Irradia contra Consorcio Camisea por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 004-2010/CLC
Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI
27 de diciembre de 2013
VISTOS:
La Resolución 005-2011/ST-CLC-INDECOPI del 29 de marzo de 2011 que admitió a
trámite la denuncia interpuesta por Irradia S.R.L. contra Hunt Oil Company of Peru
L.L.C. Sucursal del Perú, Pluspetrol Camisea S.A., Pluspetrol Perú Corporation S.A.,
Repsol Exploración Perú Sucursal del Perú, SK Innovation Sucursal Peruana,
Sonatrach Perú Corporation S.A.C. y Tecpetrol del Perú S.A.C., empresas que
conforman el Consorcio Camisea, por presunto abuso de posición de dominio en la
modalidad de negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación
establecida en el contrato de suministro suscrito entre Irradia y el Consorcio Camisea
el 5 de setiembre de 2007; el Informe Técnico 015-2013/ST-CLC de 29 de abril del
2013 elaborado por la Secretaría Técnica de esta Comisión; las observaciones al
Informe Técnico 015-2013/ST-CLC presentadas por las partes del presente
procedimiento; la audiencia de informe oral del 30 de octubre de 2013; y,
CONSIDERAND0:
I. ANTECEDENTES
Irradia S.R.L. (en adelante, Irradia) es una empresa cuyo objeto social es la
licuefacción de gas natural, almacenamiento criogénico, transporte criogénico y
regasificación de gas natural líquido para su comercialización, operación de
plantas de procesamiento de gas natural, importación, exportación y
comercialización de hidrocarburos en general y actividades conexas, por sí
mismas o de manera conjunta con terceros, ya sean personas naturales o
jurídicas¹.
Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Perú (en adelante, Hunt Oil) es
una empresa cuyo objeto social es adquirir, explorar, perforar, desarrollar, operar
y disponer de propiedades de petróleo y gas; producir, recolectar, almacenar,
tratar, procesar, refinar, enviar, comercializar, vender o disponer de los
hidrocarburos; realizar cateo, prospección, exploración y explotación de
minerales y otras actividades mineras; y dedicarse a cualquier otro negocio o
actividad que, en la actualidad o en el futuro, pudieran ser necesarios, incidentales, idóneos, aconsejables o convenientes para cumplir con el propósito
antes mencionado2.
Pluspetrol Camisea S.A. (en adelante, Pluspetrol Camisea) es una empresa cuyo
objeto social es explorar, descubrir, explotar, desarrollar, producir, comprar y
vender petróleo, gas, otras sustancias de hidrocarburos líquidos y gaseosos,
minerales e invertir, retirar la inversión y administrar propiedades de petróleo y
gas y contratos de exploración y explotación; realizar negocios relacionados con
la energía y recursos naturales, construcción y operación de sistemas de
transporte de gas y petróleo, fraccionamiento y distribución de gas natural y otros
gases provenientes de los hidrocarburos, refinación de hidrocarburos,
fraccionamiento y comercialización mayorista y minorista de combustibles,
transporte y distribución de electricidad³.
Pluspetrol Perú Corporation S.A. (en adelante, Pluspetrol) es una empresa cuyo
objeto social es explorar, descubrir, explotar, desarrollar, producir, comprar y
vender petróleo, gas, otras sustancias de hidrocarburos líquidos y gaseosos,
minerales, e invertir, retirar la inversión y administrar propiedades de petróleo y
gas y contratos de exploración y explotación; realizar negocios relacionados con
la energía y recursos naturales, construcción y operación de sistemas de
transporte de gas y petróleo, fraccionamiento y distribución de gas natural y otros
gases provenientes de los hidrocarburos, refinación de hidrocarburos,
fraccionamiento y comercialización mayorista y minorista de combustibles,
transporte y distribución de electricidad, así como cualquier otra actividad
relacionada o derivada, directa o indirectamente, de las antes mencionadas o
distinta a las mismas que sea aprobada por la Junta General de Accionistas4.
5. Repsol Exploración Perú Sucursal del Perú (en adelante, Repsol) es una
empresa cuyo objeto social es desarrollar actividades de exploración,
investigación, explotación, industrialización, transporte y comercialización de
hidrocarburos y otros productos afines.
6. SK Innovation Sucursal Peruana, antes SK Energy Sucursal Peruana (en
adelante, SK Innovation) es una empresa cuyo objeto social es llevar a cabo
actividades hidrocarburíferas de acuerdo con las leyes de la República del Perú.

7. Sonatrach Perú Corporation S.A.C. (en adelante, Sonatrach) es una empresa
cuyo objeto social es identificar y desarrollar acumulaciones de hidrocarburos
ubicadas en el Perú o en aguas litorales adyacentes al Perú; explorar,
desarrollar, producir, procesar, transportar y comercializar gas, así como
cualquier otro tipo de hidrocarburo o sus derivados; desarrollar actividades de
refinación de hidrocarburos y operaciones de licuefacción de gas natural;
desarrollar, operar, financiar, hipotecar, vender, canjear o enajenar de otro modo
todos o cualquiera de los bienes antes referidos; y, dedicarse a cualquier otro
negocio que sea necesario, apropiado, aconsejable o conveniente, ahora o en el
futuro, para lograr los objetivos precedentes®.
8. Теcpetrol del Perú S.A.C. (en adelante, Tecpetrol) es una empresa cuyo objeto
social es realizar actividades de exploración, explotación y desarrollo de
yacimientos de hidrocarburos. También puede dedicarse al transporte,
transformación, destilación y comercialización de hidrocarburos y de sus
derivados
9. Mediante Resolución 005-2011/ST-CLC-INDECOPI del 29 de marzo de 2011 (en
adelante, la Resolución Admisoria), la Secretaría Técnica decidió admitir a
trámite la denuncia interpuesta por Irradia contra el Consorcio Camisea, por
presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada
a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el contrato de
suministro suscrito entre Irradia y el Consorcio Camisea el 5 de setiembre de
2007 (en adelante, el Contrato de Suministro)10, infracción tipificada en los
artículos 1 y 10.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, debido a que existían indicios razonables de los
siguientes hechos que constituyen requisitos de la conducta:

Que el Consorcio Camisea habría ostentado posición de dominio en el
mercado relevante, definido como la venta mayorista de gas natural en la
zona de la Selva Sur, debido a su cuota de participación, el nivel de
concentración del mercado y la presencia de barreras de entrada.
Que el Consorcio Camisea se habría negado a reprogramar la fecha de la
primera nominación, situación que se desprende de su silencio respecto de
la solicitud de Irradia y de la posterior resolución del Contrato de
Suministro.
Que no habría existido justificación comercial válida para la negativa a
reprogramar la fecha de la primera nominación. Por el contrario, existían
indicios razonables de que el Consorcio Camisea no aplicaba los criterios
de evaluación que afirmó haber aplicado en el caso de Irradia. En efecto,
en el caso de Termochilca S.A.C. (en adelante, Termochilca)11, el
Consorcio Camisea habría aceptado la solicitud de reprogramación de esta
empresa a pesar de que, al igual que Irradia, Termochilca todavía era un
proyecto y no había realizado consumos anteriores.
Que la conducta del Consorcio Camisea podría haber tenido efectos
anticompetitivos, debido a que podría haber producido: (i) el efecto de
mantener el poder de mercado de Repsol YPF Comercial del Perú S.A. (en
adelante, Rycopesa)12 (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto
de dificultar la entrada de Irradia, su competidor potencial e indirecto, al
mercado de distribución de gas natural a clientes industriales y vehiculares
a través de camiones cisterna (perjuicio anticompetitivo).
Asimismo, la Secretaría Técnica declaró inadmisible la denuncia interpuesta por
Irradia contra el Consorcio Camisea, por presunto abuso de posición de dominio
consistente en restringir de manera injustificada y discriminatoria la posibilidad de
reprogramar el inicio del Contrato de Suministro y crear limitaciones indebidas
para excluirla de participar y lograr la adjudicación de gas natural en el Proceso
de Licitación para Selección de Ofertas de Gas Natural del Lote 88 realizado por
el Consorcio Camisea entre 2009 y 2010 (en adelante, el Proceso de Licitación).
10. Mediante escritos del 30 de mayo de 2011, Hunt Oil, Pluspetrol Camisea,
Pluspetrol, Repsol y Sonatrach presentaron sus descargos. Mediante escritos del
31 de mayo de 2011, hicieron lo mismo SK Innovation y Tecpetrol.
11. Mediante escrito del 27 de julio de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
reiteraron el pedido contenido en su escrito de descargos para que se sancione
a Irradia por presunta interposición de denuncia maliciosa.

Mediante Resolución 015-2011/ST-CLC-INDECOPI del 23 de agosto de 2011, la
Secretaría Técnica denegó el pedido de suspensión del procedimiento realizado
por Tecpetrol sustentado en un supuesto de litispendencia, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 65 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades,
Normas y Organización del Indecopi¹3, así como el artículo 64 de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General14.
13. Mediante escrito del 23 de setiembre de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
presentaron información relacionada con la resolución del Contrato de
Suministro de Gas Natural del 12 de abril de 2010, celebrado entre Irradia y el
Consorcio Camisea como consecuencia del Proceso de Licitación (en adelante,
el Segundo Contrato de Suministro).
14. Mediante escrito del 5 de octubre de 2011, Irradia presentó sus comentarios con
relación al pedido de Pluspetrol Camisea y Pluspetrol de que se sancione a
Irradia por interposición de denuncia maliciosa.
15. Mediante escrito del 13 de octubre de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
presentaron información adicional relacionada con la participación del Consorcio
Camisea en el mercado de gas natural.
16. Mediante Carta 280-2011/ST-CLC-INDECOPI del 26 de octubre de 2011, se
requirió a Irradia determinada información relacionada con su solicitud para
reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el Contrato de
Suministro.
17. Mediante Cartas 281, 282 у 283-2011/ST-CLC-INDECOPI del 26 de octubre de
2011, la Secretaría Técnica solicitó a Clean Energy del Perú S.R.L. (en adelante,
Clean Energy), GNC Energía Perú S.A. (en adelante, GNC Energía) y Neogas
Perú S.A. (en adelante, Neogas) determinada información con el objeto de reunir
mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del
mercado de comercialización de gas natural.

18. Mediante escrito del 4 de noviembre de 2011, Irradia respondió el escrito de
Pluspetrol Camisea y Pluspetrol del 23 de setiembre de 2011 relacionado con la
resolución del Segundo Contrato de Suministro.
19. Mediante escrito del 7 de noviembre de 2011, Irradia respondió el argumento de
las denunciadas relacionado con la naturaleza contractual del conflicto.
20. Mediante escrito del 9 de noviembre de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
señalaron que Irradia presentó argumentos inexactos y ocultó información
relevante en su denuncia. Asimismo, reiteraron su pedido para que se le
sancione por presunta interposición de denuncia maliciosa.
21. Mediante escrito del 9 de noviembre de 2011, en respuesta al requerimiento de
información realizado mediante Carta 280-2011/ST-CLC-INDECOPI, Irradia
presentó los detalles de su solicitud para reprogramar la fecha de la primera
nominación establecida en el Contrato de Suministro.
22. Mediante escrito del 9 de noviembre de 2011, Neogas cumplió con absolver el
requerimiento de información realizado mediante Carta 283-2011/ST-CLCINDECOPІ.
23. Mediante escrito del 10 de noviembre de 2011, Irradia presentó copia de la Carta
IRR-GG-037-11, remitida a Pluspetrol el 9 de noviembre de 2011, solicitándole la
devolución de la garantía debido a la resolución del Segundo Contrato de
Suministro.
24. Mediante escrito del 11 de noviembre de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
presentaron información adicional relacionada con la participación del Consorcio
Camisea en el mercado de comercialización de gas natural.
25. Mediante escritos del 14 y 18 de noviembre de 2011, GNC Energía absolvió el
requerimiento de información realizado mediante Carta 282-2011/ST-CLCINDECOPI.
26. Mediante escrito del 25 de noviembre de 2011, en respuesta al requerimiento de
información realizado mediante Carta 280-2011/ST-CLC-INDECOPI, Irradia
presentó el detalle de sus comunicaciones con el West LB Bank.
27. Mediante escrito del 5 de diciembre de 2011, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
presentaron copia de la Carta PPC-COM-11-0526, remitida a Irradia el 29 de
noviembre de 2011, comunicándole la conformidad del Consorcio Camisea con
la resolución del Segundo Contrato de Suministro.
28. Mediante escrito del 6 de diciembre de 2011, Clean Energy absolvió el
requerimiento de información realizado mediante Carta 281-2011/ST-CLCINDECOPI.
29. Mediante escrito del 24 de enero de 2011, Irradia reiteró los principales
argumentos de su denuncia y, adicionalmente, alegó la existencia de un
supuesto efecto perjudicial para el bienestar de los consumidores, como consecuencia de la conducta demandada, como consecuencia de la conducta
denunciada.
30. Mediante escrito del 1 de marzo de 2012, Repsol reiteró los principales
argumentos de sus descargos y, adicionalmente, precisó los detalles de su
actuación y la de sus empresas vinculadas (en particular, Repsol LNG Holding S.A.) durante las negociaciones independientes que sostuvo con Irradia.
31. Mediante escrito del 5 de marzo de 2012, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
presentaron copia de diversas comunicaciones entre Irradia y el Consorcio Camisea, en particular, aquellas relacionadas con el Proceso de Licitación.
32. Mediante escrito del 12 de marzo de 2012, Hunt Oil presentó información
adicional relacionada con la participación del Consorcio Camisea en el mercado
de gas natural, la inexistencia de una negativa injustificada en perjuicio de
Irradia, la ausencia de beneficios anticompetitivos, entre otros.
33. Mediante escrito del 13 de marzo de 2012, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
reiteraron la posición en la que se encontraba Irradia luego de haber perdido el
financiamiento del West LB Bank.
34. Mediante escrito del 16 de marzo de 2012, SK Innovation reiteró los principales
argumentos de sus descargos, incidiendo en que: (i) la resolución del Contrato
de Suministro fue única y exclusivamente responsabilidad de Irradia, toda vez
que ésta no habría obtenido el financiamiento necesario para la puesta en
operación de su proyecto, (ii) Irradia habría actuado de mala fe al pretender
culpar a la crisis internacional por la pérdida de su financiamiento, cuando en
realidad esta pérdida se explicaría por el incumplimiento de sus obligaciones
frente al Banco West LB y (iii) a pesar de que al 2 de mayo del 2008 el Banco
West LB ya había resuelto el contrato de financiamiento con Irradia, ésta última
tardó más de un año para informar de esta situación al Consorcio Camisea y
solicitar la prórroga de la primera nómina.
35. Mediante escrito del 19 de marzo de 2012, Sonatrach presentó información
adicional relacionada con la participación del Consorcio Camisea en el mercado
de gas natural, la inexistencia de una negativa injustificada en perjuicio de
Irradia, la ausencia de beneficios anticompetitivos, entre otros.
36. Mediante escrito del 29 de marzo de 2012, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
negaron la supuesta intención del Consorcio Camisea y, en particular, de Repsol
de participar en el mercado en el que Irradia pretendía participar. Asimismo,
reiteraron las diferencias existentes entre Irradia y Termochilca.
37. Mediante escrito del 19 de abril de 2012, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
presentaron información adicional relacionada con el supuesto tratamiento
diferenciado otorgado a Irradia frente a Termochilca. Asimismo, adjuntaron el
informe del 12 de abril de 2012, elaborado por los abogados Mario Castillo
Freyre y Verónica Rosas Berastain, a solicitud de Pluspetrol, acerca de las
obligaciones originadas de la relación contractual entre el Consorcio Camisea e
Irradia y las justificaciones objetivas de su resolución.

