, el
pertenecer a un conglomerado de negocios, la preferencia de los
consumidores por sus marcas y la integración vertical del Grupo Gloria; así
como la existencia de posibles barreras de entrada a la industria; a nivel
indiciario el Grupo Gloria habría tenido posición de dominio.
iv. El cambio de condición de cliente distribuidor de E&Ba la de cliente
V.
mayorista podría verificarse en lo señalado en el correo electrónico del Sr.
Málaga del 3 de abril de 2009 presentado por E&B, así como en lo
señalado por Feria Pucallpa durante la entrevista del 17 de agosto de 2010
y en su escrito del 27 de agosto de 2010.
Él cambio de condición de cliente distribuidor de E&B a la de cliente
mayorista podría haber beneficiado anticompetitivamente al Grupo Gloria,
en la medida en que, antes del cambio, Feria Pucallpa y E&B competían
en la venta de leche evaporada a los clientes mayoristas, de acuerdo con
la entrevista del 17 de agosto de 2010.

Asimismo, E&B habría estado aprovisionando los productos de Gloria a los
clientes mayoristas en mejores condiciones comerciales que Feria
Pucallpa.
Después del cambio, Feria Pucallpa dejó de enfrentar la competencia de
E&B, por lo que habría estado en la capacidad de incrementar sus niveles
de ventas, al atender a los clientes mayoristas que anteriormente eran
atendidos por E&B, y vender los productos de Gloria a los clientes
mayoristas en condiciones más onerosas, al haber eliminado a un
competidor que podría haber disciplinado su comportamiento.
21. Mediante escritos del 15 de febrero de 2011, Gloria y Feria Pucallpa solicitaron
una prórroga de 30 días hábiles para contestar los cargos imputados en la
Resolución Admisoria.
22. Mediante Cartas 027, 028 y 029-2011/ST-CLC-INDECOPI del 24 y 25 de febrero
de 2011, la Secretaría Técnica comunicó a Gloria y Feria Pucallpa que el plazo
para contestar los cargos imputados en la Resolución Admisoria es
improrrogable.
23. Mediante Cartas 192, 193, 194, 195, 196, 197 y 250-2011/ST-CLC-INDECOPI
del 29 y 31 de agosto de 2011, la Secretaría Técnica requirió a Gloria, Feria
Pucallpa, Mercantil Gloria, Nestié Perú S.A. (en adelante, Nestlé), Laive S.A. (en
adelante, Laive) y E&B determinada información sobre las características y el
funcionamiento del mercado de producción y comercialización de leche.
24. Mediante escritos del 9 y 22 de setiembre de 2011, Nestlé y Mercantil Gloria, respectivamente, solicitaron una prórroga al plazo otorgado en el referido
requerimiento.
25. Mediante escritos del 14 de setiembre de 2011, Feria Pucallpa y Gloria se
apersonaron al procedimiento y solicitaron una prórroga al plazo otorgado en el referido requerimiento.
26. Mediante Cartas 207, 211, 212 у 252-2011/ST-CLC-INDECOPI del 15, 21 y 29 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica concedió a Nestlé, Feria Pucallpa,
Gloria y Mercantil Gloria, respectivamente, las prórrogas solicitadas.
27. Mediante escritos del 5 de octubre de 2011, Feria Pucallpa y Gloria absolvieron
parcialmente el requerimiento de información y solicitaron que se conceda una
prórroga adicional y que se declare confidencial parte de la información
presentada.
28. Mediante escrito del 7 de octubre de 2011, Mercantil Gloria absolvió el
requerimiento de información efectuado.
29. Mediante escritos del 8 y 17 de octubre de 2011, E&B absolvió el requerimiento
de información efectuado.
30. VB
ST-ELC
Mediante escrito del 11 de octubre de 2011, Laive solicitó una prórroga al plazo
otorgado en el referido requerimiento

31. Mediante escritos del 13 y 18 de octubre de 2011, Nestlé absolvió el
requerimiento de información efectuado y solicitó que se declare confidencial
parte de la información presentada.
32. Mediante Cartas 273 y 274-2011/ST-CLC-INDECOPI del 17 de octubre de 2011,
la Secretaría Técnica concedió de manera excepcional las prórrogas adicionales
solicitadas por Feria Pucallpa y Gloria.
33. Mediante escritos del 26 de octubre de 2011, Feria Pucallpa y Gloria absolvieron
parcialmente el requerimiento de información efectuado. Asimismo, Gloria
solicitó que se declare confidencial parte de la información presentada.
34. Mediante escrito del 24 de octubre de 2011, Laive absolvió el requerimiento de
información y solicitó que se declare confidencial parte de la información
presentada.
35.
36.
la
su
Mediante Carta 286-2011/ST-CLC-INDECOPI del 9 de noviembre de 2011,
Secretaría Técnica reiteró a Feria Pucallpa que cumpla con completar
respuesta al requerimiento de información efectuado mediante Carta 193-
2011/ST-CLC-INDECOPI.
Mediante Carta 287-2011/ST-CLC-INDECOPI del 9 de noviembre de 2011, la
Secretaría Técnica reiteró a Gloria que cumpla con completar su respuesta al
requerimiento de información efectuado mediante Carta 192-2011/ST-CLCINDECOPI y solicitó que presente determinada información adicional.
37. Mediante escrito del 17 de noviembre de 2011, Gloria absolvió parcialmente los
requerimientos de información efectuados mediante Cartas 192 y 287-2011/STCLC-INDECOPI y solicitó que se declare confidencial parte de la información
presentada.
38. Mediante escrito del 17 de noviembre de 2011, Feria Pucallpa absolvió el
requerimiento de información efectuado mediante Carta 192-2011/ST-CLCINDECOPI y solicitó que se declare confidencial parte de la información
presentada.
39. Mediante Resolución 060-2011/CLC-INDECOPI del 22 de noviembre de 2011,
esta Comisión se pronunció respecto de la solicitud de confidencialidad de Laive.
40. Mediante Resolución 063-2011/CLC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2011,
esta Comisión se pronunció respecto de la solicitud de confidencialidad de
Nestlé.
la 41. Mediante Carta 322-2011/ST-CLC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2011,
Secretaría Técnica reiteró a Gloria que cumpla con completar su respuesta al
requerimiento de información efectuado mediante Carta 287-2011/ST-CLCINDECOPI y le solicitó que presente información adicional.

42. Mediante escrito del 5 de enero de 2012, Gloria absolvió el requerimiento de
información efectuado mediante Carta 322-2011/ST-CLC-INDECOPI y solicitó
que se declare confidencial parte de la información presentada.
43. Mediante Resolución 002-2012/CLC-INDECOPI del 10 de enero de 2012, esta
Comisión se pronunció respecto de la solicitud de confidencialidad de Feria
Pucallpa.
44.
45.
Mediante escrito del 18 de enero de 2012, Feria Pucallpa presentó, entre otros,
los siguientes argumentos:
i. Es claro que en el presente caso sólo estamos ante la apariencia de un
caso atentatorio de la libre competencia, pues en estricto se trata sólo de
una discrepancia comercial originada en el cambio de condición de E&B de
distribuidor a mayorista.
ii. El mercado de producto relevante al que corresponde el análisis de
posición de dominio no está definido únicamente por la leche evaporada,
sino que también está compuesto por los productos sustitutos de ésta,
entre los que se encuentra la leche en polvo y la leche fresca.
iii. El mercado geográfico relevante para el análisis de la supuesta posición de
dominio de Gloria y Feria Pucallpa debe incluir a las fuentes alternativas de
aprovisionamiento, a costos razonables, en zonas aledañas a la Región
Ucayali.
iv. Al no existir barreras de entrada al mercado relevante, es posible que otros
productores de leche evaporada y sus sustitutos actúen como proveedores
de productos para distribución de E&B, prueba de ello es que E&B ha
tenido la posibilidad de acceder a la distribución de otro productor (Nestlé),
circunstancia que desvirtúa la existencia de una supuesta posición de
dominio de Gloria.
v. A Feria Pucallpa no le genera beneficio competitivo alguno terminar una
relación comercial con un distribuidor.
vi. En la medida que existen otros distribuidores, el escenario descrito por el
denunciante, según el cual Feria Pucallpa retiró del mercado a E&B con el
fin de incrementar los precios, perjudicando así a los consumidores, es
absolutamente falso.
vii. El mercado no se ha visto perjudicado por el retiro de E&B de la categoría
de distribuidor pues los precios no se han incrementado. Por el contrario, el
mercado se ha visto beneficiado, pues la demanda insatisfecha por E&B es
actualmente atendida, en mejores condiciones, por los demás
distribuidores existentes en el mercado.
viji. El cambio de condición de cliente distribuidor de E&B a la de cliente
mayorista se sustentó en el incumplimiento por parte de ésta de las
obligaciones que le eran exigibles en su calidad de distribuidor y no en el
fin de obtener mayores beneficios afectando la competencia.
Mediante escrito del 18 de enero de 2012, Gloria suscribió los argumentos
defensa presentados por Feria Pucallpa.
de
46. Mediante Resolución 016-2012/CLC-INDECOPI del 14 de marzo de 2012, esta
VOB9 Comisión se pronunció respecto de la solicitud de confidencialidad de Gloria.

47. Mediante Cartas 145 y 146-2012/ST-CLC-INDECOPI del 28 de mayo de 2012, la
Secretaría Técnica requirió a E&B y Gloria que presenten determinada
información.
48. Mediante escrito del 4 de junio de 2012, E&B solicitó una prórroga al plazo
otorgado en el referido requerimiento. Mediante Carta 152-2012/ST-CLCINDECOPI del 7 de junio de 2012, la Secretaría Técnica concedió a E&B la
prórroga solicitada.
49. Mediante escritos del 4 y 7 de junio de 2012, E&B y Gloria absolvieron los
requerimientos de información efectuados mediante Cartas 145 y 146-2012/STCLC-INDECOPI.
50. El 26 de octubre de 2012, mediante el Informe Técnico, la Secretaría Técnica
recomendó a esta Comisión declarar fundada la denuncia de E&B contra Gloria y
Feria Pucallpa, por la comisión de una infracción administrativa leve, consistente
en un abuso de posición de dominio en la modalidad de cambio de condición de
cliente distribuidor a la de cliente mayorista, de acuerdo a lo previsto en los
artículos 1 y 10.2, literal h), del Decreto Legislativo 1034. Asimismo, la Secretaría
Técnica recomendó sancionar a Gloria y a Feria Pucallpa con una multa de 30
Unidades Impositivas Tributarias (UIT) a ser asumida de forma solidaria por
ambas empresas.
51. El 22 de noviembre de 2012, Gloria y Feria Pucallpa presentaron sus
Alegaciones, argumentando lo siguiente:
ii)
La denuncia disfraza un interés comercial que no se debe proteger.
La denuncia no se sustenta en una supuesta afectación a la
competencia, sino en una afectación económica al denunciante,
consistente en la reducción de su margen de ganancia.
Seguir la recomendación de la Secretaría Técnica sería como sostener
que Gloria no puede cambiar la condición de sus distribuidores, ni
finalizar sus relaciones comerciales, en tanto dicha decisión afectaría la
rentabilidad de tales distribuidores.
No existe posición de dominio de parte de Gloria.
이
La leche evaporada es un producto de consumo masivo, por lo que ante
un incremento de su precio, los consumidores buscarán otras opciones,
tales como Nestlé, que compite con Gloria en la Región Ucayali, Laive,
que podría ingresar a competir, y otros actores en dicha región.
Nestlé señaló que el mercado de leche era dinámico y, en el caso de las
maquinarias y equipos necesarios para la producción de leche, no
observaba costos hundidos de relevancia. En otras palabras, no existen
barreras de entrada al mercado.
Se trata de un mercado contestable, pues, ante el cambio de condición
de cliente distribuidor a la de cliente mayorista, E&B pasó rápidamente a
distribuir los productos de Nestlé.

iii) El cambio de E&B está justificado.

La Secretaría Técnica no ha tomado en cuenta que la comercialización
de los productos de Gloria, en la Región Ucayali, se realiza de manera
informal, a través de contratos verbales.
En un procedimiento sancionador no es deber del denunciado probar su
inocencia, sino por el contrario la contraparte debe demostrar que aquél
incurrió en un ilícito. Por ello, corresponde que E&B demuestre que
cumplió con atender a las periferias acordadas.
E&B no cumplía con distribuir los productos asignados a las periferias
de las ciudades. Por ello, se le cambió la condición a cliente mayorista,
categoría que reflejaba su verdadera función.
Si bien Feria Pucallpa no competía con los distribuidores, incluso en ese
supuesto, debe apreciarse que Gloria no cambió la condición a
Mercantil Gloria. Por lo tanto, el único argumento que justifica el cambio
de E&B es un incumplimiento de su parte. Incluso, Gloria le ha dado a
Mercantil Gloria la línea de leche que tenía E&B (Pura Vida).
No se ha acreditado una afectación a la competencia.
En el Informe Técnico no se evidencia cómo el cambio de condición de
E&B causó un daño importante, material o sustancial, al proceso
competitivo.
En el Informe Técnico no se analiza si, con el cambio de condición de
E&B, los mayoristas dejaron de contar con alternativas adecuadas para
adquirir leche evaporada; ni si los consumidores siguen contando con
las mismas opciones a un precio similar; en suma, no se evalúa cuáles
han sido los verdaderos efectos en el mercado afectado.
Feria Pucallpa y Mercantil Gloria proveen los mismos productos que
antes distribuía E&B. Por ello, no existe afectación.
Sobre la graduación de la sanción
La diferencia entre el precio de venta al mayorista y al distribuidor no
constituye un ingreso para Feria Pucallpa o Gloria, sino un sacrificio en
sus ganancias, a cambio de que sus productos lleguen a las periferias.
• Que Feria Pucallpa pudiera abastecer a los mayoristas que atendía E&B
de forma posterior a su salida del mercado, no supone la obtención de
un ingreso adicional para Gloria, sino un menor sacrificio de ganancia,
adicionalmente al costo de que sus productos no lleguen a las periferias
o de conseguir a otro distribuidor que abastezca tales zonas.
El diferencial de precios entre mayoristas y distribuidores es parte de la
estrategia del Grupo Gloria, que es libre de fijar sus precios. Lo que la
Secretaría Técnica estaría recomendando es sancionar que se suba los
precios a los distribuidores, cuando este tipo de conductas no son
sancionables.
Si el Grupo Gloria hubiera querido ganar ese diferencial de precios,
habría eliminado la categoría de distribuidores o les hubiera ofrecido las
mismas condiciones que a los mayoristas (subiéndoles los precios), lo
cual no puede ser una conducta anticompetitiva.
Los sectores de las periferias que atendía E&B posteriormente han sido
abastecidos por Mercantil Gloria. Así, el volumen que se destinaba a
E&B ahora se destina a Mercantil Gloria. En ese sentido, se sigue vendiendo el mismo volumen al mismo precio, sólo que a otro agente
económico.
Determinada información y documentación no fue presentada por el
Grupo Gloria durante el procedimiento no por falta de voluntad sino
porque no se encontraba disponible o no existía. El mercado de venta
de leche en Pucallpa es precario debido a que representa una parte
muy reducida de las ventas de Gloria a nivel nacional. Asimismo, los
contratos con los distribuidores en el mercado de Ucayali son verbales y
también se acuerdan de este modo las condiciones que deben cumplir
los distribuidores. Además, no existen registros escritos de las zonas
que se acordaron serían atendidas por E&B en las periferias, ni
registros de las actividades de supervisión de Gloria. En consecuencia,
la información no pudo ser alcanzada en la oportunidad en que fue
solicitada.
Si bien la presentación de la información solicitada favorecería a Gloria,
el hecho que no haya sido presentada es prueba de que no existe. La
demora en declarar que no era posible obtener la información, revela la
voluntad de Gloria de obtenerla.
La necesidad de contactarse con el personal de Ucayali para recabar la
información tomó tiempo y dificultó presentarla dentro de los plazos. En
algunos casos, a pesar de la expectativa en Lima de conseguir
documentos del incumplimiento de E&B, su obtención no fue posible.
Agravar una sanción por no presentar documentación que la empresa
no tiene sería un despropósito.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
52. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si Feria Pucallpa у
Gloria incurrieron en un abuso de posición de dominio en la modalidad de
cambio de condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista.
III. MARCO CONCEPTUAL
IIL.1. La libertad de contratación
53.La libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el
numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú¹3, De acuerdo con
el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la
autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
potestad de elegir a la otra parte contratante, y, por otro lado, la
autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de
regulación contractual1

54.
55.
No obstante, la libertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros
principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de
libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución¹. Este principio
ha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislativo 1034. En
ese sentido, la libertad de contratación no es irrestricta sino que debe ejercerse
en armonía con la libre competencia.
Una de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en el Decreto
Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de
abuso de posición de dominio. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico
reconoce como regla general que los agentes económicos tienen libertad de
contratación. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 establece como
excepción aquel supuesto en el que un agente económico goza de posición de
dominio y realiza una conducta que restringe de manera indebida la
competencia.
III.2. El abuso de posición de dominio
56. El artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el abuso de posición
de dominio se produce cuando un agente económico, que ostenta posición de
dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo 10.2 reitera la
necesidad de que se produzca un efecto real o potencialmente exclusorio en el
mercado supuestamente afectado.
57. Así, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034, son
requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio:
i. Que el supuesto infractor ostente posición de dominio,
ii. Que haya realizado la conducta denunciada, y
iii. Que haya obtenido beneficios y haya causado perjuicios a competidores
reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio).
58. Cabe resaltar que estos requisitos son concurrentes. En tal sentido, para que
una conducta sea calificada como abuso de posición de dominio, es necesario
que se verifique el cumplimiento de todos y cada uno de ellos.
59. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro
modo, debe tener la capacidad para influir de manera unilateral en las
condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como su cuota
de participación, el nivel de concentración, la presencia de barreras de entrada y la inexistencia de competencia potencial, entre otros.

60.El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que
debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para
determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente
el mercado relevante en el que el presunto infractor ostentaría esta posición.
En lo que se refiere al segundo requisito, para que se configure un abuso de
posición de dominio, se debe verificar que el supuesto infractor realizó la
conducta que se le atribuye como abuso de posición de dominio. Así, por
ejemplo, la modalidad de negativa injustificada puede producirse cuando el
presunto infractor rechaza directamente una solicitud de compra o venta
(negativa directa) o cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la
solicitud del supuesto afectado (negativa indirecta).
Con relación al tercer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe obtener beneficios y causar perjuicios. Este
requisito se refiere a la necesidad de verificar que la infracción denunciada
afectó la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna empresa
vinculada) y en detrimento de sus competidores reales o potenciales, directos o
indirectos, y, por ende, del bienestar de los consumidores.
Concretamente, el fin de obtener beneficios y causar perjuicios se verifica
cuando la conducta denunciada produce o puede producir: (i) el efecto de
otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor
(beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar
la entrada o limitar el crecimiento de uno o más competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio
anticompetitivo).
Cabe precisar que la conducta investigada no constituirá un abuso de posición
de dominio si el presunto infractor demuestra que los efectos de exclusión se
producen debido a una justificación comercial válida que está relacionada con
una mayor eficiencia económica. Una justificación comercial es válida si se
relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los
consumidores. Así, por ejemplo, se han aceptado como justificaciones la
prevención del free riding, la reducción de costos, la provisión de productos de
mejor calidad para los consumidores, etc. 1

III.3. Conductas anticompetitivas en esquemas de integración vertical
65. La integración vertical consiste en la propiedad o control, por parte de una misma
empresa, de las diferentes etapas de un proceso de producción». Así, una
empresa se integra verticalmente cuando participa en un mercado distinto, aguas
arriba o aguas abajo, en el cual hubiera podido participar a través de una
empresa independiente¹. Por ejemplo, cuando una empresa participa en la
producción y en la distribución de bienes a consumidores finales.
66. A nivel internacional, las agencias de competencia han reconocido que la
integración vertical puede conducir, entre otras, a las siguientes eficiencias:
67.i. Evita la necesidad de negociación y ejecución de contratos, minimizando
con ello el riesgo y la incertidumbre (reducción de los costos de
transacción);
ii. Elimina la doble marginalización;
iii. Genera economías de escala y alcance;
iv. Facilita la coordinación en la distribución de los bienes y servicios; y,
v. Permite ahorros que incrementan la producción y/o distribución.1
Por su parte, las Cortes estadounidenses sostienen que la integración vertical
«hacia abajo» realizada por una empresa monopolista puede ser beneficiosa para
incentivar la competencia en el mercado aguas abajo pues los competidores en
dicho nivel de la cadena, suelen ser más eficientes e innovadores que la
empresa monopolista aguas arriba, debido a la presión competitiva20.
Como se puede apreciar, la integración vertical, aún cuando sea realizada por
una empresa con posición de dominio, podría resultar favorable al proceso
competitivo pues constituye un medio para que los agentes económicos actúen
de manera eficiente y, en consecuencia, para la mejora del bienestar del
consumidor.
de Ahora bien, algunas actuaciones empresariales dentro de un esquema
integración vertical podrían constituir conductas de abuso de posición de
dominio. Por ejemplo, ello ocurriría cuando el agente dominante se niega
injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición de bienes o
servícios a otro agente en el mercado aguas abajo con el cual compite a través
de una empresa vinculada; o, cuando el agente aplica condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que colocan injustificadamente en una situación
de desventaja competitiva a otro agente en el mercado aguas abajo con el cual
compite a través de una empresa vinculada2¹. En efecto, de acuerdo con el
Decreto Legislativo 1034, en la medida que estas actuaciones sean realizadas
por agentes que ostentan posición de dominio en uno de los niveles de la
cadena de producción, podrían calificar como conductas de abuso de posición
de dominio.
Asimismo, en un esquema de integración vertical, podría ocurrir que un agente
dominante ‘A’, en un mercado aguas arriba, se niegue injustificadamente a
satisfacer una demanda de compra o adquisición de los bienes que produce y
distribuye a otro agente ‘B’, con el cual compite en la distribución a otros agentes
‘C’, ‘D’ y ‘E’, ubicados en un nivel inferior de la cadena de producción, como se
muestra a continuación:

71.En la situación descrita, el agente ‘A’ podría excluir al agente ‘B’ del mercado de
distribución a los agentes ‘C’, ‘D’ y ‘E’ mediante la negativa de trato restringiendo
la competencia en dicho mercado. Cabe señalar que, para que la conducta no
sea considerada ilícita, ‘A’ debe demostrar que existe una justificación comercial
válida para haberse negado a tratar con ‘B’.
De acuerdo con la denunciante, una situación similar a la descrita en los párrafos
anteriores habría ocurrido en el caso que es materia del presente procedimiento.
En efecto, según E&B, Feria Pucallpa, una empresa integrada verticalmente en
la distribución regional y comercialización de los productos de Gloria, se habría
negado de manera injustificada a satisfacer la demanda de compra de E&B de
dichos productos, como cliente distribuidor, mediante el cambio en la condición
de cliente distribuidor a la de cliente mayorista.

