EBANX contra Visa por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 006-2021/CLC
Resolución 023-2022/DLC-INDECOPІ
31 de marzo de 2022
P
VISTAS:
La denuncia presentada el 28 de diciembre de 20211 por EBANX PERU S.A.C. (en
adelante, EBANX o la Denunciante, indistintamente) contra Visa International Service
Association y Visa International Peru S.R.L. (en adelante, conjuntamente VISA); asi
como las actuaciones realizadas por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción
de la Libre Competencia (en adelante, la Direcció², antes la Secretaría Técnica de la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia); y
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. El 28 de diciembre de 2021, EBANX interpuso una denuncia contra VISA por un
presunto abuso de posición de dominio consistente en la realización de conductas
que impiden o dificultan el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica, infracción tipificada en el literal h) del artículo 10.2 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas³. La denuncia se sustentó en los
siguientes argumentos:
Existen comercios no domiciliados en Perú que comercializan bienes y
servicios con consumidores peruanos, como Netflix o Spotify. Para recibios pagos, específicamente cuando son pagos con tarjetas, estos comercios pueden utilizar dos mecanismos: el tradicional o «cross border»; y el
innovador a través de agentes de recaudo internacional o «collection agent».
Mediante el sistema cross border o sistema tradicional de pago, las
transacciones que se realizan entre consumidores ubicados en el Perú se entienden realizadas en el exterior. La transacción es capturada en moneda
extranjera por un adquirente ubicado fuera del país y, luego de procesarse
a través de la red de la marca, el comerciante extranjero recibe el pago del
adquirente situado en un tercer pais. El mecanismo cross border supone una
mayor tasa para transacciones internacionales que deben ser asumidas por
los comercios extranjeros o por los consumidores.
EBANX viene prestando el servicio de pagos internacionales a través del
mecanismo de collection agent o agente de recaudo internacional, que
ofrece, en el mercado peruano, un servicio de pago en moneda local para
los consumidores. Los agentes de recaudo internacional generan beneficios
el mercado: (i) disminución de la tasa cobrada para transacciones
internacionales; (ii) ingreso de comercios extranjeros en el mercado
peruano; y (iii) consumidores peruanos pueden acceder a productos
servicios de empresas extranjeras.
en У Para que EBANX pueda realizar las actividades propias de un agente de
recaudo, resulta necesario el acceso a la red de tarjetahabientes y
comercios de la marca VISA en el Perú. VISA, como marca, cuenta con la
estructura central sobre la que el resto de los agentes puede brindar sus
servicios y si un agente desea acceder a <alrededor del 80% del mercado
de consumo en Perú», resulta imperativo utilizar la red de la referida marca.
En ese sentido, el servicio de acceso a la red de VISA en el Perú constituye
por sí mismo un mercado relevante en el que dicha empresa actúa como un
monopolista, siendo la única que permite el acceso a su red y, por ende,
ostentaría una posición de dominio.
VISA habría incurrido en una práctica anticompetitiva por la implementación
arbitraria, discriminatoria e injustificada del programa piloto de Ubicación
Extendida del Comercio (Expanded Merchant Location Pilot Program, en
adelante, Programa EMLP), que implica que las transacciones que
involucren un comercio localizado fuera de la jurisdicción del adquirente
peruano se encontrarán sujetas a una tasa adicional.
Dicha tasa sería aplicada en las transacciones realizadas por los agentes de
recaudo internacional, como es el caso de EBANX, con la finalidad de
dificultar su permanencia o excluir del mercado a los agentes de recaudo nternacional y favorecer la prevalencia del mecanismo cross border, que es
más costoso y, por tanto, más rentable para VISA.
El incremento de las tasas para los agentes de recaudo internacional sin
ningún sustento económico incentivaría la salida de estos agentes del
mercado de servicios de pago. De esta forma, VISA pretende intervenir en
el mercado de las transacciones internacionales realizadas a través de la
red de VISA, adoptar nuevas reglas de precios discriminatorias
injustificadas y, como consecuencia de la aplicación del programa EMLP,
excluir a EBANX de la competencia por las transacciones internacionales
realizadas por los consumidores localizados en el Perú a comercios
extranjeros.
e
VISA no incurriría en mayores costos por las transacciones iniciadas a través
de los agentes de recaudo que justifique el cobro de esta tasa adicional. La
relación entre el agente de recaudo y el adquirente incluye la remuneración
a la marca de tarjetas por los servicios y coberturas por los riesgos de
liquidación indebida de transacciones, operaciones fraudulentas,
transacciones derogatorias, entre otros.
Conjuntamente con su denuncia, EBANX presentó una solicitud de medida
cautelar en la que solicitó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en
adelante, la Comisión), alternativamente, lo siguiente:
En el supuesto que la decisión cautelar sea emitida con fecha anterior al 25
de diciembre del 2021, se ordene a VISA suspender la implementación del
Programa EMLP respecto a EBANX, así como la aplicación de nuevas tasas
y cualquier tipo de penalidades, multas o sanciones, hasta que la Comisión
se pronuncie sobre el fondo de la controversia.
En el supuesto que la decisión cautelar sea emitida con fecha posterior al
25 de diciembre del 2021 y se haya ejecutado la implementación del
Programa EMLP respecto a EBANX, se ordene restablecer las condiciones
originales y habituales bajo las que se han venido prestando los servicios
EBANX en el Perú. Ello significa, la no aplicación de tasa adicional alguna,
ni la posibilidad de aplicar penalidad, multa o sanción por este motivo, hasta
que la Comisión se pronuncie sobre el fondo de la controversia.
En el supuesto que, al momento de la decisión cautelar, VISA o su
adquirente vinculado (Niubiz), hayan aplicado algún tipo de penalidad, multa
o sanción por la no implementación del Programa EMLP en desmedro de
EBANX, se ordene a VISA restituir el monto penalizado, multado o
sancionado, a favor de EBANX, hasta que la Comisión se pronuncie sobre
el fondo de la controversia.
Mediante Carta 020-2022/DLC-INDECOPI (en adelante, la Carta 020), notificada
el 13 de enero de 2022, la Dirección requirió a EBANX presentar información
relacionada, entre otros aspectos, con las características de su modelo de
negocio, la identificación de los agentes competidores de la denunciante, el funcionamiento de los servicios brindados por VISA, así como información del
Programa EMLP.
El 19 de enero de 2022, EBANX solicitó a la Dirección un plazo adicional para
atender el requerimiento formulado mediante Carta 020.
Mediante Carta 039-2022/DLC-INDECOPI, notificada el 19 de enero de 2022, la
Dirección atendió la solicitud presentada por EBANX, otorgándole un plazo
adicional de tres (3) días hábiles para remitir la información requerida mediante
Carta 020.
Mediante Cartas 042, 043 у 044-2022/DLC-INDECOPI (en adelante, las Cartas
042, 043 y 044) notificadas entre el 24 y 25 de enero de 2022, la Dirección requirió
a PayU Perú S.A.C., PPRO Perú S.A.C. y DLocal Perú S.A.C. (en adelante, PayU,
PPRO y DLocal, respectivamente) presentar información relacionada con las
características de su modelo de negocio y el funcionamiento del servicio de
aceptación de pagos a comercios extranjeros que venden bienes o servicios en el
Perú. Las referidas empresas no cumplieron con presentar la información
solicitada en el plazo inicialmente otorgado por la Dirección.
El 25 de enero de 2022, EBANX complementó su denuncia y absolvió el
requerimiento de información formulado mediante Carta 020, solicitando que toda
la información presentada sea declarada confidencial. Los principales argumentos
señalados por EBANX fueron los siguientes:
EBANX precisó que brinda su servicio sobre su propia plataforma,
organizando todos los grupos necesarios para una solución de pago completa para realizar transacciones internacionales. De manera particular,
detalla que su servicio comprende: (a) contratar con comercios que brindan
servicios de alcance global, (b) establecer relaciones con Niubiz o Izipay
para el acceso a la red de tarjetahabientes y (c) cobrar el dinero que los
consumidores finales han pagado por el servicio del comercio internacional.
EBANX ofrece un sistema alternativo de pagos internacionales en el
mercado de medios de pago. Asimismo, señala que existe una relación de
competencia entre las plataformas de pago que realizan transacciones
internacionales. Esta competencia enfrenta a las plataformas que ofrecen el
sistema cross border (plataformas de múltiples lados de Visa, Mastercard y
Amex) y las plataformas, o players de modelos distintos, como los agentes
de recaudo.
EBANX precisó que, debido a la naturaleza de sus servicios y a las
actividades que brinda como agente de recaudo internacional en la
realización de transacciones internacionales, no puede ser considerado
como un facilitador de pagos. Ello debido a que, como agente de recaudo,
EBANX ofrece una solución completa de pagos para transacciones
internacionales. En cambio, los facilitadores resultan ser un complemento
de las plataformas de pago domésticas locales, respecto a las cuales, existe una relación de complementariedad y no de competencia pues solo ofrecen
servicios para la realización de pagos dentro de la plataforma de la marca.
EBANX señaló que el análisis no debía limitarse a la competencia
<intraplataforma» sino que debía considerar que la verdadera batalla por la
competencia en la industria de medios de pago se da en el ámbito de la
competencia <inter modal» о «entre plataformas». Para ello, EBANX reiteró
que la concejera Cristiane Alkmin del Consejo Administrativo de Defensa
Económica (en adelante, CADE) en 2017, advirtió que «Visa comienza a
preocuparse con la competencia creciente (que representa EBANX)
comienza a tener incentivos para impedir o inviabilizar el actuar de este
player».
У
EBANX informó que VISA postergó la efectiva aplicación del Programa
EMLP hasta el 24 de febrero de 2022, reiterando su solicitud de medida
cautelar.
El 3 de febrero de 2022, EBANX solicitó el uso de la palabra a la Comisión para
informar sobre el sustento de su denuncia.
Mediante Cartas 076, 077 у 078-2022/DLC-INDECOPI, notificadas entre el 4 y 7
de febrero de 2022, la Dirección reiteró a PayU, PPRO y DLocal para que, en un
plazo máximo de (3) días hábiles, cumplieran con presentar la información
solicitada mediante las Cartas 042, 043 y 044.
El 11 de febrero de 2022, PayU solicitó una extensión de plazo para cumplir con
lo solicitado por la Dirección mediante Carta 042. La Dirección atendió la solicitud
mediante Carta 104-2022/DLC-INDECOPI, otorgándoles una prórroga de tres (3)
días adicionales.
Mediante Resolución 001-2022/CLC-INDECOPI del 10 de febrero de 2022,
notificada a EBANX el 16 de febrero de 2022, la Comisión decidió declarar
infundado el pedido de medida cautelar formulado por EBANX, debido a que,
sobre la base de la información aportada por la Denunciante y los actuados hasta
ese momento, no se acreditó verosimilitud en la configuración de las conductas
anticompetitivas denunciadas; pues no se observó una probabilidad relativamente
alta de que VISA haya cometido una práctica de abuso de su posición de dominio
debido a que no se verificó los elementos determinantes para que una conducta
califique como tal. Concretamente, la Comisión no verificó que exista una relación
de competencia (real o potencial) entre el supuesto infractor (VISA) y el presunto
afectado (EBANX) que permita calificar a la conducta denunciada como una de
efecto exclusorio.
Asimismo, la Comisión desestimó la solicitud de informe oral formulada por
EBANX debido a que contaban con los elementos de juicio para resolver lo
formulado por EBANX y además consideraron que la referida empresa había presentado por escrito y sin restricción alguna los argumentos que sustentaban su solicitud de medida cautelar.
El 17 de febrero de 2022, PayU absolvió el requerimiento de información
formulado mediante Carta 042.
El 25 de febrero de 2022, EBANX informó a la Dirección sobre nuevos hechos. En
particular, la Denunciante precisó lo siguiente:
Que la empresa Compañía Peruana de Medios de Pago S.A.C. (en adelante,
Niubiz), empresa vinculada a VISA y su principal adquirente en el Perú,
materializó las amenazas de la marca y resolvió el contrato que mantenía
con EBANX mediante una carta del 23 de febrero de 2022.
Con la acción descrita, EBANX afirmó que el peligro denunciado se hacía
evidente, en tanto se habría materializado en su contra el impedimento de
acceso a la red de tarjetahabientes de VISA y, con ello, que se logre su
exclusión del mercado peruano.
Mediante Carta 129-2022/DLC-INDECOPI, notificada el 18 de febrero de 2022, la
Dirección citó a PayU a una entrevista. El 25 de febrero de 2022 se llevó a cabo
la referida diligencia.
Mediante Resolución 011-2022/CLC-INDECOPI de fecha 3 de marzo de 2022, la
Dirección resolvió prorrogar el plazo para la calificación de la denuncia presentada
por EBANX, por un plazo de veinte (20) días adicionales.
Mediante Carta 217-2022/DLC-INDECOPI, notificada el 3 de marzo de 2022, la
Dirección solicitó a PayU que precisará su solicitud de confidencialidad, señalando
los minutos de la entrevista realizada el 25 de febrero de 2022 que serían materia
de su solicitud de confidencialidad y cumpliera con los requisitos de procedencia
establecidos en el artículo 35 de la Ley de Represión de Conductas
anticompetitivas.
Mediante Carta 220-2022/DLC-INDECOPI, notificada el 4 de marzo de 2022, la
Dirección solicitó a la Cámara Peruana de Comercio Electrónico que trasladara
las Cartas 043 y 044 a sus afiliadas PPRO y DLocal.
El 9 de marzo de 2022, PayU señaló que la entrevista debía ser tratada como
confidencial sin presentar una justificación ni tampoco precisar los minutos que
debían ser considerados como confidenciales.
Mediante Carta 259-2022/DLC-INDECOPI, notificada el 10 de marzo de 2022, la
Dirección reiteró a PayU que precisará su solicitud de confidencialidad en el plazo e tres (3) días hábiles contados desde el día siguiente de su notificación, bajo apercibimiento de tener como no presentada su solicitud de confidencialidad. Mediante Carta 260-2022/DLC-INDECOPI, notificada el 11 de marzo de 2022, la Dirección solicitó a VISA información sobre el funcionamiento del servicio de aceptación de pagos a comercios extranjeros que venden bienes o servicios en el Perú. El 14 de marzo de 2022, PPRO absolvió el requerimiento de información formulado mediante Carta 043. El 14 de marzo de 2022, DLocal solicitó una extensión de plazo para cumplir con lo solicitado por la Dirección mediante Carta 044. La Dirección atendió la solicitud mediante Carta 279-2022/DLC-INDECOPI, otorgándoles una prórroga de tres (3) días adicionales. El 16 de marzo de 2022, VISA absolvió el requerimiento de información formulado mediante Carta 260. VISA solicitó la confidencialidad de parte de la información presentada que fue resuelta mediante Resolución 022-2022/DLC-INDECOPI del 31 de marzo de 2022. El 18 de marzo de 2022, DLocal absolvió el requerimiento de información formulado mediante Carta 044. El 29 de marzo de 2022, EBANX amplió los argumentos de su denuncia y presentó un Informe Económico sobre el análisis de la relación de competencia entre EBANX y VISA, y los efectos de la implementación de la EMPL. En particular, la Denunciante precisó lo siguiente: VISA reconoce en su Reporte Anual del año 2021 que enfrenta una creciente competencia por parte de proveedores de (como EBANX). Las nuevas tarifas impuestas por Visa en el programa EMLP tienen un claro carácter excluyente y no explotativo, en la medida de que no solo tienen como objetivo aumentar las ganancias comprimiendo los márgenes de otros agentes, sino que buscan imponer tarifas específicamente superiores a las cobradas en su sistema de pago cross border – lo que se caracteriza como nu estrechamiento de margenes. Mediante Resolución 020-2022/DLC-INDECOPI del 31 de marzo de 2022, la Dirección declaró improcedente la confidencialidad genérica presentada por PayU sobre la entrevista realizada el 25 de febrero de 2022, debido a que no cumplió con las Cartas 217 y 259-2022/DLC-INDECOPI, mediante las cuales se le solicitó precisar su solicitud de confidencialidad en los términos establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Mediante Resolución 021-2022/DLC-INDECOPI del 31 de marzo de 2022, la Dirección resolvió las solicitudes de confidencialidad presentada por EBANX el 28 de diciembre de 2021 y 25 de enero de 2022