38. Mediante escrito del 5 de julio de 2012, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol
presentaron copia de una entrevista realizada al señor Germán Freyre, Gerente
de Neogas, publicada por la revista Semana Económica el 1 de julio de 2012,
acerca de la evolución del mercado de gas natural en el Perú.
39. El 29 de abril de 2013, mediante Informe Técnico 015-2013/ST-CLC (en
adelante, el Informe Técnico), la Secretaría Técnica recomendó a esta Comisión
que declare infundada la denuncia interpuesta por Irradia en atención a las
siguientes consideraciones:
(i) El Consorcio Camisea ostentó posición de dominio en el mercado
relevante constituido por la comercialización mayorista de gas natural en
la Selva Sur, entre 2007 у 2009.
Las circunstancias que se presentaron cuando Irradia realizó su solicitud
de reprogramación de la fecha de la primera nominación acreditan que la
negativa a reprogramar habría constituido una decisión comercialmente
válida y económicamente eficiente y que, en consecuencia, la conducta
del Consorcio Camisea se encontraba justificada.
La conducta del Consorcio Camisea no ha producido un efecto
exclusorio. Repsol YPF Comercial del Perú S.A. (en adelante,
Rycopesa)15, e incluso el Grupo Repsol16, redujo su participación de
mercado; asimismo, la venta del gas natural se incrementó durante el
periodo investigado.
Adicionalmente, la Secretaría Técnica sometió a consideración de esta Comisión
la solicitud formulada por Pluspetrol y Pluspetrol Camisea para que se sancione
a Irradia por presunta interposición de denuncia maliciosa.
40. Mediante sendos escritos entre el 27 y 29 de mayo de 2013, Repsol, Sonatrach,
Hunt Oil, Pluspetrol Camisea, Pluspetrol, Irradia y SK Innovation, presentaron
sus observaciones al Informe Técnico.
41. El 30 de octubre de 2013 se realizó la audiencia de Informe Oral del presente
caso con la asistencia de todas las partes.
42. El 14 de noviembre de 2013 Irradia remitió por escrito sus alegatos presentados
en la audiencia de Informe Oral.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
INDECOPI
43. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si el Consorcio Camisea
incurrió en abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa
injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el
Contrato de Suministro.
III. CUESTIÓN PREVIA
3.1. Competencia de la Comisión
44. Las investigadas han cuestionado la competencia de la Comisión para
pronunciarse sobre la conducta investigada. En particular, se mencionó que (i) la
competencia fue atribuida legalmente y por acuerdo expreso de las partes a otras
entidades, (ii) la materia de controversia está delimitada a la interpretación
contractual y no a la evaluación de prácticas anticompetitivas, (iii) no se ha
verificado una afectación real a la libre concurrencia en el mercado sino que se
trata de un conflicto entre privados.
45. Las denunciadas sostienen que la denuncia debe ser declarada improcedente
por falta de competencia de la Comisión, dado que la controversia versa sobre
materias contractuales relacionadas con la validez de la resolución del Contrato
de Suministro por parte del Consorcio Camisea.
46. Sobre el particular, se debe mencionar que en ejercicio de su libertad de
contratación, un agente económico, en principio, puede decidir libremente si
contrata o no sin necesidad de manifestar una causa para su decisión. A su vez,
debe precisarse que la libertad de contratación no es irrestricta puesto que debe
coexistir con otros principios que guían el régimen económico del Estado. Uno de
esos principios es el de la libre competencia, entendida como la situación en la
cual los agentes económicos rivalizan entre si con el fin de hacerse de las
preferencias de los consumidores.
47. Así, en el caso de un agente económico con posición de dominio, la negativa a
contratar, bajo determinadas circunstancias, está proscrita por las normas de
defensa de la libre competencia. El objetivo de sancionar las conductas de abuso
de posición de dominio es evitar que la actuación de una empresa que goza de
dicha posición afecte el proceso competitivo.
48. En este sentido, el enfoque de la agencia de competencia frente a estos casos
consiste en proteger las condiciones del proceso competitivo a efectos de
minimizar los costos sociales generados por el ejercicio irregular del poder de
mercado. En ejercicio de sus atribuciones, la agencia busca desincentivar, vía la
imposición de sanciones y medidas correctivas, la comisión de conductas que
califiquen como abuso de posición de dominio, entre las que se encuentra la
negativa injustificada de trato.
49. Desde el enfoque con el que trabaja la Comisión, el presente procedimiento no
busca determinar la validez o invalidez de una o más cláusulas del Contrato de Suministro17, la de su resolución unilateral, la eficacia o ineficacia de los actos de
ejecución, así como tampoco pretende pronunciarse sobre la ejecución o
inejecución de las prestaciones de Irradia, ni las responsabilidades que ello
generaría. El objetivo del presente procedimiento busca analizar si las conductas
de los agentes económicos involucrados, al margen de su calificación en el
ámbito puramente contractual, constituyen supuestos de conductas
anticompetitivas. En particular, si existe un abuso de posición de dominio en la
modalidad de negativa injustificada de trato, infracción tipificada en el artículo
10.2, literal a), del Decreto Legislativo 1034.»
50. En efecto, tal como ha sido señalado en la Resolución Admisoria y el Informe
Técnico, el análisis de la controversia está delimitada a la presunta realización de
una conducta de abuso de posición de dominio consistente en la negativa del
Consorcio Camisea de reprogramar a Irradia la fecha de la primera nominación
del Contrato de Suministro.
51. En consecuencia, esta Comisión tiene competencia para analizar si los hechos
investigados podrían configurar un abuso de posición de domino en tanto es la
encargada de velar por el cumplimiento del Decreto Legislativo 1034, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Legislativo 1033, Ley
de Organización y Funciones del Indecopi¹, y el numeral 1.1 del artículo IV y el
numeral 1 del artículo 3 de la Ley 2744413
3.2. Calificación de la denuncia
52. Las investigadas solicitaron que se declare la improcedencia de la denuncia,
alegando un error en la calificación de la conducta investigada. En particular,
señalaron que al analizar la celebración de contratos de suministro con otros
agentes distintos a Irradia, la Secretaría Técnica buscó constatar la existencia de
condiciones desiguales para situaciones equivalentes, supuesto que corresponde a una práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de
discriminación.
Con relación a estas alegaciones, se debe precisar que la Secretaría Técnica
solicitó información a Pluspetrol acerca de las solicitudes de reprogramación que
había recibido el Consorcio Camisea, las respuestas que había brindado y los
criterios de evaluación que aplicaba, con la finalidad de comprender los
mecanismos comerciales con los que operaba. Dicho requerimiento fue absuelto
por escrito del 5 de octubre de 2010, mediante el cual Pluspetrol informó de los
criterios utilizados para evaluar las solicitudes de reprogramación.
Posteriormente, la Secretaría Técnica analizó las solicitudes de reprogramación
que había recibido el Consorcio Camisea y las respuestas que había brindado a
otros agentes20
54. De la Resolución Admisoria se desprende que las referencias a las
negociaciones con otros agentes, como por ejemplo Termochilca, no buscaban
determinar la existencia de indicios razonables de una discriminación, sino
únicamente verificar si el Consorcio Camisea efectivamente aplicaba los criterios
de evaluación que afirmó haber considerado en el caso de Irradia y si, en
consecuencia, existían indicios razonables de una justificación comercial válida.
55. Ello se refleja en las conclusiones a las que arribó la Resolución Admisoria al
calificar la conducta investigada:
«Por lo tanto, habiéndose determinado la existencia de indicios razonables
de que el presunto infractor habría ostentado posición de dominio en el
mercado relevante, se habría negado a reprogramar la fecha de la primera
nominación y habría obtenido beneficios y causado perjuicios a un
competidor potencial e indirecto (efecto exclusorio), y que no existen
indicios razonables de una justificación comercial válida para la conducta
denunciada; esta Secretaría Técnica considera que corresponde admitir a
trámite la denuncia interpuesta por Irradia respecto de este extremo de la
denuncia.»
56. En efecto, la evaluación que realizó la Secretaría Técnica en la Resolución
Admisoria estuvo dirigida a constatar la existencia de indicios razonables de la
realización de una práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de
negativa injustificada de trato. Y, de otro lado, la referencia a contratos de
suministro con otros agentes distintos a Irradia estuvo dirigida a constatar la
justificación del comportamiento del Consorcio Camisea.
57. Por tanto, esta Comisión considera que no existe un error en calificación de la
conducta investigada en la Resolución Admisoria, toda vez que los presupuestos
que se analizaron son los correspondientes a la tipificación de la conducta
anticompetitiva admitida a trámite. Así, la Secretaría Técnica evaluó los presupuestos para la configuración de una práctica de abuso de posición de
dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, constatando la
existencia de indicios de que el Consorcio Camisea habría ostentado posición de
dominio en el mercado relevante, que se habría negado injustificadamente a
reprogramar la fecha de la primera nominación y que esta conducta podría haber
tenido efectos anticompetitivos.
IV. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
4.1. Marco conceptual
58. La libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el
numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú21. De acuerdo con
el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la
autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
potestad de elegir a la otra parte contratante y, por otro lado, la
autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual22
59. No obstante, la libertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros
principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de
libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución2³. Este principio
ha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislativo 1034. Por
lo tanto, la libertad de contratación no es irrestricta sino que debe ejercerse en
armonía con la libre competencia.
60. Una de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en el Decreto
Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de
abuso de posición de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico
reconoce como regla general que los agentes económicos tienen libertad de
contratación, el Decreto Legislativo 1034 establece como excepción aquel
supuesto en el que un agente económico goza de posición de dominio y realiza
una conducta que restringe de manera indebida la competencia.
61. En particular, el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el
abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico, que
goza de posición de dominio en el mercado relevante, restringe de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo
10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio en el mercado
supuestamente afectado. En la misma línea, el artículo 10.5 establece que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin
afectar a competidores reales o potenciales.
62. De acuerdo con lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de
posición de dominio son los siguientes:
a. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
Que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las
modalidades descritas en la norma.
Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto
exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
63. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro
modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar unilateralmente en
forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones
tales como una importante participación de mercado, un alto nivel de
concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de
competencia potencial. Si no contara con posición de dominio, su conducta no
podría constituir un abuso de posición de dominio.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que
debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para
determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente
el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
64. En lo que se refiere al segundo requisito, un ejemplo es la modalidad de
negativa injustificada de trato (descrita en el literal a) del artículo 10.2 del
Decreto Legislativo 1034), que puede producirse cuando el presunto infractor
rechaza directamente una solicitud de compra o venta (negativa directa), o
cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la solicitud del
supuesto afectado (negativa indirecta), sin que exista una justificación objetiva
para su conducta.
65. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de
dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto
exclusorio. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta
investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto
infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas) y en detrimento de sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando el bienestar
de los consumidores.
En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo
producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado
del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio
anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la
permanencia o impedir la entrada de uno o más competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

De acuerdo con lo anterior, para que se cumpla este requisito, debe verificarse
una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el
presunto infractor y el presunto afectado.
66. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es
necesario que estos tres requisitos se presenten de modo concurrente. En tal
sentido, bastará que falte uno de estos requisitos para que la conducta
investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.
67. Finalmente, cabe precisar que, si el presunto infractor demuestra que la
conducta investigada se basa en razones relacionadas con una mayor eficiencia
económica o en una justificación comercial válida, no se configurará un abuso de
posición de domino. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa о
indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Así, por
ejemplo, se han aceptado como justificaciones la prevención del free riding, la
reducción de costos o la provisión de productos de mejor calidad para los consumidores24
4.2. Análisis de la conducta denunciada
68. A continuación, se determinará si existen medios probatorios que demuestren
que el Consorcio Camisea incurrió en un abuso de posición de dominio en la
modalidad de negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera
nominación establecida en el Contrato de Suministro. Específicamente, se
analizará si existen medios probatorios que demuestren los siguientes requisitos:
a. Que el Consorcio Camisea gozaba de posición de dominio.
b. Que el Consorcio Camisea se negó injustificadamente a reprogramar
fecha de la primera nominación establecida en el Contrato de Suministro.
c. Que, mediante su conducta, el Consorcio Camisea produjo un efecto
exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
69. Cabe reiterar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es
necesario que estos tres requisitos se presenten de forma concurrente, con lo
cual bastará que falte uno de ellos para que la conducta investigada no pueda
constituir un abuso de posición de dominio.
4.2.1. Posición de dominio
Definición del mercado relevante

70. El mercado relevante está constituido por el mercado producto y el mercado
geográfico.
71. El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia
de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, deben
evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores;
las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las
posibilidades tecnológicas de sustitución y el tiempo requerido para la
sustitución²5. En ese sentido, para definir el mercado de producto relevante, es
necesario identificar el producto en cuestión y determinar si existen sustitutos
adecuados para el consumidor de este producto.
72. De acuerdo con lo expresado por Irradia, su actividad principal consiste en la
comercialización mayorista de gas natural a clientes industriales y vehiculares
mediante una red virtual26. Así, la demanda de Irradia no estaría destinada al
consumo final sino a la satisfacción de la demanda de sus clientes industriales y
vehiculares. En tal sentido, corresponde determinar si Irradia contaría con
sustitutos adecuados para proveer a los clientes industriales y vehiculares de
gas natural u otro combustible y, de ser el caso, si estos podrían ser provistos a
bajo costo.
73. Los clientes industriales y vehiculares podrían considerar como sustitutos del gas
natural a otros combustibles como el diesel, los petróleos industriales y el gas
licuado de petróleo (en adelante, GLP)27; sin embargo, resulta relevante señalar
que dado que las instalaciones para comercialización de gas natural son
exclusivas de este producto28, Irradia no podría proveer estos combustibles a bajo costo. En efecto, para poder proveer estos combustibles alternativos,
tendría que adquirir otro tipo de instalaciones.
74. En consecuencia, otros combustibles como el diésel, petróleos industriales y
GLP no constituyen sustitutos adecuados del gas natural. En ese sentido, esta
Comisión considera que el mercado de producto relevante está constituido por la
comercialización mayorista de gas natural, mercado en el que el Consorcio
Camisea participa como ofertante e Irradia como demandante.
75. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde
están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto
relevante20. Para determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento,
deben identificarse la zona geográfica en cuestión y determinar si existen fuentes
alternativas de aprovisionamiento para el consumidor de esta zona, tomando en
cuenta, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras de entrada
existentes.
76. El Contrato de Suministro estableció como lugar de despacho la zona de
Camisea30 y como lugar de demanda a la zona de Chilca31. Tomando ello en
consideración, se evaluará si existen fuentes alternativas de aprovisionamiento
para satisfacer la demanda de gas natural en Chilca, a nivel nacional e
internacional.
77. Para identificar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a nivel nacional, se
tomará en cuenta la capacidad productiva, la capacidad disponible de gas
natural (oferta disponible) y los costos de abastecimiento involucrados durante el
periodo comprendido entre 2007 y 2009, en el cual Irradia suscribió el Contrato
de Suministro, solicitó la reprogramación de la fecha de la primera nominación y
se resolvió el Contrato de Suministro.
78. Al igual que la Secretaría Técnica, esta Comisión considera necesario recalcar
que si bien posteriormente se produjo una evolución de la disponibilidad de gas natural, – en razón de los procesos de selección de ofertas de compra de gas
natural de los Lotes 88 y 57, el descubrimiento del Lote 58 y las potenciales
inversiones en la Costa Norte y Zócalo Continental³2 – no es posible considerar
dicha evolución posterior, toda vez que el caso está circunscrito a un
determinado espacio temporal, esto es, cuando Irradia solicitó la reprogramación
de la fecha de primera nominación en agosto de 2009 y cuando el Consorcio
Camisea dio por resuelto el Contrato de Suministro.
Las fuentes de aprovisionamiento relevantes para el periodo de investigación,
además de la zona de producción del Consorcio Camisea ubicada en la Selva
Sur (Lote 88)33, son la Selva Central y la Costa Norte y Zócalo Continental. El
siguiente gráfico muestra la ubicación de las referidas zonas de producción:

Gráfico 1 Zonas de producción de gas natural

[Consulte gráfico en PDF]

80. Por otro lado, con relación a la producción anual de gas natural por zona de producción se observa lo siguiente:

Cuadro 1
Producción anual de gas natural por zona de producción

[Consulte cuadro en PDF]

81. Del cuadro anterior se observa que entre el 2007 y el 2009, el mercado presentó
las siguientes características:
(i) La Selva Sur concentró en promedio más del 77% de la producción nacional
de gas natural, siendo el Consorcio Camisea el único productor en dicha
zona.
(ii) La Selva Central concentró en promedio más del 12% de la producción
nacional de gas natural, siendo Aguaytía Energy del Perú S.R.L. la única
productora en dicha zona.
(iii) La Costa Norte y Zócalo Continental concentró en promedio menos del 10%
de la producción nacional de gas natural, existiendo 5 empresas que se
dedican a la producción.
82. Adicionalmente, como se muestra en el siguiente cuadro, entre 2007 y 2009, en
la Selva Central habría existido suficiente capacidad disponible de gas natural
(0.73, 0.69 y 0.83 MMm³/día) para satisfacer la demanda de Irradia (0.44
MMm³/día) 34

Cuadro2
Capacidad disponible de gas natural en la Selva Central

[Consulte cuadro en PDF]

83. Al respecto, cabe precisar que, generalmente, las zonas de producción se
encuentran ubicadas a una gran distancia de las zonas de consumo, por lo que la mayor parte del gas natural se transporta a través de gaseoductos35. Por otro
lado, si bien el gas natural puede transportarse a través de camiones cisterna,
para que esta opción resulte económicamente viable, es necesario reducir su
volumen, transformándolo en gas natural comprimido (en adelante, GNC) o gas
natural líquido (en adelante, GNL)36
84. No obstante, ninguno de los catorce sistemas de transporte de gas por ducto
que operan en el Perú³7 conectan la Selva Central con Chilca y solo existe una
planta de licuefacción en el Perú, la Planta de Licuefacción de Gas Melchorita
ubicada en Cañete38
85. En consecuencia, considerando que, entre 2007 y 2009, no existía un
gaseoducto que conectara la Selva Central con Chilca ni una planta de
licuefacción en la Selva Central que permitiese transformar el gas natural en
GNC o GNL para transportarlo a Chilca a través de camiones cisterna, la Selva
Central no podría haber constituido una fuente alternativa de aprovisionamiento
para satisfacer la demanda de gas natural de Irradia en Chilca.
86. Por otro lado, entre 2007 y 2009, la Costa Norte y Zócalo Continental concentró
en promedio menos del 10% de la producción nacional de gas natural, existiendo
diversos productores en dicha zona. Sin embargo, como se muestra en el
siguiente cuadro, en la Costa Norte y Zócalo Continental no habría existido
suficiente capacidad disponible de gas natural (0.35, 0.31 y 0.25 MMm³/día) para
satisfacer la demanda de Irradia (0.44 MMm³/día).

