Descripción de los hechos

A partir de mediados de 2007 y hasta finales de 2008, se habría implementado una estrategia comercial coordinada entre la empresa productora de cemento Unión Andina de Cementos S.A.A. (Unacem) y sus principales empresas distribuidoras (La Viga, A. Berio y Macisa). Esta conducta tuvo como objetivo establecer una política de defensa ante el ingreso al mercado peruano de un nuevo competidor, Cemex, que importaba y comercializaba la marca de cemento «Quisqueya».

Los hechos analizados consistieron en la aplicación de sanciones y medidas de presión dirigidas a las ferreterías y depósitos minoristas que decidieran comercializar la marca competidora. La principal medida aplicada fue la negativa concertada de suministro, mediante la cual se suspendía la venta de las marcas de cemento producidas por Unacem (principalmente cemento «Sol» y «Atlas») a aquellos clientes que mantuvieran en sus locales stock del cemento «Quisqueya». En algunos casos, esta restricción incluyó el bloqueo del ingreso de los camiones de los minoristas a las plantas de producción para el recojo de mercadería.

Adicionalmente, la práctica incluyó el retiro o la reducción de diversos beneficios comerciales que usualmente se otorgaban a los clientes del canal ferretero. Entre estos beneficios se encontraban el otorgamiento de créditos para la adquisición de productos, descuentos por volumen o pronto pago, el reconocimiento de costos de flete y la entrega de bonos o incentivos por el cumplimiento de metas de venta. La pérdida de estos beneficios se utilizaba como un mecanismo disuasorio para evitar que los minoristas mantuvieran relaciones comerciales con el nuevo competidor.

Para asegurar la efectividad de estas medidas, se realizaron coordinaciones constantes entre el personal de ventas de la productora y de las distribuidoras. Estas acciones incluyeron la elaboración de reportes detallados sobre los locales que vendían el producto de la competencia, el monitoreo de los inventarios en las ferreterías y la realización de visitas conjuntas a los establecimientos para advertir a los propietarios sobre las consecuencias de comercializar cemento «Quisqueya». En dichas comunicaciones, se instaba a los comerciantes a retirar la publicidad y el stock de la marca competidora para poder ser reabastecidos con los productos de la marca líder.

Mercado involucrado

Mercado de cemento en la región central del Perú

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Unión Andina de Cementos S.A.A. (UNACEM): 1488.2
• La Viga S.A.A.: 33.52
• A. Berio y Cía S.A.C.: 17.04

Personas naturales

• Carlos Alfonso Ugás Delgado: 5
• Jorge Enrique Trelles Sánchez: 5
• Álvaro Antonio Morales Puppo: 5
• Kurt Alfredo Uzátegui Dellepiani: 5
• Carlos Ernesto Marsano Soto: 5
• Diego Miguel de la Piedra Minetti: 5
• Luis Eduardo Huancahuari Laguna: 5
• José Antonio Nicolás Recavarren: 5
• Raúl Alberto Pinto Ruiz: 2.5
• Rolando Javier Nikaido Hokama: 2.5
• Jaime Fernando Bendayán Miguel: 2.5
• Alberto Ballesteros Peña: 2.5
• Fernando Erik Godoy Castañeda: 2.5
• Julio César Rodríguez Palacín: 2.5
• Eduardo Mercado Céspedes: 2.5
• Rosa Elizabeth Salcedo López: 2.5
• Jorge Pedro Vera Nuñez: 2.5
• Rosmary Martha Rondón Barriga: 2.5

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad resolvió diversos pedidos de apersonamiento de terceros interesados, específicamente el de la empresa Cemex. Inicialmente, la solicitud fue denegada debido a que el procedimiento se encontraba en etapa de investigación preliminar y no se había iniciado formalmente el proceso sancionador. Posteriormente, una vez iniciado el procedimiento administrativo sancionador, la Comisión aceptó el apersonamiento de dicha empresa al reconocer su interés legítimo en el caso.

En el ámbito de las medidas provisionales, la Comisión evaluó y denegó una solicitud de medida cautelar interpuesta por la denunciante Malva. La autoridad determinó que no se cumplió con acreditar el requisito de peligro en la demora, por lo que no correspondía ordenar el cese preventivo de las conductas denunciadas antes de la resolución final.

Respecto a la reserva de la información, se emitieron múltiples pronunciamientos sobre solicitudes de confidencialidad presentadas por las empresas investigadas y terceros. La autoridad declaró fundadas en parte o improcedentes estas solicitudes sobre la información física y electrónica obtenida en las visitas inspectivas. Estas decisiones motivaron diversos recursos de apelación que fueron concedidos y elevados a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia para su revisión en segunda instancia.

La autoridad también se pronunció sobre la legalidad de la tramitación al denegar un pedido de suspensión del procedimiento solicitado por Cemex. La Comisión consideró que no existía una cuestión contenciosa pendiente de resolución en la vía judicial o administrativa que impidiera continuar con el trámite del expediente, asegurando que la continuación del proceso no vulneraba el derecho de defensa de las partes.

En cuanto a la determinación de la norma aplicable, la resolución analizó la sucesión de leyes en el tiempo debido a que las conductas investigadas tuvieron carácter continuado. Se determinó la aplicación del Decreto Legislativo 1034 por ser la norma vigente al momento en que la infracción continuada cesó o fue puesta en conocimiento de la autoridad, siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional para estos supuestos.

Finalmente, la Comisión resolvió denegar la solicitud de informe oral presentada por Cemex al cierre de la etapa probatoria. La autoridad motivó esta decisión señalando que el expediente ya contaba con elementos de juicio y medios probatorios suficientes para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, haciendo innecesaria la convocatoria a una audiencia adicional.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en el texto son el ámbito de aplicación subjetivo y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad aplicó el artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para determinar la responsabilidad de las personas naturales que ejercieron la dirección, gestión o representación de las empresas infractoras, evaluando su participación activa en el planeamiento y ejecución de la conducta.

En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, se analizó una presunta colusión vertical bajo la regla de prohibición relativa. La autoridad determinó que Unión Andina de Cementos S.A.A. (Unacem) poseía una posición de dominio en el mercado relevante de cemento en la región central del país, con una participación superior al 60%. Se acreditó, mediante correos electrónicos y el documento «Propuesta de Marketing», la existencia de un acuerdo entre Unacem y sus distribuidores (La Viga, A. Berio y Macisa) para implementar una política de castigo contra las ferreterías que comercializaban el cemento «Quisqueya», competidor importado por Cemex.

El análisis de los efectos negativos concluyó que la negativa concertada de trato tuvo una capacidad exclusoria real y potencial, limitando el crecimiento del competidor y afectando el bienestar de los consumidores al restringir su acceso a productos de menor precio. La autoridad desestimó las justificaciones de las empresas, señalando que la defensa ante supuestas prácticas de dumping no constituye una eficiencia económica válida. Finalmente, se determinó que, si bien existió una coordinación para el retiro de beneficios comerciales, esta modalidad no poseía la misma idoneidad disuasiva o exclusoria que la negativa de venta, declarándose infundado este extremo del procedimiento.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad abordó diversos temas procedimentales relacionados con la validez de las actuaciones en primera instancia. En primer lugar, realizó la corrección de errores materiales detectados en los nombres de algunos administrados, amparándose en los principios de celeridad y eficacia para asegurar que los actos administrativos reflejaran la identidad correcta de los involucrados sin alterar el sentido de la decisión.

Asimismo, la Sala evaluó los cuestionamientos sobre la presunta falta de motivación y vulneración del derecho de defensa. Al respecto, determinó que la primera instancia sí cumplió con exponer las razones de hecho y de derecho que sustentaron su pronunciamiento y que los administrados tuvieron oportunidades suficientes para presentar pruebas y argumentos técnicos, por lo que no se afectó el debido procedimiento.

Por otro lado, la autoridad precisó que no correspondía emitir un pronunciamiento sobre conductas adicionales mencionadas por un tercero administrado que no formaron parte de la imputación de cargos original, a fin de no vulnerar el principio del debido procedimiento y el derecho de los denunciados a conocer con precisión los cargos en su contra.

Finalmente, al evaluar la graduación de las sanciones, la Sala aplicó el principio de interdicción de la reforma en peor. Aunque el nuevo análisis del beneficio ilícito sugería que correspondían multas superiores a las impuestas inicialmente, la autoridad mantuvo los montos de la primera instancia debido a que solo los sancionados habían impugnado dicho extremo, impidiendo que su situación jurídica se viera agravada como consecuencia de su propio recurso.

Análisis de fondo:

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación subjetivo y la existencia de una práctica colusoria vertical sujeta a la prohibición relativa.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó el artículo 2.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para determinar la responsabilidad de las personas naturales que ejercían la dirección, gestión o representación de las empresas infractoras, concluyendo que diversos directivos y funcionarios participaron activamente en el planeamiento y ejecución de la conducta.