73. Como se puede observar en el Gráfico 2, de acuerdo a los términos de la
denuncia, Feria Pucallpa habría excluido a E&B del mercado de distribución a los
clientes mayoristas con la finalidad de restringir la competencia y sin justificación.
74. Ahora bien, en general, los ordenamientos jurídicos que analizan conductas
anticompetitivas en esquemas de integración vertical reconocen explícita o
implícitamente que, en primer lugar, el agente investigado debe tener posición
de dominio para que éste pueda perjudicar a la competencia de manera
significativa22.
75. El caso Andrew Byars (en adelante, Byars) v. Bluff City News Company
Incorporated (en adelante, Bluff City) de 197923. Bluff City era una empresa que distribuía periódicos, libros, revistas, etc. en Estados Unidos, siendo la única en Tennessee. Desde un inicio, Bluff City distribuía directamente, como único gran mayorista en dicho estado, a outlets minoristas independientes en un esquema
de integración vertical (como distribuidor estatal y gran distribuidor mayorista).
En 1957, Bluff City cambió su modo de distribución y pasó a tener un distribuidor
mayorista intermedio, Byars, quien distribuía a determinados outlets minoristas
independientes a los que Bluff City no quería atender. En 1970, Bluff City decidió
no vender a Byars como mayorista intermedio y encargarse ella misma de la
distribución a los outlets minoristas como en un inicio. Ante ello, Byars denunció
a Bluff City por intento de monopolización (sección 2 de la Sherman Act), al
pretender trasladar su posición monopólica, del mercado de distribución estatal
de sus periódicos al mercado de distribución a outlets minoristas (aguas abajo)
mediante una negativa a contratar.
76. Al respecto, el Sexto Circuito de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos
señaló que, para determinar la licitud de la conducta, se debía determinar
previamente si Bluff City tenía poder monopólico en el mercado relevante.
77.
78.
79.
80.
24
25
Como se puede observar, lo señalado por la doctrina y la Corte de Apelaciones
de Estados Unidos en el caso Byars v. Bluff City, en cuanto al requisito de tener
poder monopólico, se condice con la tipificación de las conductas de abuso de
posición de dominio establecida en el Decreto Legislativo 1034, en el sentido
que se requiere que el agente económico que realice la conducta ostente
posición de dominio para que se configure la infracción.
En cuanto al análisis de los efectos de las conductas anticompetitivas en
esquemas de integración vertical, algunos autores sostienen que, sin perjuicio de
los beneficios y eficiencias que se pueden generar, para analizar el efecto
anticompetitivo sobre la eficiencia y los consumidores, se debe tener en cuenta
también la exclusión de competidores que se genere a través de la elevación de
los costos del rival o de la reducción de sus ganancias. Asimismo, sostienen que
la exclusión a los competidores debe ser significativa o sustancial en relación
con las eficiencias producidas24.
En el mismo caso, Byars v. Bluff City, la Corte de Apelaciones de Estados
Unidos señaló que la sola tenencia de poder monopólico no es ilícita sino que,
para determinar la ilicitud de la conducta, se debe tener en cuenta si la
monopolización se había adquirido o mantenido de manera deliberada y no
como resultado del crecimiento basado en un producto de calidad superior, en
beneficio del consumidor, una agudeza para los negocios o una cuestión
accidental25.
En ese sentido, la Corte de Apelaciones de Estados Unidos señaló lo siguiente:
En teoría, un monopolista únicamente se integrará de manera vertical si es
que por lo menos es tan eficiente como el otro agente aguas abajo. En
otras palabras, un monopolista sólo participará en el mercado aguas abajo si puede hacerlo a menor costo que participando a través de otro agente.
Si el agente aguas abajo es más eficiente (p.e. el distribuidor), entonces
deberá vender más y, en ese sentido, incrementará los ingresos por ventas
del monopolista. La sustitución de un distribuidor menos eficiente por uno
más eficiente (el monopolista), mediante una negativa a contratar, podría
beneficiar la competencia en el mercado de distribución.26
Como se puede apreciar, para analizar la licitud de una conducta en un esquema
de integración vertical, en este caso, la Corte de Apelaciones de Estados Unidos
analizó la posición monopólica de la empresa, así como los efectos que se
produjeron sobre la competencia y las eficiencias generadas después de la
integración, tales como el ahorro en costos y el aumento en las ventas.
Por otra parte, en el caso Gweldon Lee Paschall (en adelante, Paschall) v.
Kansas City Star Company (en adelante, Star) de 198227, Star era una empresa
verticalmente integrada que producía y distribuía sus periódicos en Estados
Unidos. Desde un inicio, Star distribuía sus periódicos a sus suscriptores, a
través de varios distribuidores mayoristas independientes. En ese entonces, los
términos contractuales entre Star y sus distribuidores establecían que la primera
mantenía el derecho de distribuir por sí misma sus periódicos. Bajo ese
esquema, a pesar de que Star distribuía por sí misma a determinado número de
suscriptores, la competencia entre la monopolista y sus distribuidores
independientes era mínima. A partir de 1977, Star decidió modificar los contratos
que tenía con sus distribuidores mayoristas independientes estableciendo que,
en adelante, distribuiría sus periódicos mediante sus propios agentes y que no
realizaría más ventas a mayoristas. Como consecuencia de ello, Paschall, en
representación de un conjunto de distribuidores mayoristas independientes,
denunció a Star por intento de monopolización (Sección 2 de la Sherman Act),
señalando que ésta se habría negado a contratar con los distribuidores
mayoristas independientes, con la finalidad de trasladar su posición de dominio
del mercado de producción y distribución de periódicos al mercado de
distribución a suscriptores.
Al respecto, el Octavo Circuito de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos
analizó si Star tenía posición monopólica en la distribución de periódicos en el
estado de Kansas City. Asimismo, señaló que Star tenía derecho a vender
directamente su propio periódico siempre que con dicha integración no afecte el
proceso competitivo. Específicamente, la Corte de Apelaciones de Estados
Unidos señaló lo siguiente:
La negativa a contratar con los distribuidores mayoristas independientes,
mediante la distribución de sus periódicos por sus propios medios, viola la
Sección 2 de la Sherman Act si los denunciantes demuestran que dicha integración vertical genera efectos anticompetitivos importantes que no son
compensados por la producción en escala, el ahorro en los costos de
transacción u otros beneficios competitivos.28
Asimismo, para evaluar el impacto de la conducta sobre los consumidores, se
comparó los servicios brindados por los distribuidores mayoristas independientes
a los consumidores, antes de la integración vertical, con los servicios brindados
por Star. Específicamente, la Corte de Apelaciones de Estados Unidos comparó
el precio y la calidad de los servicios ofrecidos (créditos otorgados, variedad del
servicio, oportunidad de la facturación y de la entrega del producto, etc.).
이
Por su parte, mediante un voto en discordia, el Juez Henley señaló que no se
producen efectos anticompetitivos si las diferencias entre los servicios brindados
entre el monopolista y las empresas excluidas no son significativas
importantes. Asimismo, indicó que los precios finales como producto de la
integración no deben ser el elemento preponderante para analizar los efectos de
la conducta y que se debe tener en cuenta si la empresa tuvo razones de
negocio legítimas como, por ejemplo, la necesidad de uniformizar sus políticas
de distribución (distribución, pagos, quejas de clientes, etc.).
Como se desprende de este caso, para evaluar la infracción denunciada, se
debe analizar, además de la posición de dominio y los efectos sobre la
competencia, si existen justificaciones relacionadas con un ahorro en costos o
con una mejora en la producción. De manera complementaria, se debe
considerar que los efectos negativos de la conducta deben ser significativos para
que ésta pueda tener un impacto sobre el proceso competitivo.
IV. ANÁLISIS
IV.1. Grupo Económico: Gloria y Feria Pucallpa
87.De conformidad con lo dispuesto por las Normas Especiales sobre Vinculación y
Grupo Económico, aprobadas mediante Resolución SBS 445-2000 de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP29 y considerando que Gloria y Feria Pucallpa están sujetas al control de un mismo conjunto de personas naturales, a saber, los señores Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez y Vito Modesto Rodríguez Rodríguez, ambas empresas forman parte del mismo grupо
económico y, en consecuencia, actúan como un solo y único agente económico
en el mercado30
En tal sentido, cuando se haga referencia a Gloria y a Feria Pucallpa como un
solo agente económico, se les denominará el Grupo Gloria.

IV.2. Definición del mercado relevante
89. Como se señaló en el marco conceptual de la presente Resolución, para
determinar la existencia de posición de dominio, resulta necesario definir
previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor ostentaría esta
posición.
90. El artículo 6 del Decreto Legislativo 1034 señala que el mercado relevante está
conformado por el mercado de producto y el mercado geográfico. En tal sentido,
a continuación se analizarán ambos aspectos.
i. Mercado de producto relevante
91. El mercado de producto relevante incluye todos los bienes que, desde el punto
de vista del consumidor, son sustituibles por sus características, precios o usos
(bienes o servicios que satisfacen las mismas necesidades en condiciones
similares).
92. Al respecto, mediante escrito del 25 de febrero de 2010, E&B señaló que el
mercado de producto relevante estaba constituido por la comercialización de
productos de Gloria, siendo el más importante, la leche evaporada.
93. Por su parte, mediante escritos del 18 de enero de 2012, Feria Pucallpa y Gloria
señalaron que el mercado de producto relevante no estaba constituido
únicamente por la leche evaporada, sino también por sus productos sustitutos
como la leche en polvo y la leche fresca.
94. Como se explicará más adelante, Feria Pucallpa suministró los productos de
Gloria a E&B como cliente distribuidor y ambas competían en la venta a clientes
mayoristas. Además, cabe precisar que el producto de mayor comercialización
de Feria Pucallpa fue la leche evaporada, y el principal producto que E&B
adquirió del Grupo Gloria fue también la leche evaporada, el cual representó más
del 80% de sus compras.
95.En ese orden de ideas, considerando que el principal producto comercializado
por Feria Pucallpa y E&B es la leche evaporada y que, en consecuencia, la
conducta investigada se encuentra relacionada con la venta de dicho producto a
clientes distríbuidores, esta Comisión considera que la delimitación del mercado
de producto relevante deberá considerar los productos que sean sustitutos
adecuados de la leche evaporada, desde el punto de vista de los distribuidores.
Asimismo, la sustituibilidad entre productos, para los distribuidores, estará
determinada por la sustituibilidad entre dichos productos, desde el punto de vista
de sus clientes, esto es, los mayoristas y minoristas (los que, a su vez, reflejan
las preferencias de los consumidores finales)

97. En ese sentido, para la definición del mercado de producto relevante no sólo se
debe considerar a aquel que es materia de la controversia sino a otros productos
que, por sus características, usos y precios satisfagan las mismas necesidades
de un número significativo de consumidores. Por esta razón, el análisis se
realizará a partir de las características del producto leche evaporada, con el
objeto de determinar sus posibles sustitutos desde el punto de vista de los
consumidores.
En el Perú, la leche evaporada es el producto lácteo que mayormente se
comercializa, seguido por la leche fresca ultra pasteurizada (UHT) y la leche en
polvo. No obstante, existen otros tipos de leche, como la leche fresca
pasteurizada.
La leche evaporada es aquella que se obtiene mediante la eliminación parcial del
agua de la leche32, por calor o por cualquier otro procedimiento que permita
obtener un producto con la misma composición y características3. Tiene un
tiempo de vida útil aproximado de 9 meses34.
ha
a
La leche fresca ultra pasteurizada (UHT) es el producto homogenizado que
sido sometido durante 2 a 4 segundos a una temperatura entre 130 °C y 150 °С,
mediante un proceso térmico de flujo continuo, inmediatamente enfriado
menos de 32 °C y envasado bajo condiciones asépticas en envases estériles y
herméticamente cerrados. Tiene un tiempo de vida útil aproximado de 6 meses
101. La leche pasteurizada es elaborada a partir de 100% leche fresca, sin adición de
leche en polvo, reconstituyentes químicos, preservantes o grasas vegetales.
Tiene un tiempo de vida útil aproximado de 12 a 14 días 36. La leche pasteurizada es el producto que ha sido sometido a un proceso térmico, a una temperatura y
durante un periodo de tiempo necesario para destruir todos los gérmenes
patógenos.
102. La leche en polvo es el producto que se obtiene por la eliminación casi total del
agua de la constitución de la leche.
103. La mayor parte de la comercialización de leche evaporada se realiza a través de
envases de lata. Sin embargo, existen otros tipos de envase como la bolsa y la
caja tetrapack³7, La comercialización de la leche fresca ultra pasteurizada se
realiza en caja y bolsa³8 y la de la leche en polvo se realiza en sobre y lata38
104. Con el objeto de identificar el grado de sustitución entre los distintos tipos de
leche, a continuación, se analizarán determinados indicadores.
i.a. Niveles de consumo
105. En el siguiente cuadro se presenta el consumo aparente a nivel nacional,
expresado en miles de litros y porcentajes, de los tres tipos de leche40, Cabe
precisar que, considerando que los tres tipos de leche presentan diferentes
características físicas (por la extracción de agua de la leche), la información se
encuentra expresada en unidades comparables a la leche fresca UHT (fluida)

106. Como se puede apreciar, para el periodo 2007 – 2010, los niveles de consumo
aparente de leche evaporada, leche fresca y leche en polvo registraron
porcentajes entre 85,5% y 90,5%, 8,9% y 14,5% y 0,0% y 0,6%,
respectivamente, en relación con el consumo total de leches industrializadas. De
esta manera, es posible afirmar que el consumo de leche evaporada es
significativamente superior al consumo de los otros tipos de leche, lo que podría
ser un primer indicador de la inexistencia de sustituibilidad entre la leche
evaporada y los demás tipos de leche.
i.b. Preferencia de consumidores y razones de consumo
107. En relación con este indicador, cabe señalar que las agencias de competencia
evalúan los resultados de encuestas a consumidores, respecto de sus
preferencias y percepciones sobre los atributos de productos supuestamente
sustitutos. Ello, con la finalidad de determinar si los consumidores consideran
sustituibles dos o más productos, de acuerdo con sus preferencias.
En 2002, el Ministerio de Agricultura (Minag) realizó un estudio denominado
«Estudio del Mercado de Carne de Res y Productos Lácteos en Lima
Metropolitana y Huancayo – Proyecto ZacCanipaco» (en adelante, el Informe del
Minag)42. Para la elaboración del Informe del Minag, se consideraron encuestas
de los niveles de preferencia de leche y sus razones de consumo, según estrato
social, para Lima Metropolitana43. En el siguiente cuadro se muestran los
resultados de dicho análisis.

109. Como se puede apreciar, la leche evaporada fue el producto de mayor
preferencia en todos los estratos socioeconómicos con porcentajes de 52,6%
hasta 73,4%. La segunda leche preferida fue la leche fresca UHT, con
porcentajes de 10,9% hasta 26,3%, seguida de la leche fresca pasteurizada con
porcentajes de 1,6% hasta 10,5%. Por último, la leche en polvo alcanzó
porcentajes de 4,7% hasta 8,1%.
110. De similar manera, el Informe del Minag muestra las razones por las que las
amas de casa prefieren el consumo de las distintas leches. Como se detalla en
el siguiente cuadro, se identificó porcentajes similares de preferencia por
razones de nutrición y sabor para todos los tipos de leche. Asimismo, se
identificó que la leche evaporada se prefiere por ser cremosa, la leche fresca
UHT y la pasteurizada, por ser saludables, y la leche en polvo, por ser práctica.

111. Adicionalmente, cabe precisar que existen diversos informes en los que se
detalla que existe una alta preferencia de los consumidores peruanos por el
consumo de leche evaporada respecto de los otros tipos de leche

112. De esta manera, en lo que se refiere a la preferencia de los consumidores y las razones de consumo, es posible afirmar que la leche evaporada posee niveles de preferencia distintos al resto de leches.
i.c. Precios
113. Otro elemento importante para evaluar la sustituibilidad entre dos o más
productos es el análisis de los niveles de precios de dichos productos15. Al
respecto, cabe señalar que los productos que pertenecen al mismo mercado
relevante deberán tener precios similares. Dicha similitud de precios es el
resultado de la competencia entre dichos productos.
114. En ese sentido, en el siguiente cuadro se presentan los precios promedio
ponderado trimestrales de leche evaporada y leche fresca y sus variaciones,
expresados en soles por litro y porcentajes para el periodo 2007 – 2010. Cabe
precisar que la información se encuentra expresada en unidades comparables a
la leche fresca (fluida).

115. Como se puede apreciar, el precio de la leche evaporada fue superior al de la
leche fresca. En efecto, la diferencia de precios que se registró fue entre 10,9% y
19,4% entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010.

117. Por otro lado, en la información aportada por Feria Pucallpa, se puede apreciar
que el precio minorista de la leche evaporada fue superior al precio minorista de la leche en polvo y la diferencia de precios minoristas que se registró entre la
leche evaporada y la leche en polvo de la marca Gloria fue 39,9% en el segundo
trimestre de 201047.
En ese sentido, según el indicador de precios y la evidencia de niveles de
consumo antes señalada, aún cuando registró un precio superior al resto de
leches industrializadas, la leche evaporada es el producto más consumido, lo
sugiere que los otros tipos de leche no serían sustitutos adecuados de este
producto.

i.d. Jurisprudencia internacional
118. En lo que se refiere a la jurisprudencia internacional, se analizará lo que se ha
señalado respecto de la identificación del mercado de producto de un mercado
relevante referido a la leche.
119. En el documento «ICN Merger Guidelines Workbook», la Red Internacional de
Competencia (ICN) señaló lo siguiente:
La autoridad de competencia de Italia prohibió la fusión entre Granarolo
con Centrale del Latte di Vicenza (2001) por su afectación en el sector de
lácteos. La autoridad encontró que la transacción habría incrementado los
efectos anticompetitivos coordinados en el mercado de venta de leche
fresca en la región de Veneto en Italia. La autoridad definió el mercado de
producto relevante con referencia a las diferencias en las tasas de
perecibilidad, sabores y cualidades nutricionales entre la leche fresca y la
leche de larga vida (UHT).48
120. Por su parte, en el marco de la operación de concentración económica entre
Nestlé Panamá S.A. y Borden Foods, la Comisión de Libre Competencia
Asuntos del Consumidor de República de Panamá señaló lo siguiente:
(…)
y
La leche UHT es un producto con valores nutritivos similares a los de la
leche entera en polvo y la leche pasteurizada que se diferencia por tener
mayor durabilidad que la leche pasteurizada (…)
Desde el punto de vista de la demanda la leche en presentación UHТ
responde usualmente al requerimiento de disponibilidad y oportunidad,
permitiendo reducir la frecuencia con la cual se realiza la compra, así como
satisfacer requerimientos imprevistos o extraordinarios, reduciendo el
riesgo de carencia. Debe admitirse la limitada sustituibilidad de la leche
pasteurizada respecto a ésta.
De igual forma, las características organolépticas (propiedades de los
cuerpos que se pueden percibir por los sentidos, como la densidad, el
sabor, etc.) que caracterizan a la leche fluida y, que de acuerdo a las
informaciones disponibles, la diferencian de la leche en polvo determinan
situaciones y ocasiones de uso distintas para ambos productos.