Cuadro 3

Capacidad disponible de gas natural en la Costa Norte y en el Zócalo Continental

[Consulte cuadro en PDF]

87. Adicionalmente, entre 2007 y 2009, no existía un gaseoducto que conectara la
Costa Norte y Zócalo Continental con Chilca ni una planta de licuefacción en la Costa Norte y Zócalo Continental que permitiese transformar el gas natural en
GNL para transportarlo a Chilca a través de camiones cisterna. En
consecuencia, la Costa Norte y Zócalo Continental no podrían haber constituido
una fuente alternativa de aprovisionamiento para satisfacer la demanda de gas
natural de Irradia en Chilca.
88. De otro lado, el comercio internacional de gas natural se realiza reduciendo su
volumen a través de su transformación en GNL y transportándolo a través de
buques o camiones cisterna. No obstante, para que el comercio internacional
de gas natural sea viable es necesario que en el país importador exista una
planta de regasificación4o
89. El Perú no cuenta con plantas de regasificación de gas natural. Así, en la última
década, no se han realizado importaciones de gas natural¹. En tal sentido, el
mercado internacional no puede ser considerado una fuente alternativa de
aprovisionamiento para satisfacer la demanda de gas natural de Irradia en
Chilca.
90. En conclusión, el mercado geográfico relevante está constituido por la
comercialización mayorista de gas natural en la Selva Sur, mercado en el que el
Consorcio Camisea participa como único ofertante.
91. Cabe mencionar que las denunciadas han alegado que, en el presente caso, no
correspondería utilizar el test del monopolista hipotético42 para la definición del
mercado relevante, debido a que la existencia de precios regulados
incrementaría la posibilidad de incurrir en la «falacia del celofán inversa»43 No
obstante, cabe precisar que, en el presente caso, se ha definido el mercado
relevante comprobando que, por sus características particulares, no existen
sustitutos adecuados para el gas natural, que dado los costos de transporte no
existen fuentes alternativas de aprovisionamiento para la Selva Sur y, en
consecuencia, no es necesario utilizar el test del monopolista hipotético.
92. Asimismo, cabe mencionar que las denunciadas han alegado que, al ser sólo un
proyecto y no una empresa operativa, Irradia podría haberse establecido en
otras zonas distintas a Chilca, por lo que el análisis del mercado geográfico relevante debería incluir a estas otras zonas. Sin embargo, la Comisión
considera que el hecho que Irradia sea sólo un proyecto no enerva que el
análisis deba partir de Chilca, pues el mercado geográfico relevante se define a
partir de las fuentes alternativas de aprovisionamiento para satisfacer la
demanda de una zona y no de un cliente en particular.
Determinación de la posición de dominio
93. La posición de dominio es la capacidad para afectar o distorsionar, en forma
sustancial y unilateralmente, las condiciones de oferta o demanda del mercado,
por razones tales como una importante participación de mercado, un alto nivel de
concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de
competencia potencial.
94. Respecto a su participación en el mercado, el Consorcio Camisea fue el único
proveedor en el mercado relevante, entre 2007 y 2009, la participación del
Consorcio Camisea fue de 100%. Por lo tanto, el nivel de concentración, según
el İndice de Herfindahl-Hirschman (HHI, por sus siglas en inglés), fue de 10,000
(mercado altamente concentrado)44. Esta situación indicaría que el Consorcio
Camisea habría ostentado posición de dominio en el mercado relevante, entre
2007 y 2009.
95. En las observaciones al Informe Técnico4545 y durante el Informe Oral, las
denunciadas reiteraron que para la determinación de la posición de dominio no
se debería considerar la producción total del Consorcio Camisea sino
únicamente la disponible, dado que gran parte de su producción estaba
comprometida en otros proyectos. Sobre este punto se debe aclarar que dado
que el Consorcio Camisea fue el único proveedor en el mercado relevante, su
participación de mercado y el nivel de concentración seguirán siendo los mismos
(100% у 10,000), independientemente de si se considera su producción total o la
disponible.
96. Con relación a la existencia de barreras de entrada, estas se relacionan
directamente con la ausencia de competencia potencial46. En efecto, la
existencia de barreras de entrada puede impedir o dificultar el ingreso de nuevos
competidores al mercado relevante.

Las barreras de entrada pueden ser estratégicas o estructurales47. Las barreras
estratégicas o de conducta se refieren a comportamientos de las empresas que
impiden o dificultan el ingreso de nuevos competidores. Por su parte, las
barreras estructurales, legales o económicas, se refieren a circunstancias
propias del mercado que impiden o dificultan el ingreso de nuevos competidores.
En particular, las barreras legales se refieren a las regulaciones estatales que
interfieren de manera directa en la entrada de nuevos competidores. Por su
parte, las barreras económicas se refieren a las inversiones y el tiempо
necesarios para la entrada de nuevos competidores (por ejemplo, la inversión y
el tiempo requeridos para la construcción de la infraestructura necesaria para
proveer el producto en cuestión).
En el presente caso, en lo que se refiere a las barreras económicas, existen
determinadas inversiones que los competidores potenciales del Consorcio
Camisea tendrían que realizar para poder participar en el mercado de
comercialización mayorista de gas natural en la Selva Sur. Así, como se puede
apreciar en el siguiente cuadro, el Consorcio Camisea tuvo que realizar una
inversión aproximada de ochocientos cincuenta millones de dólares americanos
(US$ 850’000,000) por concepto de explotación de gas natural, durante cuatro
(4) años. Adicionalmente, se comprometió a realizar una inversión aproximada
de trescientos setenta y nueve millones de dólares americanos (US$
379’000,000) por concepto de exploración de gas natural, durante cinco (5)
años48. En ese sentido, el tiempo requerido para la realización de las inversiones
necesarias para participar en el mercado (barreras económicas) dificultaría que,
en el corto plazo, un nuevo competidor ingrese al mercado relevante.

Cuadro 4
Inversión y tiempo requeridos para la provisión de gas natural

[Consulte cuadro en PDF]

99. Por otro lado, para la importación de gas natural, la experiencia internacional
señala que la instalación de una planta de regasificación requiere una inversión
superior a los mil millones de dólares americanos (US$ 1,000’000,000). Así, por
ejemplo, la planta de regasificación instalada por GNL Quintero S.A. en Chile
supuso una inversión aproximada de mil sesenta y seis millones de dólares
americanos (US$ 1,066’000,000), durante cuatro (4) años50

100. De acuerdo con lo anterior, el tiempo requerido para la realización de las
inversiones necesarias para poder participar en el mercado de comercialización
mayorista de gas natural en la Selva Sur (barreras económicas) dificultaría que,
en el corto plazo, un nuevo competidor ingrese al mercado relevante.
101. En consecuencia, considerando que es el único ofertante del mercado relevante,
el alto nivel de concentración y la existencia de barreras de entrada, esta
Comisión considera que el Consorcio Camisea ostentó posición de dominio en el
mercado relevante constituido por la comercialización mayorista de gas natural
en la Selva Sur, entre 2007 y 2009.
102. Habiéndose determinado que el Consorcio Camisea ostentó posición de dominio
en el mercado relevante, a continuación se analizará si se negó
injustificadamente a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida
en el Contrato de Suministro.
4.2.2. Negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación
103. А сcontinuación corresponde determinar (i) si Irradia solicitó al Consorcio
Camisea la reprogramación de la fecha de la primera nominación establecida en
el Contrato de Suministro, (ii) si el Consorcio Camisea se negó a reprogramarla y
(iii) si esta conducta se encontraba justificada.
Solicitud de reprogramación de Irradia
104. Del análisis de los medios probatorios que obran en el Expediente, se aprecia
que, mediante correo electrónico del 16 de setiembre de 2008, Irradia consultó a
Pluspetrol acerca de la posibilidad de reprogramar la fecha de la primera
nominación, indicando que existía la probabilidad de que no pueda cumplir con
los plazos establecidos en el Contrato de Suministro51.
105. Posteriormente, mediante Carta IRR-GG-082-09 del 17 de agosto de 2009,
Irradia comunicó a Pluspetrol que no le sería posible realizar la primera
nominación dentro del plazo establecido en el Contrato de Suministro y solicitó
una reunión para suscribir una adenda respecto del referido plazo.
106. Dichas comunicaciones acreditan que Irradia solicitó al Consorcio Camisea la
reprogramación de la fecha de la primera nominación establecida en el Contrato
de Suministro.
Configuración de la negativa
107. Habiéndose determinado que Irradia solicitó la reprogramación de la fecha de
nominación del Contrato de Suministro, corresponde ahora verificar si el
Consorcio Camisea (a través de su operador Pluspetrol) atendió o rechazó las referidas solicitudes.

108. Sobre el particular, mediante correo electrónico del 17 de setiembre de 2008,
Pluspetrol respondió el correo electrónico de Irradia de 16 de setiembre de 2008,
señalando lo siguiente:
«(…) según la cláusula (sic) 3.1 del Contrato de Suministro se indica que el
plazo para realizar la primera nominación sólo puede ser prorrogado en
caso se produzca un evento fortuito o de fuerza mayor que demore la
construcción de la planta e impida realizar dicha nominación, el cual
deberá ser debidamente sustentado a los Productores mediante la
documentación pertinente. Posteriormente, Los (sic) Productores
evaluarán si el evento en mención califica como fuerza mayor52
109. De otro lado, por Carta PPG-LEG-09-14153 de 15 de octubre de 2009, el
Consorcio Camisea dio por resuelto el Contrato de Suministro, amparándose en
el numeral 3.1. de la Cláusula Tercera de dicho contrato.
110. En consecuencia, considerando que el Consorcio Camisea no habría respondido
la solicitud de reprogramación de Irradia realizada mediante Carta IRR-GG-082-
09 y, posteriormente, decidió resolver el Contrato de Suministro, esta Comisión
considera que el Consorcio Camisea se negó a reprogramar la fecha de la
primera nominación.
La justificación de la conducta
111. Una vez determinado que el presunto infractor ostentó posición de dominio en el
mercado relevante y que se negó a reprogramar la fecha de la primera
nominación establecida en el Contrato de Suministro, corresponde determinar la
validez de su justificación.
112. Como consecuencia de la denuncia interpuesta por Irradia contra el Consorcio
Camisea, se pidió a Pluspetrol información54 acerca de las solicitudes de
reprogramación de la fecha de la primera nominación recibidas por el Consorcio
Camisea, las respuestas que brindó y los criterios de evaluación que aplicó.
113. Mediante escrito del 5 de octubre de 2010, Pluspetrol precisó que al evaluar las
solicitudes de reprogramación se tenían en cuenta las características
particulares de la ejecución de cada contrato como, por ejemplo, la operatividad
del proyecto correspondiente, las nominaciones y los consumos anteriores a la
solicitud de reprogramación y el volumen del negocio involucrado.
114. Con la finalidad de verificar si el Consorcio Camisea efectivamente aplicaba los
referidos criterios de evaluación, la Secretaría Técnica analizó las solicitudes de
reprogramación que había recibido y las respuestas que había brindado. En
particular evaluó elel procedimiento tramitado bajo el Expediente 003-2009/CLC
referido a la denuncia presentada por Termochilca contra los miembros del Consorcio Camisea por presunto abuso de posición de domino en la modalidad
de negativa injustificada de trato al haberse negado a suscribir un contrato de
suministro de gas natural.
115. Del análisis del referido procedimiento la Secretaría Técnica determinó que
existían ciertos elementos comunes entre la situación de Irradia y la de
Termochilca; en particular, que al momento de la solicitud ambos eran proyectos
y no habían realizado consumos anteriores, lo que constituían indicios
razonables de que el Consorcio Camisea no aplicaba los criterios de evaluación
que afirmó haber aplicado para la solicitud de Irradia, lo que supondría una
negativa injustificada.
116. Al respecto, esta Comisión considera necesario precisar que el procedimiento de
Termochila se relacionó con negociaciones precontractuales mientras que el
presente procedimiento se relaciona con negociaciones durante la vigencia de
una contrato; no obstante, dicho extremo no es un punto controvertido materia
de análisis dado que conforme se ha mencionado en la Resolución Admisoria, el
Informe Técnico y la cuestión previa de la presente resolución, el procedimiento
versa única y exclusivamente sobre la determinación de si el Consorcio Camisea
habría abusado de su posición dominante negándose a reprogramar la fecha de
nominación del Contrato de Suministro.
117. Adicionalmente, durante la tramitación del procedimiento, los denunciados han
señalado otras circunstancias que, basadas en la búsqueda de la eficiencia
económica, justificarían su negativa a reprogramar la fecha de la primera
nominación establecida en el Contrato de Suministro, a saber:
i. La limitada capacidad de producción disponible56
ii. El crecimiento de la demanda y la presencia de demanda insatisfecha (y el
desarrollo paralelo de regulación sectorial)57.
iii. La inoperancia de Irradia en el corto plazo58
118. Según los denunciados, la negativa se habría presentado en un contexto en el
que el Consorcio Camisea tenía una limitada capacidad de producción
disponible59 frente al crecimiento de la demanda de gas natural, lo que habría originado la presencia de una demanda insatisfecha (y el desarrollo paralelo de
regulación sectorial), por lo que no resultaba eficiente mantener asignado el gas
natural a una empresa como Irradia que, debido a su condición de
emprendimiento, tenía pocas posibilidades de utilizarlo en el corto plazo. Por lo
tanto, en esas circunstancias, habría resultado comercialmente válido у
económicamente eficiente que el Consorcio Camisea se negara a reprogramar la
fecha de la primera nominación, resolviera el Contrato de Suministro y asignara
el gas natural a otro agente que sí lo utilizaría en el corto plazo.
119. En ese sentido, corresponde verificar si se presentaron las circunstancias
señaladas por el Consorcio Camisea y si, en ese contexto, la negativa a
reprogramar la fecha de la primera nominación habría constituido una decisión
comercialmente válida o económicamente eficiente. Ello, con la finalidad de
determinar si la conducta del Consorcio Camisea se encontraba justificada.
120. Al respecto, cabe señalar que la evolución de la demanda de gas natural en el
Perú se ha caracterizado por su tendencia crecientes0, lo que ha originado que
se superen las proyecciones iniciales1. El desarrollo de la industria de
generación eléctrica®2, el crecimiento del consumo industrial y vehicular, entre
otros, ha provocado un crecimiento imprevisto de la demanda y la presencia de
escasez relativa de gas natural.
Al respecto, la Comisión ha señalado lo siguiente en un pronunciamiento
previo
(…) según se muestra en el siguiente gráfico, durante el periodo
comprendido entre julio 2008 y diciembre 2009, la capacidad de
producción del Consorcio Camisea fue inferior a la capacidad contratada y
los compromisos asumidos con sus clientes. Es decir, a fines de 2008, el
Consorcio Camisea no habría tenido capacidad para producir la cantidad
de gas natural demandada por un cliente con las características de Termochilca, dado que su capacidad contratada habría excedido su
capacidad de producción, lo que habría significado una condicionante para
la provisión de gas natural y una restricción contractual para proveer a
nuevos clientes.

122. Así, para un periodo coincidente con el de la solicitud de reprogramación de
Irradia (agosto de 2009), la Comisión ya había determinado en un
pronunciamiento anterior que el Consorcio Camisea enfrentó límites en su
capacidad de producción disponible para la provisión de gas natural a nuevos
clientes.
123. Los límites en la capacidad de producción disponible del Consorcio Camisea se
habrían reflejado en el establecimiento de plazos más específicos para que sus
clientes realizaran la primera nominación. En efecto, los contratos firmados por el
Consorcio Camisea entre 2000 y 200964 fueron volviéndose cada vez más
exigentes en lo que se refiere a las condiciones relacionadas al cumplimiento del
plazo para realizar la primera nominación. En particular, el Consorcio Camisea
fue estableciendo en sus contratos plazos más específicos para que sus clientes
realizaran la primera nominación y cláusulas de resolución contractual en caso
de incumplimiento, en la medida en que la capacidad contratada (y
comprometida) se incrementaba, lo que se condice con la existencia de límites
en su capacidad de producción disponible.
124. En consecuencia, el Consorcio Camisea habría presentado límites en su
capacidad de producción disponible durante el periodo investigado, situación que
habría provocado el establecimiento de plazos más específicos para que sus
clientes realizaran la primera nominación y cláusulas de resolución contractual
en caso de incumplimiento.
125. Como se indicó, para justificar su negativa a reprogramar la fecha de la primera
nominación, el Consorcio Camisea también señaló el crecimiento de la demanda
y la presencia de demanda insatisfecha5.