En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, se acreditó una colusión vertical entre Unión Andina de Cementos S.A.A. (Unacem) y sus distribuidoras (La Viga, A. Berio y Macisa). El análisis confirmó que Unacem ostentaba posición de dominio en el mercado de cemento y que, junto a sus distribuidores, implementó una política de negativa concertada de trato consistente en dejar de abastecer con cemento «Sol» a las ferreterías que comercializaran el producto competidor «Quisqueya» de Cemex. La autoridad evaluó pruebas documentales, como correos electrónicos y el documento interno «Propuesta de Marketing», que evidenciaron la coordinación para monitorear y castigar a los minoristas.

Bajo el análisis de prohibición relativa, se determinó que la conducta tenía un objeto exclusorio y la potencialidad de restringir la competencia al cerrar el acceso de Cemex al canal ferretero, el cual representa el 75% de las ventas del mercado. Se concluyó que el cemento «Sol» actuaba como un producto determinante para la rentabilidad de las ferreterías, generando un efecto disuasorio (amenaza creíble) que obligaba a los minoristas a aceptar la exclusividad. Finalmente, la autoridad realizó un balance de efectos, señalando que las empresas no acreditaron eficiencias que compensaran el daño potencial al proceso competitivo. Por otro lado, se declaró infundado el extremo referido al retiro de beneficios (bonos y fletes), al considerar que dicha práctica no tenía la misma capacidad exclusoria que la negativa de venta.

Pendiente

VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA       :                      COMISIÓN     DE    DEFENSA    DE    LA    LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTES   :                       COMISIÓN     DE    DEFENSA    DE    LA    LIBRE COMPETENCIA

MALVA S.A.

DENUNCIADOS     :                       UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.

LA VIGA S.A.

1. BERIO Y CIA. S.A.C.

MANUFACTURAS DE ACERO COMERCIAL E INDUSTRIAL S.A.

CARLOS ALFONSO UGÁS DELGADO JORGE ENRIQUE TRELLES SÁNCHEZ ÁLVARO ANTONIO MORALES PUPPO KURT ALFREDO UZÁTEGUI DELLEPIANI RAÚL ALBERTO PINTO RUÍZ

JAIME FERNÁNDO BENDAYÁN MIGUEL ALBERTO BALLESTEROS PEÑA FERNANDO ERIK GODOY CASTAÑEDA JAVIER NIKAIDO HOKAMA

JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ PALACÍN CARLOS ERNESTO MARSANO SOTO DIEGO MIGUEL DE LA PIEDRA MINETTI EDUARDO MERCADO CÉSPEDES ROSA ELIZABETH SALCEDO LÓPEZ JORGE PEDRO VERA NUÑEZ

LUIS EDUARDO HUANCAHUARI LAGUNA JOSÉ ANTONIO NICOLÁS REY RECAVARREN ROSMARY MARTHA RONDÓN BARRIGA JULIO RAMÍREZ BARDALEZ

TERCERO ADMINISTRADO :  CEMEX PERÚ S.A.

MATERIAS                                :     LIBRE COMPETENCIA

PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES NEGATIVA INJUSTIFICADA DE TRATO GRADUACIÓN DE SANCIÓN

ACTIVIDAD                        :            VENTA AL POR MAYOR DE MATERIALES DE

CONSTRUCCIÓN,             ARTÍCULOS             DE FERRETERÍA, EQUIPO Y MATERIALES

SUMILLA: Se CONFIRMA la Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI del 22 de enero de 2013, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por Malva S.A. y el procedimiento sancionador iniciado de oficio contra Unión Andina de Cementos S.A.A., La Viga S.A., A. Berio y Cia. S.A.C. y Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A. por la comisión de prácticas colusorias verticales en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra de los productos de Unión Andina de Cementos S.A.A., supuesto de infracción contemplado en los artículos 1,

11.1 literal g) y 12 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; así como las sanciones impuestas a dichas empresas.

En este caso, se acreditó la existencia de una política de castigos, durante el periodo de julio de 2007 hasta noviembre del 2008, consistente en dejar de proveer cemento “Sol”, producido por Unión Andina de Cementos S.A.A. y distribuido por La Viga S.A., A. Berio y Cia. S.A.C. y Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A., a todas aquellas ferreterías minoristas que comercializaran los productos de Cemex Perú S.A., con el fin de cerrar el acceso al canal ferretero a esta última empresa.

Igualmente, dicha conducta tenía la capacidad de excluir o limitar el crecimiento de Cemex Perú S.A. considerando lo siguiente: (i) la importancia de cemento “Sol” en el mercado al representar el 54% de las ventas de cemento; (ii) la trascendencia de la red de ferreterías que se encargaban de comercializar el 75% de las bolsas cemento del mercado relevante; (iii) la idoneidad de la política de castigos para constituir una amenaza creíble potencialmente aplicable a cualquier ferretería del mercado; (iv) la organización en la distribución de zonas que llevó a un estricto control y supervisión de las ferreterías; y, (v) el cemento “Quisqueya” era un producto nuevo que recién ingresaba al mercado durante el periodo investigado.

Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI, en el extremo que declaró infundado el procedimiento sancionador iniciado de oficio contra Unión Andina de Cementos S.A.A., La Viga S.A., A. Berio y Cia.

S.A.C. y Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A. por la comisión de presuntas prácticas colusorias verticales en la modalidad de boicot consistente en el retiro de beneficios comúnmente otorgados a aquellas ferreterías que comercializaran cemento “Quisqueya”, supuesto de infracción contemplado en los artículos 1, 11.1 literal k) y 12 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Dicha decisión se debe a que si bien tal conducta fue implementada durante el periodo investigado, lo cierto es que, a diferencia de la negativa concertada e injustificada de venta de cemento “Sol”, dicha práctica no tenía la capacidad de generar un efecto exclusorio por las siguientes razones: (i) el retiro de beneficios podía ser recuperado con la venta de cemento “Quisqueya”, por lo cual la referida política no tenía la capacidad de generar un efecto disuasivo sino, por el contrario, podía incentivar la venta de ambos cementos; (ii) los beneficios no se otorgaban a todas la ferreterías, generando que el impacto de su retiro afectase solo a un número determinado de estas, perdiendo así su capacidad de disuadir y disciplinar a la totalidad del canal ferretero; y, (iii) no resultaba posible sustentar que el retiro de beneficios pudiera ser más perjudicial que la negativa de ventas; el primero solo implicaba la pérdida de beneficios en el caso de las ferreterías que contaban con ellos, mientras que el segundo comprendía las ganancias dejadas de percibir por no vender cemento “Sol”, además de la pérdida de beneficios en el caso de haberlos tenido para la totalidad de las ferreterías.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI en el extremo que halló responsables a los señores Carlos Alfonso Ugás Delgado, Jorge Enrique Trelles Sánchez, Álvaro Antonio Morales Puppo, Kurt Alfredo Uzátegui Dellepiani, Raúl Alberto Pinto Ruiz, Javier Nikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayán Miguel, Fernando Erik Godoy Castañeda, Julio César Rodríguez Palacín, Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego Miguel De La Piedra Minetti, Eduardo Mercado Céspedes, Rosa Elizabeth Salcedo López, Jorge Pedro Vera Nuñez, Luis Eduardo Huancahuari Laguna, José Antonio Nicolás Rey Recavarren y Rosmary Martha Rondón Barriga por infracción de los artículos 1, 11.1 literal g), 12 y 43.3 Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al haber participado en la planificación, ejecución y monitoreo de la conducta infractora por parte de las empresas denunciadas; así como las sanciones impuestas a dichos administrados.

SANCIONES:

Lima, 15 de diciembre de 2014

I.               ANTECEDENTES

El 18 de febrero de 2008, Malva S.A. (en adelante, Malva), empresa ferretera minorista, formuló una denuncia contra La Viga S.A. (en lo sucesivo, La Viga), por la presunta comisión de conductas anticompetitivas en infracción del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas1 —vigente durante la comisión de los hechos denunciados— conforme a los siguientes fundamentos:

La Viga se negó a proveer a Malva con cemento “Sol”, producido por Unión Andina de Cementos S.A.A. (en adelante, Unacem) debido a que esta ferretería había comercializado cemento “Quisqueya”, producto importado y distribuido por Cemex Perú S.A. (en adelante, Cemex).

La Viga se encargaba de supervisar el cumplimiento de la disposición consistente en no vender cemento “Sol” a los clientes que compraran cemento “Quisqueya”, no sólo en el local de la denunciante, sino también en los locales de otras ferreterías.

Para sustentar su denuncia, Malva presentó los siguientes medios probatorios: (a) orden de compra del 1 de febrero de 2008 dirigida a La Viga; (b) carta notarial del 4 de febrero de 2008 dirigida a La Viga, mediante la cual adjuntó un cheque de gerencia por un monto de S/. 1 612,45 para la venta de cemento “Sol”; (c) la relación de clientes de La Viga que no podían seguir adquiriendo cemento “Quisqueya” porque, de hacerlo, no serían abastecidos con cemento “Sol”; (d) copia de las facturas correspondientes a las compras de cemento “Sol”, realizadas por la denunciante a La Viga, del mes de enero de 2007 a enero de 2008; y, (e) un documento firmado por los señores José Fermín Chávarri Herrera y Jean Mayer Anaya Machco (sic), donde se indicó que se requería una orden de Unacem para atender determinado pedido y que, para ello, era necesario comunicarse previamente con el señor “Fernando Mendallán” (sic).