A diferencia de la leche en polvo, la leche UHT no requiere preparación
previa para su consumo, aunque debe ser consumida tan pronto como sea
posible, una vez abierto el envase.
Diferenciales de precios significativos entre la leche en polvo y la UHT
hacen què no pueda ser considerado como un sustituto cercano, al menos
entre los estratos de menor poder adquisitivo, a los que corresponde gran
parte del consumo de leche.
(…)
La leche de larga duración [UHT] tiene como características ser un
producto de elevada calidad y durabilidad. La marcada diferencia de
precios existente entre ésta y la leche pasteurizada, aún mayor en el caso
de la leche en polvo, define a éste como un mercado separado. (…).
En consecuencia, el análisis de sustituibilidad por el lado de la demanda
sugiere que existe una baja propensión a intercambiar el consumo de
leche de larga duración por la adquisición de leche pasteurizada e incluso
de leche en polvo.
Tomando como base el mercado producto restringido a la leche UНТ,
(…)49
(Subrayado agregado)
121. Como se puede observar en el primer caso, la autoridad utilizó como criterio para
122.
la definición del mercado de producto relevante las distintas características de
cada tipo de leche, tales como perecibilidad, sabores o cualidades nutricionales.
Aplicando dicho criterio en el presente caso, esta Comisión considera que la
leche evaporada, por sus características particulares (larga duración y
preferencia de los consumidores por su sabor y valor nutricional), no tiene
sustitutos adecuados.
En el segundo caso, se puede apreciar que la autoridad consideró que la leche
fresca ultra pasteurizada se distinguía de la leche fresca pasteurizada y en polvo
por sus características organolépticas, situaciones y ocasiones de consumo,
forma de preparación y diferenciales de precios. En ese sentido, señaló que
leche fresca ultra pasteurizada pertenecía a un solo mercado, distinto de otros
tipos de leche (entre los cuales se podría considerar a la leche evaporada).
la
de
De acuerdo a lo anterior, considerando la importancia de la venta de leche
evaporada para E&B y el Grupo Gloria; que la conducta investigada se realizó en
el mercado de venta de leche evaporada a distribuidores; los altos niveles
consumo, las altas preferencias de los consumidores por su consumo, las
razones de consumo y los niveles de precios (siendo el producto más caro, es el
más consumido y preferido) de la leche evaporada; y lo señalado por la
jurisprudencia internacional, esta Comisión concluye que el mercado de producto
relevante es el de venta de leche evaporada a clientes distribuidores.

ii. Mercado geográfico relevante
124. La delimitación del mercado geográfico relevante consiste en identificar a todas
aquellas fuentes de aprovisionamiento del producto relevante que determinan la
existencia de una zona con condiciones de competencia suficientemente
homogéneas, de tal manera que se distingue de otras zonas geográficas en
donde prevalecen condiciones de competencia distintas0.
125. Al respecto, de acuerdo con la información provista por el Grupo Gloria y E&B51,
durante el periodo investigado, Feria Pucallpa y E&B realizaron operaciones
comerciales en la Región Ucayali52
126. En ese sentido, para definir el mercado geográfico relevante, a continuación
evaluarán determinados indicadores.
ii.a. Flujos comerciales
127. se Como se detalla a continuación, para el periodo 2007 – 2010, la producción
anual de leche evaporada fue de 384, 398, 363 y 409 miles de toneladas; el
consumo aparente fue de 358, 365, 339 y 379 miles de toneladas; y la
exportación fue de 25, 32, 23 y 30 miles de toneladas, aproximadamente.
Asimismo, en 2008, la importación de leche evaporada fue de 9 toneladas
mientras que, durante 2007, 2009 y 2010 no se registraron importaciones.

128. Como se puede observar, para el periodo 2007 – 2010, las importaciones de
leche evaporada no fueron significativas, a pesar de que durante dicho periodo
el precio de venta de la leche en el mercado nacional se increment653
129. En ese sentido, es posible afirmar que el mercado extranjero no forma parte del
mercado geográfico relevante.
ii.b. Horizontal Merger Guidelines
130. Las Horizontal Merger Guidelines (en adelante, las HMG) son un documento
elaborado por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio
de Estados Unidos y se aplica en los casos de fusiones horizontales. Este
documento establece una metodología de definición de mercado relevante
basada en la ubicación de los productores o clientes. Precisamente, en las HMG
se señala que, en ausencia de discriminación de precios basada en la ubicación
de los clientes, las agencias normalmente definen los mercados geográficos en
base a la ubicación de los productores. Asimismo, si la discriminación de precios
en base a la ubicación de los clientes es factible, como es frecuente cuando el
sistema de precios de entrega es utilizado comúnmente en la industria, las
agencias pueden definir mercados geográficos en base a la ubicación de los
clientes.

niveles de distribución, sin diferenciar por la ubicación de cada distribuidor;
utilizan un sistema de precios en destino; y ubican oficinas en las distintas
regiones del país o trasladan el producto al punto de venta del cliente; es posible
realizar una discriminación de precios de la leche evaporada.
139. Por tanto, de acuerdo a la metodología planteada por las HMG, esta Comisión
considera que es posible definir el mercado geográfico relevante en función de la
ubicación de los clientes. En este caso en particular, el mercado geográfico
relevante sería la Región Ucayali, puesto que E&B opera en dicha zona.
ii.c. Costos de transporte
140.Los costos de transporte juegan un rol preponderante en el análisis del mercado
geográfico relevante pues, cuanto más elevado sea el costo de transporte del
producto desde la zona de origen a la zona de destino, la posibilidad de que un
consumidor se abastezca de un proveedor distinto es limitada o nula.
Cuando se trata de bienes de bajo precio en relación a su volumen o peso, el
costo de transporte tiene una incidencia mayor sobre el valor del producto. Esta
circunstancia suele generar que se definan mercados geográficos relevantes con
ámbitos más restringidos. Por el contrario, cuando se trata de bienes de alto
precio por unidad de volumen o peso, los mercados geográficos tienden a ser
más amplios.
Por razones metodológicas, se asume que, si el precio del producto en un área
distante al área local más los costos de transporte (de llevar el producto desde el
área distante hasta el área local) exceden significativamente el precio del
producto en el área local; el área distante no debe ser incluida como parte del
mercado geográfico relevante58.
143. Asimismo, Laive señaló lo siguiente:
Debido a la lejanía de la Región Ucayali -de Lima a dicha región un
camión se puede demorar alrededor de 20 horas en temporada seca
Laive no abastece directamente dicha región, puede que existan algunos
de nuestros productos en ese mercado debido a la acción de
intermediarios independientes, pero es una información que no maneja
nuestra empresa.
(Subrayado agregado)
144. Por su parte, Nestlé señaló lo siguiente:
Los costos de transporte de la planta de leche evaporada hacia la Región
Ucayali son costos estimados. El transporte a las regiones en cuestión se
realiza consolidando la carga de leche con otros productos del portafolio.
repartiéndose el costo del flete entre estos59(…)
(Subrayado agregado)
INDECOP
Como se puede apreciar, si bien Nestlé traslada la leche evaporada hasta la
ubicación del cliente, los costos de transporte se calculan consolidando diversos
productos de su portafolio, entre los que se reparte el flete; mientras que Laive
no abastece a la Región Ucayali debido al factor distancia.
146. Ello quiere decir que la distancia entre la Región Ucayali y las zonas donde se
ubican las plantas de producción es un factor importante que podría afectar la
posibilidad de encontrar otras fuentes alternativas de aprovisionamiento de leche
evaporada, para un agente en el nivel comercial en el que operaba E&B,
distintas a las disponibles en la Región Ucayali.
147. Ciertamente, para definir el mercado geográfico es necesario evaluar no sólo las
posibilidades o limitaciones que enfrentan los proveedores alternativos para
atender al comprador, sino también la capacidad que tiene este último de
abastecerse de distintos proveedores.
148. En particular, siendo la denunciante una empresa que se encontraba en un nivel
inferior de la cadena de comercialización de leche evaporada (distribuidor), y
que, por tanto, no contaba con la capacidad operativa ni financiera suficiente
para abastecerse directamente de las plantas de producción, las alternativas de
aprovisionamiento de leche evaporada que tenía se encontraban restringidas a
que los productores, ya sea por la existencia de un distribuidor regional (como
Feria Pucallpa) o un sistema de transporte idóneo (como Nestlé), colocaran el
producto a su disposición en la Región Ucayali.
Adicionalmente, cabe destacar que, más allá de los costos involucrados, debido
a la configuración de los sistemas de distribución de las empresas productoras,
es poco probable que un distribuidor de la Región Ucayali pueda ser atendido en las plantas de producción. En efecto, Gloria opera con distribuidores regionales (Deprodeca y Feria Pucallpa) y Nestlé traslada los productos a las distintas
regiones, fijando precios en destino.
149. En similar sentido, mediante escrito del 22 de abril de 2010, Feria Pucallpа
identificó como competidores, para el periodo comprendido entre junio de 2007 y
febrero de 2010, a aquellas empresas que tenían como zona de influencia la
Región Ucayali. Por tanto, desde el punto de vista de los costos de transporte, se
podría considerar a la Región Ucayali como el mercado geográfico relevante.
150. En conclusión, considerando la política de producción y distribución de la
industria; la política de precios; la aplicación de la metodología de las HMG para la definición de mercados relevantes en base a la ubicación de clientes; los
costos de transporte; la capacidad operativa y financiera de la denunciante; y la
declaración de Feria Pucallpa sobre la zona de influencia de sus competidores;
esta Comisión concluye que el mercado geográfico relevante está constituido por
la Región Ucayali.

IV.3. Posición de dominio
151. Habiendo definido el mercado relevante como el de venta de leche evaporada a
clientes distribuidores en la Región Ucayali, corresponde determinar si el Grupo
Gloria ostenta posición de dominio en dicho mercado relevante.
152. Para determinar la posición de dominio del Grupo Gloria, se debe analizar si
posee la capacidad para influir, de manera sustancial, en las condiciones de
oferta o demanda del mercado, sin que los demás agentes económicos
(competidores, proveedores o clientes) tengan la capacidad para disciplinar su
comportamiento. En ese sentido, se debe estudiar la fortaleza de dicho agente
económico en relación con la capacidad de respuesta de sus competidores
actuales y potenciales. De ahí que el enfoque tradicional de determinación de la
existencia de posición de dominio evalúe aspectos como las condiciones
estructurales del mercado, a saber, el número y tamaño de los competidores, las
características de la oferta y de la demanda o la existencia de barreras de
entrada. A continuación, se analizarán dichos aspectos.
i. Cuotas de mercado
153. La cuota de mercado del agente investigado y las de sus competidores actuales,
así como el comportamiento de éstas a lo largo del tiempo son indicadores de la
posible existencia de posición de dominio del agente investigado.
154. Al respecto, se ha considerado que altas cuotas de mercado (por ejemplo,
mayores a 50%) sostenidas a lo largo del tiempo (por ejemplo, durante tres
años) podrían indicar la existencia de una posición de dominio, Asimismo, en
relación a las cuotas de mercado de los competidores, se ha considerado que
mientras posean cuotas de mercado significativamente más bajas que el agente
investigado, una alta cuota de mercado de éste podría indicar la existencia de
posición de dominio. Por el contrario, la existencia de competidores actuales con
cuotas de mercado significativas reflejaría la existencia de agentes en el
mercado con capacidad de impedir un comportamiento anticompetitivo del
agente investigado.
155. En el siguiente cuadro, se presentan las cuotas de mercado que alcanzó Feria Pucallpa en la comercialización de leche evaporada durante el periodo
comprendido entre junio de 2007 y junio de 20101 en Pucallpa, principal ciudad de la Región Ucayali.

156. Como se puede observar, el Grupo Gloria ha mantenido a lo largo del tiempo
importantes cuotas de mercado en el mercado relevante. Estas altas cuotas de
mercado, sostenidas a lo largo del tiempo, serían un primer indicador de posición
de dominio en el mercado relevante.
ji. Preferencias del consumidor
157. En la Región Ucayali, principalmente, se comercializa leche evaporada de las
marcas del Grupo Gloria y Nestlé. En particular, el Grupo Gloria comercializa las
marcas Gloria y Pura Vida.
158. De acuerdo al documento denominado «Estudio de mercado: Comercialización
de leche y derivados»62 de setiembre de 2006, en el cual se analizaron los
resultados de encuestas respecto de las marcas de leche de mayor consumo en
algunas provincias ubicadas en la Región Ucayali, se determinó que las marcas
Gloria y Pura Vida eran las de mayor reconocimiento y preferencia por parte de
los consumidores, como se detalla a continuación:

159. Como se puede apreciar, los consumidores de la Región Ucayali consumen con
mayor frecuencia leche evaporada de las marcas Gloria y Pura Vida, ambas del
Grupo Gloria, con el 65,3% y el 25,9% de las preferencias, respectivamente.
160. En ese sentido, existe una importante preferencia de los consumidores de la
Región Ucayali por las marcas que el Grupo Gloria comercializa, circunstancia
que reforzaría la hipótesis de una posición de dominio.
iii. Barreras de entrada
161. Las barreras de entrada son factores que impiden o disuaden el ingreso de
empresas nuevas en un mercado. Así, bajas barreras de entrada podrían
disciplinar el comportamiento del agente investigado, eliminando la posibilidad
de que tenga posición de dominio. Al contrario, altas barreras de entrada podrían
reforzar la posición de dominio del agente investigado en el mercado relevante.
162.
al
En general, las barreras de entrada deben ser evaluadas en términos del costo y
tiempo relativo en el que las empresas nuevas incurrirían para ingresar
mercado y en función a la probabilidad de que dichas empresas estén
dispuestas a correr con el costo y el riesgo que ello implica.
163. Sobre el particular, es posible identificar diversas características de la operación
del Grupo Gloria que representan fortalezas y, al mismo tiempo, elementos que
podrían disuadir el ingreso de empresas nuevas al mercado.
Por ejemplo, a nivel de la Región Ucayali, Feria Pucallpa es el único distribuidor
regional establecido y que, además, está verticalmente integrado con Gloriaв3. А
nivel nacional, el Grupo Gloria cuenta con una red de distribución que le permite abastecer a todo el territorio nacional 4. Estas características podrían disuadir el
ingreso de nuevos agentes al mercado relevante, debido al riesgo de tener que
enfrentar a un agente económico con las fortalezas del Grupo Gloria.
Otros elementos que podrían haber disuadido el ingreso de nuevos
competidores son que el Grupo Gloria tiene una capacidad instalada ociosa en la
producción a nivel nacional de 32,3%, 34,1% y 24,3% para los años 2008, 2009
y 2010, respectivamente5; y, asimismo, la integración vertical de sus actividades
desde la producción hasta el transporte, la producción, el envasado y la
distribución de la leche evaporada86.
Al respecto, las denunciadas han señalado en sus Alegaciones que el Grupo
Gloria no tendría posición de dominio debido a que sus competidores actuales
podrían disciplinar su comportamiento. Sin embargo, esta Comisión considera
que, de acuerdo al análisis realizado, el Grupo Gloria posee ciertas
características (por ejemplo, la tenencia de marcas que cuentan con el mayor
reconocimiento de los consumidores en el mercado relevante y la operación a
través de un distribuidor regional establecido y verticalmente integrado) que
determinan que sus competidores actuales representen una fuente limitada de
competencia efectiva en el mercado relevante7. Dicha situación se ve reflejada
en la cuota de mercado que tiene el Grupo Gloria en el mercado relevante, que
se ha mantenido en niveles superiores al 80% en los últimos años.

166.
Por otro lado, las denunciadas han señalado en sus Alegaciones que no
existirían barreras de entrada, a propósito de la afirmación de Nestlé en el
sentido que las maquinarias y equipos utilizados en la producción de leche no
representaban costos hundidos. Al respecto, cabe señalar que la presencia de
costos hundidos no es la única fuente de barreras de entrada sino que pueden
existir otras características de los mercados que dificulten el ingreso de nuevos
competidores. Anteriormente, se ha hecho referencia a las fortalezas del Grupo
Gloria que podrían disuadir el ingreso de nuevos competidores al mercado
relevante. Adicionalmente, cabe indicar que el mercado de producción y
comercialización de leche industrializada en el Perú ha sido caracterizado como
un mercado con altas barreras de entrada68
Finalmente, las denunciadas han afirmado en sus Alegaciones que en el
presente caso estamos ante un mercado contestable, puesto que E&B, ante el
cambio de su condición por parte del Grupo Gloria, pasó rápidamente a distribuir
los productos de Nestlé. Al respecto, cabe señalar que un mercado contestable
debe cumplir tres condiciones: i) las nuevas firmas no enfrentan desventajas
frente a las firmas establecidas en la industria, lo que significa que las nuevas
firmas tienen acceso a la misma tecnología de producción, precios de insumos e
información respecto de la demanda; ii) no existen costos hundidos, todos los
costos asociados con la entrada son completamente recuperables; y iii) el tiempo
para la entrada de una nueva firma debe ser menor al tiempo que le toma a la
firma establecida responder con un ajuste de precio para evitar la competencia9
Sin embargo, las denunciadas no han demostrado el cumplimiento de estos
requisitos sino que se han limitado a relacionar la presunta existencia de un
mercado contestable con el hecho de que E&B pasó a distribuir los productos de
Nestlé en el mercado relevante, circunstancia que no tiene relación con la
presunta contestabilidad del mercado.
Por lo tanto, considerando las altas cuotas de mercado del Grupo Gloria a nivel
regional; la presencia de un distribuidor regional establecido y verticalmente
integrado con Gloria; las preferencias de los consumidores de la región por las
marcas del Grupo Gloria; la existencia de capacidad instalada ociosa por parte
del Grupo Gloria y la integración vertical de sus actividades desde la producción hasta la distribución del producto final; esta Comisión concluye que
investigada ostentó posición de dominio en el mercado relevante durante
periodo investigado.
IV.4. Realización de la conducta denunciada
169. En su escrito de denuncia, E&B sostuvo que el Grupo Gloria le había cambiado
la condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista en abril de 2009.
Para verificar si dicho cambio se produjo, es necesario analizar el sistema de
distribución del Grupo Gloria en la Región Ucayali.
170. Sobre el particular, mediante escrito del 18 de enero de 2012, Feria Pucallpa
presentó el siguiente gráfico, el cual representaba su cadena de distribución de
los productos Gloria en la Región Ucayali:

171. Además, el Grupo Gloria indicó que, considerando las diferencias entre las
actividades de los distribuidores y mayoristas, Feria Pucallpa otorga condiciones
comerciales distintas para cada caso, vendiéndole a los distribuidores un precio
menor que a los mayoristas.
172. En el mismo sentido, en su escrito del 25 de febrero de 2010, E&B señaló que
en la Región Ucayali la venta de los productos de Gloria era atendida por Feria
Pucallpa, mediante los siguientes canales: distribuidores, mayoristas y venta
directa. Asimismo, señaló que los distribuidores tienen precios especiales, que
les permiten afrontar los costos de distribución, y los mayoristas tienen precios
mayores, pues no incurren en inversiones considerables.