126. Con relación al crecimiento de la demanda de gas natural, de acuerdo al
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, el
Osinergmin)6, la demanda de gas natural creció durante el periodo investigado a
una tasa promedio anual de 39%, lo que refleja el incremento de las preferencias
por este combustible.
127. Con relación a la presencia de demanda insatisfecha, cabe señalar que la
información proporcionada por la propia Irradia y los resultados del Proceso de
Licitación, confirman la presencia de demanda insatisfecha durante el periodo
investigado.
128. Asimismo, mediante escrito del 25 de junio de 2010, Irradia señaló que, durante
2009, el Consorcio Camisea no atendió las solicitudes de suministro de gas
natural de siete (7) empresas pertenecientes a los rubros industrial y generación
eléctrica. El siguiente cuadro muestra el detalle de las solicitudes no atendidas
por el Consorcio Camisea:

Cuadro 5
Solicitudes no atendidas por el Consorcio Camisea (2009)

[Consulte cuadro en PDF]

129. Adicionalmente, el Proceso de Licitación tenía por objeto la adjudicación de 80
MMPCD67 de gas natural, los cuales fueron finalmente adjudicados a Fénix
Power Perú S.A. y a la propia Irradia, dejando sin atender la demanda de, por lo
menos, nueve (9) empresas6B. Cabe señalar que la demanda insatisfecha ascendió a 51.10 MMPCD, lo que implica que, para este proceso, la demanda
total superó en más de 60% a la oferta disponible.
130. Cabe precisar que, en ese contexto, caracterizado por la existencia de
limitaciones en la capacidad de producción disponible del Consorcio Camisea y
la presencia de demanda insatisfecha, el Estado aprobó un conjunto de normas
que buscaban asegurar una mejor asignación del gas natural. A continuación, se
enumeran las principales:
Decreto de Urgencia 023-2009 del 18 de febrero de 2009, que establece
un orden de prioridad para la celebración de nuevos contratos de venta de
gas natural
Decreto Supremo 018-2010-EM del 6 de abril de 2010, que establece la
obligación por parte de los productores de realizar ofertas públicas para la
venta de gas natural.
Decreto Supremo 046-2010-EM del 4 de agosto de 2010, que establece el
mecanismo para la transferencia entre consumidores de la producción
contratada de gas natural.
131. Considerando que estas normas regulan la actuación de los ofertantes y los
demandantes de gas natural, así como la transferencia de gas natural contratado
no utilizado, es posible afirmar que el Estado no fue ajeno a los cambios en las
condiciones de oferta y demanda del mercado sino que estableció regulación
sectorial precisamente en respuesta a estos cambios.
132. Por último, el Consorcio Camisea ha señalado que la inoperancia de Irradia en el
corto plazo también justificaría su negativa a reprogramar la fecha de la primera
nominación establecida en el Contrato de Suministro70.
133. Al respecto, cabe señalar que la situación de emprendimiento de Irradia alegada
por el Consorcio Camisea se refiere al limitado avance en las obras civiles de su
planta de GNL o GNC, circunstancia que supondría un alto riesgo y un perjuicio
potencial para el Consorcio Camisea, debido a que Irradia no habría podido
nominar gas natural en el corto plazo. En efecto, cuando Irradia solicitó la
reprogramación de la fecha de la primera nominación, no se encontraba
operando su planta de GNL o GNC. De hecho, según la propia Irradia, el motivo
de su solicitud de reprogramación consistía en que no iba a poder cumplir con
realizar la primera nominación en la fecha pactada, debido a la falta de financiamiento para continuar con su proyecto¹. Por lo tanto, era razonable
predecir que Irradia no estaría en condiciones de operar en el corto plazo.
134. Se desprende de lo señalado que durante el periodo investigado, se presentaron
las circunstancias señaladas por el Consorcio Camisea consistentes en la
limitada capacidad de producción disponible, el crecimiento de la demanda y la
presencia de demanda insatisfecha (incluido el desarrollo paralelo de regulación
sectorial), y la inoperancia de Irradia en el corto plazo.
135. Por lo tanto, corresponde determinar si, en ese contexto, la negativa a
reprogramar la fecha de la primera nominación habría constituido una decisión
comercialmente válida o económicamente eficiente. Ello, con la finalidad de
determinar si la conducta del Consorcio Camisea se encontraba justificada.
136. Una limitada capacidad de producción disponible condiciona la operación
comercial de una empresa en el mercado pues restringe su posibilidad de
atender la nueva demanda de su producto, ello acorta la demanda que el
productor puede atender y provoca la escasez relativa de su producto. Durante
el periodo investigado, el Consorcio Camisea presentó una limitada capacidad
de producción disponible, incluso con compromisos contractuales (asociados a la
máxima demanda) superiores a su capacidad de producción. Esta situación
habría originado la escasez relativa del gas natural en el mercado relevante.
137. De otro lado, el incremento de la demanda de una empresa que enfrenta una
limitada capacidad de producción disponible provoca la presencia de demanda
insatisfecha. Normalmente, las empresas enfrentan la presencia de demanda
insatisfecha incrementando el precio de su producto, lo que reduce la demanda,
elimina la demanda insatisfecha y le proporciona mayores beneficios. No
obstante, incrementar el precio no resultaba una opción para el Consorcio
Camisea ya que el Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos del
Lote 88 lo obligaba a cobrar precios previamente definidos sujetos a un esquema
de precios máximos.
138. La solicitud de reprogramación de Irradia se habría realizado en un contexto en
el que el Consorcio Camisea enfrentaba una limitada capacidad de producción
disponible, un crecimiento en la demanda y la presencia de demanda
insatisfecha, por lo que, en ese momento, el gas natural constituía un bien
escaso y altamente valorado en el mercado relevante. Por ello, aceptar la
solicitud de reprogramación de Irradia habría provocado que el Consorcio
Camisea postergara la entrega del volumen de gas natural contratado, lo que
habría implicado diferir su producción y postergar los ingresos derivados de su
comercialización.
139. Adicionalmente, en un contexto de demanda insatisfecha creciente, el costo de
oportunidad de utilizar el gas natural en el corto plazo es mayor. Por ello, diferir
la producción de gas natural incluso podría ser contrario a la maximización de
beneficios.

140. Conforme a lo señalado, esta Comisión considera que la limitada capacidad de
producción disponible, el crecimiento de la demanda, la presencia de demanda
insatisfecha (con el desarrollo paralelo de regulación sectorial), y la inoperancia
de Irradia en el corto plazo, acreditan que la negativa a reprogramar la fecha de
la primera nominación habría constituido una decisión comercialmente válida y
económicamente eficiente. Consecuentemente, la conducta del Consorcio
Camisea se encontraba justificada.
141. En particular, con relación a la inoperancia de Irradia en el corto plazo, el
Consorcio Camisea además ha manifestado que no resultaba razonable diferir la
producción del gas natural que contrató con Irradia por todo el tiempo adicional
que le tomaría construir su planta², más aún si no se tenía certeza acerca de la
culminación de la referida planta³. En otras palabras, según el Consorcio
Camisea, un cliente que se encuentre operando sería preferible a otro que se
encuentre en una situación de emprendimiento.
142. La principal diferencia entre un emprendimiento y un cliente en operación
consiste en la proximidad y certidumbre del beneficio esperado. Así, existiría una
mayor proximidad y certidumbre del beneficio esperado cuando se atiende a un
cliente que se encuentre operando que cuando se atiende a otro que se
encuentre en una situación de emprendimiento.
143. Decidir entre un beneficio mayor e incierto y uno menor con mayor nivel de
proximidad y certidumbre depende de la impaciencia del agente maximizador.
Por lo tanto, para determinar si una decisión comercial es consistente con la de
preferir ingresos próximos y seguros a futuros e inseguros, corresponde
identificar la impaciencia del agente maximizador.
144. En el presente caso, considerando que el Contrato de Licencia para la
Explotación de Hidrocarburos del Lote 88 establece precios máximos de acuerdo
con los diferentes tipos de clientes (generadores y no generadores)74, el
Consorcio Camisea utilizó variables distintas al precio para enfrentar su
impaciencia, como por ejemplo:
Establecer la modalidad «take or pay» para un porcentaje del volumen contratado75, el cual se encuentra directamente relacionado con el precio
final y los descuentos por volumen.

Establecer una fecha exacta para la primera nominación y la correspondiente resolución contractual por incumplimiento76.
145. De acuerdo con ello, en un contexto de precios máximos, el Consorcio Camisea
estableció la modalidad «take or pay» para un porcentaje del volumen contratado
y una fecha exacta para la primera nominación, entre otros mecanismos para
enfrentar su impaciencia por ingresos próximos.
146. Establecer la modalidad «take or pay» para un porcentaje del volumen contratado
y acceder a recortes en el precio a cambio de mayor seguridad en el volumen
realmente demandado, indica una preferencia por ingresos próximos y ciertos.
Asimismo, establecer una fecha exacta para la primera nominación y la
correspondiente resolución contractual por incumplimiento, también indica una
preferencia por ingresos próximos y ciertos. Así, el uso de estos mecanismos
para enfrentar el riesgo asociado a una demanda final incierta revelan al
Consorcio Camisea como un agente que valora ingresos próximos.
147. Por lo tanto, la inoperancia de Irradia en el corto plazo y la preferencia del
Consorcio Camisea por ingresos próximos confirman que la negativa a
reprogramar la fecha de la primera nominación habría constituido una decisión
comercialmente válida o económicamente eficiente y que, en consecuencia, la
conducta del Consorcio Camisea se encontraba justificada.

4.2.3. Efecto exclusorio
148. Sin perjuicio de haber determinado que la negativa del Consorcio Camisea fue
justificada, y que en consecuencia no se ha configurado la conducta imputada en
atención a la exigencia de concurrencia de los requisitos, con el objetivo de
ampliar el entendimiento sobre el mercado relevante, la Comisión considera
pertinente evaluar el presunto efecto exclusorio, es decir, los beneficios o
perjuicios que la negativa del Consorcio Camisea habría causado a sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
149. En concreto, se verificará si la conducta investigada produjo o pudo producir: (i)
el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto
infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a
la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o impedir la
entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos,
del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).
150. Para ello, como primer requisito de la existencia de afectación a la competencia
se debe verificar una relación de competencia (real o potencial, directa о
indirecta) entre el presunto infractor y el presunto afectado. Cabe recordar que,
para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de
negativa injustificada, no basta que el presunto infractor haya gozado de
posición de dominio y se haya negado a contratar (incluso injustificadamente)
sino que resulta imprescindible que, mediante su conducta, haya producido un
efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus
competidores reales o potenciales, directos o indirectos. La razón es muy
sencilla y es que ni la posición de dominio ni la negativa están prohibidas en sí
mismas sino única y exclusivamente cuando pueden afectar la competencia. Al
respecto, se ha señalado lo siguiente:
«La negativa a contratar de un monopolista no puede a ser ilegal
menos que extienda, mantenga, cree o amenace crear un poder de
mercado significativo en algún mercado, que podría ser el propio
mercado en el que la firma monopólica participa o un mercado horizontal o
verticalmente relacionado. Las negativas que no provocan al menos
uno de estos resultados no violan la Sección 2 sin importar cuánto
puedan dañar a la persona o grupo de personas a las que se negó el
servicio. (…) Si la razón de la negativa a contratar no está directamente
relacionada con la competencia, entonces incluso una negativa que resulta
inconsistente con un comportamiento competitivo racional no es una
violación de la ley antitrust.»
(Énfasis agregado)

151. En el mismo sentido, la Organización para la Cooperación Económica y el
Desarrollo (Organization for Economic Co-operation and Development – OECD)
ha señalado lo siguiente acerca de las condiciones que las negativas de trato
deben satisfacer para constituir una violación a las normas de libre competencia:
«La negación del servicio en términos y condiciones «adecuadas» debe
tener un impacto material sobre la competencia en un mercado
relacionado, en detrimento de los consumidores. No es suficiente que la
negativa de trato elimine a un competidor específico. Debe ser el caso
que la negativa de trato elimine al menos algo de competencia (y, en
algunas jurisdicciones, toda la competencia) en el mercado relacionado, en
detrimento de los consumidores.»79
(Énfasis agregado)
152. Asimismo, cabe recordar que pueden presentarse distintos tipos de abuso de
posición de dominio en la modalidad de negativa de trato, como por ejemplo:
Cuando el infractor participa en el mercado relevante y en el mercado
aguas abajo. En este supuesto, el infractor goza de posición de dominio en
el mercado relevante y se niega a contratar con un cliente con el que
compite, de manera directa, en el mercado aguas abajo. De esta manera,
la conducta del infractor lo beneficia y perjudica a un competidor directo,
afectando la competencia y el bienestar de los consumidores en el
mercado aguas abajo.
Cuando el infractor participa en el mercado relevante y, aunque no
participa en el mercado aguas abajo, se encuentra vinculado a una
empresa que sí participa en dicho mercado. En este supuesto, el infractor
goza de posición de dominio en el mercado relevante y se niega a
contratar con un cliente que compite con la empresa con la que se
encuentra vinculado dicho infractor en el mercado aguas abajo. De esta
manera, la conducta del infractor beneficia a la empresa con la que se
encuentra vinculado y perjudica a un competidor indirecto, afectando la
competencia y el bienestar de los consumidores en el mercado aguas
abajo.
153. Ambos tipos de negativa de trato tienen por efecto desplazar a un competidor del
mercado aguas abajo, ya sea que se trate de un competidor directo (cuando el
infractor también participa en el mercado aguas abajo) o de un competidor
indirecto (cuando el infractor no participa en el mercado aguas abajo pero se
encuentra vinculado a una empresa que sí participa en dicho mercado).
154. Como se ha señalado, el Consorcio Camisea e Irradia no participan en el mismo
nivel de la cadena sino que Irradia participaría en un nivel inferior de la cadena.

En efecto, el Consorcio Camisea produce el gas natural que demandaría Irradia
para su posterior comercialización a los clientes industriales y vehiculares.
155. En ese sentido, la hipótesis anticompetitiva para el análisis de los efectos, en un
escenario favorable a la investigación, consistiría en que el Consorcio Camisea
se habría negado a abastecer a un cliente (Irradia) que competiría con una
empresa con la que el supuesto infractor se encuentra vinculado (Rycopesa,
empresa vinculada a Repsol, que es uno de los miembros del Consorcio
Camisea). Ello, con la finalidad de beneficiar a Rycopesa y perjudicar a Irradia,
afectando la competencia y el bienestar de los consumidores en el mercado
aguas abajo.
156. Al respecto, los denunciados han argumentado que no existe relación de
competencia entre el Consorcio Camisea e Irradias y que los agentes
económicos que forman parte de un consorcio persiguen sus propios beneficios
y no un beneficio común¹. Asimismo, han alegado que, en un pronunciamiento
anterior, la Comisión señaló que el beneficio de un miembro del Consorcio
Camisea no favorece al resto de sus miembros82
157. De acuerdo con la hipótesis planteada, el Consorcio Camisea podría tener
incentivos para beneficiar, en el mercado aguas abajo, a una empresa vinculada
(Rycopesa) a uno de sus socios en la explotación de gas natural (Repsol). Ello,
considerando que, mientras Rycopesa mantuviera un buen desempeño
comercial en el mercado aguas abajo (el mercado de comercialización de
combustibles a clientes industriales y vehiculares), Repsol se encontraría en
mejor posición de afrontar cualquier contingencia en la explotación de gas
natural, mercado en el que compartiría riesgo con el resto de miembros del
Consorcio Camisea.

Asumiendo que el gas natural tiene como sustitutos al GLP y otros combustibles,
que según la propia Irradia podrían utilizar sus clientes industriales y
vehicularest, en el siguiente cuadro se puede apreciar que la participación del
gas natural fue reducida pero creciente durante el periodo investigado y, de otro
lado, la participación del GLP comercializado por Rycopesa fue también reducida
pero decreciente durante este periodo. Más aún, la participación del Grupо
Repsol, a través de sus diversas líneas de producto, también fue decreciente
durante este periodo.