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
28. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del análisis de
la información que obra en el Expediente, se acredita la existencia de indicios
razonables acerca de la realización de actos de abuso de posición de dominio
implementados por VISA que impidan o dificulten el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica. Dicha conducta se encuentra tipificada en el literal h)
del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
III. ANALISIS
3.1. Marco teórico
3.1.1.Elementos del abuso de posición de dominio
29.
30.
El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece
que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico
que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, los
artículos 10.2 y 10.5 reiteran la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio
para que se configure un abuso de posición de dominio, no siendo suficiente el
simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales10.
La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición
de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la
participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al
mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de
aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado
(<conductas explotativas»). Las primeras se encuentran bajo el ámbito de plicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran
aquellas relacionadas con mecanismos de maximización de beneficios de los
agentes económicos11, por ejemplo, a través de los denominados precios
«еxcesivos», pero que no inciden directamente sobre el proceso competitivo12,
Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de
posición de dominio son los siguientes:
1.
il.
iii.
Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir
indebidamente la competencia.
Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto
anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas
a la mayor eficiencia económica.
Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado
relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar
unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en
dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una
importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia
de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si un agente no
contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye
un ejercicio abusivo de tal posición.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe
analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar
la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado
relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la
existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas
a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal
h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
<impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica».
Al respecto, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
desarrolla ejemplos típicos de abuso de posición de dominio, como la negativa
injustificada de trato (literal a), la discriminación indebida (literal b), las cláusulas
de atadura (literal c) y el abuso de procesos legales (literal f). Sin embargo, esteartículo también permite analizar otras conductas que no son señaladas
expresamente pero que también tienen el objetivo de impedir o dificultar el acceso
o permanencia de competidores por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica (literal h).
Cabe señalar que el análisis del efecto restrictivo, las posibles justificaciones
comerciales o de eficiencia que pueda sustentar la empresa y el balance a cargo
de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta etapa
corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la conducta
cuestionada.
El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita
obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales,
directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia
económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.
La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exige la obtención de
beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando
perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios
al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos
beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir
la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas
vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o
indirectos13 (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).
En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe
acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de
otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de
alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el
efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno
más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto
infractor (perjuicio anticompetitivo).
Ο
En la calificación de este tercer requisito, debe verificarse una relación de
competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los
presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para
afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores.
Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a
los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia
de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad
de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados. Corresponde al
presunto infractor acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su
conducta.
En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la
conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válido que, por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará
un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es válida si se
relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los
consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias,
estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta
observados.
Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas14, que establece que los casos de abuso de
posición de dominio deben ser analizados a la luz de la <prohibición relativa». La
prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la referida norma, que para
configurarse la infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y
que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar
de los consumidores.
Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados
de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría
generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.
Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es
necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal
sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la
conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.
Requisitos para el inicio de un procedimiento por infracción a la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas
Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción a
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas es necesario contar con
indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de
una determinada conducta anticompetitiva.
En ese sentido, de acuerdo con el literal b) del artículo 19 de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas16, la denuncia de parte sobre la realización de
conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, elementos de
juicio que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción
denunciada.
Los indicios razonables son un conjunto de elementos de juicio que demuestran,
de manera preliminar o indiciaria, una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para configuración. su
La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho
al debido procedimiento del denunciado. Esta protección implica, a su vez, la
garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que
no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la
comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; y (ii) que
el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los
cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.
Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de
noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que indicó lo
siguiente:
«[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma
únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que
se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser
cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción
suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y
del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en
que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a las
procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.»
En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier denuncia, sino solo a
aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que puedan
notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, las
infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones que éstas podrían acarrear.
De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas
anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la
conducta denunciada, así como los medios probatorios pertinentes. Ello, sin
perjuicio de las actuaciones previas que la Dirección pueda realizar de oficio, en
su función de órgano de investigación e instrucción, para verificar la existencia de
indicios de una posible infracción.
3.2. Análisis de indicios de la infracción denunciada
43. En el presente caso, para determinar, a nivel indiciario, si VISA incurrió en un
abuso de posición de dominio en los términos denunciados por EBANX, se debe
acreditar -de manera concurrente- que existen indicios razonables de los
siguientes elementos:
a La posición de dominio que VISA ostentaría en el mercado relevante.
b) La existencia de una conducta dirigida a restringir la competencia consistente
en la implementación arbitraria, discriminatoria e injustificada del Programa
EMLP, con el objetivo de impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a
una mayor eficiencia económica (entre ellos, a EBANX). De acuerdo con la Denunciante, esta práctica estaría tipificada en la cláusula general prevista en
el literal h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
Que la conducta indicada permitió a VISA obtener beneficios y causar
perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos por
razones distintas a la mayor eficiencia económica.
Cabe recordar que la ley exige que, para la configuración de un abuso de posición
de dominio, estos requisitos se presenten de manera concurrente. En
consecuencia, para que se determine la existencia de indicios razonables de la
infracción denunciada, es necesario que se determine la existencia de indicios
razonables de todos y cada uno de estos requisitos.
En tal sentido, a continuación, se analizará si existen indicios razonables que
sustenten la existencia de todos estos elementos y, en consecuencia, si concurren
los requisitos exigidos por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
para admitir a trámite la denuncia por abuso de posición de dominio formulada por
EBANX.
Indicios razonables de la posición de dominio de VISA
Como se ha señalado, para que se configure un abuso de posición de dominio, el
supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es
decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma
sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Para
determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente
el mercado relevante en el que VISA presuntamente gozaría de dicha posición.
Los servicios de pagos con tarjetas en el Perú
Antes de delimitar el mercado relevante, tomando en consideración la conducta
denunciada, corresponde realizar una breve descripción sobre el funcionamiento
de los servicios de pagos, específicamente, los realizados con tarjetas de pago en
el Perú. Para ello se tomará en cuenta la información del Estudio de Mercado de
los Servicios de Pagos con Tarjetas (en adelante, el Estudio de Mercado) realizado
por la Comisión¹7. De hecho, este documento también es citado por EBANX para
sustentar su denuncia.
Uno de los medios de pago más utilizados en el Perú es el efectivo1. En el 2019,
cerca del 85% de las compras en el Perú se realizaron a través de este medio. Sin
embargo, también existen otros medios de pago que tienen una especial
relevancia porque facilitan una infraestructura física o virtual que permite que
ocurran transacciones comerciales entre dos tipos de agentes económicos (consumidores y comercios),19 creando de ese modo valor para estos agentes e incrementando su bienestar19. Uno de estos medios de pago son las transacciones
realizadas con tarjetas de pago.
Para que un comercio pueda recibir pagos con tarjetas por la venta de sus bienes
o servicios, necesita contratar los servicios de aceptación de pagos con tarjetas a
un agente afiliador, quien le proporcionará un punto de venta físico o virtual en donde el consumidor puede realizar el pago utilizando su tarjeta. Es decir, existe
una relación contractual entre el comercio y el agente afiliador que, a su vez, tiene
que contratar con otros agentes para poder ofrecer sus servicios, como se
explicará más adelante.
En efecto, dentro los servicios de pagos con tarjetas en el Perú interactúan
diversos tipos de agentes20: (i) en el lado de la emisión los emisores y
tarjetahabientes; (ii) en el lado de la aceptación o afiliación los adquirentes, los
facilitadores de pagos y los comercios; y (iii) las licenciatarias o marcas de tarjetas
como la plataforma que interconecta a la emisión y la aceptación de tarjetas.
Los emisores son los agentes que se encargan de emitir tarjetas de pago a los
tarjetahabientes, pudiendo estar asociados a una marca propia o a una marca
internacional. Los emisores necesitan contratar con una licenciataria para poder
emitir su marca de tarjeta. Por lo general, los emisores son una institución
financiera como el Banco de Crédito del Perú, el Banco BBVA Perú, el BancO
Internacional del Perú-Interbank, entre otros, que emiten tarjetas de pagos
(crédito, débito o prepago) de las marcas VISA, Mastercard, entre otras, a sus tarjetahabientes21.
Los adquirentes y facilitadores de pagos son los agentes que se encargan de afiliar
a los comercios para que acepten tarjetas de pago, para una o varias marcas de
tarjetas, en sus transacciones. Los adquirentes necesitan contratar con una
licenciataria para poder brindar el servicio de aceptación de pagos para su marca
de tarjeta²². En cambio, los facilitadores de pago no contratan con las
licenciatarias, sino que contratan con los adquirentes la conexión a la red de las
marcas con las que estos tengan licencia.
Así, por ejemplo, Niubiz y PMP son adquirentes que tienen la licencia de las
marcas VISA y Mastercard y brindan a los comercios la aceptación de pagos con
esas marcas. Por su parte, VendeMás es un facilitador de pagos y debe contratar
primero con Niubiz o con PMP la conexión a las redes de VISA y Mastercard para
luego poder ofrecer a los comercios, la aceptación de estas marcas