173.
Como se puede apreciar, efectivamente, el Grupo Gloria tenía en la Región
Ucayali un sistema de distribución de los productos de Gloria constituido,
principalmente, por dos tipos de clientes denominados distribuidores у
mayoristas. La diferencia entre ambos clientes era que los primeros cumplen
funciones particulares que involucran mayor inversión y, en consecuencia, tienen
descuentos especiales, mientras que los segundos deben realizar menores
inversiones y, como consecuencia de ello, los descuentos que reciben son
menores que los otorgados a los clientes distribuidores. Cabe precisar que esta
afirmación se puede verificar también en el escrito de Mercantil Gloria del 7 de
octubre de 2011, mediante el cual presentó unos listados de precios de Feria
Pucallpa en los que se precisa la diferencia entre los precios que se conceden a
los clientes distribuidores y mayoristas.
Ahora bien, respecto del cambio en la condición de cliente distribuidor de E&B a
la de cliente mayorista, la denunciante presentó copia del siguiente correo
electrónico del 3 de abril de 200970, enviado por el Sr. Málaga al señor Oscar
Esquén Madrid, gerentes generales de Feria Pucallpa y E&B, respectivamente:
Srs. E&B EIRL.
.Atendiendo a las comunicaciones que preceden, nos dirigimos a ustedes
para hacerles conocer en estricto cumplimiento y aplicación de las políticas
establecidas para la ejecución de ventas de nuestros productos, a través
de sus representantes, designados estos, como codistribuidores,
mayoristas o minoristas, según sea el caso, ha determinado que para el
mercado de la ciudad de Pucallpa, no es necesaria la participación de dos
codistribuidores, razón por lo que se ha procedido al cambio de canal de
co distribuidores que mantenían ustedes a la fecha, al de MAYORISTAS.
A la espera de su comprensión, agradecemos su participación, así coто
aprovechamos la oportunidad para reiterar nuestras consideraciones.
Atte.
José MALAGA RODRÍGUEZ
Gerente General
Feria Oriente SAС.
(Subrayado agregado)
Al respecto, en la entrevista del 17 de agosto de 2010, Feria Pucallpa señaló lo
siguiente:
ST: ¿Son las dos únicas empresas [refiriéndose a la empresa del Sr.
Gallardo y a Mercantil Gloria], en estos cambios que hubo de distribuidor a
mayorista o viceversa o hay otras empresas (…) que han pasado por estos
cambios?
(…)
Feria Pucallpa: Sí, (…) en una época estuvimos con Mercantil Gloria comо
distribuidor de unos ítem y (…) el Sr. Esquén [E&B], (…) pero era tan deficiente el Sr. Esquén en su trabajo de que lo sacamos, porque no tenía
buenas ventas, él no paraba en Pucallpa, (…) una serie de deficiencias,
pero de todas maneras se le mantuvo unos dos años ahí, (…) inclusive
vinieron gente de Lima, de nuestra principal, gerentes y, este, hicimos una
evaluación y… bueno se… quedamos en que solamente se quedó Mercantil
Gloria porque reunía mejores requisitos.
ST: ¿ÉI estaba como distribuidor o era mayorista?
Feria Pucallpa: Estaba como distribuidor… Estaba como distribuidor, ¿no
le digo?, él y Mercantil Gloria estaban como distribuidores pero, ante la
deficiencia del Sr. Esquén, se quedó solamente Mercantil Gloria,
(…)
ST: Y desde esa época, dos años y medio atrás, ¿el Sr. Esquén tuvo la
categoría de distribuidor?
Feria Pucallpa: Afirmativo
(…)
(Subrayado agregado)
176. Como se puede apreciar, la denunciada reconoció que E&B tenía, inicialmente,
la categoría de cliente distribuidor y que, posteriormente, se le cambió la
categoría a la de cliente mayorista.
177. En el mismo sentido, en su escrito del 27 de agosto de 2010, Feria Pucallpа
señaló lo siguiente:
En razón de lo anterior y a que efectivamente no cumplía con los requisitos
exigidos para este tipo de distribuidores se le retiró tal condición.»
178. De igual manera, en su escrito del 26 de octubre de 2011, en respuesta a una
pregunta sobre la decisión de cambiar la categoría de E&B de cliente distribuidor
a la de cliente mayorista, Feria Pucallpa señaló que, efectivamente, E&B había
perdido dicha condición.
179. En consecuencia, habiéndose acreditado que Feria Pucallpa cambió la condición
de cliente distribuidor de E&B a la de cliente mayorista, esta Comisión considera
que se cumple el segundo requisito.
IV.5. Efectos
i. Relación de competencia
180. Como se ha señalado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, uno de los requisitos para la configuración de un
abuso de posición de dominio es que la empresa con posición de dominio
obtenga beneficios y perjudique a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En este sentido, es necesario verificar la existencia de una relación de
competencia real o potencial, directa o indirecta, entre la empresa dominante y la
empresa afectada.
181. Al respecto, en su escrito del 26 de octubre de 2011, Feria Pucallpa señaló lo
siguiente:
Feria Pucallpa se encuentra en el mercado aguas arriba respecto de su
relación comercial con E&B (distribuidor), por lo que nunca mantuvo una
relación de competencia con E&B. AsÍ, Feria Pucallpa fue quien distribuyó
los productos de Gloria a E&B a efectos de que dicha empresa, en su
calidad de distribuidor, provea dichos productos a las periferias de la
Región Ucayali.
182. En el mismo sentido, en su escrito del 18 de enero de 2012, Feria Pucallpa
presentó el Gráfico 4, del cual se desprende que, según su sistema de
distribución para la Región Ucayali, los clientes distribuidores deben proveer a
cualquier agente que lo requiera con excepción de los clientes mayoristas.
183.
184.
185.
Finalmente, Feria Pucallpa señaló, en el mismo escrito, que no tenía incentivos
para realizar conductas que afecten a ningún distribuidor, precisamente porque
no se encontraba en relación de competencia con ninguno de ellos. En
particular, señaló lo siguiente:
(…) es falso que Feria Pucallpa haya competido en algún momento con
E&B pues, conforme ya hemos tenido oportunidad de señalar
reiteradamente, Feria Pucallpa nunca ha actuado en el mercado de
distribución como competidora de E&B si no como proveedora de éste y
así lo ha reconocido el propio denunciante al mostrar facturas por la
adquisición de productos a Feria Pucallpa. Feria Pucallpa se encontraba
pues, en un nivel superior de la cadena de distribución, en virtud del cual
distribuía sus productos tanto a los denominados distribuidores (E&B)
como a los mayoristas y, excepcionalmente, a la bodegas o autoservicios
que así lo soliciten.
Por su parte, en su escrito del 25 de febrero de 2010, E&B sostuvo que Feria
Pucallpa competía con ella. Asimismo, señaló que, en el canal de distribuidores,
no existía ninguna restricción y que, en ese sentido, podía atender tanto a los
mayoristas como a las bodegas y puestos de mercado establecidos en la ciudad
de Pucallpa y Yarinacocha2
Sobre el particular, esta Comisión considera que el hecho que Feria Pucallpа
provea los productos de Gloria a E&B, no impide que ambas empresas puedan
competir en la provisión de los mismos productos en un nivel inferior de la
cadena de comercialización. En efecto, si bien Feria Pucallpa provee a los
clientes distribuidores, estos últimos podían atender a los clientes mayoristas, al
igual que Feria Pucallpa, considerando que los descuentos que los distribuidores

recibían eran mayores que los que recibían los mayoristas y, en ese sentido, les
era factible obtener determinado margen de ganancia.
Más aún, esta situación era posible debido a que no existía ningún mecanismo
mediante el cual Feria Pucallpa controlara las ventas de los clientes
distribuidores. Ello se desprende de la entrevista del 17 de agosto de 2010 y del
escrito del 26 de octubre de 2011, mediante los cuales Feria Pucallpa sostuvo
que sus clientes, desde que tienen la posesión de los productos, eran libres de
venderlos a cualquier otro agente y, además, que la actividad de los clientes
distribuidores no se encontraba sujeta a fiscalización posterior.
De otro lado, a pesar de que, en un momento del procedimiento, las
denunciadas alegaron la inexistencia de relación de competencia, en otro
momento del procedimiento, el Grupo Gloria afirmó que sí existía dicha relación
de competencia en la venta a clientes mayoristas. Específicamente, en su escrito
del 27 de agosto de 2010, Feria Pucallpa señaló, acerca de las obligaciones de
los clientes distribuidores, que «[l]a venta no sólo debe estar dirigida a
mayoristas, aún cuando sea su rubro más importante, sino también el de
abastecer a bodegas y otros»73. Cabe precisar que dicha aseveración fue
reafirmada mediante escrito del 26 de octubre de 201174
De acuerdo a lo anterior, para el Grupo Gloria, los distribuidores se debían
dedicar principalmente al abastecimiento de clientes distintos a los abastecidos
por Feria Pucallpa. No obstante, no existía un mecanismo establecido para evitar
que Feria Pucallpa y los distribuidores operen como proveedores alternativos del
mismo grupo de clientes mayoristas por lo que, en la práctica, se podía
desarrollar competencia efectiva entre Feria Pucallpa y un distribuidor en la
provisión a mayoristas.
Asimismo, como se apreciará en la siguiente sección, después del cambio en la
condición de cliente distribuidor de E&B a la de cliente mayorista, Feria Pucallpа
recuperó la cuota de mercado en la venta a clientes mayoristas que había
perdido en los meses previos a dicho cambio. En efecto, durante dichos meses,
E&B habría ido ganando cuota de mercado en la venta a clientes mayoristas.
Este hecho demostraría la existencia de relación de competencia entre ambas
empresas.
190. Finalmente, como se desprende de los listados de clientes de Mercantil Gloria75
y de Feria Pucallpa76; la primera habría atendido a determinados clientes
mayoristas de la segunda, lo que evidenciaría que los clientes distribuidores,
como Mercantil Gloria o E&B, sí podían competir con el Grupo Gloria.

191. En consecuencia, esta Comisión considera que sí existió una relación de
competencia entre el Grupo Gloria y E&B en la provisión a clientes mayoristas,
durante el periodo investigado.
ii, Evolución de las ventas de Feria Pucalipa
192. Como se puede apreciar en las estadísticas de las ventas de Feria Pucallpa,
durante el periodo diciembre 2008 – marzo 2009, es decir, antes del cambio en
la condición de cliente distribuidor a la de mayorista de E&B, se produjo una
disminución de los niveles de ventas de leche Pura Vida de Feria Pucallpa a
mayoristas.
193. Específicamente, las ventas de Feria Pucallpa a mayoristas durante el periodo
diciembre 2008 – marzo 2009 sufrieron una reducción de 52,0% en relación con
las ventas correspondientes al periodo diciembre 2007 – marzo 2008.
194. Asimismo, dicha reducción se puede apreciar en la evolución de los porcentajes
que representaron las ventas de Pura Vida de Feria Pucallpa a mayoristas
respecto del total de ventas de Feria Pucallpa a distribuidores y mayoristas. En
efecto, durante el periodo diciembre 2008 – marzo 2009, estos niveles sufrieron
una reducción de 51,3% en relación con los porcentajes correspondientes
periodo diciembre 2007 – marzo 2008.
al
195. Por otro lado, a partir de abril de 2009, es decir, en el periodo posterior al cambio
en la condición de cliente distribuidor a la de mayorista de E&B, se puede
apreciar una recuperación de los niveles de ventas de Pura Vida de Feria
Pucallpa a mayoristas. Específicamente, durante el periodo abril – noviembre
2009, estas ventas fueron muy similares a las del periodo abril – noviembre
2008.
Adicionalmente, dicha recuperación se puede apreciar en la evolución de los
porcentajes que representaron las ventas de Pura Vida de Feria Pucallpa a
mayoristas respecto del total de ventas de Feria Pucallpa a distribuidores y
mayoristas. En efecto, durante el periodo abril – noviembre 2009, estos
porcentajes resultan muy similares a los obtenidos durante el periodo abril –
noviembre 2008.
Por su parte, en el periodo posterior al cambio en la categoría de E&B, se dnepe
apreciar que Mercantil Gloria retomó la adquisición de leche Pura Vida.
Anteriormente, desde junio de 2008 hasta marzo de 2009, Mercantil Gloria no
había comercializado este producto.
De acuerdo a la evidencia identificada, durante los últimos meses de 2008 y el
primer trimestre de 2009, Feria Pucallpa experimentó una reducción importante
de sus niveles de ventas de Pura Vida a mayoristas y de la participación que
éstas representaban en sus ventas totales de leche evaporada a distribuidores y
mayoristas. Después del cambio en la condición de cliente distribuidor a la de
mayorista de E&B, Feria Pucallpa recuperó sus niveles de ventas de Pura Vida a
mayoristas. Asimismo, Mercantil Gloria retomó la adquisición de leche Pura Vida.

iii. Mercado afectado
199. Como se ha señalado en la Sección IV.5.i, en el momento en que se realizó la
conducta investigada, era posible la competencia entre Feria Pucallpa y un
distribuidor, como E&B, en la provisión a mayoristas. En efecto, mientras que
Feria Pucallpa tenía como clientes tanto a mayoristas como a distribuidores,
estos últimos no tenían impedimento para también participar en la provisión a los
mayoristas, pudiendo desarrollarse competencia efectiva entre Feria Pucallpa y
sus distribuidores respecto de dichos clientes.
200. En tal sentido, el mercado presuntamente afectado por la conducta investigada
estaría constituido por el mercado de provisión de leche evaporada a clientes
mayoristas. Para determinar el grado de afectación a la competencia de la
conducta investigada, es necesario identificar la estructura del mercado afectado
y la importancia relativa del agente presuntamente excluido.
201. Al respecto, en respuesta a los requerimientos de información de la Secretaría
Técnica, tanto Feria Pucallpa como E&B proporcionaron información estadística
sobre sus ventas a clientes mayoristas. Adicionalmente, la Secretaría Técnica
aproximó las cuotas de mercado de Mercantil Gloria y los otros distribuidores en
el mercado de provisión de leche evaporada a clientes mayoristas». En ese
sentido, es posible afirmar que, en el primer trimestre de 2009, E&B alcanzó una
cuota de mercado aproximada de 13,4% en el mercado afectado.
202. Como se puede apreciar, con el cambio en la condición de cliente distribuidor a
la de cliente mayorista de E&B, se excluyó del mercado de provisión de leche
evaporada a clientes mayoristas a un competidor que representaba una cuota de
mercado aproximada de 13,4% en el primer trimestre de 200978.
203. La exclusión de E&B del mercado afectado permitió a Feria Pucallpa eliminar a
un competidor en la provisión a clientes mayoristas que ofrecía menores precios
y que había logrado obtener la preferencia de determinados clientes mayoristas,
que anteriormente eran provistos por Feria Pucallpa, generándose así un
perjuicio para la competencia y un beneficio para el agente dominante.

iv. Análisis de las justificaciones
204. En la presente sección corresponde analizar si el cambio en la condición de
cliente distribuidor a la de mayorista de E&B, se encontró justificado por razones
de una mayor eficiencia económica.
205.
206.
Al respecto, en la entrevista del 17 de agosto de 2010, Feria Pucallpa señaló que
el referido cambio se debió a que la denunciante no cumplió sus obligaciones de
manera eficiente, no tuvo buenas ventas y su gerente general no residía de
manera constante en Pucallpa. Además, señaló que E&B fue evaluada y se
decidió contar con Mercantil Gloria como único cliente distribuidor, debido a que
cumplía con mejores requisitos.
En esa misma línea, en su escrito del 26 de octubre de 2011, Gloria señaló que
el referido cambio tuvo por objeto reconocer la verdadera función de E&B en la
cadena de distribución de los productos Gloria y concederle los descuentos que
le correspondían según dicha función. En ese sentido, señaló que E&B perdió su
condición de distribuidor debido a que no estaba cumpliendo con la obligación de
proveer sus productos en las periferias, requisito que se exigía a los clientes
distribuidores. Para cumplir con dicha obligación, Gloria señaló que los clientes
distribuidores debían contar, entre otros aspectos, con lo siguiente:
a) Local apropiado para el desarrollo de sus actividades comerciales.
Experiencia en la distribución.
Garantías que respalden las operaciones.
Fuerza de ventas y un supervisor de ventas.
Suficientes unidades de reparto.
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h) Solvencia moral.
i) Sistema de control de actividades.
Colocación de productos de manera horizontal.
Residencia en la zona en la cual se realiza la distribución.
♡
VBO
ST-CLC
207.
208.
Respecto de las exigencias contenidas en los literales b), d) y f), Feria Pucallpa
sostuvo que analiza la experiencia de los agentes que quieren ser clientes
distribuidores, para determinar si están debidamente capacitados para distribuir
los productos en la mayor cantidad de puntos de venta posible. Asimismo,
señaló que se pretende garantizar la colocación de los productos en la mayor
cantidad de puntos de venta posible y una alta rotación de los mismos.
Finalmente, indicó que los distribuidores deben distribuir los productos no sólo a
mayoristas, sino también a bodegas y otros, de modo que la cobertura sea de tal
magnitud que los productos se encuentren en la mayor cantidad de puntos de
venta posible y, de esa manera, el consumidor pueda fácilmente accedera ellos.
Según el Grupo Gloria, E&B no habría cumplido con proveer sus productos en
las periferias y, en consecuencia, no habría tenido buenas ventas, al no llegar a
la mayor cantidad de puntos de venta posible (como bodegas y otros clientes
minoristas), garantizando con ello la cobertura de productos y que estos estén al
alcance de los consumidores. Según el Grupo Gloria, ello habría causado que
E&B no incurra en los gastos en los que los clientes distribuidores incurren y,
como consecuencia de ello, no le habría correspondido recibir los descuentos de cliente distribuidor. Por tal razón, se le habría cambiado de categoría,
quedándose Feria Pucalipa con Mercantil Gloria como principal cliente
distribuidor.
209. Con la finalidad de verificar los hechos alegados por las investigadas, mediante
Carta 287-2011/ST-CLC-INDECOPI del 9 de noviembre de 2011, la Secretaría
Técnica solicitó a Gloria:
210. En
211.
Indicar y explicar detalladamente con cuáles de dichas condiciones E&B no
cumplió [en referencia a los requisitos para ser distribuidorj.
Precisar las zonas denominadas «periferias» de la Región Ucayali. Sobre el
particular, indicar el nombre y la ubicación de cada zona (delimitación
geográfica, por ejemplo, avenidas, calles, distrito, provincia).
Señalar qué zonas denominadas «periferias» fueron asignadas a E&BВ.
Señalar qué zonas denominadas «periferias» E&B no cumplió con proveer.
Señalar qué empresas ubicadas en las zonas denominadas «periferias»
E&B debió atender. Sobre el particular, indicar nombre y número de RUC.
Señalar qué empresas ubicadas en las zonas denominadas «periferias»
E&B no cumplió con atender. Sobre el particular, indicar nombre y númerо
de RUC.
respuesta, Gloria se limitó a señalar que en las oficinas de E&B no se
encontraba el supervisor, que E&B no permitió el acceso a documentos de pago
que acrediten que los productos se distribuían en las periferias, que no ubicó а
los vendedores que estarían a cargo de distribuir en las periferias y que los
almacenes de E&B se encontraban vacíos. Asimismo, Gloria indicó que
completarían su respuesta al referido requerimiento de información en el más
breve plazo. Sin embargo, dicha información tuvo que ser requerida nuevamente
en dos oportunidades, mediante Cartas 322-2011 y 146-2012/ST-CLCINDECOPI del 28 de diciembre de 2011 y 28 de junio de 2012.
Cabe indicar que, en respuesta a esta última reiteración, Gloria presentó una
lista que correspondería a las zonas denominadas periferias. No obstante, no
presentó toda la información requerida. En particular, no precisó cuáles eran las
empresas que E&B debía atender y que, supuestamente, no cumplió con
atender; qué empresas de las que fueron asignadas inicialmente a E&B y que no
atendió fueron asignadas a Mercantil Gloria (ello, considerando que, según
Gloria, Mercantil Gloria cumplía su labor de manera más eficiente); entre otros.
Asimismo, Gloria señaló de manera general que E&B no cumplió con atender a
todas las empresas ubicadas en las zonas denominadas periferias, sin precisar
cuáles eran dichas empresas. Esta omisión de información resulta relevante
porque está relacionada con una de las razones más importantes que, según las
denunciadas, las habría llevado a cambiar la condición de cliente distribuidor a la
de mayorista de E&B, motivo por el cual, deberían haber contado con dicha
información.
212. Asimismo, cuando se solicitó a Gloria que precise de manera objetiva cuáles
eran las ventajas comparativas que la habrían llevado a la decisión de contar
con Mercantil Gloria como principal distribuidor y ya no con E&B, la denunciada
señaló que no contaba con la mayoría de la información requerida respecto de E&B. En ese sentido, el Grupo Gloria no presentó información que acreditara las
supuestas desventajas de E&B como distribuidor, ni ninguna otra información
(por ejemplo, su volumen de ventas o su cartera de clientes) que acreditara que,
en su momento, el Grupo Gloria determinó que Mercantil Gloria tenía un mejor
desempeño que E&B.
De acuerdo a lo anterior, a pesar de los diversos requerimientos de información
realizados por la Secretaría Técnica con la finalidad de que se acreditaran las
justificaciones alegadas por Gloria y Feria Pucallpa, las denunciadas no
cumplieron con presentar la información requerida y, en ese sentido, no
demostraron que la conducta se encontrara justificada por razones de una mayor
eficiencia económica.
Finalmente, como se ha señalado, durante los meses anteriores al cambio en la
condición de cliente distribuidor a la de mayorista, se puede apreciar que E&B
había captado las preferencias de un grupo de clientes que eran atendidos por
Feria Pucallpa, circunstancia que podría haber sido el verdadero motivo que
originó la conducta denunciada. En ese sentido, la conducta denunciada habría
tenido por objeto excluir a un competidor, en este caso E&B, que habría estado
afectando la cuota de mercado de la empresa dominante, en este caso Feria
Pucallpa.
Sobre el particular, las denunciadas han señalado en sus Alegaciones que la
Secretaría Técnica no habría tenido en cuenta que la comercialización de los
productos de la marca Gloria en la Región Ucayali se realizaba a través de
contratos verbales, por lo que resultaba complejo presentar un medio probatorio
fehaciente que acreditara que E&B no cumplió con sus obligaciones como
distribuidor. Sin embargo, según las denunciadas, ello no desvirtuaba el hecho
de que el cambio de categoría de E&B se produjo debido a su incumplimiento.
216. Asimismo, indicaron que, en un procedimiento administrativo sancionador, no es
deber del denunciado probar su inocencia sino que es deber de la denunciante o
la autoridad probar que el denunciado incurrió en una conducta ilícita.
217. Sobre el particular, cabe recordar que el Decreto Legislativo 1034 distingue a las
conductas anticompetitivas a partir del tipo de prohibición aplicable,
diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas
sujetas a una prohibición relativa.
218. Por su parte, los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las
reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la
prohibición relativa79. Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se

RESOLUCIÓN 0589-2015/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 011-2009/CLC
VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA LIBRE
DENUNCIANTE : E&B E.I.R.L.
DENUNCIADAS : GLORIA S.A.
DISTRIBUIDORA FERIA PUCALLPA S.A.C.
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
ACTIVIDAD : PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN PRODUCTOS LÁCTEOS DE

SUMILLA: Se REVOCA la Resolución 051-2012/CLC-INDECOPI del 4 de diciembre de 2012 que declaró fundada la denuncia interpuesta por E&B E.I.R.L. contra Gloria S.A. y Distribuidora Feria Pucallpa S.A.C., por abuso de posición de dominio en la modalidad de cambio de condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista, supuesto tipificado en los artículos 1 y 10.2 literal h) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y, reformándola, se declara infundada dicha denuncia, dejándose sin efecto la sanción impuesta a las denunciadas.