Cuadro 6
Cantidad de combustible refinado en MBPD (2007-2011)

[Consulte cuadro en PDF]

159. Como se puede observar, durante el periodo investigado (2007-2009),
participación del gas natural (GNC y GNV) creció a una tasa promedio anual cercana al 10%. Por el contrario, la participación de Rycopesa disminuyó a una
tasa promedio anual superior al 5%. Asimismo, la participación del Grupo Repsol disminuyó a una tasa promedio anual cercana al 2.5%. Estas tendencias se
mantuvieron en los años posteriores.
160. De acuerdo con lo anterior, se considera que no se habría producido un efecto
exclusorio en el mercado de comercialización de combustibles a clientes
industriales y vehiculares (mercado aguas abajo). En efecto, a pesar de la
exclusión de Irradia, la participación de Rycopesa (e, incluso, la del propio Grupo
Repsol) no sólo no se incrementó sino que se redujo (por lo que no se habría
producido un beneficio anticompetitivo) y, por otro lado, la participación de las
ventas de gas natural se incrementó durante el periodo investigado (por lo que
tampoco se habría producido un perjuicio anticompetitivo).
161. En otras palabras, la conducta del Consorcio Camisea no habría producido el
efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado de Rycopesa.
Por el contrario, durante el periodo investigado, esta empresa vio disminuida su
participación en el mercado de comercialización de combustibles a clientes
industriales y vehiculares. Al respecto, cabe recordar que, para que se configure
un abuso de posición de dominio, no basta que la conducta haya afectado a un
competidor específico sino que es imprescindible que haya producido el efecto
de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del supuesto infractor
(o de alguna de sus empresas vinculadas).
162. Por otro lado, el mercado de comercialización de gas natural a clientes
industriales y vehiculares (en el que Irradia pretendía participar) ha mostrado
cierto dinamismo en lo que se refiere al ingreso de nuevas empresas. En efecto,
como se puede apreciar en el siguiente cuadro, el número de ofertantes de este
mercado presentó una tendencia creciente durante el periodo investigado,
pasando de un ofertante en 2008 a tres ofertantes en 201085

Cuadro 7
Capacidad instalada de distribuidoras establecidas

[Consulte cuadro en PDF]

163. Adicionalmente, cabe resaltar que la capacidad disponible agregada de las
empresas que participan en el mercado de comercialización de gas natural a
clientes industriales y vehiculares (en el que Irradia pretendía participar) alcanza
casi el 50% de su capacidad instalada agregada. De acuerdo con lo anterior,
estas empresas se encuentran en la capacidad de atender eventuales
incrementos en la demanda, en el corto plazo y sin tener que invertir en nuevas
instalaciones. Ello supone un contexto favorable para la competencia.
164. Asimismo, se ha verificado que algunos de los clientes que Irradia pretendía
atender y con los que celebró compromisos de compra para cuando ingresara al
mercado, como Cerámicos Peruanos S.A. (Ladrillos Pirámide) y Backus &
Johnston S.A.A., han sido atendidos por Clean Energy, Gascop y Neogas86. De
acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que los clientes que Irradia pretendía
atender contaron con fuentes alternativas de aprovisionamiento en el mercado.
165. Por todo lo expuesto, esta Comisión considera que la conducta del Consorcio
Camisea no habría producido un efecto exclusorio en el mercado de
comercialización de combustibles a clientes industriales y vehiculares. En efecto,
a pesar de la exclusión de Irradia, la participación de Rycopesa (e, incluso, la del
propio Grupo Repsol), respecto de los combustibles no se incrementó sino que
se redujo (por lo que no se habría producido un beneficio anticompetitivo) y la participación de las ventas del gas natural no sólo se incrementó durante el
periodo investigado (por lo que tampoco se habría producido un perjuicio
anticompetitivo).
4.3. Interposición de una denuncia maliciosa por parte de Irradia
166. Las investigadas solicitaron que se sancione a Irradia por presunta interposición
de denuncia maliciosa. En particular, manifestaron que Irradia trató de ocultar el
incumplimiento de sus obligaciones contractuales a través de una denuncia
sobre conductas anticompetitivas y que había omitido información relevante en
su denuncia para lograr el inicio del procedimiento7.
167. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto Legislativo 80788,
la Comisión puede sancionar con una multa de hasta 50 UIT a quien, a
sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable,
interponga una denuncia contra uno o más agentes económicos, atribuyéndoles
una infracción al Decreto Legislativo 1034. Ello, sin perjuicio de la sanción penal
o la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

168. En el presente caso, la denuncia presentada por Irradia fue evaluada por la
Secretaría Técnica en la Resolución Admisoria, determinándose la existencia de
indicios razonables de la realización de una conducta anticompetitiva. En efecto,
de la información proporcionada por Irradia y por el propio Pluspetrol (en su
comunicación mediante la cual informó sobre los criterios que utilizó para evaluar
las solicitudes de reprogramación), la Secretaría Técnica determinó la existencia
de una apariencia real y objetiva de la realización de una práctica anticompetitiva
en la modalidad de negativa injustificada.
169. Por lo tanto, dado que existieron elementos que verosímilmente constituyeron
motivos razonables para que un agente económico presente una denuncia ante
la Comisión, no corresponde sancionar a Irradia por la presunta interposición de
una denuncia maliciosa.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y
la Ley 27444, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar infundada la denuncia interpuesta por Irradia S.R.L. contra
Pluspetrol Perú Corporation S.A., Pluspetrol Camisea S.A., Hunt Oil Company of Peru
L.L.C. Sucursal del Perú, SK Innovation Sucursal Peruana, Sonatrach Perú
Corporation S.A.C., Tecpetrol del Perú S.A.C. y Repsol Exploración Perú Sucursal
Perú; por abuso de posición de domino, consistente en la negativa injustificada a
reprogramar la fecha de la primera nominación de su Contrato de Suministro, de
acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 10.2, literal a), del Decreto Legislativo
1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
SEGUNDO: Declarar infundado el pedido de sanción a Irradia S.R.L. por la
interposición de una denuncia maliciosa.
Con el voto favorable de los siguientes miembros de la Comisión de Defensa de
la Libre Competencia: Ena María Garland Hilbck, Arturo Leonardo Vásquez
Cordano y Joselyn Olaechea Flores.

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : IRRADIA S.R.L.
DENUNCIADOS : HUNT OIL COMPANY OF PERU L.L.C. SUCURSAL
DEL PERÚ
PLUSPETROL CAMISEA S.A. PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A.
REPSOL EXPLORACIÓN PERÚ SUCURSAL DEL PERÚ
SK INNOVATION SUCURSAL PERUANA SONATRACH PERÚ CORPORATION S.A.C. TECPETROL DEL PERÚ S.A.C.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO NEGATIVA INJUSTIFICADA DE TRATO
ACTIVIDAD : SUMINISTRO DE GAS NATURAL

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013, en el extremo que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia declaró infundada la denuncia interpuesta por Irradia S.R.L. contra Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Perú, Pluspetrol Camisea S.A., Pluspetrol Perú Corporation S.A., Repsol Exploración Perú Sucursal del Perú, SK Innovation Sucursal Peruana, Sonatrach Perú Corporation S.A.C. y Tecpetrol del Perú S.A.C., empresas que conforman el Consorcio Camisea, por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el Contrato de suministro de gas natural suscrito entre la denunciante y el Consorcio Camisea, supuesto tipificado en los artículos 1 y 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

La razón es que luego de desestimar las nulidades deducidas por la denunciante, esta instancia ha verificado que el análisis efectuado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia en la Resolución 048- 2013/CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013 para sustentar la inexistencia del presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato se encuentra debidamente motivado y fundamentado en las disposiciones y metodología aplicable previstas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, así como se ajusta a los principios y criterios generalmente aceptados en el Derecho de la Libre Competencia.

Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI en el extremo en que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia resolvió no

sancionar a Irradia S.R.L. por la interposición de una denuncia maliciosa. Ello debido a que no se acreditó que la denunciante haya incoado el procedimiento a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de un motivo razonable, pues si bien finalmente la denuncia fue desestimada, en el presente caso se presentaron elementos que permitían inferir de manera indiciaria la existencia de la presunta práctica anticompetitiva denunciada.

Lima, 9 de junio de 2016

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de junio de 2010, Irradia S.R.L. (en adelante, Irradia) denunció a Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Perú (en adelante, Hunt), Pluspetrol Camisea S.A. (en adelante, Pluspetrol Camisea), Pluspetrol Perú Corporation
S.A. (en adelante, Pluspetrol Perú), Repsol Exploración Perú Sucursal del Perú (en adelante, Repsol), SK Innovation Sucursal Peruana (en adelante, SK), Sonatrach Perú Corporation S.A.C. (en adelante, Sonatrach) y Tecpetrol del Perú S.A.C. (en adelante, Tecpetrol), empresas que conforman el Consorcio Camisea (en adelante, el Consorcio1), por un presunto abuso de posición de dominio consistente en la negativa injustificada a reprogramar el inicio del Contrato de suministro de gas natural2 (en adelante, Contrato de Suministro), restringir de manera injustificada y discriminatoria la posibilidad de reprogramar el inicio de dicho contrato y crear limitaciones indebidas para excluirla de participar y lograr la adjudicación de gas natural en la licitación convocada por el Consorcio, impidiendo su entrada al mercado de distribución de gas natural a clientes industriales y vehiculares. Para sustentar su denuncia, Irradia presentó los siguientes argumentos:

(i) El Consorcio habría incurrido en una serie de conductas anticompetitivas en su contra tales como aplicarle condiciones contractuales más restrictivas en comparación con las ofrecidas a otros clientes, negarse a reprogramar la fecha de nominación3 de gas del Contrato de Suministro y
a continuar la relación contractual entablada entre ambas, así como obligarla a participar en una nueva licitación4 para obtener la adjudicación de gas para atender a clientes industriales y obstaculizar su participación en la licitación de gas para atender el mercado vehicular a través de camiones cisterna.

(ii) El mercado relevante de producto se encontraría definido por el gas natural disponible para la distribución, dado que no existen otros tipos de combustibles que puedan ser considerados como sustitutos razonables del gas natural. Por su parte, el mercado relevante geográfico se restringiría en general al Perú, por los altos costos que involucra la importación de gas natural y, en particular, a la zona de Camisea debido a los altos costos de transporte del gas desde otras fuentes de abastecimiento existentes en el país. En consecuencia, el mercado relevante en el presente caso estaría constituido por el gas natural proveniente de la zona de Camisea.

(iii) El Consorcio habría ostentado posición de dominio en el mercado relevante, por constituir la única fuente de abastecimiento de gas natural.

(iv) Por las consideraciones expuestas, Irradia solicitó a la Comisión que ordene al Consorcio las siguientes medidas correctivas:

(a) respetar los términos y condiciones del Contrato de Suministro que dejó sin efecto, para lo cual deberá reprogramar su fecha de inicio, es decir, modificar la fecha de la primera nominación de gas natural; o,
(b) subordinadamente, celebrar un nuevo contrato de suministro de gas natural con Irradia en las mismas condiciones previstas en el Contrato de Suministro, en el que se incluya como fecha de primera nominación una que coincida con el inicio de operaciones comerciales de Irradia; o,
(c) subordinadamente, garantizar a Irradia a través de un compromiso contractual de carácter irrevocable que, antes del inicio de sus operaciones comerciales, contará con un contrato de suministro de
gas natural celebrado con el Consorcio Camisea bajo las mismas condiciones previstas en el Contrato de Suministro.

2. Mediante Resolución 005-2011/ST-CLC-INDECOPI del 29 de marzo de 2011, la Secretaría Técnica admitió a trámite la denuncia, por un presunto abuso de posición de dominio consistente en la negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el Contrato de Suministro, según lo previsto en los artículos 1 y 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas). Ello, debido a la existencia de indicios razonables sobre la configuración de la conducta denunciada5:

(i) Que el Consorcio habría ostentado posición de dominio en el mercado relevante definido como la venta mayorista de gas natural en la zona de la Selva Sur, debido a su cuota de mercado, el nivel de concentración del mercado y la presencia de barreras de entrada.

(ii) Que el Consorcio se habría negado a reprogramar la fecha de la primera nominación, lo cual se desprende de su falta de respuesta a la solicitud de reprogramación presentada por Irradia y de la posterior resolución del Contrato de Suministro.

(iii) Que no habría existido justificación comercial válida para la negativa a reprogramar la fecha de la primera nominación pues existían indicios razonables de que el Consorcio no aplicaba los criterios de evaluación que afirmó haber aplicado en el caso de Irradia. En efecto, en el caso de Termochilca S.A.C. (en adelante, Termochilca)6, el Consorcio habría aceptado la solicitud de reprogramación de esta empresa a pesar de que, al igual que Irradia, Termochilca todavía era un proyecto y no había realizado consumos anteriores.

(iv) Que la conducta del Consorcio podría haber tenido efectos anticompetitivos, debido a que podría haber producido: (a) el efecto de mantener el poder de mercado de Repsol YPF Comercial del Perú S.A.
(en adelante, Rycopesa)7, esto es, un beneficio anticompetitivo y, a la vez, (b) el efecto de dificultar la entrada de Irradia como su competidor potencial e indirecto, al mercado de distribución de gas natural a clientes industriales y vehiculares a través de camiones cisterna, esto es, un perjuicio anticompetitivo.

3. El 30 y 31 de mayo de 2011, Hunt, Pluspetrol Camisea, Pluspetrol Perú, Repsol, Sonatrach, SK y Tecpetrol8, respectivamente, presentaron sus descargos. En dicha oportunidad, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol Perú solicitaron a la Comisión que sancione a Irradia por la interposición de una denuncia maliciosa9, pues a su criterio esta habría pretendido ocultar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales a través de una denuncia sobre conductas anticompetitivas y habría omitido en su denuncia información relevante para el inicio del presente procedimiento10.

4. El 23 de setiembre, 13 de octubre, 11 de noviembre, 5 de diciembre de 2011,
5, 13 y 29 de marzo, 19 de abril y 5 de julio de 2012, Pluspetrol Camisea y Pluspetrol Perú presentaron información relacionada con la resolución del Contrato de Suministro, la participación del Consorcio en el mercado de gas natural, las diferencias entre la situación de Irradia y Termochilca, entre otros aspectos.

5. El 5 de octubre, el 4, 7, 9, 10 y 25 de noviembre de 2011 y 24 de enero de 2012, Irradia se pronunció sobre el pedido de las denunciadas para que se le sancione por la interposición de una denuncia maliciosa y los argumentos vertidos por aquellas durante el procedimiento, absolvió el requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica mediante Carta 280-2011/ST-CLC- INDECOPI del 26 de octubre de 2011 para reunir mayores elementos de juicio para resolver el presente caso, así como presentó información sobre el detalle de sus comunicaciones con el West LB Bank, entre otros aspectos.

6. El 9 de noviembre de 2011, Neogas Perú S.A. absolvió el requerimiento de información realizado por la Secretaría Técnica mediante Carta 283-2011/ST- CLC-INDECOPI del 26 de octubre de 2011, para reunir mayores elementos de juicio para resolver el presente caso.

7. El 14 y 18 de noviembre de 2011, GNC Energía Perú S.A. absolvió el requerimiento de información realizado por la Secretaría Técnica mediante Carta 282-2011/ST-CLC-INDECOPI del 26 de octubre de 2011, para reunir mayores elementos de juicio para resolver el presente caso.

8. El 6 de diciembre de 2011, Clean Energy del Perú S.R.L. absolvió el requerimiento de información realizado por la Secretaría Técnica mediante Carta 281-2011/ST-CLC-INDECOPI del 26 de octubre de 2011 para reunir mayores elementos de juicio para resolver el presente caso.

9. El 1 de marzo de 2012, Repsol reiteró los principales argumentos presentados en sus descargos y, adicionalmente, precisó los detalles de su actuación y la de sus empresas vinculadas (en particular, Repsol LNG Holding S.A.) durante las negociaciones que sostuvo de manera independiente con Irradia.

10. El 12 de marzo de 2012, Hunt presentó información adicional relacionada con la participación del Consorcio en el mercado de gas natural, la inexistencia de una negativa injustificada en perjuicio de Irradia, la ausencia de beneficios anticompetitivos, entre otros aspectos.

11. El 16 de marzo de 2012, SK reiteró los principales argumentos de sus descargos, incidiendo, entre otros aspectos, en los siguientes: (i) la resolución del Contrato de Suministro fue única y exclusivamente responsabilidad de Irradia, toda vez que no habría obtenido el financiamiento necesario para operar su proyecto; e, (ii) Irradia habría actuado de mala fe al justificar la pérdida de su financiamiento en la crisis internacional, pese a que dicha pérdida se explicaría por el incumplimiento de sus obligaciones frente al Banco West LB.

12. El 19 de marzo de 2012, Sonatrach presentó información adicional relacionada con la participación del Consorcio Camisea en el mercado de gas natural, la inexistencia de una negativa injustificada en perjuicio de Irradia, la ausencia de beneficios anticompetitivos, entre otros aspectos.

13. Mediante Informe Técnico 015-2013/ST-CLC del 29 de abril de 2013 (en adelante, el Informe Técnico), la Secretaría Técnica recomendó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) que declare infundada la denuncia por un presunto abuso de posición de dominio consistente en la negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro, conducta tipificada en los artículos 1 y

10.2 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por los siguientes fundamentos11:

(i) El Consorcio ostentó posición de dominio en el mercado relevante constituido por la comercialización mayorista de gas natural en la Selva Sur entre los años 2007 y 2009.

(ii) El Consorcio no respondió la solicitud de reprogramación presentada por Irradia y, posteriormente, decidió resolver el Contrato de Suministro, de lo cual se desprendía que se negó a reprogramar la fecha de la primera nominación. Sin embargo, la existencia de circunstancias como la limitada capacidad de producción disponible, el crecimiento de la demanda y la presencia de demanda insatisfecha, así como la inoperancia de Irradia en el corto plazo, acreditaban que la negativa a reprogramar habría constituido una decisión comercialmente válida y económicamente eficiente. En consecuencia, la conducta del Consorcio se encontraba justificada.

(iii) La conducta del Consorcio no habría producido un efecto exclusorio pues la participación en el mercado de su empresa vinculada Rycopesa y del Grupo Repsol se redujo, por lo que no existiría beneficio anticompetitivo alguno. Asimismo, la venta de gas natural se incrementó durante el periodo investigado, lo que implicaba que la conducta denunciada no habría generado un perjuicio anticompetitivo.