Además, se observó que el modelo de negocio de los facilitadores de pago se
basa en ofrecer soluciones multimarca a los comercios; es decir, pueden ofrecer
el servicio de aceptación de pagos para todas las marcas en el mercado. Para
ello, los facilitadores deben tener contratos de conexión con los adquirentes de
todas las marcas24. Asimismo, algunos facilitadores también ofrecen al comercio
la aceptación de pagos a través de otros medios de pago como son las billeteras
electronicas de los bancos, como Yape o Plin o, en el caso del comercio
electrónico, a través de PagoEfectivo, que permite realizar pagos mediante
depósitos en las ventanillas y aplicaciones de bancos o a través de agentes25,
Las licenciatarias son los agentes que se encargan de desarrollar y administrar
una marca de tarjetas de pago o una red de pago, proporcionando un conjunto de
reglas y la infraestructura en la que se procesan las transaccionesz
Así, por ejemplo, en el Perú operan las marcas de tarjetas VISA, Mastercard,
American Express, Diners, entre otras. Cada una administra las reglas de los
agentes que se interconectan a través de sus redes.
A continuación, se grafica la relación entre los agentes involucrados en el servicio
de pagos con tarjetas en el Perú

[Ver Gráfico en la siguiente pdf]

5.Las flechas identifican la transmisión de la información desde la realización de la transacción hasta
su aprobación o denegatoria. Fuente: Estudio de Mercado
En síntesis, cuando un consumidor o tarjetahabiente realiza una compra a uu
comercio, el adquirente o el facilitador -a través de su contrato de conexión con
el adquirente-, se encargará de capturar la información de la transacción y se la
enviará a la marca de la tarjeta para su validación con el emisor. Una vez obtenida
la autorización o denegación de la transacción será enviada por el emisor a la
marca, y esta la transmitirá al adquirente27.
Luego de que la transacción ha sido aprobada, se realiza la actividad de
compensación, que es el proceso de transmisión de la información de las
transacciones para el cálculo de los montos por pagar y por cobrar a los emisores
y adquirentes; y la actividad de liquidación, que es el proceso de transferencia de
fondos desde los emisores hacia los adquirentes, y desde estos hacia los
facilitadores de pago, para llegar finalmente a los comercios. Es a través de este
proceso que el pago realizado por el tarjetahabiente es recibido finalmente por el
comercio.
La interacción de estos agentes permite que los comercios y tarjetahabientes
lleven a cabo las transacciones usando tarjetas de pago. En tal sentido, para que
una transacción pueda realizarse usando una tarjeta de pago, por ejemplo, de la
marca VISA, se necesita que un comercio esté afiliado por un adquirente o un
facilitador para la aceptación de esta marca y que un tarjetahabiente posea una
tarjeta de esta marca, otorgada por un emisor. Asimismo, en la medida que las marcas de tarjetas son plataformas que interconectan los dos lados del mercado,
estas procuran que ambos lados se expandan, para aprovechar los efectos red
que se generan».
Mercado relevante
57. Según el artículo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para
definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto
relevante y el mercado geográfico relevantez.
58. En el presente caso, la identificación del mercado de producto relevante y del mercado geográfico relevante partirá del análisis de las conductas materia de denuncia. Para ello, es necesario explicar, en primer lugar, las actividades
realizadas por las empresas involucradas.
EBANX, la denunciante, es una empresa dedicada a la prestación de servicios de
aceptación de pagos a comercios extranjeros que comercializan bienes o servicios
en el Perú. Si bien EBANX se denomina agente de recaudo internacional, los
demás agentes que prestan estos servicios, reconocidos por EBANX, se
denominan facilitadores de pagos.
Para que un facilitador de pagos pueda prestar sus servicios a los comercios
extranjeros, necesita una conexión con un medio de pago (como VISAо
Mastercard) a través de un contrato con un adquirente peruano, que le permita
acceder a la red de una marca de tarjeta para que los consumidores puedan
realizar pagos usando sus tarjetas. A este mecanismo se le puede denominar
<localización doméstica», ya que las transacciones realizadas por comercios
internacionales son procesadas como transacciones locales.
Por su parte VISA, la denunciada, es licenciataria de una marca de tarjetas y se
encarga de desarrollar y administrar el medio de pago de las tarjetas VISA.
Asimismo, de acuerdo con la denuncia, VISA proveería un mecanismo alternativo
para que comercios extranjeros que comercializan bienes o servicios en el Perú
puedan aceptar pagos con tarjetas VISA, denominado «cross border».
En este contexto, EBANX señala que VISA, aprovechando su condición de
exclusividad en la provisión del acceso a la red de la marca VISA en el Perú,
estaría incrementando los costos de acceso, afectando a los servicios de pagos con tarjetas de la marca VISA para los comercios extranjeros que ofrecen
productos o servicios en Perú.
Es necesario resaltar que VISA, como desarrolladora y administradora de la red
de tarjetas VISA, tiene la potestad de establecer el conjunto de reglas que deben
seguir los agentes que participan dentro de su red. Así, de acuerdo con la
denuncia, VISA habría incurrido en un abuso de su posición de dominio mediante
la adopción de nuevas reglas de precios, de manera discriminatoria e injustificada,
a través de la implementación del Programa EMLP.
El Programa EMLP aplicaría una tasa adicional a aquellas transacciones que
involucren a un comercio localizado fuera de la jurisdicción del adquirente
peruano; es decir, a los comercios a los que EBANX ofrece sus servicios.
De este modo, VISA podría realizar la supuesta conducta anticompetitiva en el
mercado de acceso a la red de la marca VISA en el Perú. Este mercado se definirá
a continuación y se analizará si VISA, de manera indiciaria, tiene posición de
dominio. Luego, se evaluará el mercado afectado en el que supuestamente la
conducta denunciada habría producido sus efectos.
i. Mercado de producto
64.El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia
de la conducta investigada y sus sustitutos. La determinación del producto
relevante implica identificar las necesidades que el bien o servicio bajo análisis
busca satisfacer para poder reconocer, en función a dichas necesidades, qué
productos podrian ser adquiridos de manera alternativa. Luego, para el análisis de
sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes
o consumidores, así como las características, usos y precios de los posibles sustitutos.
El servicio involucrado en la conducta investigada sería el acceso a la red de la
marca VISA en el Perú. Así, se determinará si existen sustitutos adecuados
estos, en función a las necesidades que dicho servicio busca satisfacer.
a
Para que un consumidor pueda realizar pagos a los comercios por la compra de
bienes o servicios, puede utilizar distintos medios de pago, estos son el efectivo,
las tarjetas de pago, los cheques, las transferencias electrónicas de fondos, entre otros30. La principal característica de medios de pago diferentes del efectivo –
como las tarjetas o las transferencias electrónicas- es que permiten el traslado de
fondos desde la cuenta de un consumidor hacia la de un comercio31
Como se mencionó anteriormente, en el Perú, uno de los medios de pago más
utilizados es el efectivo. En el 2019, cerca del 85% de las compras se realizaron
a través de este medio; sin embargo, existen otros medios de pago que tienen una especial relevancia porque facilitan una infraestructura física o virtual que permite
que ocurran transacciones comerciales entre dos tipos de agentes económicos
(consumidores y comercios).
Dentro de los medios de pago diferentes al efectivo, las tarjetas de crédito y débito
agrupaban el 61% del total de transacciones realizadas durante el año 2017;
siendo los instrumentos de pago más importantes en el Perú, seguidos por las
transferencias bancarias con el 35%32
Ahora bien, en el Perú, VISA opera como una licenciataria de una marca de
tarjetas y se encarga de desarrollar y administrar un medio de pago, para lo cual
ha creado su propia red de pago, proporcionando un conjunto de reglas y la
infraestructura en la que se procesan las transacciones, permitiendo que los pagos
realizados por un consumidor sean trasladados hacia los comercios.
En el caso de los medios de pago diferentes al efectivo, el agente que crea у
administra un medio de pago establece las reglas para que los fondos que paga
el consumidor lleguen al comercio donde se realizó el pago. Por ejemplo, en el
caso de las tarjetas, la marca o licenciataria establece las reglas mediante las
cuales las transacciones son aprobadas, compensadas y liquidadas.
De igual forma, en el caso de billeteras electrónicas, los bancos o entidades
financieras establecen las reglas mediante las cuales se realiza el retiro de fondos
de una cuenta y se transfieren a otra.
Los medios de pago diferentes al efectivo permiten que los pagos se realicen de
manera más sencilla, evitando diversos costos asociados al uso del efectivo
(gestión, fraude, robo, entre otros), y permitiendo que se realicen transacciones
que de otro modo no se concretarían³³. Asimismo, el uso de dichos medios de
pago permite una mayor inclusión financiera de los consumidores, al mejorar el
acceso a los servicios financieros de la población. Por lo señalado, de manera
indiciaria, los medios de pago diferentes al efectivo tendrían características y usos
distintos al efectivo.
En relación con la competencia entre diferentes medios de pago, en la decisión
del Departamento de Justicia de los Estados Unidos sobre la adquisición de la
empresa Plaid por parte de Visa Inc, se determinó que Plaid era una empresa que
desarrollaba un medio de pago que constituía un importante competidor de Visa
Inc dentro del mercado de transacciones de débito en línea, en el que Visa Inc
participa a través de sus tarjetas de débito y Plaid a través de transferencias
interbancarias³4. Así, distintos medios de pago pueden competir entre si para que
una transacción se lleve a cabo a través de sus sistemas 4.
75. Asimismo, en el caso específico de las compras de consumidores nacionales a comercios extranjeros, los medios de pago más utilizados son las tarjetas, seguidas del dinero electrónico, mientras que en el caso de compras de
consumidores nacionales a comercio nacionales, existe un mayor número de
medios de pago disponibles para realizar las transacciones35.
En ese sentido, la demanda de los medios de pagos, diferentes del efectivo, estará
influenciada por las decisiones de los consumidores y comercios, respecto del
número y tipo de medios de pagos que deciden tener.
Al respecto, el Estudio de Mercado estableció que, a pesar de que las
transferencias bancarias pueden ser un medio de pago alternativo a las tarjetas,
especialmente con la aparición de las billeteras electrónicas, su uso enfrenta
ciertas restricciones que no poseen las tarjetas.
Por ejemplo, las billeteras electrónicas, al igual que las tarjetas de débito, se
vinculan a una cuenta de ahorros; sin embargo, la billetera solo puede realizar
transacciones por un máximo de entre S/ 500 y S/ 1 500 al día36, Por su parte,
algunas billeteras electrónicas requieren que el consumidor y comercio posean
una cuenta en la misma entidad bancaria para realizar la transacción. Finalmente,
diversos agentes ofrecen a los comercios la aceptación conjunta de tarjetas y
billeteras electrónicas, mostrando que su uso sería complementario³7.
Así, aunque se podría considerar que existen características que diferencian los
pagos realizados con tarjetas de aquellos realizados mediante transferencias,
para el presente análisis, desde una perspectiva favorable con la denuncia, se
considerará que los distintos medios de pago diferentes al efectivo compiten entre
sí para que los consumidores y comercios los utilicen al momento de realizar sus
transacciones.
En el caso específico de las tarjetas, las diferentes marcas de tarjetas compiten
entre sí para que los emisores entreguen tarjetas vinculadas a su marca a los
consumidores; y a su vez, para que los adquirentes ofrezcan a los comercios la
aceptación de las tarjetas vinculadas a su marca³. Sin embargo, las marcas de
tarjetas también enfrentarían competencia por parte de otros medios de pago
como son, por ejemplo, las trasferencias interbancarias