La razón es que a pesar de la posición de dominio de la denunciada, no se ha verificado que la conducta analizada generara efectos reales o potenciales, que afecten o puedan afectar al proceso competitivo, debido a que:

(i) Si bien el cambio de categoría generó que E&B E.I.R.L. dejara de ser distribuidor de Gloria S.A., ello no restringió la posibilidad de distribuir los productos de la competencia, por lo que no se produjo un efecto exclusorio en el mercado relevante;

(ii) la línea de distribución de la leche evaporada Pura Vida manejada por E&B E.I.R.L. fue reasignada al distribuidor independiente Mercantil Gloria S.A.C. como consecuencia de la conducta analizada, por lo que no se afectó el nivel de competencia intramarca;

(iii) la conducta de Feria Pucallpa S.A. no estuvo orientada a consolidar su posición de dominio en perjuicio de un competidor, toda vez que mantuvo el esquema de distribución dual y aumentó sus ventas a los distribuidores independientes; y,

(iv) la evidencia muestra que se incrementó el nivel de competencia intermarca al producirse una disminución sistemática de los precios a los consumidores finales en la Región Ucayali, luego de que E&B E.I.R.L. se convirtiera en distribuidor de la marca rival (Nestlé Perú S.A.) de las
denunciadas.

Lima, 02 de noviembre de 2015

I. ANTECEDENTES

1. El 28 de marzo de 2009, Feria Pucallpa S.A.C. (en adelante, FP) –empresa perteneciente al Grupo Gloria dedicada a la comercialización y distribución de productos de la empresa Gloria S.A. (en adelante, Gloria) en la Región Ucayali–, le notificó a E&B E.I.R.L. (en adelante, E&B) –empresa dedicada a la comercialización de productos alimenticios al por mayor y menor en la Región Ucayali– el cambio de su condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista.

2. El 20 de agosto del 2009, E&B interpuso una denuncia contra FP y Gloria por presunto abuso de posición de dominio y prácticas restrictivas de la competencia. Los principales argumentos en que se basó su denuncia fueron los siguientes:

(i) El 31 de octubre de 2006, E&B celebró un contrato con Feria Oriente S.A.C. (en adelante, FO), empresa subsidiaria de Gloria, para la distribución de los productos de dicha empresa (lácteos, derivados lácteos y abarrotes) en la Región Ucayali y su ámbito de influencia. A partir de 2008, Gloria constituyó FP, la cual asumiría las funciones de FO en dicha zona.

(ii) La cadena de distribución de los productos de Gloria de FP en Pucallpa estaría conformada por clientes distribuidores en un primer nivel, clientes mayoristas en un segundo nivel, y clientes minoristas (bodegas, puestos de mercado, etc.) en un tercer nivel.

(iii) En junio de 2008, FP y Gloria decidieron que el mercado de Pucallpa fuera atendido a través de cuatro clientes distribuidores: Volcán S.A.C. y Minaya S.A.C. para la venta de productos perecibles (yogurt); Mercantil Gloria S.A.C. (en adelante, MG) para la venta de los productos de la marca Gloria y misceláneos de la marca Gloria y, E&B para la venta de los productos de la marca Pura Vida y misceláneos de la marca Gloria.

(iv) Como cliente distribuidor, E&B compitió con FP y las otras tres (3) distribuidoras por la venta de leche evaporada –producto más importante en la cartera de Gloria– y otros productos de Gloria a los clientes mayoristas. Asimismo, se dedicaba a vender dichos productos en bodegas, puestos de mercado, entre otros.

(v) E&B ofreció menores precios, exigió menores volúmenes mínimos de compra y entregó los productos a los clientes mayoristas en un plazo más corto que FP. La competencia entre E&B y FP ocasionó reclamos por parte de esta última, quien calificó al denunciante como “quema precios”.

(vi) El 28 de marzo de 2009, FP y Gloria abusaron de su posición de dominio al anunciar a E&B el cambio de su condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista. Prueba de ello es que, mediante correo electrónico del 3 de abril de 2009, el representante y gerente general de FP, el señor José Málaga Rodríguez (en adelante, el señor Málaga), informó a E&B que “para el mercado de la ciudad de Pucallpa, no es necesaria la participacion dos co-distribuidores, razon por lo que, se ha procedido al cambio de canal de co-distribuidores que mantenian ustedes a la fecha, al de MAYORISTAS (sic)”.

(vii) El 5 de abril de 2009, E&B respondió a dicha comunicación señalando que FP no tomó en cuenta el efecto económico de su decisión en relación con inversiones, contratación de personal, equipos, etc. y, además, que dicha actuación constituía un abuso de posición de dominio e incumplimiento de acuerdos, lo que le generaba un perjuicio económico. Finalmente, indicó que no aceptaba las condiciones finales, vale decir, convertirse en cliente mayorista. Ello debido a que los márgenes de mayorista no le permitían cubrir los costos de transporte en los que incurría para entregar el producto.

(viii) El 6 de abril de 2009, el señor Málaga contestó a E&B señalando que la decisión de cambiarle la condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista respondía única y exclusivamente a motivos comerciales.

(ix) No existe razón que justifique la eliminación de la competencia entre los distribuidores de Gloria, lo que pone en evidencia un ejercicio abusivo de posición de dominio por parte de Gloria en el mercado de Pucallpa, con el único objeto de procurar mayores márgenes en beneficio de sus empresas vinculadas y en desmedro de E&B, los clientes mayoristas, los clientes minoristas, y los consumidores finales.

(x) En mayo de 2009, E&B se convirtió en distribuidor exclusivo de los productos de la marca Nestlé Perú S.A. (en adelante, Nestlé) en el mercado de Pucallpa.

3. Mediante Resolución 015-2010/ST-CLC-INDECOPI del 9 de septiembre de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) admitió a trámite la denuncia interpuesta por E&B contra FP y Gloria, por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de cambio de condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista, supuesto previsto en los artículos 1 y 10.2 literal h) del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

4. Los principales argumentos de FP y Gloria a lo largo del procedimiento en primera instancia fueron los siguientes:

(i) No existe afectación a la libre competencia, sino solo una discrepancia comercial originada por el cambio de condición de E&B de cliente distribuidor a la de mayorista. Es decir, el presente caso versa sobre una afectación al denunciante, consistente en reducir su margen de ganancia, que no implica una afectación al proceso competitivo. Lo contrario equivale a sostener que Gloria no puede cambiar la condición de sus distribuidores, ni finalizar sus relaciones comerciales, en tanto ello afectaría la rentabilidad de sus distribuidores.

(ii) El mercado de producto o servicio relevante no está definido únicamente por la leche evaporada, sino que también está compuesto por los productos sustitutos de esta, entre los que se encuentra la leche en polvo y la leche fresca.

(iii) El mercado geográfico relevante para el análisis de la supuesta posición de dominio de Gloria y FP debe incluir a las fuentes alternativas de aprovisionamiento, a costos razonables, en zonas aledañas a la Región Ucayali.

(iv) Al no existir barreras de entrada al mercado relevante tal como lo señaló Nestlé, es posible que otros productores de leche evaporada y sus sustitutos actúen como proveedores de productos para distribución de E&B. Prueba de ello es que E&B ha tenido la posibilidad de acceder a la distribución de otro productor (Nestlé), circunstancia que desvirtúa la existencia de una supuesta posición de dominio de Gloria. Asimismo, Laive S.A. (en adelante, Laive) podría ingresar a competir a este mercado.

(v) A Gloria y FP no les generó ningún beneficio adicional el terminar una relación comercial con un distribuidor, en la medida que existieron otros distribuidores. De esta forma, el escenario descrito por el denunciante según el cual FP retiró del mercado a E&B con el fin de incrementar los precios, perjudicando así a los consumidores, no se condijo con la realidad.

(vi) El mercado no se vio perjudicado por el retiro de E&B de la categoría de distribuidor, pues los precios no se han incrementado. Por lo contrario, el mercado se ha visto beneficiado, pues la demanda insatisfecha por E&B es actualmente atendida, en mejores condiciones, por los demás distribuidores existentes en el mercado. Del mismo modo, la competencia intermarca se ha visto beneficiada, en tanto E&B inició la distribución de productos de la marca Nestlé.

(vii) El cambio de condición de cliente distribuidor de E&B a la de cliente mayorista se sustentó en el incumplimiento por parte de esta de las obligaciones que le eran exigibles en su calidad de distribuidor y no con el fin de obtener mayores beneficios afectando la competencia. En particular, E&B incumplió con su obligación de abastecer a los minoristas ubicados en las periferias y aprovechó el descuento otorgado por ser distribuidor para entregar el producto a los mayoristas, tarea que no le correspondía.

(viii) Los contratos en los cuales se determinan condiciones con los distribuidores en el mercado de Ucayali son verbales. En ese sentido, no cuenta con las pruebas para demostrar que E&B se encontraba obligada contractualmente a abastecer a los minoristas en las periferias. Sin embargo, sería esta empresa quien tiene la carga de probar que sí cumplió con atender a dichos puntos de venta.

(ix) FP no competía con los distribuidores, pues estos últimos se encargaban de abastecer a los minoristas, mientras que FP abastecía a los mayoristas. Aún si hubiese existido relación de competencia, lo estipulado por el denunciante carece de objeto dado que Gloria no cambió la condición de MG. Incluso, dio a esta última la línea de leche que tenía E&B (Pura Vida).

5. El 26 de octubre de 2012, mediante el Informe Técnico 034-2012/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, Informe Técnico), la Secretaría Técnica de la Comisión emitió su opinión respecto al presente procedimiento y recomendó a la Comisión lo siguiente:

(i) Declarar fundada la denuncia de E&B contra Gloria y FP por la comisión de una infracción administrativa leve, consistente en un abuso de posición de dominio en la modalidad de cambio de condición de cliente distribuidor a la de cliente mayorista, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 y 10.2, literal h), del Decreto Legislativo 1034.

(ii) Sancionar a Gloria y a FP con una multa de 30 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) a ser asumida de forma solidaria por ambas empresas.

6. Mediante escrito del 22 de noviembre de 2012, FP y Gloria reiteraron los argumentos presentados a lo largo del procedimiento y, del mismo modo, añadieron los siguientes comentarios relacionados al Informe Técnico:

(i) El Informe Técnico no analiza si, con el cambio de condición de E&B, los mayoristas dejaron de contar con alternativas adecuadas para adquirir leche evaporada, ni si los consumidores siguen contando con las mismas opciones a un precio similar, es decir, no se evalúan los verdaderos efectos en el mercado afectado.

(ii) Sobre la graduación de la sanción señalaron lo siguiente:

– La diferencia de precios entre nivel mayorista y distribuidor no es un ingreso para FP o Gloria sino un sacrificio en sus ganancias, a cambio de que sus productos lleguen a las periferias.

– Si se hubiera querido ganar el diferencial de precios entre distribuidores y mayoristas, simplemente se hubiera eliminado la categoría de distribuidores o les hubiera ofrecido las mismas condiciones que a los mayoristas (subiendo los precios).

– Además, el volumen que se destinaba a E&B ahora se destina a MG, por lo que se sigue vendiendo el mismo volumen al mismo precio, solo que a otro agente económico.

– Gloria no ha presentado documentación sobre las zonas que se acordaron serían atendidas por E&B en las periferias ni registros de las actividades de supervisión de Gloria en estas áreas, porque no existen o no están disponibles.

7. El 4 de diciembre de 2012, la Comisión emitió la Resolución 051-2012/CLCINDECOPI mediante la cual declaró fundada la denuncia por E&B e impuso una multa a Gloria y FP de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) a ser asumida de forma solidaria por ambas empresas. Las razones en las que se basó su decisión fueron las siguientes:

(i) El mercado relevante es el de venta de leche evaporada a clientes distribuidores en la Región Ucayali.

(ii) Gloria ostentó posición de dominio en el mercado relevante durante el periodo investigado debido a las altas cuotas de mercado, las preferencias de los consumidores de la Región Ucayali por las marcas de Gloria, la existencia de capacidad instalada ociosa, y la integración vertical de sus actividades.

(iii) Se acreditó que FP cambió la condición de cliente distribuidor de E&B a la de cliente mayorista.

(iv) El mercado afectado es el de provisión de leche evaporada a clientes mayoristas en la Región Ucayali.

(v) Existió relación de competencia entre Gloria y E&B en la provisión a clientes mayoristas durante el periodo investigado. No existe un mecanismo para evitar que FP y los distribuidores operen como proveedores alternativos del mismo grupo de clientes mayoristas.

(vi) La existencia de competencia se verifica en que después de ocurrida la conducta denunciada, FP recuperó la cuota de mercado que había perdido en los meses anteriores a dicho cambio.

(vii) La exclusión de E&B del mercado afectado permitió a FP eliminar a un competidor en la provisión a clientes mayoristas que ofrecía menores precios y que había logrado obtener la preferencia de determinados clientes mayoristas, generando un perjuicio para la competencia y un beneficio para el agente dominante.

(viii) Gloria no acreditó que el cambio de condición de E&B de cliente distribuidor a mayorista se encuentre justificado comercialmente.

8. El 10 de enero de 2013, Gloria presentó un recurso de apelación contra la Resolución 051-2012/CLC-INDECOPI. Los principales argumentos en que basó su apelación y los cuales amplió en posteriores escritos fueron los siguientes:

(i) El mercado relevante definido por la Comisión debió haber incluido a la leche fresca, ya que los cuadros mostrados en la resolución evidencian que su participación en el consumo de leches industrializadas creció durante el período investigado. Asimismo, dado que la Comisión señala que deben de tomarse en cuenta las preferencias del consumidor, el nivel comercial debe ser no solo el de distribución, sino que debió haber incluido también a la comercialización. Además, la jurisprudencia utilizada por la primera instancia analiza la sustitución entre la leche fresca y en polvo y la leche fresca y la leche fresca UHT. Sin embargo, no se analizó la sustitución entre la leche fresca y la leche evaporada.

(ii) Los factores evaluados por la primera instancia no permiten concluir la existencia de posición de dominio.

(iii) La Comisión ha resuelto el caso mediante un análisis formalista, sin reparar que la supuesta restricción se ha dado a nivel intramarca, la cual muy excepcionalmente puede afectar el proceso competitivo. Más aún, considerando que luego de la conducta en cuestión E&B pasó a distribuir los productos de Nestlé, principal competidor de Gloria en la Región Ucayali, se fortaleció la competencia intermarca.

(iv) Gloria utilizaba un esquema de distribución dual en la Región Ucayali, lo cual quiere decir que, en paralelo, FP podía vender los mismos productos que E&B y MG. Esto es lícito y eficiente.

(v) La libertad de Gloria no se limita a la elección de un sistema de distribución dual, sino que cuenta con amplia libertad para modificarlo, incluso si ello genera inconvenientes a sus distribuidores independientes. De lo contrario, se podría llegar al absurdo de cuestionar como anticompetitiva cualquier decisión comercial en la cadena de distribución que implique cambios en la condición de los distribuidores, sus niveles de descuento o terminación de contratos con ellos; cuando en realidad no tiene efectos perjudiciales para los consumidores.

(vi) Ningún proveedor se compromete con sus distribuidores independientes a mantener su sistema de distribución invariable en el tiempo, como por ejemplo asegurar el nivel comercial de estos o incluso mantener relaciones comerciales con ellos.

(vii) La Comisión debió partir de la premisa de que la conducta era lícita e inocua para el mercado y no del supuesto inverso, esto es, que las denunciadas han incurrido en una infracción por no tener pruebas documentales que respalden su decisión.

(viii) La distribución dual es eficiente y pro competitiva al crear ahorros en los costos de distribución y en la mejora del producto. Gloria lo emplea para tener control sobre su propio canal de distribución y, parcialmente, sobre otros canales manejados por distribuidores.

(ix) En la distribución dual no existe una competencia real entre el proveedor y sus distribuidores independientes. Ello debido a que ambos no tienen intereses contrapuestos como ocurre entre competidores, sino que apunta a maximizar las ganancias en las ventas de los productos del fabricante frente al resto de marcas.

(x) Incluso si se considerase que sí hay competencia, esta sería una competencia intramarca, la cual solo adquiere importancia en la medida que impacte en la competencia intermarca. Esto, sin embargo, no ha sido evaluado en la resolución apelada, pues la Comisión ha basado su análisis únicamente en una supuesta restricción intramarca. En ningún momento se analiza qué ocurrió a nivel intermarca, vale decir si esta competencia se redujo o se incrementó, y si los consumidores se vieron afectados por la conducta imputada.

(xi) Incluso una reducción sustancial de la competencia intramarca, que no ha ocurrido en este caso, no es inconsistente con el fomento de la competencia intermarca y el bienestar de los consumidores. Era necesario que la Comisión no solo analice el impacto intramarca sino que pase al nivel intermarca, lo cual no ocurrió.

(xii) Los distribuidores independientes reciben el producto directamente de FP, por tanto es evidente que recupere su cuota de mercado si esta retira a unos de sus distribuidores. No existe sustento, más allá de la eficiencia, para que un proveedor restrinja su propio sistema de distribución, porque terminaría limitando su poder de mercado. Gloria no podría obtener mayor poder de mercado restringiendo la competencia intramarca.

9. El 11 de marzo de 2013, Gloria y FP solicitaron a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) el uso de la palabra para fundamentar su posición en una audiencia de Informe Oral.

10. El 6 de diciembre de 2013, Gloria presentó un informe acerca de la determinación y graduación de la sanción realizada por la Comisión. Los principales argumentos de dicho informe fueron los siguientes:

(i) Para el cálculo del beneficio extraordinario de FP, la primera instancia asumió que la empresa no habría incurrido en costos para llevar a cabo las ventas a los minoristas. De haber incluido los costos en su análisis, es probable que el beneficio habría resultado ser cero.

(ii) Es un error considerar trece meses para calcular el beneficio ilícito, en tanto FP únicamente vendió directamente a mayoristas durante un mes, luego de lo cual fue MG quien se encargó de dichas ventas.

(iii) No se sustentó que la probabilidad de detección ascendiera a 0.75. La conducta era fácil de detectar a través de pruebas directas, por lo que dicha probabilidad debería ascender a 1.

(iv) En el supuesto negado de que la multa base fuera positiva, no se aplicaron correctamente los factores agravantes y atenuantes.

a. En cuanto a la modalidad y alcance de la conducta, la Comisión no acredita que la competencia se haya restringido por la conducta, en tanto E&B no dejó de abastecer a los mayoristas, pues pasó a distribuir leche evaporada Nestlé, lo cual elevó la competencia. Los clientes mayoristas tampoco vieron reducidas sus posibilidades, puesto que MG reemplazó, luego de un mes, a E&B y ello no involucró un incremento a los precios pagados por los mayoristas.

b. En relación con el mercado afectado, este no estaría constituido por la venta de leche evaporada a clientes mayoristas en la Región Ucayali, pues la restricción se habría limitado a una marca de leche (Pura Vida).

c. Se penalizó el mero ejercicio del derecho de defensa de Gloria al plantear justificaciones que no pudo respaldar con la información requerida por la Comisión.

11. El 13 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Informe Oral con la participación de las denunciadas.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

12. Luego de revisar el expediente y conforme a los antecedentes expuestos, a criterio de esta Sala, deberá determinarse lo siguiente:

(i) Si el mercado relevante fue correctamente delimitado por la Comisión;
(ii) si Gloria mantenía una posición de dominio en el mercado durante el período investigado; y,
(iii) si el cambio de cliente distribuidor a cliente mayorista constituye un abuso de posición de dominio y, de ser el caso, si corresponde imponer una sanción a FP y Gloria y dictar medidas correctivas.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Marco conceptual

III.1.1 El abuso de posición de dominio

13. El Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, proscribe toda conducta que atente contra la libre competencia. Así, el artículo 1 de esta norma establece que la finalidad de la ley es prohibir y sancionar las conductas que atentan contra el proceso competitivo, y que por ende, afectan la eficiencia económica en los mercados6.