14. Entre el 27 y 29 de mayo de 2013, Repsol, Sonatrach, Hunt Oil, Pluspetrol Camisea, Pluspetrol Perú, Irradia y SK, respectivamente, presentaron sus observaciones al Informe Técnico.

15. El 30 de octubre de 2013, se realizó una audiencia de informe oral con la asistencia de todas las partes.
16. El 14 de noviembre de 2013, Irradia presentó sus alegatos posteriores a la audiencia de informe oral.
17. Mediante Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013, la Comisión declaró infundada la denuncia, por un presunto abuso de posición de dominio consistente en la negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro, conducta tipificada en los artículos 1 y 10.2 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por las siguientes consideraciones:
(i) El Consorcio ostentó posición de dominio en el mercado relevante constituido por la comercialización mayorista de gas natural en la Selva Sur entre los años 2007 y 2009.

(ii) La negativa del Consorcio a reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro se encontraba justificada en la limitada capacidad de producción disponible, el crecimiento de la demanda y la presencia de demanda insatisfecha (y el desarrollo paralelo de regulación sectorial), así como a la inoperancia de Irradia en el corto plazo. De ello que, dicha negativa habría constituido una decisión comercialmente válida o económicamente eficiente.

(iii) La negativa del Consorcio a reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro no habría tenido un efecto exclusorio en el mercado de comercialización de combustibles a clientes industriales y vehiculares pues a pesar de la exclusión a Irradia, la participación de Rycopesa (e incluso la del Grupo Repsol), respecto de los combustibles no se incrementó sino que se redujo, por lo que no se habría producido un beneficio anticompetitivo; y, las ventas del gas natural en el mercado se incrementaron durante el periodo investigado, por lo que tampoco se habría producido un perjuicio anticompetitivo.

La Comisión declaró infundado el pedido de sanción a Irradia por la interposición de una denuncia maliciosa ya que la denuncia presentada por Irradia había sido evaluada por la Secretaría Técnica en la Resolución Admisoria, determinándose en dicho momento la existencia de indicios razonables de la realización de una conducta anticompetitiva.

18. El 28 de enero de 2014, Irradia interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, alegando los siguientes argumentos:
(i) La Comisión habría motivado indebidamente la Resolución 048- 2013/CLC-INDECOPI debido a que no se pronunció sobre todas las cuestiones planteadas por Irradia durante el procedimiento; y, los hechos sobre los cuales basa su decisión no cuentan con sustento probatorio. En particular, Irradia cuestionó lo siguiente:

(a) El Consorcio no habría justificado su negativa reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro.
(b) La Comisión no habría valorado los indicios razonables de la existencia de la infracción denunciada identificados al admitir a trámite la denuncia.
(c) El análisis de la existencia de una situación de escasez sería insuficiente.

(d) La situación de escasez alegada por el Consorcio habría sido creada y mantenida por el propio Consorcio.
(e) Las normas que regulan la asignación de gas natural no justificarían la negativa del Consorcio.
(f) El Consorcio no habría realizado un análisis sobre la viabilidad del emprendimiento de Irradia.
(g) No se habría realizado un análisis adecuado sobre la justificación de eficiencia.
(h) No existiría justificación objetiva para distinguir entre el caso de Irradia y el de Termochilca.
(i) Se debería analizar la potencialidad nociva de la conducta del Consorcio para determinar el efecto exclusorio.
(j) La conducta cuestionada supondría un perjuicio para los usuarios y un beneficio para el Consorcio.

(ii) De ello se advierte que la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI habría sido emitida en contravención a las disposiciones de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, Ley del Procedimiento Administrativo General), la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y el Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi (en adelante, Ley de Organización y Funciones del Indecopi). En consecuencia, Irradia solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, al amparo de lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(iii) Como pretensión subordinada, Irradia solicitó que se revoque la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, alegando que la Comisión no habría interpretado adecuadamente los hechos materia de denuncia a la luz de la normativa aplicable. Para sustentar su pretensión, se remitió a los argumentos expuestos en el procedimiento de primera instancia.

19. El 8 y 11 de agosto de 2014, Hunt, Sonatrach, Tecpetrol y Repsol, respectivamente, presentaron sus absoluciones al traslado del recurso de apelación cuestionando el pedido de nulidad de Irradia, así como señalando que el Consorcio no ostentaba posición de dominio, que la conducta denunciada resultaba justificada y que no tuvo efectos exclusorios y, que Irradia y el Consorcio no mantenían relación de competencia alguna. En dicha oportunidad, Repsol solicitó que se le conceda el uso de la palabra.

20. El 8 y 11 de agosto de 2014, Pluspetrol Perú, Pluspetrol Camisea y SK, respectivamente, absolvieron el traslado del recurso de apelación y presentaron recursos de adhesión a la apelación presentada contra la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI en el extremo que la Comisión declaró

infundado el pedido de sanción a Irradia por la interposición de una denuncia maliciosa.

21. Mediante Resolución de Trámite 0023-2015/SDC-INDECOPI del 15 de enero de 2015, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) concedió los recursos de adhesión presentados por Pluspetrol Perú, Pluspetrol Camisea y SK.

22. El 17 y 16 de febrero de 2015, Irradia se pronunció sobre los argumentos presentados por las empresas denunciadas en sus escritos del 8 y 11 de agosto de 2014.

23. El 14 de julio de 2015, Repsol se pronunció sobre el pedido de sanción a Irradia por la interposición de una denuncia maliciosa.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

24. En el presente caso, corresponde determinar lo siguiente:

(i) Si la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI adolece de algún vicio que amerite declarar su nulidad.

(ii) Si el Consorcio ha incurrido en un presunto abuso de posición dominio consistente en la negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro, conducta tipificada en los artículos 1 y 10.2 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(iii) Si se debe sancionar a Irradia por la interposición de una presunta denuncia maliciosa.
(iv) Si se debe otorgar a Repsol el uso de la palabra.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Marco normativo aplicable
III.1.1 La protección a la libre competencia y la prohibición de los abusos de posición de dominio

25. En la gran mayoría de mercados, en los que existen condiciones de competencia, el precio, cantidad y calidad de productos y/o servicios ofrecidos se determinan por la libre interacción de la oferta y la demanda. La competencia incentiva a los agentes económicos a ofrecer productos de la

mejor calidad al menor precio posible -es decir, a lograr una mayor eficiencia económica- para ganar la preferencia de los consumidores. Ello, a su vez, incrementa el bienestar de los consumidores y de la sociedad en su conjunto.

26. Bajo esa premisa, la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución) tutela el bien jurídico de la libre competencia y lo reconoce como un principio esencial de la economía social de mercado, como se aprecia a continuación:
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

27. En efecto, a través del artículo 61 de la Constitución se impone al Estado la obligación de combatir las conductas anticompetitivas consistentes en abusos de posición dominante y concertaciones. Cabe señalar que el principio constitucional de libre competencia también es vigilado por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en los términos siguientes:
“DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.-
La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”.

28. Como se puede apreciar, en aras de permitir una mejor asignación de recursos en la economía y por tanto una maximización del bienestar del consumidor y de la sociedad en su conjunto, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas busca preservar el proceso competitivo entre los agentes económicos, prohibiendo y sancionando, entre otras, las conductas de abuso de posición de dominio.

29. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas12 define a las conductas de abuso de posición de dominio de la siguiente manera: “(s)e considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”.

30. Asimismo, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas tipifica de manera enunciativa las conductas que pueden constituir un abuso de posición de dominio, entre las que se encuentran por ejemplo, la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o a aceptar ofertas de venta (negativa de trato), la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (discriminación), o la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que no guarden relación con el objeto de tales contratos (ventas atadas) y, en general, todas aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica13.

31. Es importante señalar que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas precisa en su artículo 10.414 que las conductas de abuso de posición de dominio constituyen “prohibiciones relativas”. Ello implica que para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, de conformidad con lo señalado en el artículo 9 de dicha Ley15.

32. En esa línea, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.5 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas16, para que se configure una conducta de abuso de posición de dominio deberá acreditarse la afectación a competidores reales o potenciales, esto es, que dicha conducta tenga efectos exclusorios, conforme fue señalado por la Sala en un pronunciamiento anterior: “Un abuso de posición de dominio exclusorio es aquel que afecta directamente la dinámica de la competencia pues impide el acceso de competidores del dominante al mercado o dificulta su permanencia en él”17.

33. En atención al marco normativo aplicable, se advierte que los requisitos para que se configure una conducta de abuso de posición de dominio son los siguientes:

(i) Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
(ii) Que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las modalidades descritas en la norma.
(iii) Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

III.1.2 El análisis de las negativas injustificadas de trato

34. En ausencia de regulación específica18, los agentes económicos tienen la facultad de negarse a contratar con cualquier otro agente económico sin necesidad de que medie justificación alguna. De este modo, las empresas pueden escoger libremente a sus proveedores y clientes, en virtud de la libertad de contratar consagrada en la Constitución.

35. Los artículos 2 numeral 14 y 62 de la Constitución otorgan a los privados el derecho a contratar (y a no contratar) con fines lícitos mientras no se contravenga normas de orden público, así como a pactar válidamente según las normas vigentes al momento de celebración del contrato19.

36. Ahora bien, esta libertad puede ser limitada en ciertas ocasiones por la legislación de libre competencia. Uno de estos límites lo constituye precisamente el literal a) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el cual establece que se encuentra prohibido “negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios” cuando se cuente con posición de dominio en el mercado.

37. La conducta sancionable consiste en este caso en que una empresa con posición de dominio se niegue, injustificadamente, a proveer un determinado producto o servicio a otra, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales20. Siendo así, la conducta no será sancionable por ejemplo, cuando se haya sustentado en una justificación válida o económicamente eficiente o, cuando haya sido realizada por una empresa que no tiene posición de dominio, pues en este caso se asume que la contraparte contará con distintas opciones para adquirir el bien o contratar el servicio que requiere.

38. Al evaluarse un caso de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, no resulta necesario que la empresa dominante pruebe fehacientemente que su decisión de negarse a contratar era “la más eficiente posible en el mercado”21, sino que será suficiente que acredite que se trata de una decisión “razonable” a la luz de los fines válidos de su negocio. Todo ello deberá ser evaluado por la agencia de competencia al amparo de la información disponible para las partes al momento de la adopción de la negativa.

39. Como se ha señalado precedentemente, la sola negativa a contratar no se encuentra sancionada por el ordenamiento jurídico, pues lo que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas reprime es que esta negativa no posea una justificación válida. A manera de ejemplo, algunas justificaciones consideradas válidas para sustentar la negativa de trato son: la falta de capacidad para satisfacer la demanda debido a que la producción se encuentra previamente colocada, la falta de capacidad técnica para proveer el servicio, la falta de pago o incumplimiento de obligaciones contractuales del solicitante.

40. La negativa a atender una demanda de compra o una oferta de venta puede generar eficiencias al agente con posición dominante que le permitirían, por ejemplo, proteger sus derechos de propiedad intelectual. De ello que este tipo de conductas anticompetitivas constituyan prohibiciones relativas22. No obstante, no puede desconocerse que estas conductas también pueden ser utilizadas por una empresa con posición dominante por ejemplo, para mantener su participación en un mercado “aguas arriba” o para obtenerla en un mercado “aguas abajo”.

41. En esa línea, sobre los efectos de una práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, la Sala ha señalado lo siguiente:
“73. El abuso de posición de dominio de un agente es reprimible en tanto evidencie la existencia de un objetivo de restricción del mercado (foreclosure), el que puede tener lugar en el mismo mercado donde opera el dominante o en un mercado relacionado o conexo, buscando el “apalancamiento” (monopoly leveraging) de su poder de mercado. Así, la doctrina ha hecho referencia a tres posibles tipos de efecto exclusorio: ‘la exclusión dentro del mismo mercado, en la que un operador fuerza la salida o impide la entrada de un competidor; la exclusión en un mercado adyacente, en la que la empresa dominante excluye a fabricantes activos en mercados distintos pero relacionados con su mercado principal, y la exclusión en un mercado relacionado verticalmente, en la que la exclusión se produce en diferentes etapas del proceso productivo’”23
(Subrayado agregado).

42. De igual modo, para que se configure una negativa injustificada de trato en los términos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, no basta que
una negativa a contratar tenga por efecto la salida de una o algunas empresas específicas del mercado. Si como consecuencia de la conducta no se reduce injustificadamente el nivel de competencia, no debería ser sancionada por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas24.

43. Finalmente, debe tenerse presente que los casos de negativas de trato deben ser analizados teniendo en consideración el impacto que podría generar la intervención de la autoridad. La razón es que este hecho podría suponer que en algunos casos la agencia de competencia tenga que pronunciarse indirectamente sobre el precio u otras condiciones de la contratación de un bien o servicio25.

44. En atención a lo expuesto, para analizar la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, la autoridad de competencia deberá analizar lo siguiente:

(i) Que el presunto infractor gozaba de posición de dominio.
(ii) Que el presunto infractor haya incurrido en una negativa injustificada de trato.
(iii) Que, mediante dicha conducta, se produjo un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

III.2 Sobre el pedido de nulidad de la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI efectuado por Irradia

45. En su escrito de apelación, Irradia alegó que la Comisión habría motivado indebidamente la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, debido a que no se habría pronunciado sobre todas las cuestiones que planteó en el procedimiento; y, habría basado su decisión en hechos sin sustento probatorio. A su criterio, ello vulneraría los principios de legalidad, debido procedimiento y verdad material de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como las disposiciones de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Ley de Organización y Funciones del Indecopi que regulan el procedimiento en primera instancia y las funciones de la Secretaría
Técnica, respectivamente. Por tanto, la denunciante solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, según lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General26.

46. Al amparo de los principios de legalidad, debido procedimiento y verdad material recogidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General27, es deber de la autoridad administrativa verificar los hechos que motivan sus decisiones, para lo cual recabará toda la información necesaria para esclarecer los hechos materia de investigación en cada caso en concreto. Ello garantiza el derecho de los administrados a obtener un pronunciamiento motivado y fundado en el ordenamiento jurídico vigente.

47. Asimismo, conforme lo exige el artículo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General28, la motivación de un acto debe ser expresa y basarse(…)

en una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso, y en la exposición de las razones jurídicas y normativas que justifican el acto adoptado.

48. Cabe señalar que a nivel constitucional, el derecho a la debida motivación de las resoluciones se encuentra recogido en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución de la siguiente manera:
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. “

49. Tal como ha explicado el Tribunal Constitucional29, el derecho constitucional a la debida motivación de resoluciones judiciales implica que “tales resoluciones deben expresar de manera razonada, suficiente y congruente las razones que fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia sometida a su conocimiento”. Su contenido esencial se respeta “siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión”30.

50. Por su parte, en el marco de los procedimientos de libre competencia, el denunciante únicamente es un colaborador de la investigación pues la titularidad de la acción de oficio le corresponde a la Secretaría Técnica. Como parte de sus labores de instrucción31, la Secretaría Técnica emitirá un Informe Técnico dando cuenta de los hechos probados, la determinación de la infracción administrativa, entre otros aspectos, el cual será puesto en conocimiento de la Comisión, conjuntamente con todo lo actuado en el expediente, para que esta pueda adoptar una decisión motivada y fundada en derecho32.

51. A la luz de la normativa citada, la resolución final que emita la Comisión deberá sustentarse en los cuestionamientos de hecho y las pruebas aportadas por las partes en el procedimiento, así como en las razones de derecho que justifican el sentido de la decisión adoptada, esto es, la determinación de la existencia o no de una conducta anticompetitiva.

52. Es importante precisar que, a diferencia de lo señalado por Ia denunciante, el deber de motivación no involucra que la Comisión deba pronunciarse de manera expresa respecto de todos y cada uno de los argumentos alegados por las partes en el procedimiento (incluso cuando estos no tengan incidencia en la conducta presuntamente infractora), sino de aquellos que resulten esenciales y que le otorguen certeza a efectos de dilucidar la cuestión controvertida en el caso en concreto. Así, la Comisión habrá cumplido con su deber de motivación si de manera integral valora los medios probatorios que sustentan la existencia o no de una conducta anticompetitiva.

53. Este criterio ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional, al señalar que: “no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la ‘insuficiencia’ de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo”33.

54. A manera de ejemplo, tenemos que si durante un procedimiento sobre abuso de posición de dominio en la modalidad de prácticas discriminatorias (literal b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), la autoridad de competencia luego de analizar las pruebas relacionadas con la determinación de la posición de dominio del presunto infractor, verifica que la empresa denunciada no posee posición dominante en el mercado relevante, entonces carecerá de objeto que se pronuncie sobre los cuestionamientos efectuados por las partes sobre la existencia de la conducta denunciada y de sus efectos exclusorios.

55. En atención a lo expuesto, considerando los cuestionamientos de Irradia sobre la presunta motivación indebida de la Resolución 048-2013/CLC- INDECOPI, corresponde verificar si la Comisión cumplió o no su deber de motivación.