79.
PERU Presidencia INDECOРІ del Consejo de Ministros
En conclusión, esta Dirección considera que -a nivel indiciario- es posible definir
el mercado de producto relevante como los medios de pagos diferentes al efectivo.
ii. Mercado geográfico
80. En relación con la delimitación geográfica del mercado, esta se debe determinar
en función de las fuentes de provisión alternativas del producto relevante, en
atención a las características del producto relevante y a las condiciones de
adquisición.
Al respecto, tanto los comercios como consumidores pueden utilizar las tarjetas
de marcas internacionales en diversas partes del Perú, estando limitado solo al
despliegue de operaciones de adquirentes y facilitadores de pago. Asimismo, las
trasferencias interbancarias y billeteras electrónicas pueden utilizarse para
transferir fondos desde cualquier parte del Perú³9.
En ese sentido, considerando que los comercios y consumidores pueden utilizar
los medios de pagos disponibles en el país, esta Dirección considera que para
efectos de esta decisión el mercado geográfico relevante se encuentra delimitado
por el territorio nacional.
Conclusión
Considerando el análisis realizado, esta Dirección considera que, de manera
indiciaria y desde una perspectiva favorable con la denuncia, el mercado relevante
corresponde a los medios de pago diferentes al efectivo en el Perú.
Posición de dominio
Habiendo definido el mercado relevante, corresponde determinar si, en dicho
mercado, VISA ostenta una posición de dominio. Al respecto, la información
disponible solo abarca el valor de las transacciones realizadas a través de tarjetas
de pago y no de otros medios de pagos diferentes al efectivo como transferencias
o billeteras electrónicas.
Las transacciones realizadas a través de tarjetas de pago representan más del
60% de los pagos realizados con medios diferentes al efectivo, siendo
adicionalmente el principal medio de pago para transacciones con comercios
extranjeros40.
Sobre el particular, el Estudio de Mercado mostró que VISA fue la marca de
tarjetas más utilizada en el Perú entre 2015 у 2019, tanto en valor de las
transacciones como número de tarjetas emitidas. El Gráfico istribución de la participación de las marcas de tarjetas en el valor de las
transacciones realizadas entre 2015 y 2019, observándose que VISA representó
más del 78% en todos los años, seguida de Mastercard con más del 10% en todos
los años y, en menor medida, American Express, Diners y marcas privadas 87.
88.
*La información del año 2019 es hasta el mes de junio.
Fuente: Estudio de Mercado
Tomando en consideración que las tarjetas de pago solo representan el 60% de
los pagos realizados con medios diferentes al efectivo, VISA representaría
alrededor del 47% del valor de las transacciones realizadas con medios de pagos
diferentes al efectivo entre 2015 y 2019.
Por otro lado, es importante mencionar que las tarjetas de pago se caracterizan
por ser mercados de dos lados. Al respecto, un mercado de dos lados es aquel
donde una empresa, que actúa como plataforma, atiende a distintos grupos de
usuarios, que de alguna manera se necesitan mutuamente, o cuyas demandas
resultan ser interdependientes de tarjetas de pago a establecimientos comerciales extranjeros41. En el caso específico, las marcas de tarjetas como VISA son
plataformas que interconectan a tarjetahabientes y comercios que usan las
tarjetas de pago de su marca.
Debido a la interdependencia entre los distintos grupos de usuarios, una
característica estructural de las plataformas es que presentan efectos de red o
externalidades pudiendo ser de dos tipos: (i) efecto red directo o externalidad
intragrupo, que se da cuando el valor del servicio para un usuario se incrementa
con la base de usuarios existente en su grupo o lado del mercado; y (ii) efecto de
red indirecto o externalidad intergrupo, que se da cuando un incremento en el
número de usuarios de un lado del mercado, aumenta el valor o atractivo de la
plataforma a usuarios del otro lado