14. El artículo 10.1 de la norma en mención7 señala que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

15. Asimismo, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas8 señala que, en general, el abuso de posición de dominio consiste en aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado (efecto exclusorio) por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

16. En este sentido, la norma citada establece que los supuestos de abuso de posición de dominio solo podrán consistir en conductas de efecto exclusorio. Un abuso de posición de dominio constituye una práctica exclusoria que afecta directamente la dinámica de la competencia, en la medida que impide el acceso de competidores del dominante al mercado o dificulta su permanencia en él.

17. En particular, la Sala ha establecido que la exigencia de probar el carácter exclusorio de las prácticas de abuso de posición de dominio implica distinguir aquellas prácticas que buscan mantener la participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al mercado de competidores reales o potenciales, de aquellas prácticas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado. Las primeras se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran aquellas relacionadas con los procesos de maximización de beneficios de los agentes económicos9, pudiendo incluso resultar en precios que puedan ser denominados como “excesivos” pero que no presentan incidencia sobre el proceso competitivo10.

18. Sobre la importancia del efecto exclusorio, a manera de ejemplo, en la Resolución 611-2013/SDC-INDECOPI, la Sala declaró que no se encontraron indicios razonables para sostener que Petroperú S.A. haya podido obtener beneficios o generado perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En el mencionado caso, la Sala determinó que la empresa denunciante, Llama Gas S.A., no tuvo una relación de competencia directa o indirecta con el presunto dominante, pues dicha empresa se encargaba principalmente del envasado de GLP y la venta minorista del mismo, mientras que Petroperú S.A., por su parte, se dedicaba al suministro y la venta mayorista de GLP. En esa medida, las prácticas realizadas por Petroperú S.A. no excluían a algún rival actual o potencial, directo o indirecto del mercado.

19. Por otro lado, se encuentra el caso que dio lugar a la Resolución 9302011/SC1-INDECOPI por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato por parte de Deprodeca S.A.C. (en adelante, Deprodeca) contra Super Star S.R.L. En el mencionado procedimiento, la Sala estableció que para que se produzca un abuso de posición de dominio, es necesario que la conducta denunciada genere un efecto exclusorio. En este sentido, se verificó que pese a que Deprodeca ostentó la exclusividad en la distribución de productos de Gloria en Moquegua, al no presentarse una relación de competencia con el denunciante -una empresa mayorista- no era posible que se genere un efecto exclusorio en perjuicio del denunciante como consecuencia de la conducta denunciada.

20. De acuerdo con el artículo 10.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados como prohibiciones relativas, al amparo del artículo 9 de dicha norma, debiéndose probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Por ello, la autoridad de competencia también deberá evaluar las justificaciones alegadas por las denunciadas y sopesar sus efectos positivos y negativos sobre el proceso competitivo.

21. La prohibición relativa demanda que para la configuración de la infracción, no solo es necesario verificar la ejecución de la conducta imputada, sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente) sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, la conducta debe generar una lesión efectiva (daño concreto) o calificar como una conducta idónea que amenace con generar efectos nocivos sobre la competencia y el bienestar de los consumidores (daño potencial) que sobrepase los beneficios de la conducta, para que sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia.

22. En este sentido, los requisitos concurrentes para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

(i) Definir el mercado relevante;
(ii) Determinar si alguna de las partes denunciadas ostenta posición de dominio en el mercado relevante;
(iii) Establecer si la conducta denunciada se encuentra acreditada;
(iv) Ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las justificaciones basadas en eficiencias pro competitivas derivadas de la conducta bajo análisis; y,
(v) Verificar si el supuesto infractor obtuvo beneficios y causó perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio).

23. El presente procedimiento, al ser uno de abuso de posición de dominio, requiere analizar las consecuencias de la práctica denunciada sobre los mercados afectados en el mismo o distintos niveles productivos, a nivel intramarca e intermarca.

24. La competencia intermarca hace referencia a la competencia entre las marcas de productos provistos por distintos agentes económicos. En contraste, la competencia intramarca se refiere a la competencia de los distribuidores, mayoristas y minoristas con relación a una marca específica de un producto de un determinado fabricante. En ambos tipos de competencia, pueden darse relaciones contractuales que generen beneficios (como los servicios postventa, la estandarización de la calidad, entre otros) o perjuicios sobre el proceso competitivo (derivados de la exclusividad en la comercialización, sistemas de descuentos exclusorios, entre otros).

25. En este contexto, resulta importante desarrollar a continuación el alcance de la figura de restricciones verticales, pues estas últimas pueden tener efectos en la competencia intramarca y/o intermarca.

III.1.2 Restricciones verticales

26. Las restricciones verticales se definen como aquellos acuerdos o convenios entre empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de producción, que restringen las condiciones bajo las cuales los contratantes pueden comprar, vender o revender un bien o servicio. En esa medida, las restricciones verticales son capaces de generar efectos intramarca, producto de la competencia dentro de la misma marca, o intermarca, es decir, como consecuencia de la competencia entre marcas distintas.

27. En el ámbito de la Unión Europea, las Directrices referidas a las Restricciones Verticales establecen sobre el particular lo siguiente: “Los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios”.

28. Conforme a las mencionadas Directrices, las restricciones verticales pueden generar consecuencias negativas para el mercado, tales como:

(i) la exclusión de otros proveedores o compradores mediante el incremento de barreras de acceso al mercado;
(ii) reducción de la competencia intermarca entre los agentes que operan en un mercado, además de la facilitación de conductas colusivas (explícitas o tácitas) entre proveedores o compradores;
(iii) reducción de la competencia intramarca entre distribuidores de la misma marca; y,
(iv) creación de obstáculos para la integración de mercados (de ser el caso).

29. Los principales tipos de restricciones verticales se han clasificado según grupos que se describen a continuación:

(i) Marca única: Dentro de este se incluyen a los acuerdos que tienen como objeto obligar al comprador a concentrar sus adquisiciones de todo o buena parte de un producto determinado, en un único proveedor o productor. Los riesgos para la competencia derivados de este grupo de restricciones son: (i) la exclusión de competidores proveedores (reales o potenciales), (ii) la facilitación de acuerdos colusorios entre proveedores en caso de uso acumulativo y (iii) en el caso que el comprador sea un minorista, una pérdida de competencia intermarca a nivel de consumidor final.

(ii) Distribución limitada: Bajo este grupo se incluyen a los acuerdos cuya principal característica consiste en que un determinado productor venda su producto a un solo o un reducido número de compradores. Los principales efectos negativos que se pueden atribuir a este grupo de conductas son que: (i) imposibilita que algunos compradores puedan adquirir el producto o insumo relevante directamente del fabricante; (ii) facilita los acuerdos colusorios entre proveedores o distribuidores, al limitar el número de minoristas; y, (iii) reduce la competencia intramarca al reducirse el número de distribuidores que ofrecen el producto.

(iii) Mantenimiento de precio de reventa: En este grupo se incluyen los acuerdos que tienen como característica obligar al comprador (mayorista o minorista) a no revender un determinado producto por debajo o por sobre un precio establecido por el proveedor (por ejemplo, los acuerdos de precios de reventa fijos, recomendados, etc.). Los principales efectos negativos atribuidos a esta clase de acuerdos son: (i) la reducción de la competencia intramarca entre distribuidores y (ii) una mayor transparencia de precios que facilite la colusión horizontal entre fabricantes o distribuidores.

(iv) Compartimiento de mercado: En este grupo se incluyen a los acuerdos verticales mediante los cuales se restringe la posibilidad de abastecimiento o reventa de un comprador con relación a un producto específico en un determinado ámbito geográfico. Los principales efectos anticompetitivos de esta clase de acuerdos radican en que se limite la competencia intramarca, que puede coadyuvar a que el proveedor compartimente el mercado y obstaculice la integración del mismo.

30. Los acuerdos verticales por lo general se encuentran orientados a generar eficiencias, principalmente en lo referente a la competencia en factores distintos del precio, motivo por el cual en cada caso concreto deben analizarse sus eventuales efectos anticompetitivos en el mercado. Sobre este particular, se ha sostenido que:

“La colaboración entre empresas que se encuentran en distintos niveles de la cadena de producción a través de acuerdos verticales, supone muchas veces un mejor uso y optimización de los recursos, lo que se traduce en ocasiones en una mejora del sistema de producción y distribución del bien y servicio, en un incremento en las prestaciones a favor del consumidor e incluso en ocasiones en una reducción del precio del producto final. Con estos acuerdos o prácticas, las empresas partícipes incrementan su confianza mutua, se coordinan y adaptan a las necesidades recíprocas y como resultado bajan sus costes y aumentan la calidad del producto y del nivel de prestaciones.”20

(Subrayado añadido)

31. Al respecto, las Directrices de la Unión Europea han consignado un listado no taxativo de aquellas eficiencias o justificaciones más comunes para la celebración de acuerdos restrictivos verticales, entre las que se encuentran las siguientes:

(i) Solución de los problemas de “parasitismo” (Free rider): Mediante un acuerdo de distribución exclusiva, por ejemplo, se puede evitar que un distribuidor se aproveche de las actividades de promoción realizadas por un competidor. Si un minorista invierte en servicios de preventa de una marca específica a efectos de incrementar su demanda por parte de los consumidores, se espera lógicamente que tenga un interés de evitar que otro minorista realice ventas aprovechándose de una inversión en la que no ha contribuido21.

(ii) Apertura e ingreso a nuevos mercados: El ingreso a un nuevo mercado geográfico puede requerir que el distribuidor realice “inversiones iniciales” específicas para introducir la marca. En tal sentido, con el fin de incentivar dichas inversiones, el productor puede otorgar una protección especial mediante una exclusividad territorial, permitiéndole a su distribuidor que fije un precio elevado temporalmente a efectos de recuperar sus inversiones.

(iii) Parasitismo de certificado: En determinados mercados, algunos minoristas tienen la reputación entre los consumidores de ofrecer productos de “calidad”, por lo que en un inicio si los productores no fuesen capaces de restringir sus ventas a través de dichos minoristas, podría ocurrir que el producto en cuestión no se oferte en el mercado o fracase su proceso de introducción.

(iv) Problema de cautividad: Este caso se presenta cuando un proveedor o un comprador deben realizar inversiones destinadas a un cliente específico de tal manera que no comprometería su capital en la realización de tales inversiones si previamente no consigue celebrar un acuerdo de suministro exclusivo que asegure la recuperación de su inversión.

(v) Economías de escala en la distribución: Este caso se observa cuando un fabricante debe restringir la reventa de su producto en un número reducido de distribuidores, de tal manera que pueda alcanzar economías de escala y, por ende, lograr un precio minorista reducido.

32. Un ejemplo de lo señalado lo constituyen los acuerdos verticales no relacionados con la fijación de precios, como en el caso Continental T.V., Inc.
v. GTE Sylvania, Inc. 433 U.S. 36, (1977), en donde se tomó en cuenta que si bien la distribución exclusiva en determinadas zonas impuestas por el fabricante restringía la competencia intramarca, promovía con ello la competencia intermarca. El establecimiento de zonas exclusivas incentivó a los distribuidores a invertir en mejores servicios que permitieron posicionar la marca del producto frente a la del competidor, logrando así una ventaja competitiva.

33. Respecto a las conductas relacionadas con restricciones verticales referentes a la fijación de precios, desde el caso Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., (2007), estas han pasado a ser analizadas como prohibiciones relativas y no como prohibiciones absolutas. La Corte Suprema de los Estados Unidos anuló lo estipulado en el caso de Dr. Miles, señalando que los efectos pro competitivos del mantenimiento de precio mínimo de reventa pueden superar al daño causado por la conducta anticompetitiva. El criterio de ilegalidad per se de una conducta se reservó para acuerdos en los que siempre o casi siempre se causen daños sobre la competencia, manifestándose una vez más la necesidad de realizar un balance de los efectos pro y anti competitivos de la conducta.

34. Pese a la existencia de justificaciones basadas en la eficiencia económica, las restricciones verticales también tienen la capacidad de generar efectos negativos sobre la competencia en aquellos casos en que una o ambas partes del acuerdo ostentan posición de dominio en algunos de los mercados relacionados27. En tal sentido, las Directrices de la Unión Europea sobre Restricciones Verticales establecen lo siguiente28:

(6) En la mayoría de las restricciones verticales sólo pueden surgir problemas si la competencia intermarca es insuficiente, es decir, si existe un cierto grado de poder de mercado por parte del proveedor o el comprador, o de ambos. Por lo general, las restricciones verticales son menos perniciosas que las horizontales y pueden proporcionar un margen sustancial para eficiencias.

(…)

(96) Las consecuencias negativas para el mercado que se pueden derivar de las restricciones verticales que la normativa de competencia de la UE pretende evitar son las siguientes:
i) exclusión contraria a la competencia de otros proveedores u otros compradores poniendo obstáculos a la entrada o a la expansión; ii) relajación de la competencia entre el proveedor y sus competidores o facilitación de la colusión entre estos proveedores, a menudo mencionada como reducción de la competencia intermarca39; iii) relajación de la competencia entre el comprador y sus competidores o facilitación de la colusión entre estos competidores, a menudo mencionada como reducción de la competencia intramarca, si afecta a la competencia de los distribuidores por razón de la marca o producto del mismo proveedor; iv) creación de obstáculos a la integración de mercados, entre los que se incluyen, sobre todo, las limitaciones a la libertad de los consumidores para adquirir bienes o servicios en el Estado miembro de su elección.

(…)

(98) En un mercado en el que los distribuidores individuales distribuyen la marca o marcas de un único proveedor, una reducción de la competencia entre los distribuidores de la misma marca llevará a una reducción de la competencia intramarca entre estos distribuidores, pero puede no tener un efecto negativo en la competencia entre los distribuidores en general. En tal caso, si la competencia intermarca es feroz, es poco probable que una reducción de la competencia intramarca tenga efectos negativos para los consumidores.

(135) En caso de que el acuerdo se refiera al suministro de un producto final en el nivel mayorista, la probabilidad de que aparezcan problemas de competencia por debajo del nivel de posición dominante depende en gran medida del tipo de actividad mayorista y de los obstáculos a la entrada en este nivel. No hay un riesgo real de exclusión cuando fabricantes competidores pueden organizar fácilmente sus propias actividades mayoristas. Si los obstáculos a la entrada son o no escasos es cuestión que en parte depende del tipo de actividad mayorista, es decir, de si los mayoristas pueden o no operar con eficiencia únicamente con el producto contemplado en el acuerdo (por ejemplo, helados) o si es más eficaz operar con toda una gama de productos (por ejemplo, alimentos congelados). En este último caso, para el fabricante que vende sólo un producto no es eficiente establecer sus propias actividades mayoristas. En este caso pueden aparecer efectos anticompetitivos. También pueden aparecer problemas de efecto acumulativo si varios proveedores vinculan a la mayoría de los mayoristas disponibles.

(Subrayado añadido, nota al pie no incluida)

35. Los párrafos precedentes ratifican la postura de analizar cada caso de manera independiente, considerando el poder de mercado de las empresas bajo análisis. De lo contrario, no habría límite alguno a la intervención del derecho de la competencia en las decisiones empresariales, pudiendo afectarse seriamente la eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores.

36. Para ilustrar lo mencionado, en el caso Levi Strauss & Co. v. Federal Trade Commission et al. (1977), se ordenó a la empresa suspender su política de establecimiento de precios mínimos sobre sus jeans. La consecuencia fue que durante la década de 1980 las ventas de la empresa disminuyeron, debido a la pérdida de prestigio de la marca Levi’s y el ingreso de otras marcas reconocidas al mercado, como Calvin Klein, Gloria Vanderbilt o Jordache, las cuales capturaron parte del mercado de jeans exclusivos que antes era atendido por Levi’s.

37. En el caso antes citado, la restricción vertical estuvo orientada a brindar servicios que permitían que la marca de Levi Strauss pudiera atender al mercado de jeans exclusivos. La prohibición de dicha restricción afectó a la marca Levi’s y consecuentemente a sus ventas. En ese caso no se evidenció cómo la restricción vertical produjo daños sobre la competencia o los consumidores, toda vez que se basaba en principios de eficiencia económica. El ingreso de nuevas marcas, que buscaban atender la demanda que Levi’s había dejado desatendida, reveló la ausencia de efectos anticompetitivos tanto sobre la competencia como sobre el bienestar de los consumidores.

38. Por lo antes expuesto, la Sala considera que las restricciones verticales con efectos intramarca y/o intermarca pueden afectar el proceso competitivo en tanto no se justifiquen en eficiencias que puedan superar a los posibles efectos anticompetitivos producidos por las restricciones.

39. Corresponde a continuación determinar la forma en que se desarrolla el proceso competitivo en el caso en cuestión.

III.1.3 La distribución dual

40. En el presente caso, el cambio de categoría de cliente distribuidor a cliente mayorista se da en el marco de un esquema de distribución dual. Este tipo de sistema de distribución consiste en un esquema de integración vertical donde el productor o fabricante realiza una doble función. Por un lado, produce y vende a los distribuidores y, por el otro, compite con estos en la provisión de los productos a mayoristas y minoristas.

41. Sullivan y Hovenkamp señalan lo siguiente respecto al sistema de distribución dual:

“Un sistema de distribución dual es uno en el cual el fabricante (proveedor) funciona en el mismo nivel en el mercado que sus distribuidores al mismo tiempo que se desempaña como proveedor. El fabricante así opera en dos niveles separados de competencia, enfrentando dos fuerzas competitivas separadas – una inter-marca (a nivel de fabricante) y otra intra-marca (a nivel
distribuidor).”

42. Asimismo, Hovenkamp señala que en estos casos cualquier utilidad ganada en el nivel de distribución podría también ser ganada en el nivel de producción de la empresa dominante. Es decir, como cualquier agente económico racional, el fabricante puede decidir contratar a distribuidores independientes, mientras que mantiene la distribución propia, siempre que tal sistema de distribución le permita reducir los costos de distribución y/o aumentar sus ventas. Por ejemplo, el uso de distribuidores independientes le puede ayudar a cubrir zonas que para el fabricante resultaría costoso llegar, o administrar un canal dirigido a un público objetivo respecto al cual el distribuidor independiente tenga mayor experiencia. En otras palabras, en un sistema de distribución dual se pueden generar importantes eficiencias, beneficiando a los consumidores.

43. Sin embargo, como se ha señalado, en un sistema de distribución dual el fabricante enfrenta dos niveles separados de competencia (intramarca e intermarca), por lo que es posible que en este sistema de distribución se implementen mecanismos que restrinjan la competencia intramarca y/o intermarca.

44. En tal sentido, la Sala resalta la importancia de evaluar la afectación de la competencia intramarca e intermarca producidas por acuerdos implementados en un sistema de distribución dual, sopesando los efectos positivos y negativos que surjan o puedan surgir sobre la competencia intramarca y/o intermarca.

45. En el presente caso, el cambio de categoría de E&B, de distribuidor a mayorista, se configura como una restricción vertical. Es decir, el abuso de posición de dominio denunciado se produce en el marco de una integración vertical, a través de una conducta que involucra a agentes económicos ubicados en distintos niveles de la cadena de producción – comercialización (Gloria y FP) y que realizan actividades complementarias. En esa medida, el cambio de categoría de un distribuidor (E&B) a un nivel inferior (“aguas abajo”) de la cadena de comercialización, impone una condición sobre cómo distribuir el producto relevante.

46. El supuesto abuso de posición de dominio denunciado consistió en que el distribuidor regional (FP), integrado verticalmente con la empresa dominante (Gloria), asumió la distribución de leche evaporada a mayoristas en la Región Ucayali, excluyendo a un distribuidor independiente (E&B) del mercado relevante.

47. En efecto, Gloria y FP están sujetas al control33 de un mismo conjunto de personas naturales34 y que de conformidad con lo dispuesto por las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, aprobadas mediante Resolución SBS 5780-2015 de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP35, ambas empresas forman parte del mismo grupo económico. En consecuencia, actúan como un solo y único agente económico en el mercado.

48. En esa medida, dado que Gloria y FP pertenecen al mismo grupo económico, la conducta en cuestión debe ser analizada como un caso de abuso de posición de dominio. En particular, al ser FP la distribuidora de Gloria para la Región Ucayali, se entiende que ambas se encuentran operando como un grupo económico en el mismo mercado. En el siguiente gráfico se muestran a los agentes económicos que participan en las cadenas de producción, distribución y comercialización, en el periodo previo a la realización de la conducta.

Gráfico N° 1
Estructura del mercado en la Región Ucayali, hasta marzo 2009

Elaboración: ST-SDC

49. Del gráfico anterior se observa que tanto Gloria como FP actúan en distintos niveles de la cadena productiva (producción y distribución, respectivamente). Esta estructura de mercado permite identificar que la conducta denunciada potencialmente podría involucrar distintas etapas del proceso productivo en el que operan las denunciadas. Así, con la finalidad de tomar en cuenta los beneficios y/o perjuicios de la conducta denunciada, corresponde evaluar los posibles efectos pro o anticompetitivos sobre otros mercados además del mercado relevante. Para ello, se debe determinar el mercado o los mercados afectados.