El 31 de marzo de 2008, Malva presentó copia notarial del cheque de gerencia emitido a favor de La Viga y devuelto por esta empresa, con la finalidad de acreditar la negativa de venderle cemento “Sol” por haber comercializado cemento “Quisqueya”.

El 4 de febrero de 2009, Malva amplió su denuncia señalando que La Viga y Unacem incurrieron en un abuso de posición de dominio y/o una práctica colusoria vertical, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Al respecto, señaló lo siguiente:

La Viga habría cometido un abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de cemento “Sol” e incitar a terceros a no aceptar el cemento “Quisqueya” distribuido por Cemex; conductas que se encontraban tipificadas en los literales a) y g) del artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Unacem y La Viga habrían incurrido en una práctica colusoria vertical, pues acordaron negar la venta de cemento “Sol” o “Atlas” a los distribuidores de cemento “Quisqueya”, conductas que se encontraban tipificadas en los literales a), g) y h) del artículo 10.2 y en los literales g), h) y k) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas

Unacem habría incurrido en un abuso de posición de dominio a través de la implementación de la red Progresol, pues celebra contratos de exclusividad con distribuidores y les prohíbe adquirir cemento de otras empresas, conducta que se encontraría tipificada en el literal e) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Finalmente, Malva solicitó a la Comisión que dicte una medida cautelar y ordene a Unacem y a La Viga que cesaran la negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de cemento “Sol” o “Atlas”, en perjuicio de las ferreterías que comercializaban cemento “Quisqueya”.

El 25 de marzo de 2009, Cemex presentó un escrito solicitando que se le considere apersonada al procedimiento con motivo de la denuncia interpuesta por Malva. Asimismo, manifestó que Unacem y La Viga habrían incurrido en las siguientes conductas anticompetitivas en el mercado de cemento en Lima:

La Viga habría cometido un abuso de posición de dominio en las modalidades de negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de cemento “Sol” e incitar a terceros a no aceptar el cemento “Quisqueya” distribuido por Malva; conductas que se encontrarían tipificadas en los literales a) y g) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Unacem y La Viga habrían incurrido en una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada de trato, al no satisfacer las demandas de compra de cemento “Sol” de Malva, conducta que se encontraría tipificada en el literal g) del artículo 11.1, concordante con el artículo 12.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Unacem y La Viga habrían incurrido en una práctica colusoria vertical en la modalidad de sabotaje o boicot, al obstaculizar de manera injustificada y concertada la permanencia de Cemex en el mercado, negándose a vender cemento “Sol” a Malva y a otros distribuidores que comercializaron cemento “Quisqueya”, conducta que se encontraría tipificada en el literal h) del artículo 1, concordante con el artículo

12.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Mediante Resolución 004-2010/ST-CLC-INDECOPI del 25 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) admitió a trámite la denuncia de Malva e inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Unacem, La Viga, A. Berio y Cía S.A.C. (en adelante, A. Berio) y Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A. (en adelante, Macisa) por la presunta comisión de prácticas colusorias verticales, en las siguientes modalidades tipificadas como infracción administrativa en los artículos 1 y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas:

Presunta negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra de los productos de Unacem contra aquellos clientes que comercializaban cemento “Quisqueya”, modalidad descrita en el literal

g) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y,

Presunto boicot consistente en retirar ciertos beneficios comúnmente otorgados (como, por ejemplo, créditos, reconocimiento de flete o bonos por cumplimiento de metas) a aquellos clientes que comercializaban cemento “Quisqueya”, modalidad descrita en el literal k) del artículo 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El 12 de mayo de 2010, Cemex presentó una solicitud de apersonamiento al procedimiento administrativo sancionador iniciado por la Secretaría Técnica de la Comisión, alegando su condición de tercero con legítimo interés.

Mediante Resolución 031-2010/CLC-INDECOPI del 3 de junio de 2010, la Comisión aceptó la solicitud de apersonamiento de Cemex.

El 4 de junio de 2010, Unacem presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

En la imputación de cargos se indicó que existen indicios razonables de que las empresas investigadas habrían incurrido en prácticas colusorias verticales, las cuales calzan dentro de las denominadas prohibiciones relativas. Por ende, se debía acreditar que las referidas conductas: (a) se produjeron; (b) generaron o pudieron generar efectos negativos para la competencia y/o el bienestar de los consumidores; y, (c) que la persona o personas que incurrieron en la conducta anticompetitiva hayan obtenido un beneficio derivado de ella.

Para acreditar la existencia de la negativa injustificada de trato a la que se hace referencia en el literal g) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, se debe verificar que, concurrentemente, esta conducta sea realizada por un agente que ostente posición de dominio (obteniendo un beneficio) y que con ello se afecte la competencia en el mercado (perjudicando a los consumidores).

El supuesto boicot consistente en la reducción o eliminación de beneficios comúnmente otorgados a aquellos clientes que comercializaban cemento “Quisqueya” constituiría una prohibición relativa y, en consecuencia, sería necesario demostrar, además de su existencia, que efectivamente se produjeron efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Las conductas de las empresas imputadas tuvieron efectos muy acotados y casi insignificantes, por lo que no afectaron la competencia ni les otorgaron un beneficio anticompetitivo sobre sus demás competidores. Ello considerando que, la mayoría de las ferreterías se abastecieron directa o indirectamente de Unacem y que algunas de las órdenes de negativa o boicot que se indican en la Resolución 004- 2010/ST-CLC-INDECOPI del 25 de marzo de 2010 (en adelante, la Resolución Admisoria) jamás se ejecutaron.

En el caso del beneficio de descuentos2, no todos se hacían acreedores al mismo, pues pese a que era altamente rentable para las ferreterías, tenía un término de vigencia muy corto.

En el caso del beneficio de otorgamiento de una bonificación por el cumplimiento de metas3, las ferreterías no lo cobraban oportunamente por diversos motivos, como por ejemplo, porque los importes no eran muy significativos, por desinterés, para acumular dos o más períodos, entre otros. Asimismo, cada uno de los distribuidores estaba encargado de otorgar los beneficios, por lo que no siempre el otorgamiento era homogéneo.

En el caso del beneficio por flete4: (a) de julio a agosto de 2007, el beneficio ascendió a S/. 0,60 por bolsa para las zonas Este y Norte y de S/. 0,41 para la zona Sur y era reconocido por la empresa que prestaba el servicio de depósito a Unacem; (b) de agosto de 2007 a enero de 2008, el beneficio ascendió a S/. 0,70 por bolsa para las zonas Este y Norte y a S/. 0,51 para la zona Sur; y, (c) de enero de 2008 a junio de 2010, el beneficio ascendió a S/. 0,80 por bolsa para las zonas Este y Norte y a S/. 0,61 para la zona Sur. Asimismo, a partir de octubre de 2007, se implementó un beneficio de S/. 0,25 por “Recojo de Piso en Depósitos” como beneficio a las pequeñas y medianas ferreterías, que por diversos motivos no se acercaban a la fábrica, el cual también se aplicó en el depósito de Chincha a partir de enero de 2008, pero en este caso solo ascendía a S/. 0,20 por bolsa.

Unacem no implementó como empresa una política de negativa de venta de cementos ni de retiro de beneficios comúnmente otorgados a las ferreterías que comercializaban cemento “Quisqueya”.

Ni la Junta General de Accionistas ni el Directorio ni la Gerencia General de Unacem adoptaron acuerdo alguno en el sentido de negar injustificadamente la venta y/o el otorgamiento de beneficios a las ferreterías que comercializaban cemento “Quisqueya”.

Las conductas investigadas no han tenido en realidad un gran efecto respecto de Cemex puesto que esta empresa: (a) no se vio imposibilitada de vender en el mercado local el íntegro del cemento que importaba; (b) no se vio obligada a cancelar las órdenes de compra para importaciones al Perú; (c) no vio reducida su participación en el mercado; y, (d) no sufrió algún otro perjuicio real y efectivo.

Cemex realizó reiteradas importaciones de cementos tipo portland durante el periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008, las cuales superaron en exceso las proyecciones de importación y ventas que dicha empresa señaló en la tramitación del Expediente 065-2007- CDS.

Las conductas investigadas no afectaron a las ferreterías debido a que la mayoría de ellas sí contó con abastecimiento directo de cemento “Sol” o “Atlas”, a través de alguno de los distribuidores de Unacem (La Viga, A. Berio y Macisa), o de manera indirecta, a través de mayoristas o subdistribuidores. Asimismo, el porcentaje de ferreterías supuestamente afectadas habría sido mínimo.