Así, en el caso de las tarjetas de pago, mientras mayor es el número de
tarjetahabientes que utilicen las tarjetas de una marca, y de comercios que la
acepten, mayor serán los efectos de red que tenga esa marca de tarjeta y mayor
podrá ser su poder en el mercado.
Sin embargo, incluso con la presencia de una empresa dominante en un mercado,
existen incentivos para competir por el mercado ante la entrada de un potencial
nuevo operador con una tecnología revolucionaria. Esto es lo que se refiere a la
dinámica de winner-takes-all donde el jugador que lance primero el nuevo servicio
podrá conseguir hacerse con todo (o casi todo) el mercado2
Al respecto, las billeteras electrónicas se han venido posicionando como medios
de pago relevantes en los últimos años, siendo usadas por cada vez más
consumidores y comercios. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, estos
medios de pago mantienen características que los diferencian de las tarjetas de
pago.
En tal sentido, del análisis realizado, esta Dirección considera, de manera
indiciaria y desde una perspectiva favorable para la denuncia, que VISA posee
una posición dominante en el mercado de medios de pago diferentes al
efectivo en el Perú ya que ha representado más del 78% del valor de las
transacciones realizadas con tarjetas de pago entre 2015 y 2019 y alrededor del
47% del valor de las transacciones realizadas con medios de pagos diferentes al
efectivo entre 2015 у 2019, сcon una participación que no ha disminuido en ese
periodo, sino que ha aumentado. Además, considerando la presencia de efectos
de red en este tipo de mercados, una marca de tarjetas entrante podría tener
dificultades para posicionarse en el mercado a un nivel similar al de VISA e incluso,
las marcas que ya participan del mercado no han podido superar el 15% de
participación entre 2015 y 201943.
Mercado afectado
Cuando una conducta anticompetitiva se presenta en mercados relacionados, el
mercado relevante puede no coincidir con el mercado afectado. En el presente
caso, de acuerdo con la denuncia, VISA habría utilizado su condición de
exclusividad en la provisión del acceso al medio de pago de las tarjetas de marca
VISA para incrementar los costos de acceso a este medio de pago y así afectar a
los servicios de pagos con tarjetas de la marca VISA demandados por los
comercios extranjeros que ofrecen productos o servicios en Peru.
Para que los comercios extranjeros puedan comercializar sus bienes o servicios
en el Perú, necesitan contratar los servicios de un agente que les permita la aceptación de determinado medio de pago utilizado por sus clientes. Estos
servicios pueden incluir pagos a través de tarjetas y otros medios, como transferencias.
En el caso específico de los pagos con tarjetas, según la información disponible, el servicio de aceptación de pagos en el Perú se desarrolla a través de dos formas.
La primera es a través del mecanismo «cross border» en el que un comercio
extranjero contrata el servicio de aceptación de pagos con un adquirente о facilitador, ubicado en su país.
Bajo el mecanismo cross border, cuando el consumidor peruano realiza una
compra a un comercio extranjero, el adquirente o el facilitador de pago extranjero
-a través de su contrato de conexión con el adquirente-, se encargará de capturar
la información de la transacción y se la enviará a la marca de la tarjeta para su
validación con el emisor ubicado en el Perú. Debido a que la transacción es originada por un adquirente o facilitador ubicado en el extranjero, y es validada
por un emisor ubicado en el Perú, la transacción se considera como internacional
o cross border.
Luego de validada la transacción, la marca de la tarjeta realizará las actividades
de compensación y liquidación con las que el emisor peruano transferirá los fondos
recaudados por las transacciones al adquirente internacional quien, a su vez,
remitirá tales conceptos al comercio o al facilitador de pago.
La segunda forma es a través del mecanismo que, según la denunciante, se
denomina collection agent o agente de recaudo internacional44 y que esta Dirección denominará «localización doméstica> y es desarrollado por facilitadores
de pagos. En este mecanismo el comercio extranjero contrata el servicio de
aceptación de pagos con un facilitador de pagos peruano, quien se encarga de
recaudar, a nombre del comercio extranjero, los pagos realizados por los
consumidores peruanos para luego transferir lo recaudado a las cuentas bancarias
del comercio en el extranjero. Para prestar sus servicios a los comercios
extranjeros, el facilitador de pagos necesita una conexión con el medio de pago
(como VISA o Mastercard) a través de un adquirente peruano que le permita
acceder a la red de una marca de tarjeta para que los consumidores puedan
realizar pagos usando sus tarjetas.
Asimismo, ya que el facilitador de pagos también puede ofrecer otros medios de
pago para que los consumidores puedan realizar la transacción, tiene que
contratar con los agentes que administran estos medios como, por ejemplo, PagoEfectivo.
En el caso de pagos con tarjeta, bajo el mecanismo de localización doméstica,
cuando el consumidor peruano realiza una compra a un comercio extranjero, el
facilitador de pagos ubicado en Perú se encargará de capturar la información de a transacción y se la enviará al adquirente peruano para que este la remita a la
marca de la tarjeta para su validación con un emisor ubicado en el Perú. Debido a
que la transacción es originada en el Perú y es validada con un emisor peruano,
la transacción se consideraría como local.
Luego de validada la transacción, se realizarán las actividades de compensación
y liquidación con las que el emisor peruano transferirá los fondos recaudados por
las transacciones al adquirente peruano quien, a su vez, remitirá tales conceptos
al facilitador de pagos. Al finalizar, el facilitador de pagos transfiere lo recaudado
a las cuentas bancarias del comercio en el extranjero.
103. En ese sentido, los mecanismos cross border y localización doméstica serían
mecanismos alternativos de servicios de pagos para que los comercios
extranjeros puedan comercializar sus bienes o servicios en el Perú. Cabe resaltar
que, por ejemplo, VISA o Mastercard son las titulares de las redes o plataformas
mediante las cuales se realizan las transacciones ya sea por uno u otro
104.
mecanismo.
Tanto en el mecanismo cross border como en el de localización doméstica actuan
diversos agentes. Por un lado, en el mecanismo de cross border, un adquirente o
facilitador internacional para ofrecer el servicio de aceptación de pagos a un
comercio extranjero requiere tener la licencia de una marca de tarjeta y el
facilitador un contrato con un adquirente45. De igual forma, en el mecanismo de
localización doméstica, para que un facilitador de pagos pueda ofrecer el servicio
de aceptación de pagos a un comercio extranjero necesita tener un contrato con
un adquirente local quien le brindará la conexión a la red de la marca1. Así, los
adquirentes o facilitadores de pagos internacionales, y los facilitadores de pagos
locales, se encargan de ofrecer los servicios de aceptación de pagos de tarjetas a
los comercios internacionales. Para ofrecer sus servicios, dichos agentes
requieren acceder a una red o plataforma de pagos de tarjetas.
105. En relación con lo anterior, EBANX argumentó, en su informe económico, que el
mecanismo de agente de recaudo, como EBANX denomina a la localización
doméstica, sería una forma de pago alternativa al mecanismo cross border para
que los comercios extranjeros puedan realizar sus transacciones con
consumidores peruanos. Asimismo, señalan que el agente de recaudo permitiria
a los comercios extranjeros evitar el contrato con un adquirente internacional, y el
mecanismo cross border, pudiendo así contratar con el agente de recaudo
peruano para que sus transacciones sean consideradas locales. En tal sentido,
EBANX reconoce que la alternativa que el comercio extranjero tendría al servicio
que prestan los facilitadores de pagos sería, por lo menos, un adquirente
internacional

106.En conclusión, los facilitadores de pagos (mecanismo de localización doméstica),
los adquirentes extranjeros (mecanismo cross border) y los facilitadores de pagos extranjeros (mecanismo cross border) podrían competir entre sí por el servicio de
aceptación de pago con tarjetas a comercios extranjeros que ofrecen productos o
servicios en Perú. Para ofrecer sus servicios, estos agentes necesitan una
conexión con una red de tarjetas para llevar a cabo la transacción mediante el
mecanismo cross border o de localización doméstica. Cabe precisar que ambos
mecanismos se desarrollan en la red global de pagos de VISA, siendo VISA el
encargado de administrar dicha red en ambos mecanismos.
Al respecto, de manera similar a la relación de competencia que existiría entre los
facilitadores de pagos locales, los adquirentes extranjeros y los facilitadores de
pagos extranjeros, el Estudio de Mercado estableció que en el caso de
transacciones enteramente locales, podría existir una relación de competencia
entre los diversos adquirentes por la afiliación de comercios de diferentes
tamaños, y una relación de competencia entre los diversos facilitadores de pago
por la afiliación de comercios pequeños, principalmente47. También, en algunos
casos, podría existir una relación de competencia entre adquirentes y facilitadores
de pagos en la medida que los últimos pueden ampliar sus operaciones a
comercios medianos48
En ese mismo sentido, el CADE y el Banco Central de Brasil han establecido que
los adquirentes y facilitadores de pagos (denominados sub adquirentes) tendrían
una relación de competencia en la provisión del servicio de aceptación de pagos
para ciertos tipos de comercios; sin embargo, los adquirentes y facilitadores
también pueden adoptar modelos de negocio complementarios49
Considerando el análisis realizado, para efectos de la presente decisión, esta
Dirección considera, de manera indiciaria y desde una perspectiva favorable para
la denuncia, que el mercado afectado corresponde al servicio de aceptación de
pagos con tarjetas demandado por comercios extranjeros que ofrecen productos
o servicios en Perú.
3.2.2.Análisis de indicios de la supuesta conducta anticompetitiva de VISA
a. Marco aplicable a las conductas denunciadas por EBANX
(i) Conductas bajo el ámbito de aplicación de las normas de libre competencia
110. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas califica como infracción a
aquellas conductas de efecto exclusorio50, Es decir, aquellas realizadas por agentes económicos que tienen posición de dominio en un mercado relevante y
que a través de la presunta conducta abusiva restringe o puede restringir la
competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas
vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o
indirectos (es decir, que produce un «efecto exclusorio»).
De hecho, en la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1034, se precisó
que «los supuestos de prácticas explotativas no son considerados infracciones a
las normas de libre competencia, sino solo aquellas que producen un efecto
exclusorio»51, La identificación de las conductas de abuso de posición de dominio
con un efecto exclusorio de competidores guarda directa relación con la finalidad
de la Ley contenida en su artículo 1, esto es, la prohibición de conductas que
dañen el proceso competitivo y, por ende, la eficiencia económica.
Cabe precisar que las prácticas exclusorias son aquellas cuyo efecto es excluir o
desplazar a competidores o impedir su ingreso al mercado y, por ende, afectan
directamente el proceso competitivo. El daño a los consumidores se produce
indirectamente mediante la afectación al proceso competitivo. En esta clasificación
se encuentran, por ejemplo, la negativa injustificada de suministro, a
discriminación de precios, subordinar una venta a la compra de otros bienes o
servicios, entre otras.
En cambio, las prácticas explotativas representan la explotación directa del poder
de mercado de la empresa dominante. Estas conductas de explotación surgen
cuando la posición dominante se usa en un mercado en perjuicio directo de los
suministradores, clientes o consumidores. Los precios «excesivos» у la
discriminación «explotativa» se encuentran dentro de esta clasificación.
Los precios «excesivos» podrían identificarse con el concepto de precios
monopólicos de la teoría económica. El precio monopólico es aquel que establece
una empresa en condición со de monopolio maximizando sus beneficios52. Otro
concepto económico vinculado es el de «poder de mercado», el cual es entendido
como la capacidad que tiene una empresa de influir en el precio de un bien,
fijándolo o manteniéndolo por encima de precios que regirían en un entorno
competitivo53. El ejercicio del poder de mercado determinará la imposición de un precio monopólico. Por lo tanto, la imposición de los denominados precios «excesivos» representa la fijación por parte de una empresa dominante de precios superiores a los de un entorno competitivo. Cabe precisar que en la Resolución 052-2007/INDECOPI-CLC en la que se analizó un presunto abuso de posición de dominio mediante la imposición de un precio «excesivo» уy un trato discriminatorio «explotativo» en el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Aguas Calientes – Puente Ruinas – Ciudadela Inca de Machupicchu, el órgano resolutivo precisó lo siguiente: como los precios <excesivos» y la discriminación «explotativa» -a diferencia de las prácticas exclusorias- no necesariamente afectan las condiciones de competencia 0 disminuyen la rivalidad entre las empresas, sino que inciden directamente en cuánto gana determinado agente económico dominante. La política de competencia a través de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se encarga de proteger el proceso competitivo y sancionar las prácticas que lo afectan, es decir, aquellas que excluyen competidores o impiden su acceso al mercado (conductas exclusorias), debido a que eliminan la rivalidad propia de la competencia mediante mecanismos distintos a la eficiencia económica de los agentes del mercado. Finalmente, cabe precisar que la Dirección puede realizar estudios y publicar informes con la finalidad de proponer a la Comisión la implementación de medidas que restablezcan o promuevan la competencia a través de la eliminación de barreras a la entrada o la aplicación de regulación económica en un mercado donde la competencia no es posible4. De esta forma, aunque una conducta no califique como una infracción en los términos de la Ley de Represión de Conductas