50. Conforme a lo expuesto, corresponde a continuación determinar, en el caso concreto, el mercado relevante y analizar si alguna de las empresas imputadas ostenta posición de dominio; posteriormente, se evaluarán las justificaciones presentadas por las imputadas y se hará un balance entre la finalidad restrictiva y las eficiencias pro competitivas derivada de la conducta en los mercados afectados, conforme a los términos y finalidades de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

III.2. El mercado relevante

51. La delimitación del mercado relevante se encuentra estrechamente asociada al concepto de posición de dominio, toda vez que será en el ámbito de un mercado en particular que un agente económico determinado gozará de posición dominante36. Al respecto, el artículo 6.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que el mercado relevante está compuesto por un bien o grupo de bienes determinados y un ámbito geográfico donde se comercializarán dichos bienes37.

52. El mercado de producto relevante38 incluye a todos aquellos bienes y servicios que los demandantes consideran sustitutos o intercambiables entre sí39 en función de sus características, precio, calidad, usos y otras condiciones inherentes al producto40. Así, anteriormente se ha sostenido que:

“El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores. Ello implica determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a las que puede acudir el consumidor o usuario en el corto plazo si el precio del producto o servicio se incrementa en un monto significativo41.”

53. De otro lado, el mercado geográfico42 relevante está delimitado por las áreas o espacios geográficos donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante ya delimitado. Esto se mide en función de las restricciones que tendrían tanto los productores de otras zonas geográficas para trasladar sus productos a donde se encuentran los clientes, como a las limitaciones que enfrentan los propios consumidores para acceder a las otras áreas donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento43, debiendo evaluarse entre otros factores los costos de transporte y las barreras al comercio.

III.2.1 Mercado de producto relevante

54. En el presente caso, E&B señaló que el mercado de producto o servicio relevante estaría constituido por la comercialización de productos de Gloria, siendo el más importante la leche evaporada. Por otra parte, FP y Gloria indicaron que el mercado de producto o servicio estaría constituido no solo por la leche evaporada, sino también por la leche en polvo y la leche fresca UHT, en la medida que serían sustitutos44.

55. En la resolución apelada, la Comisión concluyó que el mercado de producto o servicio relevante es el de venta de leche evaporada a clientes distribuidores. Para llegar a dicha conclusión, se basó en aspectos tales como el consumo por tipo de leches industrializadas, las preferencias de los consumidores y los precios.

56. Respecto al consumo por tipo de leches industrializadas, la Comisión señaló que en el período 2007-2010, según información de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) y el Ministerio de Agricultura y
Riego (Minagri), el nivel de consumo de leche evaporada respecto al total de leches industrializadas se ubicó entre 86% y 92%; nivel superior al de la leche fresca UHT y al de la leche en polvo.

57. En relación con las preferencias de los consumidores, la Comisión tomó información de un estudio de 2002 del Minagri que consistió en encuestas respecto a los niveles de preferencia para el consumo de leche y sus razones, según estrato social para Lima Metropolitana. A través de estas, la Comisión sustentó la preferencia de los consumidores por la leche evaporada.

58. Sobre los precios de venta, la primera instancia presentó la evolución de los precios promedio ponderados trimestrales al consumidor en Lima Metropolitana de leche evaporada y leche fresca, ambos en soles por litro de leche fluida, sobre la base de la información del INEI. Así, identificó que la diferencia de precios entre ambos productos se ubicó entre el 8.0% y el 19.4%, entre los años 2007 y 2010.

59. Sobre estos puntos, las apelantes han señalado que, en primer lugar, la mayor participación de mercado de un producto no implica que este carezca de sustitutos adecuados. En particular, señalan que la Comisión no tomó en cuenta la tendencia creciente de la participación de la leche fresca dentro del consumo de leches industrializadas, la cual pasó de 8.9% en 2007 a 14.5% en 2010, reduciéndose proporcionalmente la participación de la leche evaporada. A criterio de las apelantes, este hecho implicaría que la leche fresca es un sustituto de la leche evaporada.

60. En segundo lugar, indicaron que las preferencias de los consumidores, si bien son un indicador importante, solo constituyen el punto de partida en el análisis. La alta preferencia de los hogares por la leche evaporada no constituye evidencia suficiente para concluir, por sí sola, que la sustituibilidad con la leche fresca es inexistente.

61. En tercer lugar, las apelantes argumentan que el amplio rango que separa sistemáticamente los precios de ambos tipos de leche no debería ser tomado como un indicador de baja sustituibilidad. A su criterio, este hecho solo refleja que ambos bienes no son homogéneos y que la Comisión ha usado erróneamente este elemento como sinónimo de bajo grado de sustituibilidad.

62. Finalmente, las recurrentes advierten que la jurisprudencia utilizada por la primera instancia analiza la sustitución entre la leche fresca y en polvo y la leche fresca y la leche fresca UHT. Sin embargo, no se analizó al respecto la sustitución entre la leche fresca y la leche evaporada.

63. En función de lo expuesto, la Sala considera que los puntos antes señalados deben de ser analizados en conjunto para poder evaluar el grado de sustitución entre productos y así determinar el mercado relevante. De esa forma, considerando el grado de presiones competitivas que un producto pueda imponer sobre otros, se podrá delimitar el mercado relevante de producto.

64. Conforme establece la ley de competencia, para la correcta definición del mercado de producto relevante es necesario tomar en cuenta todos los posibles sustitutos con los que el bien analizado pueda contar.

65. Sin embargo, no todos los bienes existentes en el mercado presentan el mismo grado de sustitución con el bien analizado. Dicho grado de sustitución variará en función de las presiones competitivas que los otros bienes del mercado impongan sobre el bien analizado. El documento de la OECD sobre definición de mercado relevante en casos de competencia evidencia este hecho:

“(…) un mercado relevante definido apropiadamente delinea el área en donde se produce la competencia, es decir, separa las fuerzas competitivas activas de aquellas que se encuentran pasivamente operando en el entorno. La acción competitiva que ocurre al interior de un mercado relevante apropiadamente definido se encuentra separada del resto de la economía, al menos en la medida que esta pueda llevar a precios distintos.”

(Traducción libre)

66. En otras palabras, para que un bien pueda ser considerado como sustituto y sea incluido en el mercado relevante, debe de ejercer algún tipo de presión competitiva sobre el bien analizado. Con dicha finalidad, se tienen que analizar las presiones competitivas que ejercen otros bienes o competidores, es decir la sustituibilidad de la demanda y de la oferta.

67. La sustituibilidad de la demanda hace referencia a las presiones competitivas que enfrenta una empresa cuyos clientes decidan redirigir su consumo hacia otros productos considerados como sustitutos, en respuesta a un incremento de sus precios, por sus: (i) características técnicas y patrones de consumo; (ii) preferencias; o, (iii) precios.

68. Para establecer qué bienes constituyen sustitutos de la leche evaporada por el lado de la demanda, deben tomarse en cuenta los puntos señalados en el párrafo anterior. Sobre el particular, debe considerarse que la leche evaporada es el producto lácteo de mayor comercialización, seguido por la leche fresca (UHT) y la leche en polvo. No obstante, existen otros tipos de leche, como la leche fresca pasteurizada, diferenciándose cada una por los procesos realizados para la extracción del agua de la leche.

69. La leche evaporada es aquella que se obtiene mediante la eliminación parcial del agua de la leche por calor o por cualquier otro procedimiento que permita obtener un producto con la misma composición y características. Tiene un tiempo de vida útil aproximado de nueve (9) meses. La leche fresca (UHT) es el producto homogeneizado que ha sido sometido durante dos a cuatro segundos a una temperatura entre 130ºC y 150ºC, mediante un proceso térmico de flujo continuo, inmediatamente enfriado a menos de 32ºC y envasado bajo condiciones asépticas en envases estériles y herméticamente cerrados. Tiene un tiempo de vida útil aproximado de seis (6) meses. La leche pasteurizada es elaborada a partir de 100% leche fresca, sin adición de leche en polvo, reconstituyentes químicos, preservantes o grasas vegetales. Tiene un tiempo de vida útil aproximado de doce (12) a catorce (14) días. La leche en polvo es el producto que se obtiene por la eliminación casi total del agua de la constitución de la leche.

70. Sobre la base de las diferencias en los procesos de producción, se puede inferir que existen otros bienes con características similares, que potencialmente podrían calificar como sustitutos. En el siguiente cuadro se muestra el consumo aparente de los distintos tipos de leches
industrializadas.

Cuadro N° 1
Consumo aparente de leches industrializadas
(en miles de litros y porcentajes)

Fuente: Minagri, Estadística Agroindustrial, 2007 – 2010. El consumo aparente se obtiene como la suma de la producción local más las importaciones menos las exportaciones. Para ver el detalle entrar a http://siea.minag.gob.pe/siea/?q=estadistica-agroindustrial. Fecha de última visita: 26 de octubre de 2015. Elaboración: ST-SDC

71. Del cuadro anterior se aprecia que durante los años 2007 y 2010, los niveles de consumo aparente de leche evaporada, leche fresca y leche en polvo registraron consumos promedio de 87.21%, 12.38% y 0.4%, respectivamente respecto al consumo total de leches. Lo anterior indica que, a nivel nacional, el consumo de leche evaporada se constituyó como el mayor por más del 87% de la población, en promedio, durante el período analizado.

72. Por otra parte, sobre las preferencias de los consumidores, el estudio del Minagri denominado “Estudio del Mercado de Carne de Res y Productos Lácteos en Lima Metropolitana y Huancayo – Proyecto Zac Canipaco” permite analizar las preferencias de los consumidores en Lima Metropolitana, según estrato social.

73. De manera previa al análisis de los resultados del estudio del Minagri, cabe señalar que a pesar de ser un estudio aplicado a una región distinta a la analizada, puede tomarse como un referente válido. La razón radica en que el mencionado estudio se realizó para otra región del Perú y puede ser tomado como válido en la medida que todas las regiones mantienen patrones de consumo similares, con algunas diferencias menores. En esa misma línea, los resultados del estudio del Minagri se muestran a continuación.

Cuadro N°2
Nivel de preferencias de leche según estrato social, Lima Metropolitana

Fuente: Minagri. Dirección General de Promoción Agraria (2002). “Estudio de
Mercado de Carne de Res y Productos Lácteos en Lima Metropolitana y Huancayo
– Proyecto Zac Canipaco”. Disponible en:
http://www.planeamientoygestion.com.pe/consultoria/images/stories/herramientas/m ercado/8_Estudio_mercado_lacteos_%20res.pdf. Fecha de última visita: 26 de octubre de 2015. Elaboración: ST-SDC

74. Del cuadro anterior se puede apreciar que las preferencias promedio por la leche evaporada, fresca, pasteurizada y en polvo fueron de 62.2%, 17.02% 4.62% y 6.74%, respectivamente. Es decir, para la mayoría de las personas en cada estrato del estudio, la leche evaporada fue preferida por encima del resto.

75. Finalmente, para el análisis de los precios, debe tomarse en cuenta que por un lado, de los cuadros sobre el consumo aparente (Cuadro N° 1) y preferencias (Cuadro N° 2), la leche fresca ha sido en ambos casos la segunda de mayor consumo y mayor preferencia, por parte de los consumidores. En esa medida, para el análisis de los precios de los distintos tipos de leches industrializadas se utilizará la información de la leche evaporada y de la leche fresca únicamente. En particular, en el Cuadro N° 3 se aprecia la evolución de los precios de estos dos tipos de leches de manera trimestral desde inicios del 2007 hasta finales del 2010, así como también la diferencia entre ambos.

Cuadro N°3
Precios promedio trimestrales al consumidor de Lima Metropolitana de leche evaporada y leche fresca

Fuente: Minagri. Sistema Integrado de Estadísticas Agrarias, 20072011. Disponible en http://siea.minag.gob.pe/siea/?q=anuarioabastecimiento-mayorista. Fecha de última visita: 26 de octubre de 2015.
Elaboración: ST-SDC

76. La información presentada permite mostrar que la diferencia de precios pasa de 8.2% en el primer trimestre del año 2007 a 14% en el último trimestre del mismo año. Más aún, del mismo cuadro se observa que la diferencia en precios no es inferior a 10% sino hasta el segundo trimestre de 2011. Para analizar al detalle dicha diferencia de precios y sus implicancias sobre la determinación de la sustituibilidad de la demanda, se suele utilizar el test del monopolista hipotético.

77. El test del monopolista hipotético constituye la herramienta conceptual de mayor uso al momento de definir mercados relevantes. La Office of Fair Trading señala específicamente que:

“(…). No resulta necesario que todos los consumidores, ni siquiera la mayoría, sustituyan entre productos. La cuestión es si el volumen de compras potencialmente perdido es suficiente para prevenir que para un monopolista hipotético resulte rentable mantener los precios entre un 5% y un 10% por encima del nivel competitivo”

(Traducción libre).

78. En otras palabras, el hecho que un monopolista hipotético pueda incrementar el precio del bien que produce o comercializa entre un 5% y un 10% sin que su rentabilidad se vea afectada, implica que no enfrenta presiones competitivas y que el mercado relevante de producto estaría compuesto por ese único bien que produce. Si ante estos aumentos permanentes en los precios del bien analizado, los consumidores no redirigen su consumo al bien alternativo candidato a sustituto, esto significa que dicho bien no representa una presión competitiva para el bien analizado, con lo cual no podría ser considerado como un sustituto adecuado.

79. Si existiese una única empresa en control de toda la leche evaporada (un monopolista hipotético) que pudiese sostener de manera permanente incrementos pequeños pero significativos de precios, de entre 5% y 10%, dicho monopolista continuaría repitiendo este proceso hasta que ya no resulte rentable ejecutar tal acción.

80. La información del Cuadro N° 3 revela que para los agentes económicos que comercializaron leche evaporada entre el cuarto trimestre de 2007 y el primer trimestre de 2011, los incrementos sucesivos y permanentes del nivel de precios continuaron siendo rentables. Al estar el precio de la leche evaporada (por litro) por encima del precio de la leche fresca en más de 10% por un período de más de tres (3) años, se puede concluir, sobre la base del test del monopolista hipotético, que la leche fresca no impuso presiones competitivas sobre la leche evaporada durante el período de investigación.

81. Contrariamente a lo señalado por las recurrentes, la jurisprudencia internacional presentada por la Comisión no estuvo orientada a determinar el grado de sustituibilidad de los distintos tipos de leche, toda vez que se reconoce que los patrones de consumo son distintos en cada país. Por el contrario, aquella tuvo como finalidad sustentar que la metodología empleada por la primera instancia para comparar los distintos tipos de leches industrializadas ha sido utilizada en otros países. En esa medida, esta Sala considera correcto el empleo de jurisprudencia internacional efectuado por la Comisión.

82. Por lo tanto, tomando en cuenta (i) la participación promedio de 87.21% durante los años 2007 y 2010 de la leche evaporada dentro del consumo de leches industrializadas; (ii) la preferencia promedio de 62.2% de la leche evaporada sobre otros tipos de leche; y, (iii) las escasas presiones competitivas que impone la leche fresca al permitir que los comercializadores de leche evaporada puedan incrementar sus precios en más de 10% por períodos mayores a los tres (3) años; la Sala considera que los demás tipos de leche no constituyen sustitutos adecuados -por el lado de la demanda- de la leche evaporada, al no representar fuerzas competitivas que puedan ejercer algún tipo de presión sobre la leche evaporada.

83. Una vez que se ha definido el mercado de producto relevante sobre la base de los posibles sustitutos de la leche evaporada, se procederá a analizar el nivel comercial, dado que es un punto controvertido en el recurso de apelación.

84. Al respecto, la primera instancia determinó que el mercado relevante es el de venta de leche evaporada a nivel de distribución. A decir de la Comisión, dado que el producto vendido por los distribuidores termina siendo comercializado a los consumidores, la distribución sería un nivel comercial válido, ya que toma en cuenta las preferencias del consumidor final.

85. Por su parte, las apelantes han señalado que la Comisión no ha presentado argumentos válidos que motiven la exclusión de la totalidad de la cadena comercial dentro del análisis del mercado relevante. Es decir, en opinión de las recurrentes, resultaba necesario considerar un mercado relevante que incluya todos los niveles comerciales hasta llegar al consumidor final.

86. Adicionalmente, con la finalidad de analizar el nivel comercial en el cual se llevó a cabo la conducta denunciada, la Sala analizará la sustituibilidad de la oferta, la cual se define cuando, ante la posibilidad de un incremento en precios, otras empresas pueden comenzar a competir suministrando uno o varios de los bienes o servicios que el consumidor considera sustitutos. Es decir, la sustituibilidad por el lado de la oferta estará relacionada con el nivel comercial en el cual se desarrollan las presiones competitivas que ejercen otros competidores en el mercado relevante.

87. De acuerdo con la OECD, junto con la sustituibilidad de la demanda, la sustituibilidad de la oferta constituye una presión competitiva que debe ser tomada en consideración. En particular, la Comisión Europea señala que “la sustituibilidad de la oferta también puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata”. Es decir, la sustituibilidad de la oferta recibe un tratamiento análogo al de la sustituibilidad de la demanda, en la medida que esta imponga presiones competitivas.

88. En este sentido, la sustituibilidad de la oferta determinará el nivel comercial (producción, distribución o comercialización), al definir la etapa del proceso productivo en la que se encuentran las empresas que distribuyen el producto analizado. En el presente caso, distribuidores como FP, MG o E&B se encargan de llevar los productos hasta los mayoristas y/o minoristas, los cuales a su vez, los venden a los consumidores finales.

89. Esto quiere decir que, si bien los distribuidores enfrentan una demanda por leche evaporada derivada de la demanda por leche evaporada de los consumidores, son los distribuidores los que eligen el nivel comercial en el cual operarán. Es decir, son los distribuidores los que tienen la decisión de elegir a quiénes distribuirán los productos (a mayoristas y/o minoristas) o si se ubican en otro nivel de la cadena de comercialización (siendo mayorista y/o minorista), en función de los precios, facilidades de pago, entre otros factores.

90. Así, al competir E&B y FP por la distribución de leche evaporada a mayoristas y/o minoristas, esta Sala considera que, en el presente caso, la sustituibilidad de la oferta determina que el nivel comercial sea el de la distribución.

91. En consecuencia, la Sala coincide con la Comisión en que el mercado de producto relevante, desde el punto de vista del nivel comercial, es el de la venta de leche evaporada por parte de los distribuidores (FP, E&B, MG y otros).

III.2.2 Mercado geográfico relevante

92. A pesar de no ser un punto controvertido, la Sala procederá a realizar un recuento de los principales puntos analizados por la Comisión para determinar el mercado geográfico relevante.

93. De acuerdo con información provista por FP, Gloria y E&B, durante el periodo investigado, estas empresas realizaron sus operaciones comerciales en la Región Ucayali. Asimismo, sobre la base de información de producción, importación y exportación de leche evaporada, obtenida de INEI y Minagri durante los años 2007 y 2010, no hubo consumo aparente proveniente de las importaciones. En esa medida el mercado internacional no forma parte del mercado relevante.

94. Las principales empresas, a nivel nacional, que realizan operaciones de producción y distribución de leche evaporada son Gloria, Nestlé y Laive. De estas, Gloria es la que cuenta con un mayor número de plantas de producción de leche evaporada, con un total de cuatro (4) plantas, las cuales elaboran los productos lácteos que abastecen a los distribuidores, mayoristas y autoservicios a través de las empresas Deprodeca (que cuenta con oficinas en Lima, Piura, Chiclayo, Trujillo, Huancayo, Ica, Arequipa, Cusco, Juliaca y Tacna) y FP (que cuenta con una oficina en Pucallpa, Región Ucayali).

95. Por su parte, Nestlé cuenta con plantas de producción de leche evaporada en la Región Lima. La distribución de leche evaporada la realiza a nivel nacional, utilizando para ello una empresa independiente que presta el servicio de transporte. Finalmente Laive cuenta con plantas de producción de leche evaporada en la Región Lima.

96. Gloria cuenta con una política de fijación de precios en destino o precios de entrega consistente en un listado de precios a nivel nacional, donde se detallan en función de sus tipos de presentaciones, marcas y nivel comercial. En esa medida, Gloria, mediante sus oficinas en las distintas regiones, tiene la capacidad de discriminar los precios de la leche evaporada tomando en cuenta la ubicación geográfica en la que se encuentre el distribuidor. Cabe indicar que, conforme a la metodología planteada en las Horizontal Merger Guidelines, es posible considerar un mercado geográfico relevante en función de la ubicación de los distribuidores. En esa línea, resulta factible que el mercado geográfico relevante sea la Región Ucayali, puesto que los distribuidores operan en dicha zona.