Las conductas investigadas no afectaron al consumidor final debido a que durante el periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008 el consumo de cemento fue absolutamente normal, incluso incrementándose sin un aumento de los precios para el consumidor. Adicionalmente, el cemento tipo portland gris es equivalente a cualquier otro cemento en el Perú, por lo que se trata de un bien altamente

El mercado no se puede haber visto afectado por las conductas investigadas ya que se trata de un mercado altamente contestable y en el que existen bienes sustitutos al cemento producido por Unacem que, incluso, tenían menores costos debido a que se vendían a precios

Las declaraciones juradas, aportadas por Cemex, de cinco (5) ferreteros que afirmaron haber sido víctimas de negativa de venta de cemento “Sol”, debido a que habían comercializado cemento “Quisqueya”, fueron efectuadas ante la Notaria Pública Cecilia Hidalgo Morán, a pesar de que dichos ferreteros tienen su domicilio en diversos distritos de Lima.

Finalmente, de los cinco (5) ferreteros que afirmaron haber sido víctimas de negativa de venta de cemento “Sol”, debido a que habían comercializado cemento “Quisqueya”, a cuatro (4) nunca se les dejó de abastecer o nunca formaron parte de los ferreteros que adquirían cemento “Sol”; y al quinto se le había suspendido el abastecimiento por razones justificadas.

Unacem presentó conjuntamente con sus descargos el Informe elaborado por Price Waterhouse Coopers S. Civil de R.L. (en adelante, el Informe PWC), que señala lo siguiente:

La brecha acumulada entre la producción total de cementos y el despacho local, entre julio de 2007 y julio de 2008, ascendió a 341 597,00 TM, demostrando que el mercado local de cementos siempre estuvo abastecido.

El nivel de precios por bolsa de cemento se mantuvo estable en moneda local.

En el periodo de julio de 2007 a julio de 2008, las importaciones mensuales promedio de cemento de origen dominicano ascendieron a

11 870,60 TM. De forma acumulada, en dicho periodo, las importaciones de cemento de Cemex representaron el 75% del total de importaciones.

Unacem tuvo una pérdida de participación de mercado con el ingreso de Cemex, alcanzando un mínimo de 38% en enero de 2008. Por su parte, Cemex tuvo una participación máxima de 4% en febrero de 2008.

Consolidando la información de las tres (3) distribuidoras de Unacem, se determinó que, de las setenta (70) ferreterías analizadas en el procedimiento, se ha identificado que, en el caso de quince (15) de ellas, la razón de su desabastecimiento no ha sido determinada. Asimismo, teniendo en cuenta que existen mil noventa y ocho (1098)5 ferreterías en el área geográfica de los tres (3) distribuidores, el ratio de ferreterías cuya razón de desabastecimiento no se ha determinado es 1,37%.

Consolidando la información de las tres (3) distribuidoras de Unacem, se determinó que, sobre el total de las 1098 ferreterías atendidas por dichas distribuidoras: (a) el porcentaje promedio mensual de las ferreterías que recibieron el beneficio de flete fue de 84,52%; (b) el porcentaje promedio mensual de las ferreterías que recibieron el beneficio de descuento fue de 83,93%; (c) el porcentaje promedio mensual de las ferreterías que recibieron el beneficio por cumplimiento de metas fue de 21,01%; y, d) el porcentaje promedio mensual de las ferreterías que recibieron el beneficio de crédito fue de 87,01%.6

El 4 de junio de 2010, Macisa presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

De las doce (12) ferreterías que presuntamente la involucrarían en las conductas investigadas, cinco (5) no eran clientes de Macisa, cinco (5) fueron atendidas de manera continua en el periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008, y dos (2) adquirieron cemento de Macisa solo hasta agosto de 2007, debido a que, a partir de entonces, decidieron ser distribuidoras de cemento “Quisqueya”.

Incluso en el caso que no se hubiera vendido a las referidas ferreterías cemento “Sol”, estas podrían haber adquirido dicho producto indirectamente a través de mayoristas, por lo que esta política no podría haber generado un efecto negativo en el mercado.

Adicionalmente, en ninguno de los doce (12) casos que podrían involucrarlos se había negado el otorgamiento de los beneficios de descuento, cumplimiento de metas y flete.

Respecto al beneficio de descuento, no todos se hacían acreedores a dicho beneficio pues, pese a que resultaba altamente rentable para las ferreterías, tenía una vigencia muy corta.

En el caso del beneficio de bonificación por el cumplimiento de metas, las ferreterías no lo cobraban oportunamente por diversos motivos, como por ejemplo, porque los importes no eran muy significativos, por desinterés, para acumular dos o más períodos, entre otros. Asimismo, cada uno de los distribuidores estaba encargado de otorgar los beneficios, por lo que no siempre el otorgamiento era homogéneo.

Acerca del beneficio de flete, el cliente podía optar por la modalidad de compra “puesto en planta” o “puesto en obra”, en cuyo caso el descuento por flete estaba incluido en la factura de venta de cemento correspondiente, por lo que Macisa no retiró dicho beneficio a las ferreterías.

Finalmente, las conductas imputadas no han generado alguna afectación a la competencia, y tampoco han generado beneficios anticompetitivos a favor de Macisa.

El 7 de junio de 2010, Berio presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

A ninguna de las ferreterías se le negó en ningún momento la venta de cemento “Sol” por comercializar cemento “Quisqueya”. La suspensión del suministro de cemento “Sol” se debía a incumplimientos en el pago o a su decisión voluntaria de convertirse en comercializadores exclusivos de cemento “Quisqueya”.

Tampoco se les dejó de otorgar los beneficios que les correspondían. Solo se dejó de entregar el beneficio por cumplimiento de metas en dos

(2) casos, debido a que se trataba de ferreterías que realizaban compras esporádicas. En el caso del beneficio de otorgamiento de crédito para la adquisición de cementos “Sol” y “Atlas”, únicamente no se le entregó tal beneficio a una (1) ferretería, debido a que no lo solicitó.

El 7 de junio de 2010, La Viga presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

La negativa de venta de cemento “Sol” a Malva se encontraba justificada, toda vez que La Viga estaba actuando en salvaguarda de sus derechos económicos, pues Malva era su competidor al comercializar cemento “Quisqueya”, el cual había ingresado al mercado peruano con beneficios que impedían que La Viga compitiera en igualdad de condiciones (precios dumping).

Asimismo, la negativa de venta contra Malva no le habría ocasionado perjuicio alguno, puesto que pudo acceder al cemento de Unacem a través de sus empresas vinculadas, como Inversiones Ferreteras Nuevo Amanecer S.R.L. e Inversiones Antamina S.R.L., las cuales adquirieron cemento “Sol” de La Viga durante casi todo el periodo investigado.

Respecto de las cinco (5) ferreterías que afirmaron haber sido víctimas de la negativa de venta de cemento “Sol” debido a que habían comercializado cemento “Quisqueya”, solo dos (2) eran clientes de La Viga. Asimismo, nunca se dejó de atender los pedidos de cemento de uno de ellos y el otro dejó de adquirir cementos “Sol” y “Atlas” de La Viga por constituirse en distribuidor oficial de Cemex. Sin embargo, siguió adquiriendo dicho cemento de mayoristas.

Adicionalmente, sólo se ha detectado que a nueve (9) de las cuarenta y siete (47) ferreterías que habrían sido identificadas como clientes de La Viga en la Resolución Admisoria se les suspendió el suministro de cemento “Sol” y “Atlas”, y solo respecto de dos (2) de ellas no se contaría con medios probatorios que acrediten que adquirieron cemento “Sol” y “Atlas” a través de un mayorista. Asimismo, incluso estas dos (2) ferreterías tuvieron acceso a cementos “Sol” y “Atlas” durante la mayoría de los meses del periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008.

Finalmente, no se dejaron de otorgar los beneficios de descuento, flete y crédito durante el periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de respecto al beneficio por cumplimiento de metas, quince (15) de las cuarenta y siete (47) ferreterías analizadas no lo cobraban y otros acumulaban dos o más periodos para cobrarlo. Adicionalmente, el hecho que cada distribuidor de Unacem lo otorgara de manera particular a través de sus propios procedimientos hacía que su entrega fuese poco homogénea.

El 26 de octubre de 2010, Cemex presentó el informe elaborado por la Consultora Málaga Webb & Asociados S.R.L. acerca del impacto de las presuntas conductas anticompetitivas.

El 19 de agosto de 2011, Unacem presentó el Informe Técnico Económico elaborado por la empresa Apoyo Consultoría S.A.C. en julio de 2011, el cual contiene un análisis de los términos y conclusiones del informe elaborado para Cemex por la Consultora Málaga Webb & Asociados S.R.L. acerca del impacto de las presuntas conductas anticompetitivas. En este se concluye que no se configuraron prácticas anticompetitivas debido a que el mercado siempre estuvo provisto de cemento y que no hubo impacto en los precios sobre el consumidor final.

Por Resolución 017-2011/ST-CLC-INDECOPI del 3 de noviembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión resolvió ampliar la imputación de cargos en contra de los señores Carlos Ugás Delgado, Jorge Trelles Sánchez, Julio Ramírez Bardales, Kurt Uzátegui Dellepiani, Raúl Alberto Pinto Ruiz, Jaime Fernando Bendayán Miguel, Alberto Ballesteros Peña, Fernando Godoy Castañeda, Javier Nikaido Hokama, Diego De La Piedra Minetti, Eduardo Mercado Céspedes, Carlos Ernesto Marsano Soto, Luis Huancahuari Laguna, Rosmary Rondón Barriga, Álvaro Morales Puppo, Julio Rodríguez Palacín, José Antonio Rey Recavarren, Jorge Pedro Vera Nuñez y Rosa Elizabeth Salcedo López por su presunta participación en el planeamiento, realización o ejecución de las infracciones administrativas imputadas a Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa.