nticompetitivas, si se verifica que podría tener un impacto sobre la competencia,
la Dirección cuenta con este otro mecanismo para fomentar o promover la
competencia.
Conductas que impiden o dificultan el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a
una mayor eficiencia económica (LRCA, art. 10.2.h)
Como se ha señalado, el literal h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas establece que constituyen prácticas de abuso de
posición de dominio todas aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso
o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia económica.
Tal como ha sido prevista, la cláusula general de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas corresponde a una tipificación general de todas las
conductas anticompetitivas que podrían ser manifestaciones del ejercicio abusivo
de la posición de dominio de una empresa. Por ello, las formas de abuso no se
agotan con las modalidades expresamente previstas desde los literales a) hasta
la g) del artículo 10.2. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sino
que también constituyen actos de abuso de posición de dominio todas aquellas
otras conductas, individual o conjuntamente consideradas, que estén dirigidas a
impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica.
Estas conductas, que por sus singulares características no se encuentran
expresamente previstas en dicho listado enunciativo, resultan también
sancionables directamente en virtud de la cláusula general recogida en el literal h)
del artículo 10.2. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas55.
Al respecto, debe considerarse que, en un mercado caracterizado por encontrarse
dominado por un único agente, sea en la comercialización o prestación de un
determinado bien o servicio, dicha empresa buscará determinar sus precios u
otras condiciones relevantes según el mayor beneficio económico que le reporten
en ausencia de presiones competitivas. De esta manera, el ingreso de nuevos
competidores al mercado podría representar una «amenaza» a la situación
privilegiada que ostenta esta empresa, al obligarla a tomar en cuenta las presiones
de sus competidores para determinar sus precios y otras variables de su oferta.
Esta situación, si bien podría incentivar a la empresa con posición de dominio a
actuar competitivamente, también podría incentivarla a planificar, organizar y
materializar una serie de actos dirigidos a «defender» o asegurar su dominio en el
mercado y a bloquear el ingreso o permanencia de sus competidores mediante
acciones que no se basan en su mayor eficiencia económica

125. Un aspecto determinante para calificar estas conductas como una práctica de
abuso de posición de dominio es que produzcan un efecto exclusorio; es decir, la
estrategia diseñada por el agente con posición de dominio debe estar dirigida
esencialmente a impedir o dificultar la permanencia de sus competidores actuales
o potenciales en el mercado. De esta forma, la estrategia puede restringir la
competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas
vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o
indirectos.
Ahora bien, la flexibilidad de la cláusula general no implica una falta de rigurosidad
en el análisis de las formas de abuso de posición de dominio distintas o más
complejas que los ejemplos enunciativos recogidos por la Ley. La ilegalidad debe
evaluarse sobre la base de elementos de juicio objetivos que permitan determinar
que las acciones cuestionadas constituyen un comportamiento estratégico
destinado a impedir u obstaculizar injustificadamente el desenvolvimiento regular
del competidor en el mercado o entorpecer su actividad económica. La rigurosidad
en el análisis tiene por finalidad evitar que se inhiban prácticas que busquen un
desempeño más eficiente de los agentes económicos y que sean parte del normal
desenvolvimiento del proceso competitivo en el mercado.
Finalmente, debido a que toda forma de abuso de posición de dominio está sujeta
a una prohibición relativa, la conducta restrictiva analizada debe carecer de
justificación en eficiencia y, por el contrario, debe estar en capacidad de producir
un efecto exclusorio, al generar un daño efectivo o potencial sobre el competidor
o competidores afectados, limitando su capacidad de ingresar o desarrollarse en
el mercado, generando barreras o estrategias que limiten su entrada, dificulten su
permanencia o provoquen su salida del mercado por razones distintas a la mayor
eficiencia económica.
Verificación de la existencia de indicios sobre la conducta denunciada por
EBANX
De acuerdo con lo indicado en su denuncia, EBANX señaló que VISA infringió el
inciso h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
por la implementación arbitraria, discriminatoria e injustificada del Programa
EMLP, que implica que las transacciones que involucren a un comercio localizado
fuera de la jurisdicción del adquirente peruano se encontrarán sujetas a nuevas
reglas de precios. La imposición del Programa EMLP generaría que el
procesamiento de las transacciones internacionales a través de agentes de
recaudo sea más costoso que el mecanismo tradicional cross border.
Según EBANX, la conducta anticompetitiva que VISA pretende implementar tiene
como objetivo eliminar el denominado mecanismo de agentes de recaudo
internacional, con lo cual se afectaría la competencia en el mercado de
transacciones internacionales, perjudicando a los consumidores y comercios de
terceros países, pero beneficiando a VISA, la cual podría mantener los ingresos
que le genera el me

126.
127.
128.
129.
Al respecto, como se ha señalado anteriormente, para que una conducta pueda
calificar como una práctica de abuso de posición de dominio bajo la modalidad de
la cláusula general (LRCA, art. 10.2.h) es necesario que produzcan un efecto
exclusorio; es decir, la estrategia diseñada por el agente con posición de dominio
debe estar dirigida esencialmente a impedir o dificultar la permanencia de sus
competidores actuales o potenciales en el mercado relevante o afectado. De esta
forma, la estrategia puede restringir la competencia a favor del presunto infractor
(o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores
reales o potenciales, directos o indirectos.
En ese sentido, es necesario acreditar que existe una relación de competencia
directa o indirecta entre EBANX y VISA, pues solo en este escenario se podría
evaluar si la conducta implementada por VISA podría calificar como una estrategia
diseñada por un agente con posición de dominio dirigida esencialmente a impedir
o dificultar la permanencia de sus competidores actuales o potenciales en el
mercado. De esta forma, podría considerarse que la conducta denunciada podría
encajar dentro de la cláusula general prevista en el inciso h) del artículo 10.2 de
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
En cambio, si no se acredita este requisito esencial previsto en la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, no será posible continuar con el
análisis debido a que la conducta denunciada no podría calificar como una de
abuso de posición de dominio.
Cabe reiterar que la necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de
abuso de posición de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan
mantener la participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de
ingreso al mercado de competidores reales o potenciales («conductas
exclusorias»), de aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder
de mercado («conductas explotativas»).
A continuación, esta Dirección analizará la conducta denunciada por EBANX con
la finalidad de determinar si podría calificar como una práctica de abuso de
posición de dominio que busca impedir o dificultar el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica.
Implementación arbitraria, discriminatoria e injustificada del Programa
EMLP
EBANX para sustentar que la implementación del Programa EMLP por parte de
VISA tiene como objetivo excluir a sus competidores, señaló que, al ser un agente
de recaudo internacional, como EBANX se denomina, sería una plataforma que
canaliza los pagos que un consumidor en el Perú realiza por los bienes o servicios
que le brinda un comercio ubicado en el extranjero. Este servicio, según EBANX,
sería uno alternativo al modelo tradicional o cross border que se da enteramente
dentro de la plataforma de VISA; mientras que en el caso de EBANX dicho servicio
se brinda sobre su propia plataforma

130.Adicionalmente, señaló que si bien EBANX contrata con Niubiz (adquirente de VISA) para acceder a la red de tarjetahabientes de VISA ya que representa el 80%
de todos los usuarios de tarjetas de pago en Perú, también EBANX puede brindar
su servicio de pago/cobro internacional, 100% por fuera de la plataforma de Visa,
en el caso de que los consumidores utilicen medios de pago alternativos como
Pago Efectivo o SafetyPay.
En tal sentido, según EBANX, al ser una plataforma de pagos, sería un competidor
de VISA en el servicio de aceptación de pagos con tarjetas a comercios
extranjeros que ofrecen sus productos o servicios en el Perú debido a que ambas
plataformas competirían por realizar la transacción internacional. Asimismo,
identificó que las empresas PayU, DLocal y PPRO ofrecen un servicio similar al
suyo y que serían sus competidores.
A continuación, se analizará si existe una relación de competencia entre VISA y
EBANX
Sobre los servicios ofrecidos por EBANX
EBANX ha señalado que es una plataforma de pagos que compite con VISA
ofreciendo a los comercios internacionales y usuarios la posibilidad de realizar una
transacción internacional.
En su informe económico, EBANX señala que su plataforma, al igual que la de
VISA, también sería un mercado de dos lados, al conectar a consumidores
peruanos con comercios extranjeros, utilizando para ello la red de tarjetahabientes
de VISA y usuarios de otros medios de pago, como SafetyPay y Pago Efectivo.
Así, para un comercio extranjero EBANX competiría con VISA mientras que,
desde la perspectiva de los consumidores locales, EBANX también competiría con
VISA, al brindar una alternativa de pago sin tarjeta a los consumidores peruanos
que usan efectivo en sus transacciones.
Al respecto, esta Dirección ha observado que los servicios ofrecidos por EBANX
se basan principalmente en ofrecer a los comercios extranjeros el servicio de
aceptación de pagos en el Perú, ya sea a través de tarjetas de pago o de otros
medios de pago. Para ello, EBANX necesita acceder a una red de pagos como la
de VISA, en el caso de tarjetas de pago. EBANX se conecta a las redes de las
marcas a través de los adquirentes, observándose una relación de dependencia
vertical o complementaria entre su servicio y el ofrecido por los adquirentes,
teniendo una figura similar a la de los facilitadores de pago en las transacciones
locales.
Asimismo, de acuerdo con lo señalado por EBANX, también ofrecería a los
comercios extranjeros y consumidores peruanos la posibilidad de realizar las
transacciones a través de otros medios de pago diferentes a las tarjetas, como es
PagoEfectivo. Al respecto, esta Dirección ha podido observar que, los servicios
ofrecidos por los facilitadores de pagos de transacciones locales, también buscan
ofrecer a los comercios una solución de pagos amplia que no solo incluya pagos
con una marca de tarjetas, sino con todas, y con distintos medios de pago, como también lo haría EBANX como parte de sus servicios ofrecidos a los comercios
internacionales».
Ahora bien, para conocer mejor el servicio ofrecido por EBANX, esta Dirección
consultó a otros agentes que brindarían un servicio similar a EBANX, en específico
sobre las características de los servicios prestados a los comercios extranjeros
que ofrecen bienes o servicios en Perú7. Cabe precisar que estas empresas
también fueron identificadas por la denunciante como plataformas que competirian
con el servicio ofrecido por su empresa y, a su vez, con el ofrecido por VISA a
través del modelo cross border.
138. Al respecto, PayU en la entrevista realizada por esta Dirección señaló que el
servicio que ofrece es la de un facilitador de pagos que se encarga de brindarle a
los clientes, sean locales o internacionales, la posibilidad de procesar sus pagos
de manera local58. Por su parte, PPRO señaló que sus principales clientes son
comercios internacionales que solicitan el servicio de procesamiento de pagos y
que necesita contratar con un adquirente para ofrecer sus servicios99, Tanto PayU
como PPRO no reconocieron a VISA como uno de sus competidores sino
únicamente a los mismos agentes que EBANX habría señalado90.
139. En la misma línea, DLocal señaló que tiene la condición de «facilitador de pago»
y que ofrece sus servicios a comercios internacionales y locales que venden sus
productos a consumidores peruanos, precisando que, en sus operaciones, los
adquirentes son sus socios estratégicos en la ejecución y desarrollo de su negocio,
debido a que se encargan de solicitar la autorización a los emisores de las
transacciones que se realizan y efectúan las liquidaciones vinculadas a su
negocio°1.
También reconoce a PayU, EBANX y PPRO como sus competidores mas no a
VISA. Por el contrario, al momento de explicar las características de sus servicios,
señala que VISA es una marca o medio de pago. Cabe precisar que en la
explicación que realiza sobre el funcionamiento de sus servicios no hace distinción
en que su modelo varíe para los comercios locales y los internacionales