(a) Sobre el argumento de que la Comisión no consideró que el Consorcio no habría justificado su negativa reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro

56. La recurrente sostuvo que la Comisión no habría considerado en la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI que el Consorcio no justificó ante Irradia su negativa a otorgar la reprogramación de la fecha de la primera nominación del Contrato de Suministro.

57. Al respecto, si bien de lo actuado en el expediente la Comisión pudo verificar que el Consorcio no respondió la solicitud de reprogramación efectuada por Irradia34 y, por tanto, no justificó su negativa ante Irradia (a manera de ejemplo, mediante una comunicación dirigida a dicha empresa), debe considerarse que dicha circunstancia no determina que se configure una práctica de abuso de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato.
58. En esa línea, puede que una empresa denunciada por incurrir en una presunta negativa de trato haya brindado una explicación al agente económico que demandó sus productos o servicios (solicitante) por haberse negado a atenderlo y, aun así, la negativa sea considerada injustificada por la autoridad de competencia. Del mismo modo, es posible que la empresa no haya
trasladado la justificación de su conducta al solicitante, pero dadas las circunstancias del caso, la negativa resulte justificada.

59. En consecuencia, toda vez que se trata de una circunstancia que no resulta determinante para configuración de la conducta imputada, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.

(b) Sobre el argumento de que la Comisión no habría valorado los indicios razonables de la existencia de la infracción denunciada identificados al admitir a trámite la denuncia

60. De acuerdo a lo indicado por Irradia, la Comisión habría omitido valorar la existencia de elementos comunes entre Irradia y Termochilca que sustentarían que el Consorcio indebidamente le brindó a la denunciante un trato distinto al que le otorgó a Termochilca en el pasado, pese a que estos hechos fueron identificados como indicios razonables de la existencia de la infracción controvertida en la Resolución 005-2011/ST-CLC-INDECOPI del 29 de marzo de 2011, en virtud de la cual la Secretaría Técnica admitió a trámite la denuncia35.

61. Al respecto, cabe señalar que el hecho que la Secretaría Técnica identifique determinados indicios al admitir a trámite la denuncia, no significa que dicho órgano o la Comisión, de ser el caso, deban necesariamente fundamentar su decisión en ellos ni considerarlos como determinantes sin previamente realizar el análisis que, a su criterio, resulta necesario para establecer la existencia o inexistencia de la conducta infractora.

62. En efecto, los indicios aportados por la denunciante únicamente ofrecían un elemento de comparación a la Secretaría Técnica para analizar la conducta denunciada, esto es, para determinar si las condiciones exigidas a Irradia eran razonables o no y si preliminarmente justificaban o no la negativa de trato. Sin embargo, luego de que la autoridad de competencia pudo verificar que la negativa de trato era justificada, el tratamiento brindado por el Consorcio a otras empresas no resultaba relevante para analizar la presente controversia, más aun cuando este argumento se encontraba vinculado con la presunta comisión de prácticas discriminatorias, hecho que fue declarado inadmisible mediante Resolución 005-2011/ST-CLC-INDECOPI36.

63. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.

64. Según Irradia, el análisis de la Comisión sobre la existencia de una situación de escasez sería insuficiente y no tendría sustento probatorio al haberse efectuado sobre la base de una declaración de parte.

65. Contrariamente a lo alegado por Irradia, como se advierte de la revisión de la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, la Comisión analizó diversa evidencia probatoria para sustentar la escasez de gas natural en el periodo materia de análisis. Así, la Comisión no solo citó la declaración de parte efectuada por el Consorcio, sino también información proveniente del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin y del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional – COES, que daba cuenta de la existencia de mayor demanda en la industria de generación eléctrica37.

66. Adicionalmente, cabe precisar que la propia Irradia, mediante escrito del 25 de junio de 201038, señaló que durante el año 2009, el Consorcio no atendió las solicitudes de suministro de gas natural de siete (7) empresas pertenecientes a los rubros industrial y generación eléctrica. Dado un contexto en el cual el Consorcio no podía aumentar el precio del gas, no tendría sentido que restrinja la oferta, por lo que el hecho de que haya rechazado a determinados postores es un claro indicio de que el gas era, en efecto, escaso.

67. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.
(d) Sobre el argumento de que la situación de escasez alegada por el Consorcio habría sido creada y mantenida por el propio Consorcio
68. A criterio de Irradia, la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI no habría analizado que la situación de escasez alegada por el Consorcio habría sido creada, sostenida o administrada por el propio Consorcio.

69. Si bien dicho argumento no fue expresamente mencionado en la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, sí fue analizado implícitamente. En efecto, la Comisión determinó que la evolución de la demanda de gas natural en el Perú se había caracterizado por su tendencia creciente, lo que había originado que se superaran las proyecciones iniciales. Asimismo, precisó que el desarrollo de la industria de generación eléctrica, el crecimiento del consumo industrial y vehicular, entre otros aspectos, provocaron un crecimiento imprevisto de la demanda y la presencia de escasez relativa de gas natural39.

70. Como puede apreciarse, la Comisión identificó y sustentó a través de evidencia disponible en el expediente, las causas de la escasez de gas natural, con lo cual implícitamente rechazó la teoría propuesta por Irradia según la cual dicha escasez fue generada por el propio Consorcio.

71. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que Irradia tampoco ha presentado evidencia probatoria alguna que sustente dicha teoría, y siendo que en este caso se pudo determinar lo contrario, esto es, que la Comisión sustentó la existencia de escasez en causas objetivas, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.

(e) Sobre el argumento de que las normas que regulan la asignación de gas natural no justificarían la negativa del Consorcio

72. De acuerdo a lo alegado por Irradia, la Comisión no tomó en consideración que las normas aprobadas por el Estado peruano para regular la asignación de gas natural no justificarían la negativa de trato efectuada por el Consorcio.

73. Al respecto, es necesario precisar que la Comisión no señaló que las referidas normas (Decreto de Urgencia 023-2009, Decreto Supremo 018-2010-EM y Decreto Supremo 046-2010-EM) justificaban la negativa de trato del Consorcio, sino que estas conjuntamente con otra evidencia constituían indicios de la escasez de gas natural que caracterizó al mercado peruano en el periodo materia de análisis40.

74. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.

(f) Sobre el argumento de que el Consorcio no habría analizado la viabilidad del emprendimiento de Irradia

75. A decir de Irradia, la Comisión no habría analizado que el Consorcio no realizó un análisis respecto de la viabilidad del emprendimiento de Irradia.

76. En línea con lo que se explicó en los párrafos 57 y 58 de la presente resolución, el Consorcio no se encontraba obligado a analizar exhaustivamente (ni a demostrar que lo hizo) el emprendimiento de Irradia o sus posibilidades de éxito, pues dada la materia controvertida en este caso bastaba con acreditar que su negativa de trato se encontraba justificada, lo cual fue verificado por la Comisión.

77. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.

(g) Sobre el argumento de que la Comisión no habría realizado un análisis adecuado sobre la justificación de eficiencia

78. Irradia argumentó que la Comisión no realizó un análisis adecuado o suficiente sobre la justificación de eficiencia de la negativa de trato del Consorcio.

79. Sin embargo, como se advierte de la revisión de la Resolución 048-2013/CLC- INDECOPI, la Comisión analizó expresamente la eficiencia de la conducta del Consorcio, determinando que la negativa a reprogramar la fecha de la primera nominación habría constituido una decisión comercialmente válida o económicamente eficiente, por lo que la conducta cuestionada se encontraba justificada. Para ello, basó su análisis en una apreciación de la aversión al riesgo del Consorcio y en su preferencia por ingresos próximos y ciertos en un contexto de escasez41.

80. A criterio de Irradia, dicho análisis sería insuficiente pues la Comisión debía haber demostrado que la decisión de preferir a otros clientes implicaba la asignación de gas natural más eficiente posible.
81. No obstante ello, como se ha señalado en el acápite III.1.2 de la presente resolución, el análisis de eficiencia no debe implicar que las empresas investigadas deban probar fehacientemente que una determinada decisión de negocio era “la más eficiente posible en el mercado”, siendo suficiente comprobar que se trata de una decisión de negocio “razonable” a la luz de objetivos válidos de un negocio y de la información con la que cuentan las partes al momento de adoptar dicha medida.

82. En ese sentido, considerando que esta Sala ha verificado que el análisis sobre la justificación de eficiencia de la conducta del Consorcio realizada por la Comisión sustenta de manera motivada que se trataba de una negativa justificada, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.

(h) Sobre el argumento de que no existiría justificación objetiva para distinguir entre el caso de Irradia y el Termochilca

83. Irradia alegó que la Comisión no consideró de manera adecuada que no existiría una justificación objetiva para distinguir entre el caso de Irradia y el de Termochilca.

84. Como se ha señalado en los párrafos 57 y 58 de la presente resolución, a efectos de analizar si en este caso se configuró o no la existencia de una conducta de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, no resulta relevante determinar si el Consorcio brindó un tratamiento a Irradia distinto del que le brindó a Termochilca. Conforme ha sido mencionado en los párrafos precedentes, en el presente procedimiento no se analiza la presunta comisión de prácticas discriminatorias.

85. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento de Irradia en este extremo.

(i) Sobre los argumentos vinculados a que se debió analizar la potencialidad nociva de la conducta del Consorcio para determinar el efecto exclusorio y que esta conducta supondría un perjuicio para los usuarios y un beneficio para el dominante

86. Irradia señaló que la Comisión no habría considerado la potencialidad nociva de la conducta del Consorcio para determinar el efecto exclusorio, ni que dicha conducta implicaba un perjuicio para los usuarios en forma de sobrecostos y un beneficio para el Consorcio al evitar pérdida en la participación de mercado de su empresa vinculada.

87. Al respecto, dado que en este caso la Comisión verificó que la negativa a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el Contrato de Suministro por parte del Consorcio se encontraba justificada, carecía de objeto analizar si la conducta tuvo o no un efecto exclusorio.

88. Sin perjuicio de ello, como se puede apreciar de la lectura de la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, la Comisión sí realizó dicho análisis y verificó que

la negativa de trato del Consorcio no generó efectos exclusorios, motivando adecuadamente dicha conclusión y sustentándola en evidencia que, a su criterio, consideró aplicable42.

89. En atención a lo expuesto, habiéndose verificado que contrariamente a lo alegado por Irradia, la Comisión (al igual que en su momento la Secretaría Técnica mediante Informe Técnico 015-2013/ST-CLC-INDECOPI) se pronunció sobre los cuestionamientos presentados por las partes durante el procedimiento a efectos de sustentar su pronunciamiento y obtener una decisión fundada en derecho; se concluye que la Resolución 048-2013/CLC- INDECOPI fue debidamente motivada y no ha vulnerado alguna norma del ordenamiento jurídico por lo que no incurrió en vicio de nulidad alguno.

III.3 Sobre el análisis de la existencia de la conducta denunciada por Irradia

90. Sin perjuicio de los vicios de nulidad deducidos en su recurso de apelación, Irradia solicitó adicionalmente que se revoque la Resolución 048-2013/CLC- INDECOPI, alegando que la Comisión no habría interpretado adecuadamente los hechos materia de denuncia ni el derecho aplicable a la luz de las circunstancias reales y la normativa vigente. Para sustentar su pretensión, se remitió a los argumentos expuestos durante el procedimiento en primera instancia, y en caso la Sala desestime los fundamentos que sustentan su pedido de nulidad, disponga en virtud de ellos la revocatoria de la resolución apelada.

91. Al respecto, el artículo 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que el recurso de apelación debe sustentarse en una diferente interpretación de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho, tal como se aprecia a continuación:

“LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 209.- Recurso de apelación
El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.”

92. En esa línea, el artículo 355 del Código Procesal Civil, establece que: “mediante los medios impugnativos las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error”.

93. De acuerdo a lo expuesto, al solicitar la revocación de la resolución de primera instancia, Irradia debía precisar en su apelación el error de derecho o de interpretación en el que presuntamente habría incurrido la Comisión al emitir la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI. En tal sentido, a criterio de la Sala, no resulta atendible sustentar su recurso haciendo referencia de manera genérica a todos los argumentos esgrimidos durante el procedimiento. Ello, toda vez que mediante la apelación se cuestiona la decisión final de la primera instancia y los fundamentos que la sustentan.

94. Pese a lo anterior, a continuación la Sala procederá a revisar si la metodología aplicada por la Comisión para evaluar la existencia de una presunta práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato se ajusta al marco normativo aplicable. En dicha evaluación, se analizarán los argumentos aducidos por Irradia en su recurso de apelación en la medida que resulten pertinentes según la etapa de análisis que corresponda.

95. Como se ha señalado en el acápite III.1.2 de la presente resolución, para que pueda concluirse que el Consorcio ha incurrido en un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el Contrato de Suministro deberá demostrarse que concurren los siguientes elementos:

(i) Que el Consorcio gozaba de posición de dominio.
(ii) Que el Consorcio se negó injustificadamente a reprogramar la fecha de la primera nominación establecida en el Contrato de Suministro.
(iii) Que, mediante su conducta, el Consorcio produjo un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
96. Estos elementos, además, deben presentarse de manera concurrente. En ese sentido, bastará que falte uno de ellos para que la referida conducta no constituya un abuso de posición de dominio.
97. Para analizar un caso de abuso de posición de dominio, el primer paso consiste en determinar el mercado relevante en el cual se producía la presunta práctica anticompetitiva, el cual está conformado por el mercado de producto y el mercado geográfico de dicho producto, según lo establecido por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas43.

98. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 6.2 de la cita norma44, el mercado de producto relevante está constituido por el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para determinar qué bienes son sustitutos del bien o servicio en cuestión, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas de sustitución y el tiempo requerido para la sustitución.

99. En el presente caso, Irradia demandó del Consorcio la provisión de gas natural, con la finalidad de destinarlo a la comercialización mayorista de clientes industriales y vehiculares mediante una red virtual45. En línea con ello, no cualquier tipo de gas podía ser considerado un sustituto razonable para el gas natural que el Consorcio proveía y que Irradia demandaba.

100. Si bien los clientes de Irradia podrían haber demandado otros combustibles como el diésel, los petróleos industriales y el gas licuado de petróleo (GLP), para Irradia no era factible proveerlos, dado que las instalaciones requeridas para comercializar gas natural son específicas para este producto46 y no permiten proveer otros combustibles. En otras palabras, para proveer por ejemplo diésel, petróleos industriales o GLP, Irradia hubiera tenido que ingresar a un nuevo mercado y, con ello, realizar inversiones considerables para adquirir las instalaciones necesarias para comercializar tales
combustibles. Sin embargo, dado que no resultaba posible realizar esta inversión en el corto plazo, dichos combustibles no formaban parte del mercado de producto relevante.

101. Siguiendo ese razonamiento, la Comisión consideró que el mercado de producto relevante estaba constituido por la comercialización mayorista de gas natural, mercado en el que el Consorcio Camisea participaba como ofertante e Irradia como demandante.

102. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas47, el mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento, deben evaluarse, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras de entrada existentes.

103. En el presente caso, en el Contrato de Suministro se estableció como lugar de despacho la zona de Camisea48 y como lugar de demanda la zona de Chilca49. En función a ello, debían evaluarse, tal como hizo la Comisión, las posibles fuentes alternativas de aprovisionamiento, nacionales e internacionales para satisfacer la demanda de gas natural en Chilca.

104. Para identificar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a nivel nacional la Comisión tuvo en cuenta la capacidad productiva, la capacidad disponible (oferta disponible) de gas natural y los costos de abastecimiento involucrados. Asimismo, consideró que dichos indicadores debían ser analizados en función al periodo comprendido entre el 2007 y el 200950, pues durante este período Irradia suscribió el Contrato de Suministro, solicitó la reprogramación de la fecha de su primera nominación y se resolvió el referido contrato.

105. Como se advierte de la revisión de la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI51, la Comisión concluyó que, dado que Irradia solicitó la reprogramación de la
fecha de primera nominación del Contrato de Suministro en agosto de 2009, no era posible considerar la evolución posterior del gas natural.

106. Al respecto, las empresas denunciadas alegaron que el ámbito temporal del análisis de mercado relevante debía extenderse a fin de considerar la evolución de la disponibilidad de gas natural, la cual incluía los procesos de selección de ofertas de compra de gas natural de los Lotes 88 y 57, el descubrimiento del Lote 58 y las potenciales inversiones en la Costa Norte y Zócalo Continental52. A su criterio, esta evolución trajo consigo una mayor oferta de gas natural, lo que probablemente habría modificado las conclusiones a las que la Comisión arribó en relación a la definición del mercado relevante en este caso.

107. Si bien era posible argumentar que la evolución del mercado constituía una evidencia de competencia potencial que habría disciplinado cualquier posible ejercicio de posición de dominio del Consorcio, para sostener dicho argumento el ingreso al mercado de dicha competencia potencial debió ser mucho más cierto y próximo de lo que fue en el año 2009. Sin embargo, las empresas denunciadas no han presentado evidencia que acredite dicha circunstancia.