97. En cuanto a los costos de transporte, cabe resaltar que los productos son trasladados desde las plantas de producción de leche de las diferentes empresas hacia la Región Ucayali. Una vez ahí son distribuidos por FP y las distribuidoras independientes de Nestlé. Lo anterior quiere decir que existen dos formas en las que un distribuidor en la Región de Ucayali puede abastecerse de productos. La primera es siendo el distribuidor regional verticalmente integrado con el productor, como en el caso de FP y Gloria. La segunda, es adquirir los productos al precio puesto en destino, como en el caso de los distribuidores independientes que adquieren productos de las marcas Gloria o Nestlé.

98. Al respecto, debe tenerse en cuenta que incluso para los productores, resulta ciertamente costoso realizar el transporte desde los centros de producción hasta las regiones. Es decir, dada la importancia del costo del transporte, los productores deben considerar la distancia entre las plantas de producción y la Región Ucayali. En esa medida, sería muy costoso para un distribuidor adquirir el producto directamente desde las plantas de producción.

99. De esa forma, dado que los distribuidores independientes no pueden asumir los costos de movilizar el producto desde las plantas de producción, lo eficiente para todo distribuidor independiente será circunscribirse exclusivamente a la región en la cual se le entrega el producto. Así, tomando en cuenta que el mercado geográfico relevante (i) no incluye al mercado internacional; (ii) es definido en función de la ubicación de los distribuidores; y, (iii) para los distribuidores resulta costoso abastecerse de fuentes externas a la Región Ucayali; la Sala, al igual que la Comisión, estima que el mercado geográfico relevante es el de la Región Ucayali.

100. En conclusión, dado que (i) el mercado de producto relevante está constituido por la leche evaporada, debido a la ausencia de presiones competitivas de otros productos; (ii) que el nivel comercial es el de la distribución, debido a la sustituibilidad de la oferta que se da entre los distribuidores; y, (iii) que los altos costos de transporte impiden que un distribuidor independiente pueda adquirir el producto desde regiones ajenas a la Región Ucayali; la Sala aprecia que el mercado relevante es el de distribución de leche evaporada en la Región Ucayali.

III.3 Posición de dominio

101. Para determinar la posición de dominio de Gloria en el mercado relevante, la Comisión se basó principalmente en lo siguiente:

(i) Gloria ha mantenido una cuota de participación de alrededor de 84% en el periodo agosto de 2007 a marzo de 2010.

(ii) De acuerdo con los resultados del documento “Estudio de mercado: Comercialización de leche y derivados” de setiembre de 2006, los consumidores de la Región Ucayali adquieren con mayor frecuencia la leche evaporada Gloria (65.3%) y Pura Vida (25.9%). En ese sentido, existe una mayor preferencia de los consumidores de la Región Ucayali por las marcas de Gloria.

(iii) Es posible identificar como fortalezas de Gloria las siguientes características que podrían disuadir el ingreso de competidores potenciales al mercado relevante: (a) a nivel de la Región Ucayali, FP es el único distribuidor establecido, estando verticalmente integrado con Gloria; y, (b) a nivel nacional, Gloria cuenta con una red de distribución que le permite abastecer a todo el territorio del país.

(iv) Otros elementos que podrían disuadir el ingreso de nuevos competidores son: (a) la capacidad instalada ociosa en la producción de Gloria fue de 32.3%, 34.1% y 24.3% para los años 2008, 2009 y 2010, respectivamente a nivel nacional; y, (b) la integración vertical de sus actividades desde la producción y el acopio del principal insumo hasta el transporte, la producción, el envasado y la distribución de la leche evaporada.

102. De este modo, considerando en conjunto que Gloria: (i) posee una participación significativa en el mercado relevante; (ii) tiene un distribuidor regional establecido y verticalmente integrado; (iii) capta las preferencias de los consumidores de la región por sus marcas; y, (iv) tiene una capacidad instalada ociosa; la Comisión concluyó que la denunciada ostentó posición de dominio en el mercado relevante durante el periodo investigado.

103. Las apelantes cuestionaron la determinación de la Comisión antes descrita, argumentando que los factores evaluados no permiten concluir la existencia de posición de dominio. Principalmente, las recurrentes mencionaron lo siguiente:

(i) La participación de mercado no constituye una variable que por sí sola pueda conducir a la determinación de la existencia de posición de dominio. Es posible que empresas con altas participaciones de mercado carezcan de posición de dominio puesto que la competencia real y potencial que enfrentan establece restricciones en su capacidad de influir en el mercado.
(ii) La Comisión debería observar las razones que explicarían una mayor participación de Gloria en la Región Ucayali, como la mejor calidad, presentación y sabor de sus productos, entre otros.

(iii) La Comisión sustenta las preferencias de los consumidores sobre la base de un estudio realizado el 2006 en la Región Ucayali, según el cual las preferencias por el consumo de las marcas Gloria y Pura Vida estarían alrededor de 65.3% y 25.9%, respectivamente, hecho que reforzaría la hipótesis de posición de dominio. Sin embargo, el hecho que una marca tenga una fuerte presencia en el mercado no significa que ostente posición de dominio.

(iv) La Comisión no ha analizado la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante, sino que se ha enfocado en destacar las posibles fortalezas de Gloria a nivel nacional, tales como: (i) una red de distribución consolidada, (ii) alta capacidad ociosa y (iii) marcas reconocidas.

(v) En particular, la Comisión no ha explicado por qué la red de distribución de Gloria constituiría una barrera de entrada. A menos que dicha red de distribución no pueda ser replicada en alguna medida por la competencia, el argumento por sí mismo carece de sustento. Las redes de distribución de cada empresa no son excluyentes entre sí.

(vi) De acuerdo con la Comisión, Nestlé y Laive serían una limitada fuente de competencia, lo que se refleja en la alta cuota de mercado de Gloria. Al respecto, conviene aclarar que el hecho de que Gloria cuente con una mayor participación de mercado no implica la ausencia de competencia y que pueda definir los precios en el mercado. De hecho, la Comisión no ha realizado análisis alguno que pruebe que Gloria puede actuar con independencia de sus competidores.

104. Según se advierte, los argumentos esbozados por las apelantes refieren a que la Comisión no analizó, sobre la base de pruebas fehacientes, la existencia de barreras a la entrada, ni tampoco que Gloria haya tenido la habilidad de aumentar sus precios prescindiendo de sus competidores.

105. Al respecto, el artículo 7 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que la posición dominante podría ser producto de factores tales como81:

(i) Una participación significativa en el mercado relevante.
(ii) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
(iii) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
(iv) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.
(v) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
(vi) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de estos.

106. En primer lugar, la Sala analizará si Gloria ostenta una participación significativa en el mercado relevante. Conforme se aprecia en el siguiente cuadro, Gloria ostenta la mayor participación en la venta de leche evaporada (por encima del 80%)82 en el mercado relevante.

Cuadro N° 4
Cuotas de mercado promedio de leche evaporada en la Región Ucayali

Fuente: Escrito de Gloria del 23 de abril de 2010 (fojas 249-251 del expediente) Elaboración: ST-SDC

107. En la práctica jurisprudencial comparada se ha considerado que una cuota de mercado elevada (por ejemplo, mayor a 50%) sostenida a lo largo del tiempo (por ejemplo, por tres años) constituye un indicador importante de la existencia de una posición dominante83. Respecto a las cuotas de mercado de los competidores de la supuesta dominante, se ha estimado que mientras posean cuotas de mercado significativamente más bajas que la investigada, una alta cuota de mercado de esta podría indicar la existencia de posición de dominio.

108. No obstante, si bien constituye un factor importante a considerar, el grado de participación en el mercado no determina inequívocamente que una empresa ostenta posición de dominio. Por ello, resulta necesario analizar la existencia de otros factores, tales como la presencia de barreras económicas, legales o estratégicas a la entrada que puedan condicionar el ingreso y la actuación de competidores y, de ser el caso, reforzar la posición de la presunta dominante en el mercado.

109. En el presente caso, la elevada participación de mercado que ostenta Gloria conduce a la necesidad de analizar la existencia de barreras a la entrada, ya que será en función de la magnitud de aquellas que la competencia potencial podrá disciplinar el comportamiento de la empresa dominante.

110. Cabe señalar que si bien la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no exige el cumplimiento concurrente de todos los factores antes señalados a fin de determinar la posición dominante, en el presente caso, el análisis de barreras de entrada involucrará en cierta medida la evaluación de factores relacionados a las características de la oferta y demanda de los bienes o servicios, el desarrollo de redes de producción y distribución, el acceso de competidores a redes de distribución y la existencia de proveedores como se expone a continuación.

III. 3.1 Barreras a la entrada

111. Según la OECD, las barreras a la entrada son factores que previenen u obstaculizan la entrada de nuevas empresas a una industria, incluso cuando las firmas establecidas están obteniendo beneficios extraordinarios.84 Así, las barreras de entrada pueden clasificarse en estructurales, estratégicas o legales.85, 86

112. Las barreras estructurales se derivan de las características básicas de una industria tales como la tecnología, los costos y la demanda. En particular, estas barreras tienen que ver con aspectos económicos propios de los productos diferenciados (por ejemplo, la fidelización de una marca); de las ventajas de costos absolutos (por ejemplo, debido a una desventaja tecnológica para el potencial entrante); de economías de escala (que restringen el número de empresas que pueden operar con costos mínimos para un determinado tamaño de mercado); de economías de ámbito (que reducen los costos de producción y/o distribución de un conjunto de productos en lugar de la producción especializada, empleando la misma infraestructura); costos hundidos (costos difícilmente recuperables en caso se quiera salir del mercado); entre otros.

113. De otro lado, las barreras estratégicas tienen que ver con conductas llevadas a cabo por las empresas establecidas destinadas a disuadir la entrada de competidores potenciales. Por ejemplo, la sobreinversión en capacidad de producción (capacidad instalada ociosa) a efectos de “amenazar” con una guerra de precios si una empresa entra al mercado, o la creación de nuevas marcas que limiten la imitación del producto de la empresa establecida.

114. Finalmente, las barreras legales se derivan de autorizaciones, licencias o permisos otorgados por autoridades gubernamentales para el desarrollo de actividades que dificultan el acceso al mercado de nuevos competidores que disciplinen el comportamiento del establecido, como por ejemplo derechos de propiedad intelectual.

115. Considerando lo antes expuesto, a continuación se abordarán los aspectos que podrían representar barreras a la entrada al mercado relevante para el presente caso. En particular, tomando en cuenta la información del expediente, se analizarán las barreras de entrada de tipo estructural y estratégico, en la medida que no se ha encontrado en el expediente elementos que puedan considerarse barreras de tipo legal.

III.3.1.1 Desarrollo de redes de producción y distribución

116. Considerando que en la Región Ucayali no se produce leche evaporada, la distancia entre dicha zona y aquellas donde se ubican las plantas de producción es un factor importante que podría afectar la posibilidad de que un agente distribuidor como E&B encuentre fuentes alternativas de aprovisionamiento.

117. Al respecto, cabe señalar que Gloria integra en forma vertical sus operaciones, abarcando todo el proceso de producción de leche evaporada, empezando desde el acopio, el transporte, la producción, el envasado y la distribución a nivel nacional.

118. Según Class & Asociados, Gloria cuenta con cuatro plantas industriales en el país para la elaboración de leche evaporada: (i) Trujillo, donde se acopia, procesa y evapora leche fresca proveniente de Cajamarca, La Libertad, Lambayeque y Ancash para ser trasladada al complejo industrial de Huachipa; (ii) Majes (Arequipa), donde se concentra, se evapora y pre-trata la leche fresca proveniente de los ganaderos de la zona, para luego ser transportada a las plantas industriales de Huachipa o Arequipa; (iii) Huachipa (Lima), donde la leche fresca se acopia, procesa y luego se produce la leche evaporada; y, (iv) Arequipa, donde se evapora y se produce leche evaporada para la región sur del país.

119. Asimismo, según Class & Asociados, Gloria cuenta con empresas vinculadas que le proveen de insumos para el envasado, logística y distribución a nivel nacional: Trupal (para los envases), Raciemsa (servicios de transporte) y Deprodeca (logística de distribución), esta última con cuatro oficinas regionales (entre ellas FP como distribuidor regional para la Región Ucayali). Cabe señalar que en el mercado geográfico, FP se encarga de abastecer de leche evaporada de las marcas Gloria y Pura Vida a los distribuidores y mayoristas de la región.

120. Por su parte, Nestlé inicia sus actividades desde el acopio de leche cruda, cuenta con una planta de producción de leche evaporada en la Región Lima y con un único sistema de distribución a nivel nacional.

121. El sistema de distribución de Nestlé consiste en la contratación de servicios de transporte de una empresa independiente para el envío de leche evaporada a la locación del cliente, así como de otros distribuidores independientes que colocan el producto a los puntos de venta mayorista y minorista. Los autoservicios son atendidos por Nestlé, según el caso, y comercializan directamente al consumidor final.

122. Finalmente, Laive inicia sus actividades desde el acopio de leche cruda a través de sus centros de acopio que se ubican en las regiones de Lima y Arequipa, y cuenta con una planta de producción ubicada en Lima. Laive cuenta con un sistema de distribución a nivel nacional a través de distribuidores y atención directa a supermercados y clientes clave. Sin embargo, Laive señala que no comercializaba directamente en la Región Ucayali en el periodo de 2007 a 2010.

123. De lo antes expuesto, se observa que Gloria cuenta con un esquema de producción y distribución de leche evaporada que le permite llegar de manera estratégica a regiones limítrofes del país, como la Región Ucayali, a través de una integración vertical de sus actividades, desde la producción de leche evaporada y su distribución a través de Deprodeca y su distribuidor regional FP, quien se encarga de abastecer a los distribuidores y mayoristas de la región. Este esquema está desarrollado en una escala mayor a la de Nestlé, quien no tiene las economías de escala de su competidor Gloria; mientras que Laive no cuenta con una red de distribución de tal envergadura que le permita comercializar directamente en el mercado relevante debido a la distancia entre su planta y la Región Ucayali.

124. Asimismo, Gloria integra verticalmente sus operaciones de leche evaporada, complementando su red de distribución a través de co-distribuidores independientes como E&B, alcanzando una cuota de mercado promedio de leche evaporada en la Región Ucayali de 84% en el periodo de agosto de
2007 a marzo de 2010.

125. En consecuencia, la implementación de una red de distribución que cubra la distancia entre las zonas de producción y la Región Ucayali, constituye una ventaja de economías de escala que podría dificultar la posibilidad de encontrar fuentes alternativas de abastecimiento de leche evaporada, distintas a las existentes, en el nivel de la cadena de distribución mayorista.

126. Conforme a lo expuesto, la Sala estima que Gloria ostenta ventajas en términos de economías de escala relacionadas con la tenencia de una red de producción y distribución ampliamente desarrollada a nivel nacional. Este factor podría ser considerado como una barrera a la entrada al mercado relevante por su impacto sobre la decisión de ingreso de potenciales competidores debido al riesgo de enfrentar a una empresa con una red de producción y distribución desarrollada.

III.3.1.2 Economías de ámbito

127. Las economías de ámbito reducen los costos mediante la producción y/o distribución de un conjunto de productos al emplear la misma infraestructura, en lugar de la producción especializada de un único producto. Con respecto a la distribución, las economías de ámbito permiten que sea más eficiente enviar una gama diversa de productos, en vez de un único producto a un determinado lugar.

128. En el presente caso, se observa que existen economías de ámbito en el caso de Gloria y Nestlé, pues ambos no solo distribuyen leche evaporada sino también misceláneos. Sin embargo, Gloria tiene un portafolio de productos más amplio que el de Nestlé, por lo que tendría una ventaja competitiva en términos de sus economías de ámbito.

129. Específicamente, los misceláneos que Gloria distribuye conjuntamente con la leche evaporada abarcan cafés, mermeladas, leche condensada, conservas de pescado, refrescos, mantequillas, entre otros.

130. En el caso de Nestlé, esta empresa señala que el transporte a la Región Ucayali se realiza consolidando la carga de leche evaporada con otros productos de su portafolio, distribuyendo el costo del flete entre estos. Si bien esta empresa no detalla cuáles son los otros productos de su portafolio distintos a la leche evaporada, se puede apreciar que no produce mantequillas, mermeladas ni conservas de pescado.

131. Por lo antes expuesto, la Sala estima que las economías de ámbito generadas por Gloria podrían ser consideradas como una barrera a la entrada al mercado relevante, dado su impacto sobre la decisión de ingreso de nuevos competidores debido a los mayores costos de transporte que enfrentaría un nuevo competidor en caso no alcance un portafolio tan diversificado como el de Gloria.

III.3.1.3 Sobreinversión o capacidad instalada ociosa

132. De acuerdo con la doctrina, la sobreinversión o tenencia de capacidad instalada ociosa por parte de las empresas establecidas puede ser un elemento disuasivo del ingreso de potenciales competidores al mercado.

133. La existencia de capacidad instalada ociosa funcionaría como una señal de potencial respuesta de la empresa establecida ante la entrada de un nuevo competidor, a través del incremento de la producción (utilizando la capacidad ociosa), una reducción de precios y, por consiguiente, una reducción de la rentabilidad esperada por los potenciales competidores. Es por ello que se considera una barrera estratégica.

134. En el presente caso, según Apoyo y Asociados, Gloria tiene una capacidad instalada ociosa en la producción de 32.3%, 34.1% y 24.3% para los años 2008, 2009 y 2010, respectivamente, a nivel nacional.

135. En ese sentido, se evidencia que Gloria ostenta una alta capacidad instalada ociosa en el periodo 2008-2010, lo cual podría considerarse una barrera de entrada al mercado relevante.

III.3.1.4 Fidelidad a marcas o preferencias del consumidor

136. La existencia de marcas muy reconocidas por los consumidores y arraigadas en sus hábitos de consumo puede representar también un elemento que dificulte el ingreso al mercado de competidores potenciales, puesto que podría implicar para estos una inversión significativa de recursos destinados a introducir nuevas marcas que representen una competencia efectiva a las marcas establecidas. Adicionalmente, el proceso de introducción de una nueva marca en tal contexto puede involucrar un tiempo prolongado, lo que constituye un elemento disuasivo para los competidores potenciales al momento de decidir sobre su ingreso al mercado107.

137. En ese sentido, según un estudio elaborado por Arellano Marketing acerca de la identificación de marcas reconocidas en la mente de los consumidores108, el top-10 del ranking de marcas más recordadas por los peruanos fue liderado por leche Gloria, seguida por otras nueve marcas de productos distintos a la leche.

138. Asimismo, sobre la base de información disponible en el expediente, la Sala no ha encontrado mayor referencia a preferencias del consumidor para la Región Ucayali más allá del estudio de mercado elaborado por Rivas (2006)109.

Según este estudio, las principales marcas de leche evaporada de Gloria (Gloria y Pura Vida), son las de mayor preferencia por parte de los consumidores de dicha región con un 88.4% de frecuencia de consumo, como se detalla en el cuadro a continuación.

Cuadro N° 5
Marcas de leche que se consumen con mayor frecuencia en la Región Ucayali
¿Qué marca de leche consume en su hogar con mayor frecuencia?

Fuente: Rivas (2006)
Elaboración: ST-SDC

139. Por lo antes expuesto, la importante identificación por parte de los consumidores respecto a las marcas de leche Gloria a nivel nacional y regional, podría ser considerada una barrera de entrada al mercado.

III.3.1.5 Evidencia de ejercicio de poder de mercado

140. De acuerdo con el concepto de poder de mercado precisado por la OECD y siguiendo el análisis empleado por la Comisión y la Sala en casos anteriores (por ejemplo, los casos denunciados por Ambev Perú S.A.C., Universal Gas S.R.L. y Depósitos Santa Beatriz S.R.L.), la evolución de precios de las empresas competidoras que participan en el mercado relevante constituye un indicativo del ejercicio del poder de mercado de la empresa que ostenta la mayor participación, en función de las barreras de entrada identificadas.

141. En ese contexto, considerando la alta participación ostentada por Gloria y su integración vertical con FP en el mercado relevante, se podría señalar que si Gloria hubiese logrado ejercer poder de mercado -sosteniendo sus precios en niveles superiores a los que regirían en un entorno de mayor competencia-, dicha situación sería también un indicador de la existencia de barreras a la entrada, puesto que en función de tales barreras es que sería posible el ejercicio de dicho poder de mercado.

142. De acuerdo con la evidencia de la evolución de los precios del producto relevante, se encontró que cuando E&B pasó a ser distribuidor exclusivo de Nestlé, la nueva estructura del mercado llevó a una caída en los niveles de precios de las marcas Gloria y Pura Vida de 4.1% y 3.2%, respectivamente (en el caso de Gloria, pasando de S/. 57.40 a S/. 55.04 por cajas de veinticuatro (24) latas de 410 gr.; en el caso de Pura Vida, pasando de S/. 46.22 a S/. 44.75 por cajas de veinticuatro (24) latas de 400 gr.). En el siguiente gráfico se puede visualizar el comportamiento de los precios de la leche evaporada de las marcas de Gloria (Gloria y Pura Vida) y Nestlé (Ideal Amanecer) a los clientes minoristas, en el periodo enero – diciembre de 2009.

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]