El 2 de diciembre de 2011, Unacem presentó el Informe “Análisis del Probable Daño de las Presuntas Prácticas Anticompetitivas de la Resolución 004-2010/STCLC- INDECOPI”, elaborado por la empresa Apoyo Consultoría

S.A.C. en agosto de 2011, el cual contiene un análisis acerca de los alcances y los efectos de las conductas anticompetitivas investigadas concluyendo que no se ha excluido a Cemex del mercado, no se ha disminuido la calidad de sus productos, ni se han producido alteraciones sustanciales en los precios, a raíz de las conductas imputadas. Según el informe, lo anterior se da debido a que Cemex importó volúmenes bastante reducidos, tuvo canales alternativos para colocar su producto y las distribuidoras no tenían control sobre las más de 4500 ferreterías pues ello sería excesivamente costoso.

El 10, 12 y 18 de enero de 2012, los señores José Antonio Rey Recavarren, Gerente General de Macisa; Rosmary Rondón Barriga, Jefa de Ventas de Macisa; Carlos Ugás Delgado, Director y Gerente General de Unacem; Julio Ramírez Bardales, Gerente Legal de Unacem; Jorge Trelles Sánchez, Gerente Administrativo de Unacem; Álvaro Morales Puppo, Gerente Financiero de Unacem; Kurt Uzátegui Dellepiani, Gerente de Marketing de Unacem; Raúl Alberto Pinto Ruiz, Jefe de Ventas de Unacem; Javier Nikaido Hokama, Ejecutivo del Departamento de Ventas; Fernando Godoy Castañeda, Supervisor de Ventas de Unacem; Jaime Fernando Bendayán Miguel, Supervisor de Ventas de Unacem; Julio Rodríguez Palacín, Auxiliar de Ventas de Unacem; Carlos Ernesto Marsano Soto, Director y Adjunto de Gerencia de La Viga; Diego De la Piedra Minetti, Gerente General de La Viga; Eduardo Mercado Céspedes, Jefe de Operaciones de La Viga; Jorge Pedro Vera Nuñez, Asistente de Operaciones de La Viga; Luis Huancahuari Laguna, Gerente Administrativo de A. Berio y Rosa Elizabeth Salcedo López, Administradora de la Sucursal del Cono Norte de La Viga, presentaron sus descargos alegando lo siguiente:

Durante el ejercicio de sus labores ni el Directorio ni la Gerencia General ni otras gerencias de las empresas involucradas, instruyeron a su personal sobre la supuesta política de castigo implementada contra los clientes que comercializaban cemento “Quisqueya”.

El hecho de haber sido destinatarios de algunos correos electrónicos no implicaba que hubieran tomado conocimiento o manifestado su conformidad respecto de su contenido, pues, considerando las funciones que desempeñaban, recibían constantemente correos electrónicos que, en algunos casos, no eran leídos ni contestados.

Durante el periodo investigado, los asuntos relacionados con la comercialización y venta de cemento por parte de Unacem estuvieron a cargo de la Gerencia de Administración y los supervisores de ventas de dicha empresa.

Cada distribuidor tenía autonomía para gestionar sus labores, dentro de su zona de distribución, utilizando diversas herramientas como el crédito, la logística o el nivel de servicios a sus vendedores, por lo que las instrucciones expuestas en los correos electrónicos no necesariamente eran acatadas por los distribuidores.

El archivo denominado “Propuesta de Marketing Proyecto Subdistribuidores 2008” tuvo como único propósito la creación de la red Progresol, no la implementación de conductas Por lo tanto, las firmas consignadas en el referido documento únicamente representaban la conformidad de sus suscriptores respecto de la implementación de un mecanismo de distribución eficiente, sin que ello implicara la aceptación de los hechos mencionados en los antecedentes del documento.

No deben considerarse como política las ideas individuales y aisladas de determinados funcionarios que, finalmente, no se ejecutaron. En efecto, no existiría evidencia que demostrara que algún cliente hubiera dejado de comprar cemento “Quisqueya” por supuestas amenazas de los funcionarios de Unacem y sus distribuidores, ni mucho menos que generaran efectos negativos en el mercado pues los clientes siempre pudieron acceder a los productos de Unacem, ya sea directamente o a través de sus distribuidores.

Si bien se presentaron casos aislados de negativas de venta y retiros de beneficios, estos se ejecutaron por iniciativa propia de determinados funcionarios. No obstante ello, los clientes siempre pudieron acceder a los productos de Unacem, ya sea a través del distribuidor, del mayorista o de otras ferreterías.

La negativa de venta, de ingreso de un transportista a la planta o de contratación de flete contra una ferretería que comercializaba productos distintos a los de Unacem se encontraba amparada por el derecho a la libertad de contratación, por lo que constituye una conducta legítima.

Eran aplicables al presente procedimiento los siguientes principios: (a) principio de presunción de inocencia; (b) principio de causalidad, y (c) principio de presunción de licitud. En ese sentido, solicitaron que se tengan en cuenta los referidos principios y que solo sean sancionados en caso de existir prueba idónea de su supuesta participación en las conductas anticompetitivas investigadas.

El 28 de agosto de 2012, Cemex presentó un escrito mediante el cual adjuntó el dictamen denominado “La negativa injustificada de trato y otras prácticas de boicot como restricciones verticales sancionables en el Derecho de la Competencia. A propósito del procedimiento iniciado contra Cementos Lima

S.A. y otros por presuntas prácticas colusorias verticales”, elaborado por el especialista Luis José Diez-Canseco Núñez en diciembre de 2011, en el que se realizó un análisis sobre los alcances y los efectos de las conductas anticompetitivas investigadas. En dicho dictamen, se estableció que las prácticas de boicot como las imputadas en el presente caso buscan generar un efecto exclusorio en perjuicio del competidor, evidenciando que tanto la negativa de ventas como el retiro de beneficios eran capaces de lograr dicho efecto, lo cual justifica su sanción conforme a lo dispuesto en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El 23 de noviembre de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe Técnico 039-2012/ST-CLC-INDECOPI, recomendando a la Comisión por un lado, declarar fundada la denuncia por prácticas colusorias verticales en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra de los productos de Unacem contra aquellos clientes que comercializaban cemento “Quisqueya”; y, por otro lado, declarar infundada la denuncia por prácticas colusorias verticales en la modalidad de boicot consistente en el retiro de ciertos beneficios comúnmente otorgados a los clientes que vendían cemento “Quisqueya”. Adicionalmente, propuso que se sancionara a Unacem, La Viga, Macisa, A. Berio y los señores Carlos Alfonso Ugás Delgado, Julio Ramírez Bardalez, Jorge Enrique Trelles Sánchez, Álvaro Antonio Morales Puppo, Kurt Alfredo Uzátegui Dellepiani, Raúl Alberto Pinto Ruiz, Javier Nikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayán Miguel, Alberto Ballesteros Peña, Fernando Erik Godoy Castañeda, Julio César Rodríguez Palacín, Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego Miguel de la Piedra Minetti, Eduardo Mercado Céspedes, Rosa Elizabeth Salcedo López, Jorge Pedro Vera Nuñez, Luis Eduardo Huancahuari Laguna, José Antonio Nicolás Rey Recavarren y Rosmary Martha Rondón Barriga por haber participado en la infracción administrativa.

Mediante Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI del 22 de enero de 2013, la Comisión determinó lo siguiente:

Denegó el pedido de informe oral formulado por

Declaró fundada la denuncia interpuesta por Malva y el procedimiento de oficio contra Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa por la comisión de una práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra de los productos de Unacem a aquellos que comercializaban cemento “Quisqueya”, como una infracción de los artículos 1, 11.1 literal g) y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Declaró infundado el procedimiento de oficio contra Unacem, La Viga,

Berio y Macisa por la comisión de una práctica colusoria vertical en la modalidad de boicot consistente en el retiro de beneficios comúnmente otorgados a aquellos que comercializaban cemento “Quisqueya”, como una presunta infracción de los artículos 1, 11.1 literal k) y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Declaró que los señores Carlos Alfonso Ugás Delgado, Jorge Enrique Trelles Sánchez, Álvaro Antonio Morales Puppo, Kurt Alfredo Uzátegui Dellepiani, Raúl Alberto Pinto Ruiz, Javier Nikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayán Miguel, Alberto Ballesteros Peña, Fernando Erik Godoy Castañeda, Julio César Rodríguez Palacín, Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego Miguel De La Piedra Minetti, Eduardo Mercado Céspedes, Rosa Elizabeth Salcedo López, Jorge Pedro Vera Nuñez, Luis Eduardo Huancahuari Laguna, José Antonio Nicolás Rey Recavarren y Rosmary Martha Rondón Barriga participaron en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa conforme a lo prescrito en los artículos 1, 11.1 literal g), 12 y 43.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Declaró infundado el procedimiento administrativo sancionador contra el señor Julio Ramírez Bardalez al no haberse demostrado su participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción

Sancionó a Unacem, La Viga, Berio y Macisa con una multa de 1 488,20 UIT, 33,52 UIT, 13,25 UIT y 17,04 UIT, respectivamente.