108. De lo actuado en el expediente53, durante el periodo comprendido entre el 2007 y el 2009, se advierte que existían tres (3) posibles zonas de abastecimiento de gas natural en el país: (i) la Selva Sur, (ii) la Selva Central y
(iii) la Costa Norte y Zócalo Continental.

109. La Selva Sur del Perú concentró en promedio más del setenta y siete por ciento (77%) de la producción nacional de gas natural, siendo el Consorcio Camisea el único productor en dicha zona54. De otro lado, la Selva Central
concentró en promedio más del doce por ciento (12%) de la producción nacional de gas natural, siendo Aguaytía Energy del Perú S.R.L. la única productora en dicha zona. Dicho proveedor tenía capacidad disponible de gas natural (0.73, 0.69 y 0.83 MMm3/día) para satisfacer la demanda de Irradia (0.44 MMm3/día)55.

110. Sin embargo, ninguno de los catorce (14) sistemas de transporte de gas por ducto que operaban en el Perú56 conectaba la Selva Central con Chilca. Asimismo, si bien el gas natural podía transportarse a través de camiones cisterna (una red virtual como la que la propia Irradia pretendía usar para distribuir el gas a sus clientes), para que esta opción resultara económicamente viable, era necesario reducir su volumen, transformándolo en gas natural comprimido (en adelante, GNC) o gas natural líquido (en adelante, GNL)57.

111. Por su parte, en el mismo periodo de análisis, la Costa Norte y Zócalo Continental concentraron en promedio menos del diez por ciento (10%) de la producción nacional de gas natural, existiendo diversos productores en dicha zona. En esta zona no habría existido suficiente capacidad disponible de gas natural (0.35, 0.31 y 0.25 MMm3/día) para satisfacer la demanda de Irradia (0.44 MMm3/día)58.

112. En lo que respecta a la posibilidad de importar el gas natural, la Comisión tuvo en cuenta que el comercio internacional de gas natural se realiza normalmente reduciendo su volumen, transformándolo en GNL y transportándolo a través de buques o camiones cisterna. Sin embargo, para
que el comercio internacional de gas natural sea viable, es necesario que en el país importador exista una planta de regasificación59.

113. En consecuencia, considerando que el Perú no cuenta con plantas de regasificación de gas natural60, lo que se condice con el hecho que no se hayan realizado importaciones de gas natural durante el período investigado, el mercado internacional tampoco podría haber constituido una fuente alternativa de aprovisionamiento para satisfacer la demanda de gas natural de Irradia en Chilca.

114. En línea con lo anterior, la Comisión (al igual que la Secretaría Técnica mediante Informe Técnico 015-2013/ST-CLC-INDECOPI) consideró que el mercado geográfico relevante se encontraba constituido por la zona de la Selva Sur. En consecuencia, determinó que el mercado relevante en el presente caso estaba constituido por la comercialización mayorista de gas natural en la Selva Sur, mercado en el que el Consorcio Camisea participaba como único ofertante e Irradia, como demandante, por lo tanto, contaba con posición de dominio.

115. Las empresas denunciadas sostuvieron que al tratarse de un proyecto y no de una empresa en operación, Irradia podría haberse establecido en otras zonas distintas a Chilca, por lo que el análisis del mercado geográfico relevante debería incluir a estas zonas adicionales.
116. Sobre el particular, la Comisión señaló que: “(…) el hecho que Irradia sea sólo un proyecto no enerva que el análisis deba partir de Chilca, pues el mercado geográfico relevante se define a partir de las fuentes alternativas de aprovisionamiento para satisfacer la demanda de una zona y no de un cliente en particular”61.

117. Adicionalmente, debe considerarse que, pese a que su proyecto no era todavía del todo viable, Irradia había realizado considerables inversiones en dicha planta62. Por lo tanto, dicha empresa enfrentaba el dilema de escoger entre las distintas locaciones existentes, las cuales representaban monopolios regionales en el suministro de gas natural, debido a los altos costos de
transporte de gas natural, tal como ha sido explicado en los párrafos anteriores.

118. Cabe señalar que, en su apelación, Irradia no ha presentado argumento alguno para discutir el alcance o la metodología utilizada por la Comisión para definir el mercado relevante ni para analizar la posición de dominio del Consorcio63.

119. Por su parte, Hunt señaló en su escrito de absolución al recurso de apelación que la Comisión debió tomar en cuenta la oferta de gas de empresas como Gas Natural de Lima y Callao S.A. (Cálidda) y Contugas S.A.C. como posibles fuentes alternativas de aprovisionamiento de gas para Irradia. No obstante, durante el período de análisis ambos proyectos se encontraban en etapa de planeamiento o en reciente inicio de actividades, por lo que no constituían una fuente cierta de aprovisionamiento64. En ese sentido, no se ha acreditado que los referidos proyectos representaran competencia efectiva para el Consorcio.

120. Cabe indicar que en segunda instancia, las demás empresas denunciadas no presentaron argumentos adicionales a los evaluados por la Comisión y revisados por esta Sala, en torno a la definición de mercado relevante de producto y geográfico ni a la posición de dominio del Consorcio en dicho mercado.

121. En atención a lo expuesto, puede concluirse que el análisis de la Comisión para sustentar la posición de dominio del Consorcio en el mercado relevante previamente definido resulta justificado y se ajusta a la metodología aplicable.

122. Luego de haberse concluido que el Consorcio sí ostentó posición de dominio en el mercado relevante, de acuerdo a la metodología aplicable para analizar el presente caso, correspondía determinar si incurrió efectivamente en una negativa de trato y si esta resultaba justificada o no.
123. Del análisis de los medios probatorios que obran en el expediente y de una lectura de la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI, se aprecia que mediante Carta Notarial PPC-LEG-09-141 del 15 de octubre de 2009 el Consorcio comunicó a Irradia su decisión de resolver el Contrato de Suministro65, en virtud de lo cual se evidencia que, en efecto, se negó a reprogramar la fecha
de nominación de gas natural del Contrato de Suministro. Cabe señalar que la existencia de esta negativa no ha sido discutida por las empresas denunciadas.

124. De este modo, corresponde analizar si la referida negativa resultaba justificada o injustificada conforme a la legislación de libre competencia.

125. Al respecto, el solo hecho que, durante el período comprendido entre el 2007 y 2009, la demanda de gas haya sobrepasado la capacidad de producción del Consorcio justifica que este haya sido más restrictivo al celebrar y ejecutar sus contratos de suministro. La escasez de gas natural durante el periodo materia de análisis se encuentra suficientemente probada a través de las estadísticas de los organismos reguladores del sector66 e, incluso, se desprende de los hechos relatados por Irradia a lo largo del procedimiento. En efecto, mediante escrito del 25 de junio de 2010, Irradia señaló que, durante 2009, el Consorcio Camisea no atendió las solicitudes de suministro de gas natural de siete (7) empresas pertenecientes a los rubros industrial y generación eléctrica.

126. Asimismo, el proceso de licitación realizado en ese entonces67 tenía por objeto la adjudicación de 80 MMPCD68 de gas natural, los cuales fueron finalmente adjudicados a Fénix Power Perú S.A. y a la propia Irradia, dejando sin atender la demanda de, por lo menos, nueve (9) empresas69. Cabe señalar que la demanda insatisfecha ascendió a 51.10 MMPCD lo que implicó que, para este proceso, la demanda total superó en más de sesenta por ciento (60%) a la oferta disponible. Considerando que el Consorcio no podía subir el precio del gas natural, sus ingresos provenían de los mayores volúmenes de ventas de MMPCD de gas natural. En este escenario, la negativa ante la solicitud de Irradia constituía una decisión comercial racional.

127. Por otro lado, el contexto de escasez caracterizado por la existencia de limitaciones en la capacidad de producción disponible del Consorcio y la
presencia de demanda insatisfecha, se confirma por el hecho que el Estado peruano aprobó un conjunto de normas que buscaban asegurar una mejor asignación del gas natural70.

128. En consecuencia, a criterio de este colegiado, la situación de escasez antes descrita permite afirmar que la negativa de reprogramar la nominación de gas natural resultaba justificada.

129. En adición a este factor, la Comisión también consideró que cuando Irradia solicitó la reprogramación de la fecha de la primera nominación, no se encontraba operando su planta de GNL o GNC. De hecho, según la propia Irradia, el motivo de su solicitud de reprogramación consistía en que no resultaba posible cumplir con la primera nominación del Contrato de Suministro en la fecha pactada, debido a la falta de financiamiento para continuar con su proyecto71. Por lo tanto, era razonable predecir que Irradia no estaría en condiciones de operar en el corto plazo.

130. En este sentido, era razonable que el Consorcio actúe cautelosamente y busque reasignar el gas que Irradia no iba a requerir en el corto plazo para asignarlo a terceras empresas. Cabe resaltar que los problemas de las operaciones de Irradia en el corto plazo se desprenden incluso de su propia versión de los hechos. En efecto, tomando en consideración las referencias “lo que no se pudo lograr” o a la poca tolerancia de bancos y clientes y proveedores en su escrito de denuncia, puede inferirse que su retraso en ingresar el mercado se debe a su propio actuar o, en cualquier caso, a riesgos que el Consorcio no tiene por qué asumir ni directa ni indirectamente.

131. En atención a lo expuesto, se concluye que el análisis llevado a cabo por la Comisión (al igual que el de la Secretaría Técnica mediante Informe Técnico 015-2013/ST-CLC-INDECOPI) respecto de la conducta de las empresas denunciadas se ajusta a ley y a los criterios generalmente aceptados en materia de libre competencia.
132. Finalmente, al haberse acreditado que la negativa del Consorcio resultaba justificada, no era necesario analizar si la conducta tuvo o no un efecto
exclusorio en el mercado72. En consecuencia, se confirma la Resolución 048- 2013/CLC-INDECOPI en el extremo que la Comisión declaró infundada la denuncia presentada por Irradia contra el Consorcio, por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato.

III.4 El pedido de sanción a Irradia por la interposición de una presunta denuncia maliciosa

133. En el presente procedimiento, Pluspetrol Perú, Pluspetrol Camisea y SK se adhirieron al recurso de apelación de la Resolución 048-2013/CLC- INDECOPI, en el extremo que la Comisión declaró infundado el pedido de sanción a Irradia por la interposición de una denuncia maliciosa, alegando que Irradia habría actuado con mala fe: (i) al haber ocultado información relevante para la resolución del presente caso como por ejemplo, que no obtuvo el financiamiento de su proyecto; (ii) al haber pretendido que un tema de naturaleza contractual derivado de su incumplimiento sea evaluado en los términos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; así como (iii) al haber utilizado a la autoridad de competencia para obtener un mejor trato en las relaciones contractuales actuales o futuras con el Consorcio.

134. Cabe precisar que Repsol en su escrito del 14 de julio de 2015, reiteró los argumentos expuestos por Pluspetrol Perú, Pluspetrol Camisea y SK, en relación a los motivos que sustentaban la imposición de una sanción a Irradia por la presentación de una denuncia maliciosa.

135. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi73, la Comisión puede sancionar con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias a quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, interponga una denuncia contra uno o más agentes económicos, atribuyéndoles una infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; ello, sin perjuicio de la sanción penal o la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. De ese modo, para sancionar estas conductas deberá acreditarse no solo la interposición de una denuncia sin sustento razonable o basada en información falsa, sino también el pleno conocimiento de ello.

136. Debe tenerse en consideración que la solicitud de sanción por la presentación de una presunta denuncia maliciosa debe ser evaluada por la autoridad de competencia con especial cautela. Caso contrario, se podrían generar desincentivos para la interposición de denuncias de parte, las cuales constituyen un mecanismo que coadyuva a la detección y posterior sanción de conductas infractoras en el marco de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

137. De la revisión de la Resolución 005-2011/ST-CLC-INDECOPI del 19 de marzo de 201174, mediante la cual la Secretaría Técnica admitió a trámite la denuncia presentada por Irradia, se advierte que a criterio de dicho órgano existían indicios razonables de la realización de una conducta anticompetitiva, los que precisamente motivaron el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio. En efecto, en dicha oportunidad, luego de un análisis preliminar de los hechos y medios probatorios aportados por la denunciante, la Secretaría Técnica consideró que existían indicios razonables de que el Consorcio ostentaba posición de dominio en el mercado relevante, que habría incurrido en la conducta denunciada y que, potencialmente, se podrían haber generado efectos exclusorios en el mercado.

138. Asimismo, esta Sala ha podido apreciar que los cuestionamientos efectuados por las empresas denunciadas para sustentar sus pedidos de sanción a Irradia por la presentación de una presunta denuncia maliciosa, se vinculan con las justificaciones alegadas por el Consorcio para sustentar la negativa de trato contra Irradia como por ejemplo, la falta de obtención del financiamiento de su proyecto, las que requerían de un análisis de ponderación definitivo y cierto (no preliminar) durante el procedimiento, como ocurrió en este caso. Ello, con la finalidad de verificar si las justificaciones aducidas se sustentaban o no en razones de eficiencia y con ello, establecer si se incurrió o no en la conducta infractora.

139. Así, la determinación de una justificación comercial válida de dicha negativa requería un análisis riguroso y detallado como el que se realiza en el marco de un procedimiento administrativo, con la intervención de todas las partes

involucradas pues, precisamente, la interacción entre ellas, mediante la presentación de alegatos o medios probatorios, entre otros mecanismos, aportó los elementos de juicio necesarios para generar convicción para resolver el caso en concreto.

140. En ese sentido, dado que a criterio de la autoridad instructora, los hechos denunciados por Irradia sustentaban, a nivel indiciario, una hipótesis creíble de la comisión de una conducta anticompetitiva y que, sin perjuicio de ello, tampoco se ha acreditado que Irradia haya actuado con conocimiento de que su denuncia carecía de fundamento, corresponde desestimar los argumentos de las empresas denunciadas en este extremo.

141. Del mismo modo, de lo actuado en el expediente no se advierte la existencia de elementos de juicio que acrediten que la denuncia presentada contra el Consorcio se sustentó en información falsa, ni mucho menos que Irradia actuó con la intención de presentar información no veraz. En consecuencia, a criterio de esta Sala, no se configura en este caso una infracción al artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi.

142. En atención a lo expuesto, al no haberse demostrado que Irradia haya presentado una denuncia a sabiendas que carecía de sustento razonable o basada en información falsa, esta Sala considera que no corresponde sancionarla por la presunta interposición de una denuncia maliciosa, debiéndose confirmar este extremo de la resolución apelada.

143. De igual modo, no corresponde pronunciarse sobre el pedido de condena de costas y costos a Irradia, por tratarse de una solicitud extemporánea pues fue planteada en el recurso de apelación. Por tanto, debe declararse improcedente dicha solicitud.

III.5 Sobre la solicitud de informe oral presentada por Repsol
144. El 11 de agosto de 2014, Repsol solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar oralmente sus argumentos.

145. Al respecto, el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 señala que la Sala podrá denegar la solicitud de audiencia de informe oral mediante una decisión debidamente fundamentada, por lo que la citación a informe oral es una potestad y no una obligación.
146. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral;

dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación”75.

147. En el presente caso, de lo actuado en el expediente se ha podido verificar que las partes han presentado sus argumentos y sustentado mediante diversos medios probatorios a lo largo del procedimiento en primera y en segunda instancia, en torno a la definición de mercado relevante, la determinación de la posición de dominio en dicho mercado, la existencia e inexistencia de la conducta infractora materia de controversia, así como la generación de efectos exclusorios.

148. En consecuencia, considerando que la Sala ha contado con todos los elementos de juicio para resolver la cuestión controvertida, se advierte que no resulta necesario convocar a una audiencia de informe oral y, en ese sentido, se desestima la solicitud formulada por Repsol.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: denegar el pedido de informe oral solicitado por Repsol Exploración Perú Sucursal Perú.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013, en el extremo que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia declaró infundada la denuncia presentada por Irradia S.R.L. contra Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Perú, Pluspetrol Camisea S.A., Pluspetrol Perú Corporation S.A., Repsol Exploración Perú Sucursal Perú, SK Innovation Sucursal Peruana, Sonatrach Perú Corporation S.A.C. y Tecpetrol del Perú S.A.C., empresas que conforman el Consorcio Camisea, por un presunto abuso de posición de dominio consistente en la negativa injustificada a reprogramar la fecha de la primera nominación del Contrato de suministro de gas natural, conducta tipificada en los artículos 1 y 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

TERCERO: confirmar la Resolución 048-2013/CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013, en el extremo que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia declaró infundado el pedido de Pluspetrol Camisea S.A., Pluspetrol Perú

Corporation S.A. y SK Innovation Sucursal Peruana para que se sancione a Irradia
S.R.L. por la presunta interposición de una denuncia maliciosa.

CUARTO: declarar improcedente el pedido de condena de costas y costos formulado por Pluspetrol Camisea S.A. y Pluspetrol Perú Corporation S.A. contra Irradia S.R.L.

Con la intervención de los señores vocales Sergio Alejandro León Martínez, José Luis Bonifaz Fernández, Silvia Lorena Hooker Ortega y Julio Carlos Lozano Hernández.

Irradia contra Consorcio Camisea por Abuso de Posición de Dominio

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Irradia contra Consorcio Camisea por Abuso de Posición de Dominio

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