140.Asimismo, VISA ha señalado que los adquirentes pueden decidir desarrollar su
negocio de adquirencia directamente o través de agentes que se denominan
facilitadores de pago. El adquirente autoriza al facilitador para firmar acuerdos de
aceptación con comercios, sean electrónicos o presenciales. Concretamente,
VISA ha reconocido a EBANX, PayU, DLocal y PPRO como facilitadores de
pago.
A continuación, se grafica los servicios ofrecidos por EBANX (o PayU, DLocal y
PPRO) a través de tarjetas de pago de VISA a los comercios extranjeros que
ofrecen sus servicios o productos eBANX (o PayU, DLocal y
PPRO) a través de tarjetas de pago de VISA a los comercios extranjeros que
ofrecen sus servicios o productos en Perú:

142.
Fuente: Fuente: Escritos presentados por EBANX, PayU, PPRO y VISA.
Elaboración: Dirección
Cabe recalcar que, esta Dirección también ha podido observar que, para que
EBANX pueda operar en la red de VISA tiene un contrato de afiliación al sistema
de VISA y sus respectivas adendas. Al respecto, se ha verificado que la adenda
denominada «Contrato de Afiliación al Sistema Niubiz Perú» celebrado el 21 de
febrero de 2019 entre EBANX como agente de recaudo y Niubiz Perú, así como
la adenda denominada «Contrato de Afiliación al Sistema Visanet Perú> celebrado
en la misma fecha entre EBANX como facilitador de pagos y Visanet, al momento
de describir los servicios realizados por EBANX como agente de recaudo y
facilitador de pagos, ambos modelos coinciden integramente en todas las
características. Es decir, independientemente de su denominación, las 143.
144.
características del modelo negocio son idénticas, debiendo primar el principio de
primacía de la realidad.
En la misma línea, en elvoto particular citado por la denunciante para sustentar la
relación de competencia entre EBANX y VISA, se consideró a EBANX como un
facilitador de pagos a comercios internacionales. Si bien la denunciante ha
señalado que en ese momento se calificó como facilitador internacional a su
empresa debido a que aún no era clara la regulación de los agentes de recaudo y
que luego se introdujo la denominación especial de servicios de pagos o
transferencias internacionales (eFX), lo cierto es que el servicio ofrecido por
EBANX era considerado como un facilitador internacional según lo desarrollado
en el voto singular.
Adicionalmente, en el Comunicado de VISA titulado «<Upcoming Pilot Program in
Argentina, Colombia and Peru for Acquirers and Payment Facilitators to Contract
with Foreign E-Commerce Merchants», que fue adjuntado por EBANX como parte
de su denuncia, se puede observar que el Programa EMLP estaría dirigido a los
adquirentes y a sus facilitadores de pago registrados para que continúen
ofreciendo servicios de aceptación de VISA a comercios o mercados de tarjetas
no presentes (CNP) ubicados fuera de la jurisdicción del adquirente.
También, en el escrito presentado por la Cámara Peruana de Comercio
Electrónico (CAPECE) a la Dirección que fue adjuntado por EBANX como parte
de su denuncia, señalan que los agentes afectados por la implementación del
Programa EMLP serían los facilitadores de pagos internacionales. Como se puede
observar, diversos agentes del mercado coinciden en señalar que el servicio
ofrecido por empresas como EBANX, PayU, DLocal y PPRO a los comercios
extranjeros sería de facilitación de pagos internacionales.
A continuación, se muestra un cuadro comparativo entre los servicios de los
facilitadores de pagos para transacciones locales y de los facilitadores de pagos
para transacciones internacionales

Cuadro 1: Servicios ofrecidos por facilitadores de transacciones locales y
facilitador de pagos de transacciones internacionales

146. En conclusión, EBANX afirma que los servicios que esta empresa ofrece no serían
los provistos por un facilitador de pagos debido a que este se limitaría a ser un
complemento de las plataformas domésticas locales (y no un competidor de la
plataforma de pago) sino que debería reconocérsele como agente de recaudo
internacional, por las características de los servicios que brinda. Sin embargo, de
la información proporcionada por los agentes que brindarían un servicio similar al
ofrecido por EBANX y de otros agentes que participan en este mercado, podría firmarse que el servicio de EBANX es similar al servicio prestado por un facilitador
de pagos locales y, en el caso analizado, sería un facilitador de pagos de
transacciones internacionales siendo un agente que opera dentro de la red de la
marca VISA.
Sobre los servicios ofrecidos por VISA
Esta Dirección ha podido observar que el servicio ofrecido por VISA en Perú es el
desarrollo y administración de una marca de tarjetas de pago o una red de pago
que conecta a distintos grupos de usuarios de diferentes lados del mercado
(consumidores, comercios, emisores, adquirentes y facilitadores). En ese sentido, VISA administra una plataforma que permite la realización de pagos y el traspaso
de fondos desde los consumidores hasta los comercios. Así, la red de VISA sería
un medio de pago que compite con otros medios como son las trasferencias
interbancarias, los cheques y el dinero en efectivo³.
En el caso específico de las tarjetas, las diferentes marcas de tarjetas, como por
ejemplo VISA y Mastercard, compiten entre sí para que los emisores entreguen
tarjetas vinculadas a su marca a los consumidores; y a su vez, para que los
adquirentes ofrezcan a los comercios la aceptación de las tarjetas vinculadas a su
marca4.
oun Ahora bien, EBANX afirma que el mecanismo de localización doméstica es
alternativo al modelo tradicional o cross border. Asimismo, también ha señalado
que en el modelo cross border, la plataforma que organiza el servicio y gerencia
los diversos lados involucrados es la marca (VISA), que dicta los términos del
servicio y las principales reglas a todos los involucrados, mientras que, en el
mecanismo de localización doméstica, los diversos servicios son organizados por los agentes de recaudo (como EBANX). Por ello, concluye que VISA tendria
incentivos para favorecer el mecanismo cross border debido a que organiza todo el servicio.
Sobre el particular, esta Dirección coincide con EBANX en que los mecanismos
cross border y de localización doméstica, podrían considerarse mecanismos
alternativos de servicios de aceptación de pagos para que los comercios
extranjeros puedan comercializar sus bienes o servicios en el Perú. Sin embargo,
VISA cumple el mismo rol en ambos modelos debido a que se encarga de
desarrollar y administrar su propia red de pago, proporcionando un conjunto de
reglas y la infraestructura en la que se procesan las transacciones, permitiendo
que los pagos realizados por un consumidor sean trasladados hacia los
comercIOS.
Lo que varía en estos mecanismos son los agentes que ofrecen el servicio de
aceptación de pagos a los comercios internacionales. Así, en el mecanismo de
localización doméstica participan los facilitadores de pagos locales y los adquirentes locales -a través de los cuales los facilitadores de pagos locales
pueden acceder a la red de VISA-; mientras que en el modelo de cross border
participan el adquirente extranjero y/o los facilitadores de pagos extranjeros. En
ese sentido, los facilitadores de pagos locales (mecanismo de localización
doméstica), los adquirentes extranjeros (mecanismo cross border) y los facilitadores de pagos extranjeros (mecanismo cross border) podrían competir
entre sí por el servicio de aceptación de pago con tarjetas a comercios extranjeros
que ofrecen productos o servicios en Perúe5; mas no con VISA.
En conclusión, VISA ha creado su propia red de pagos y administra su marca de
tarjetas de pago o una red de pago que conecta a distintos grupos de usuarios de
diferentes lados del mercado (consumidores, comercios, emisores, adquirentes y facilitadores), que permiten que los pagos realizados por un consumidor sean trasladados hacia los comercios.
(iii) Comparación entre el servicio de VISA y EBANX
153. Luego de haber analizado las principales características de los servicios de VISA y EBANX, se evaluará si estos pueden resultar alternativos o sustitutos para poder
afirmar que son competidores entre sí.
Al respecto, VISA desarrolla y administra un medio de pago propio que son las tarjetas de pago de la marca VISA, en el cual interactúan emisores y adquirentes
(incluso también facilitadores de pagos) que ofrecen servicios a consumidores y
comercios para realizar una transacción utilizando esta red de pago. Asimismo,
establece las reglas para que se pueda realizar la transferencia de fondos, esto
es el retiro de los fondos desde las cuentas de los consumidores y su traslado
hacia los comercios. El servicio ofrecido por VISA es principalmente demandado
por adquirentes, emisores, consumidores y comercios.
En cambio, EBANX únicamente contrata los servicios de diversos medios de pago
complementarios para ofrecer el servicio de aceptación de pagos a los comercios
internacionales mas no desarrolla un medio de pago propio. De igual forma,
EBANX no realiza el retiro de los fondos de los consumidores para su traslado a los comercios, sino que recibe los fondos desde un agente dentro de la red del
medio de pago y solo se encarga de su traslado a los comercios. De hecho, para
ofrecer sus servicios a los comercios extranjeros, EBANX necesita acceder a una red de pagos como es VISA a través de un adquirente, quien será el que le envíe los fondos de las transacciones. El servicio ofrecido por EBANX es demandado
principalmente por los comercios internacionales.
Sobre el particular, EBANX ha señalado que de acuerdo con el voto particular
emitido en 2017 por la Consejera Cristiane Junqueira de CADE se podía advertir que el surgimiento de plataformas como EBANX es una amenaza a la posición de VISA como plataforma dominante en el mercado de transacciones internacionales
(competencia actual), pero también es una amenaza a su posición en transacciones domésticas o locales (competencia potencial)d. Al respecto, cabe
precisar que este pronunciamiento fue un voto particular que se apartó de la
decisión mayoritaria y que además hace referencia a una competencia potencial
por un nicho de negocio que podría resultar atractivo para VISA en un futuro, mas
no afirma que exista una competencia actual entre VISA у EBANX.
Ahora bien, de la información proporcionada por EBANX y de los servicios que
actualmente desarrolla dicha empresa, no se puede apreciar que EBANX proyecte desarrollar un servicio similar a VISA o un medio de pago alternativo, que permita afirmar fehacientemente que, aunque actualmente no son competidores directos,
podría existir una competencia potencial.
el Banco Central de Brasil Asimismo, en otro pronunciamiento, el CADE y
determinaron que un facilitador de pago no podría generar presión competitiva a una marca de tarjeta, en la medida que el primero es un participante de la red que crea y administra la segunda. En efecto, la marca es la persona jurídica
responsable del medio de pago, es decir, del conjunto de reglas y procedimientos que rigen la prestación de un determinado servicio de pago al público, mientras que el facilitador es solo un participante.
Adicionalmente, como parte de los argumentos para sustentar la relación de
competencia entre EBANX у VISA, la denunciante señala que VISA un su Reporte Anual del año 2021 ha reconocido que enfrenta una creciente competencia por parte de proveedores de «pago alternativos», que son a la vez competidores y <socios de su red» (como EBANX). Al respecto, de la revisión del referido documento se puede observar que VISA claramente señala que compiten contra otros medios de pago que incluye pagos en papel, principalmente efectivo y cheques y todas las formas de pagos electrónico, señalando como ejemplos,
billeteras digitales, plataforma de criptomonedas y los sistemas de cuenta a cuenta a través de comercio electrónico o canales móviles.
Efectivamente, la innovación y la tecnología están impulsando el desarrollo de
nuevos medios de pago. Para que se desarrolle una alternativa a los medios de
pago debe considerarse que este nuevo instrumento debe permitir el traslado de fondos desde la cuenta de un consumidor hacia la de un comercio, cualquiera que sea el medio o proceso técnico utilizado.
Ahora bien, concretamente en relación con el servicio ofrecido por los agentes
reconocidos por EBANX como plataformas que competirían con el servicio
ofrecido por su empresa y, a su vez, con el ofrecido por VISA a través del modelo
cross border, no han reconocido a VISA como un competidor en el servicio que
ofrecen a los comercios internacionales que brindan bienes o servicios en Perú.
Por el contrario, estas empresas han señalado que son facilitadores de pagos y
como el propio EBANX ha reconocido un facilitador de pagos se limitaría a ser un
complemento de las plataformas domésticas locales y no un competidor de la
plataforma de pago.
Asimismo, VISA también ha explicado que los facilitadores de pagos actúan
directamente con los comercios (sean estos online o electrónicos o presenciales),
mantienen relación con éstos y a su vez interactúan con el adquirente que lo ha
autorizado para firmar los acuerdos de aceptación de pagos en su nombre con los comercioS 68
En ese sentido, si bien la innovación y la tecnología están impulsando el desarrollo de nuevos medios de pago, a criterio de esta Dirección, el servicio que ofrece VISA no es una alternativa al servicio ofrecido por EBANX en la medida que VISA desarrolla y administra un medio de pago propio que son las tarjetas de la marca VISA, y EBANX ofrece el servicio de aceptación de distintos medios de pagos
complementarios a los comercios internacionales que brindan bienes o servicios en Perú. A continuación, se muestra un cuadro comparativo entre los servicios de VISA y de los facilitadores de pagos de transacciones internacionales:

[Ver Cuadro en la siguiente pdf]

En conclusión, VISA desarrolla y administra un medio de pago proporcionando
reglas para que el traspaso de fondos, desde el consumidor al comercio, pueda
realizarse, y también se encarga de viabilizar las transacciones realizadas a travės de la interconexión del lado emisor y afiliador conectados a su red. Por su parte, EBANX se encarga de capturar la transacción y enviarla hacia la red de VISA para su aprobación, no ejecuta el retiro de fondos del consumidor para su traslado al comercio, sino que solo recibe los fondos de un agente afiliador conectado a la red de VISA.
De esta forma, el servicio ofrecido por VISA es el de desarrollar un medio de pago, permitiendo a distintos agentes acceder a su red para que los pagos se puedan realizar, participando en el mercado relevante definido en la sección 3.2.1.b; mientras que EBANX ofrecería el servicio de aceptación de pagos a comercios internacionales, participando en el mercado afectado definido en la sección
3.2.1.d. Por ello, esta Dirección considera que no existe una relación de
competencia entre ambos agentes pues participan en mercados diferente (iv) Sobre la conducta denunciada por EBANX
164.De acuerdo con lo indicado en su denuncia, EBANX señaló que VISA infringió el
inciso h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
por la implementación arbitraria, discriminatoria e injustificada del Programa
EMLP, que implica que las transacciones que involucren a un comercio localizado
fuera de la jurisdicción del adquirente peruano se encontrarán sujetas a nuevas
reglas de precios. La imposición del Programa EMLP generaría que el procesamiento de las transacciones internacionales a través de agentes de
recaudo sea más costoso que el mecanismo tradicional cross border y, por tanto, más rentable para VISA.
Asimismo, EBANX ha señalado que las nuevas tarifas impuestas por VISA en el
programa EMLP tienen un claro carácter excluyente y no explotativo, en la medida
de que no solo tienen como objetivo aumentar las ganancias comprimiendo los
márgenes de otros agentes, sino que buscan imponer tarifas específicamente
superiores a las cobradas en su sistema de pago cross border, lo que se
caracteriza como un estrechamiento de márgenes.
Cabe resaltar que la Sala Especializada en la Defensa de la Competencia (en
adelante, la Sala) en numerosas resoluciones9 ha sido enfática en señalar que la
exigencia de probar el carácter exclusorio de las prácticas de abuso de posición
de dominio implica distinguir aquellas prácticas que buscan mantener la
participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al
mercado de competidores reales o potenciales, de aquellas prácticas que
simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado.
167. Sobre la importancia del efecto exclusorio, a manera de ejemplo, en la Resolución
611-2013/SDC-INDECOPI, la Sala declaró que no se encontraron indicios
razonables para sostener que Petroperú S.A. haya podido obtener beneficios 0
generado perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
En el mencionado caso, la Sala determinó que la empresa denunciante, Llama
Gas S.A., no tuvo una relación de competencia directa o indirecta con el presunto
dominante, pues dicha empresa se encargaba principalmente del envasado de
GLP y la venta minorista de este producto, mientras que Petroperú S.A., por su
parte, se dedicaba al suministro y la venta mayorista de GLP. En esa medida, las prácticas realizadas por Petroperú S.A. no excluían a algún rival actual o potencial,
168. directo o indirecto del mercado.
Por otro lado, se encuentra el caso que dio lugar a la Resolución 930-2011/SC1-
INDECOPI por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato por parte de Deprodeca S.A.C. (en adelante, Deprodeca) contra Super Star S.R.L. En el mencionado procedimiento, la Sala
estableció que para que se produzca un abuso de posición de dominio, es
necesario que la conducta denunciada genere un efecto exclusorio. En este
sentido, se verificó que pese a que Deprodeca ostentó la exclusividad en la 69.
170. distribución de productos de Gloria en Moquegua, al no presentarse una relación de competencia con el denunciante -una empresa mayorista- no era posible que
se genere un efecto exclusorio en perjuicio del denunciante como consecuencia
de la conducta denunciada.
Ahora bien, del análisis realizado, no se ha acreditado que exista una relación de
competencia entre EBANX y VISA. Por ello, considerando que, para que una
conducta pueda ser encausada dentro de la cláusula general prevista en el inciso
h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, es
necesario que el agente con posición de dominio implemente estrategias dirigidas
esencialmente a impedir o dificultar la permanencia de sus competidores actuales
o potenciales en el mercado (efecto exclusorio), la conducta denunciada no podría
ser calificada como tal al no haberse acreditado la relación de competencia entre
EBANX y VISA; y, en consecuencia, no podría calificarse como un conducta
exclusoria.
Por el contrario, aparentemente la implementación del Programa EMLP podría
responder más bien al ejercicio de poder de mercado que tendría VISA que no
necesariamente disminuye la rivalidad entre las empresas competidoras, sino que
inciden directamente en cuánto gana determinado agente económico dominante.
Sin embargo, en esta decisión no se han evaluado las justificaciones de la
implementación del Programa EMLP debido a que este análisis únicamente
hubiese procedido de haberse acreditado que la conducta denunciada podria
calificar como una modalidad de abuso de posición de dominio.
Asimismo, cabe precisar que para evaluar una conducta de estrechamiento de
márgenes es necesario que exista una relación de competencia directa o indirecta
entre la empresa supuestamente afectada y la empresa que estaría realizando la
práctica. De esta forma, la empresa con posición de dominio (o una empresa de
su grupo económico) que se encuentra en distintos niveles de la cadena de
producción aplicaría esta estrategia con la finalidad de excluir a un competidor
directo o indirecto. Sin embargo, en el caso bajo análisis, esta práctica también se
descartaría debido a que, aunque EBANX, como facilitador de pagos de
transacciones internacionales, necesita acceder a la red de la marca VISA, no
existe una relación de competencia entre VISA y EBANX en el mercado
aceptación de pagos para que los comercios extranjeros puedan comercializar sus
bienes o servicios en el Perú, que pueda incentivar a realizar una práctica como
esta.
de
Por otro lado, de la información recabada, no se ha observado un trato
diferenciado entre los agentes que ofrecen un servicio similar al de EBANX sino
que la implementación del Programa EMLP estaría dirigido a los adquirentes y a
sus facilitadores de pago registrados para que continúen ofreciendo servicios de
aceptación de VISA a comercios o mercados de tarjetas no presentes ubicados
fuera de la jurisdicción del adquirente.
De esta forma, al no haberse acreditado que la conducta denunciada pueda ser
encausada dentro de la cláusula general prevista en el inciso h) del artículo 10.2
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas al no haberse verificado
que entre EBANX y VISA exista una relación de competencia que pudiera generar n efecto exclusorio en perjuicio de la denunciante, corresponde declarar improcedente la denuncia de EBANX.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Texto Único Ordenado de
la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y el Texto Único Ordenado
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia; de
RESUELVE: Declarar improcedente la denuncia presentada por EBANX PERU S.A.C.
el 28 de diciembre de 2021 en contra de Visa International Service Association y Visa
International Peru S.R.L. por un presunto abuso de posición de dominio por la presunta
implementación arbitraria, discriminatoria e injustificada del Programa EMLP en perjuicio
de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica; al no existir indicios razonables de la configuración de la
infracción denunciada. En consecuencia, no corresponde iniciar un procedimiento
administrativo sancionador en contra de dicha empresa, al no haberse acreditado la
existencia de indicios razonables sobre las infracciones denunciada

EBANX contra Visa por Abuso de Posición de Dominio

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

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EBANX contra Visa por Abuso de Posición de Dominio

EBANX contra Visa por Abuso de Posición de Dominio

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