Sancionó a los señores Carlos Alfonso Ugás Delgado, Jorge Enrique Trelles Sánchez, Álvaro Antonio Morales Puppo, Kurt Alfredo Uzátegui Dellepiani, Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego Miguel De La Piedra Minetti, Luis Eduardo Huancahuari Laguna y José Antonio Nicolás Rey Recavarren con una multa individual de 5 UIT; y a los señores Raúl Alberto Pinto Ruiz, Javier Nikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayán Miguel, Alberto Ballesteros Peña, Fernando Erik Godoy Castañeda, Julio César Rodríguez Palacín, Eduardo Mercado Céspedes, Rosa Elizabeth Salcedo López, Jorge Pedro Vera Nuñez y Rosmary Martha Rondón Barriga con una multa individual de 2,5 UIT.

La decisión de la Comisión se basó, entre otros, en los siguientes argumentos:

Unacem, La Viga, A.Berio y Macisa desarrollaban sus actividades en distintas etapas de la cadena productiva, a nivel de producción y distribución; por lo que se les imputó una supuesta práctica colusoria vertical en las modalidades de negativa concertada e injustificada de satisfacer la demanda de productos y boicot referido al retiro de beneficios comúnmente otorgados, tipificadas en los artículos 1, 11 literales g) y k) y 12 de la Ley de Represión de Conductas

El mercado relevante está delimitado como la comercialización de cemento portland gris tipo I, IP, IPM, MS e ICo en Lima, Ica, Ayacucho, Ancash, Huancavelica, Huánuco, Pasco y Junín.

Durante el periodo de investigación, entre julio de 2007 a noviembre de 2008, Unacem gozó de posición de dominio pues tenía una participación en el mercado equivalente al 63,9%, sin mencionar que dicha empresa pertenece al Grupo Rizo- Patrón junto con Cemento Andino, cuya participación conjunta ascendía al 91,3% del mercado. Además, se identificaron altas barreras de entrada al mercado dificultando el ingreso de nuevos competidores, debido a una elevada capacidad instalada, requerimientos de inversión en activos fijos, costo de transporte y necesidad de una red propia de distribución, así como barreras de tipo legal.

Sobre la base de los medios probatorios analizados por la Comisión, se determinó que las empresas denunciadas, durante el periodo comprendido entre mediados del 2007 hasta finales del 2008, acordaron e implementaron una política de castigos a aquellas ferreterías que comercializaban cemento “Quisqueya”, producto de la empresa Cemex que compite a nivel de distribución en el mercado relevante, con la finalidad de persuadirlos a vender exclusivamente cemento “Sol” y así enfrentar el ingreso de Cemex al mercado. Dicha política acordada por las empresas denunciadas consistía en dejar de suministrar cemento “Sol” a las ferreterías que también comercializaran cemento “Quisqueya”, así como el retiro de beneficios comúnmente otorgados. En particular, la Comisión consideró acreditado lo siguiente sobre las denunciadas:

realizaban consultas sobre la situación de las ferreterías a las que se les había detectado vendiendo cemento “Quisqueya”, a fin de verificar que no reincidieran en dicha conducta;

proponían, determinaban y comunicaban los castigos impuestos a las ferreterías;

impartían directivas en torno a la implementación y ejecución de la política de castigo, con la finalidad de uniformizar y garantizar su aplicación en la zona norte cubierta por La Viga, en la zona sur cubierta por A. Berio y en la zona este cubierta por Macisa; y,

cumplían con supervisar a las ferreterías, a través de llamadas y visitas, y con remitir periódicamente la información recabada

sobre la comercialización de cemento “Quisqueya”, con el fin de garantizar el cumplimiento del acuerdo. Igualmente, la conducta analizada se ejecutó mediante amenazas y castigos, conforme se desprende de la muestra analizada por la Comisión.

Considerando que la conducta analizada consiste en una restricción vertical sometida a una regla de prohibición relativa, correspondía verificar los efectos anticompetitivos para poder declarar su ilegalidad. Al respecto, la Comisión manifestó que la política de castigos consistente en la negativa concertada e injustificada de suministrar cemento “Sol” a aquellas ferreterías que también comercializaran cemento “Quisqueya” tenía la capacidad de disuadirlas de entablar relaciones comerciales con Cemex, generando un efecto exclusorio sobre esta debido principalmente a lo siguiente:

cemento “Sol” era el producto más comercializado en el mercado relevante, lo cual sumado a que funcionaba como un producto “gancho” para las ferreterías atrayendo la compra de otros materiales de construcción, generaba un desincentivo para comercializar cemento “Quisqueya” por ser un producto nuevo y desconocido;

se acreditó la aplicación de la política de castigos al 91,7% de las ferreterías de la muestra analizada, pudiendo presumir que ello se extendió a otras ferreterías fuera de la muestra, además de generar un efecto “multiplicador”, por tener la capacidad de disciplinar a las ferreterías que conocieran de esta política disuadiéndolas de comercializar el cemento “Quisqueya”;

el nivel de desarrollo de la red de ferreterías que comercializaban cemento “Sol” determinaba que cualquier competidor tuviera que usar dicha red para poder competir en el mercado relevante, siendo que la implementación de una política como la analizada en el presente caso resultaba eficaz para lograr un efecto exclusorio;

los medios probatorios analizados por la Comisión evidenciaban que la política materia de análisis tuvo un alcance generalizado en el mercado relevante; y,

la propia Unacem reconoció en el documento “Propuesta de Marketing” que la política de castigos generó efectos

exclusorios que limitaron el crecimiento de las ventas del cemento “Quisqueya”. Respecto a la conducta referida al retiro de beneficios comúnmente otorgados, esta no tenía la capacidad de generar efectos exclusorios debido a que ello no impedía la adquisición de cemento “Sol”, siendo posible recuperar dicho costo con las ganancias de las ventas de cemento “Quisqueya”, sin dejar de mencionar que dichos beneficios no eran aplicados de manera uniforme a todas las ferreterías.

Sobre la participación de los funcionarios y directivos de las empresas investigadas, existen correos electrónicos que acreditaban la participación activa en el acuerdo, planeamiento, ejecución y monitoreo de la conducta imputada. Por el contrario, en el caso del señor Julio Ramírez Bardales, no se acreditó que hubiera participado activamente en la conducta imputada, pues la naturaleza de su función como Gerente Legal de Unacem no se encontraba vinculada a la gestión de la empresa y, por ello, no tenía poder de decisión en la política de

Las justificaciones brindadas por las denunciadas –consistentes en que la política de castigos constituía una respuesta a la política de precios dumping implementada por Cemex y a la reducción de la tasa de derechos arancelarios para la importación de cemento– fueron desvirtuadas por carecer de razones técnicas o económicas, pues las medidas idóneas para ello eran la solicitud de aplicación de derechos antidumping y la utilización de garantías constitucionales, respectivamente. Finalmente, las denunciadas no sustentaron la existencia de efectos pro competitivos o que estos sean mayores a los efectos anticompetitivos analizados.

Tomando en consideración la modalidad de la conducta y el alcance de la restricción de la competencia, la cuota de mercado de las empresas infractoras, la dimensión del mercado afectado y el efecto sobre los competidores así como la duración de la restricción, se consideró que la infracción consistente en la negativa concertada e injustificada debía ser calificada como muy grave.

En tal sentido, la Comisión impuso las siguientes sanciones: 1 488,20 UIT a Unacem, 33,52 UIT para La Viga, 13,25 UIT para A. Berio y 17,04 UIT para Macisa. Asimismo, se impuso una multa de 5 UIT para las personas naturales que ejercieron un cargo gerencial o de dirección en el periodo en que se desarrolló la conducta y 2,5 UIT para quienes ejercieron un cargo de gestión en este mismo periodo.

El 26 de febrero de 2013, Cemex interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI, alegando que el retiro de beneficios era parte de una segunda etapa de la política de castigos, pues si bien reevaluaron el castigo y decidieron implementar el retiro de beneficios, ello también sirvió para disuadir a los comercializadores de seguir vendiendo cemento “Quisqueya”. Agregó que la política de retiro de beneficios podía ser incluso más dañina que la negativa de venta. Adicionalmente, solicitó el uso de la palabra.

El 26 de febrero de 2013, Unacem, Malva, La Viga y A.Berio apelaron la Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI, en los siguientes términos:

La Comisión debió haber actuado las pruebas pertinentes para demostrar la conducta sancionada; sin embargo, no se realizó un estudio o análisis factual sobre la actuación de las denunciadas y el comportamiento del mercado durante y después del periodo Por el contrario, se habría basado en meras suposiciones y conjeturas. En particular, la primera instancia no habría acreditado los siguientes hechos: (a) la existencia de una negativa concertada e injustificada de venta pues se habría demostrado que siempre existió abastecimiento de cemento “Sol”; (b) la exclusión del cemento “Quisqueya” del mercado, conforme a lo sustentado en el Informe PWC; y, (c) los efectos negativos sobre precios, innovación, calidad o variedad de bienes.

En el supuesto negado de haber realizado la conducta investigada, esta necesariamente habría concluido a mediados de 2008, con la implementación de la red Progresol.

El análisis de la muestra de las cuarenta y ocho (48) ferreterías lleva a conclusiones erróneas pues no es representativa de las casi seis mil (6 000) ferreterías existentes en el mercado relevante. Eran setenta y dos (72) ferreterías y no cuarenta y ocho (48) como señaló la Comisión. Más aún, de las cuarenta y ocho (48) firmas analizadas, para cuatro (4) de ellas no se pudo determinar las supuestas prácticas, para seis (6) no se logró comprobar el retiro de beneficios, para dieciséis (16) no se garantizó que se haya afectado las compras de cementos “Quisqueya” o “Sol” y para veintidós (22) no se comprobó que hayan adquirido cemento “Quisqueya” durante o después de la conducta. De esa forma, no se logró disciplinar al mercado pues las ferreterías analizadas sí compraron ambas marcas de cementos.

No existió un efecto de desplazamiento de competidores, pues la participación de Cemex en el mercado aumentó en los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Tampoco se limitó el incremento de las ventas de “Quisqueya”, pues estas crecieron en años posteriores.

La presunción de que el cemento “Sol” es un producto “gancho” de otros materiales de construcción, determinando la capacidad de disuadir la compra de “Quisqueya” y poner en riesgo la rentabilidad de la ferretería, no es un hecho probado. La Comisión utiliza expresiones vagas como por ejemplo, la posibilidad que la aplicación de la política de castigos tenga la capacidad de disciplinar a otras ferreterías fuera de la muestra analizada. Tampoco ha motivado el uso del término “efecto multiplicador” pues el mismo pertenece a la teoría macroeconómica y es utilizado por la Comisión para aumentar el radio de afectación en el mercado al evaluar los efectos anticompetitivos, sin haber sustentado si ello es aplicable al presente caso.

La Comisión no valoró las facturas presentadas por las denunciadas que acreditan que sí se abasteció con cemento “Sol” a las ferreterías e, incluso, que las prácticas tuvieron efectos muy acotados, casi insignificantes para la competencia; debido a que las ferreterías seguían vendiendo cemento “Quisqueya” y no se afectó a los consumidores. La Comisión tampoco motivó su pronunciamiento, pues debía determinar si la conducta imputada se realizó, si esta generó efectos negativos y si de la misma se obtuvieron También se quebrantó el principio de legalidad, pues no motivó su resolución al no considerar las pruebas presentadas por Unacem y la sancionó sin sustento alguno.

No se han acreditado los factores o causales que determinan que la infracción debía ser calificada como muy grave, pues resulta arbitrario que reciba tal calificación solo por que el cálculo de la multa supera las 1 000 UIT. Por otro lado, la metodología de cálculo no se ampara en un criterio aprobado por un precedente o disposición legal de carácter público, pues se desconoce cómo se llegaron a los valores de las fórmulas, como por ejemplo cuáles habrían sido las ventas no realizadas por Cemex. Igualmente, resulta arbitraria la aplicación del margen de utilidad operativa bruta y no el margen de utilidad neta de los años involucrados, pues no debía incluirse el impuesto a la renta

El 26 de febrero de 2013, los señores Carlos Alfonso Ugás Delgado, Jorge Enrique Trelles Sánchez, Álvaro Antonio Morales Puppo, Kurt Alfredo Uzátegui Dellepiani, Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego Miguel De La Piedra Minetti, Luis Eduardo Huancahuari Laguna, José Antonio Nicolás Rey

Recavarren, Raúl Alberto Pinto Ruiz, Javier Nikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayán Miguel, Fernando Erik Godoy Castañeda, Julio César Rodríguez Palacín, Eduardo Mercado Céspedes, Rosa Elizabeth Salcedo López, Jorge Pedro Vera Nuñez y Rosmary Martha Rondón Barriga apelaron la Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI7, reiterando parte de lo argumentado por las empresas denunciadas y agregando lo siguiente:

Las funciones de su cargo no les permitían planear ni ejecutar las supuestas conductas anticompetitivas ni tampoco existen pruebas de ello. El hecho de ser un alto funcionario tampoco resultaba suficiente para probar su participación.

Durante el ejercicio de sus labores ni el Directorio ni la Gerencia General ni otras gerencias de las empresas involucradas, instruyeron a su personal sobre la supuesta política de castigo implementada contra los clientes que comercializaban cemento “Quisqueya”.

El hecho de haber sido destinatarios de algunos correos electrónicos no implicaba que hubieran tomado conocimiento o manifestado su conformidad respecto de su contenido, pues, considerando las funciones que desempeñaban, recibían constantemente correos electrónicos que, en algunos casos, no eran leídos ni contestados. Adicionalmente, estos tenían naturaleza meramente informativa.

El Informe PWC acreditaría que no existió negativa concertada e injustificada de venta.

Las firmas consignadas en el documento denominado “Propuesta de Marketing Proyecto Subdistribuidores 2008” únicamente representaban la conformidad de sus suscriptores respecto de la implementación de un mecanismo de distribución eficiente, sin que ello implicara su aceptación respecto de los hechos mencionados en los antecedentes del documento.

Si bien se presentaron casos aislados de negativas de venta y retiros de beneficios, estos se ejecutaron por iniciativa propia de determinados funcionarios. No obstante, los clientes siempre pudieron acceder a los productos de Unacem, ya sea a través del distribuidor, del mayorista o de otras ferreterías.

No resulta factible pensar que la conducta de Unacem hubiera desplazado a Cemex del mercado, pues su participación desde entonces ha ido en aumento.

El 19 de julio de 2013, Unacem presentó un escrito manifestando que la Comisión se centró en el análisis de los correos electrónicos cuando lo correcto hubiera sido evaluar la información de las ventas a las ferreterías de todo el mercado y no solo de la muestra analizada. Asimismo, indicó que los correos electrónicos solo demuestran la intención pero no son concluyentes respecto a los daños ocasionados. Como sustento de sus argumentos, adjuntó un informe emitido por Apoyo Consultoría sobre los temas abordados en la Resolución 010-2013/CLC-INDECOPI, indicando lo siguiente:

La conducta no tuvo impacto sobre las ventas de

La muestra utilizada por la Comisión no es válida.

El mercado siempre estuvo provisto por cemento “Sol” y “Quisqueya” por lo que no se ha probado adecuadamente la existencia del efecto

El cemento “Sol” no es un producto gancho y la red de ferreterías no constituye una facilidad esencial.

El 22 de julio de 2013, Cemex presentó un escrito negando los argumentos esbozados por las otras partes en sus respectivas apelaciones, reservándose el derecho a ampliar sus argumentos.

El 23 de diciembre de 2013, Unacem presentó un escrito alegando que la jurisprudencia americana ha establecido que se debe probar la existencia de efectos concretos en la competencia, no bastando determinar algún efecto potencial de la conducta sometida a la regla de la razón. En particular, indicó que debería considerarse que la jurisprudencia americana ha abandonado la ilegalidad per se al extender la regla de la razón a la fijación de precios mínimos de reventa, debiendo concentrarse en los efectos económicos del acuerdo antes que en el mero daño potencial, lo cual ha sido omitido en el análisis efectuado por la Comisión. Asimismo, señaló que no se debía considerar al canal ferretero como una facilidad esencial en tanto hay canales alternativos de distribución (cita el caso Omega Environmental Inc. vs. Gilbarco), contrariamente a lo realizado por la Comisión al utilizar el caso US vs. Dentsply International Inc. Finalmente, añadió que la postura de Cemex se basa en el Dictamen elaborado por Luis José Diez-Canseco Núñez, la cual solamente se basa en la mera existencia de posición de

dominio y arriba a conclusiones que no se basan en los hechos sustentados en el Informe de Apoyo Consultoría.

El 22 de enero de 2014, Cemex presentó un escrito pronunciándose sobre el recurso de apelación de las partes denunciadas. Igualmente, reiteró su pedido de uso de la palabra y solicitó una reunión con la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala).

El 28 de octubre de 2014, se llevó a cabo la reunión de Secretaría Técnica de la Sala con la participación de los representantes de la Comisión, Unacem, Cemex, La Viga, A. Berio y Macisa. En dicha reunión, y a solicitud de Cemex, se le otorgó un plazo máximo de siete (7) días hábiles para presentar sus alegatos respecto al escrito presentado por Unacem el 19 de julio de 2013, sin mayor observación de las demás partes.

El 25 de noviembre de 2014, se realizó la audiencia de informe oral ante la Sala con la participación de los representantes de la Comisión, Malva, Cemex, Unacem, La Viga y A. Berio.

Mediante escritos del 2 de diciembre de 2014, Cemex presentó sus alegatos finales sobre los argumentos esgrimidos en el informe oral, adjuntando un documento con la presentación mostrada en dicha audiencia, en donde reiteró lo señalado a lo largo del procedimiento y agregó los siguientes argumentos principales:

Conforme lo sustenta la opinión del señor Luis Diez-Canseco Núñez, una política de retiro de beneficios significa un incremento inmediato en sus costos de operación, lo cual puede implicar un mayor perjuicio que la negativa de ventas, pues ello desnivela el piso frente a competidores que sí reciben tales beneficios.

En la práctica, el boicot fue ejecutado mediante un conjunto amplio de actos de obstaculización, sustentados en el expediente, como las amenazas a ferreteros, el control y monitoreo de dichas amenazas, visitas a ferreteros por representantes de las denunciadas, orden a ferreteros de esconder el cemento “Quisqueya” y/o de quemarlo, la negativa de ventas de cemento “Sol” y el retiro de beneficios, entre

La práctica de negativa de ventas y su ejecución se encuentran plenamente acreditadas en el expediente, conforme al análisis realizado por la Comisión. Igualmente, el análisis de ilegalidad de dicha conducta fue efectuada de forma correcta por la Comisión, conforme a los parámetros de la regla de la razón.

Basta acreditar los daños potenciales de las conductas sometidas a análisis en este caso, siendo en todo caso el daño un elemento a considerar en la graduación de la sanción, conforme a lo indicado por la Sala en el último Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 479-2014/SDC-INDECOPI.

Sobre el impacto de las conductas imputadas, la Comisión logró identificar al menos cuarenta y ocho (48) ferreterías a las que se les aplicó la conducta infractora, por lo cual se debe considerar que Cemex solo comercializaba a cuatrocientas sesenta y tres (463) ferreterías, demostrando que se afectaron al menos al 10,36% de ferreterías que vendían cemento “Quisqueya”, lo cual podría ampliarse por el efecto

II.             CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Corresponde determinar lo siguiente:

Si alguna de las empresas imputadas tiene posición

Si, de ser el caso, existe evidencia que sustente que las empresas imputadas han efectuado un acuerdo colusorio vertical en la modalidad de negativa injustificada de venta y el retiro de beneficios comúnmente otorgados, a aquellas ferreterías que también comercializaran cemento “Quisqueya”.

Si, de ser el caso, dichas conductas han tenido o podrían haber tenido, efectos perjudiciales sobre la competencia y el bienestar de los consumidores y si estos superan a los efectos pro competitivos alegados.

Si, de ser el caso, las personas naturales denunciadas han tenido participación activa en las conductas infractoras.

Si, de ser el caso, se determinó correctamente la sanción

III        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Cuestión previa: sobre los errores materiales

El artículo 201 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece la competencia de la autoridad administrativa para pronunciarse de oficio respecto a los errores materiales de sus propias

resoluciones, siempre que no se alteren aspectos sustanciales de su contenido ni el sentido de la decisión8.

Asimismo, respecto a la enmienda de resoluciones, el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo 009-2009-PCM y modificado por Decreto Supremo 107-2012-PCM9, dispone que la Sala puede enmendar de oficio sus resoluciones, en caso las mismas contengan errores manifiestos de escritura o de cálculo o presenten inexactitudes evidentes. Por otro lado, la norma citada también es aplicable para las Comisiones encargadas de resolver en primera instancia administrativa los asuntos concernientes al ámbito de su competencia, de conformidad con el artículo 41 del referido reglamento10.

Conforme a lo señalado por las normas indicadas, en principio corresponde a la Comisión realizar la enmienda de los errores materiales detectados en el trámite del procedimiento en primera instancia. Sin embargo, en aplicación de los principios de celeridad y eficacia que inspiran el procedimiento administrativo11, corresponde a esta Sala enmendar de oficio dichos errores.

En ese sentido, se verificó que por un error involuntario se consignó al Ejecutivo del Departamento Ventas de Unacem con el nombre de “Rolando Javier Nikaido Hokama”; sin embargo, de acuerdo a los hechos verificados en el procedimiento12, su nombre correcto es “Javier Nikaido Hokama”, prescindiendo del nombre “Rolando”.

Igualmente, se verificó que por error involuntario se consignó a la Jefa de Ventas de Macisa con el nombre de “Rosemary Rondón Barriga” cuando debía ser “Rosmary Rondón Barriga”13.

Sobre el particular, es preciso señalar que las incongruencias aludidas corresponden a errores tipográficos incurridos a lo largo del procedimiento, los mismos que no constituyen vicios que ameriten la invalidez de los actos que los contengan pues no inciden en el desarrollo regular del presente procedimiento, por lo que corresponde enmendar los errores advertidos14. Sin perjuicio de lo mencionado, ambos administrados han convalidado dichas actuaciones sin mayor mención de los errores antes señalados, lo cual evidencia que no existió vulneración a sus derechos ni al debido

En tal sentido, ambos administrados han apelado el pronunciamiento de primera instancia convalidando la existencia de dichos errores manifiestos, al no haberlos cuestionado.

Por tal motivo, corresponde enmendar todas las actuaciones en donde se identifique a los administrados con los nombres “Rolando Javier Nikaido Hokama” y “Rosemary Rondón Barriga” debiendo decir, respectivamente, “Javier Nikaido   Hokama”   y   “Rosmary   Rondón   Barriga”.

Marco conceptual

Los acuerdos    verticales    en    la    Ley    de    Represión    de    Conductas Anticompetitivas

A nivel de doctrina, los acuerdos verticales, también conocidos como restricciones verticales, se definen como aquellos acuerdos o convenios entre empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de producción, que restringen las condiciones bajo las cuales los contratantes pueden comprar, vender o revender un bien o servicio15.

Desde la perspectiva económica, el incentivo para efectuar restricciones verticales se debe a que las decisiones de las empresas que actúan en el nivel inferior afectan el beneficio de las que se encuentran aguas arriba, en tanto influyen en sus niveles de ventas16.

Ahora bien, los acuerdos verticales podrían originar eficiencias en términos de provisión, calidad o precios, motivo por el cual debe analizarse la existencia de eventuales efectos pro competitivos en el mercado en cada caso concreto. A modo de ejemplo, la existencia de un acuerdo de fijación de un precio mínimo de reventa podría tener la finalidad de evitar que los minoristas que establecen descuentos por la compra del producto, se aprovechen del esfuerzo desplegado por otros minoristas que invierten en un mejor servicio (mediante publicidad de la marca, por ejemplo) captando el incremento de la demanda que este genera. Si bien con tal restricción se disminuye la competencia intramarca17, dicha conducta determina que los minoristas deban invertir en mejorar su servicio posicionando la marca del productor frente a la competencia, incrementando de esta forma la competencia intermarca.

A nivel comparado, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado supuestos en donde los acuerdos verticales deben ser analizados bajo la denominada regla de la razón, considerando que mayormente podrían generar eficiencias que beneficiarían al proceso competitivo y al bienestar de los consumidores. De esta forma, se ha ido abandonando paulatinamente la aplicación de la regla per se, que en determinado momento se llegó a extender incluso a casos en donde era poco probable que la conducta afectara negativamente al mercado relevante.

A modo de ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos de América consideró que se debía aplicar la regla per se en el caso United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365, (1967) relacionado a la distribución exclusiva por zonas geográficas, cuando el distribuidor se dedicara a revender los productos que había adquirido del fabricante. No obstante, dicho criterio cambió a raíz del caso Continental V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc. 433

U.S. 36, (1977), en donde se tomó en cuenta que si bien la distribución exclusiva en determinadas zonas impuestas por el fabricante restringía la competencia intramarca, lo cierto es que se promovía con ello una competencia intermarca al inducir a los distribuidores a invertir en mejores servicios que permitan posicionar la marca del producto frente a la del competidor, logrando así una ventaja competitiva19.

Por otro lado, pese a la existencia de justificaciones basadas en la eficiencia económica, los acuerdos verticales también pueden tener la capacidad de generar efectos negativos sobre la competencia en aquellos casos en que una o ambas partes del acuerdo ostentan posición de dominio en algunos de los mercados relacionados20. En tal sentido, las Directrices de la Unión

Europea sobre Restricciones Verticales establecen lo siguiente21:

“En la mayoría de las restricciones verticales sólo pueden plantear problemas si la competencia intermarca resulta insuficiente, es decir, si existe un cierto grado de poder de mercado por parte del proveedor, del comprador o de ambos.

(…)

Las consecuencias negativas para el mercado que se pueden derivar de las restricciones verticales que la normativa de competencia de la UE pretende evitar son las siguientes:

exclusión contraria a la competencia de otros proveedores u otros compradores poniendo obstáculos a la entrada o a la expansión;

relajación de la competencia entre el proveedor y sus competidores o facilitación de la colusión entre estos proveedores, a menudo mencionada como reducción de la competencia intermarca;

relajación de la competencia entre el comprador y sus competidores o facilitación de la colusión entre estos competidores, a menudo mencionada como reducción de la competencia intramarca, si afecta a la competencia de los distribuidores por razón de la marca o producto del mismo proveedor;

creación de obstáculos a la integración de mercados, entre los que se incluyen, sobre todo, las limitaciones a la libertad de los consumidores para adquirir bienes o servicios en el Estado miembro de su elección.

(…)

Tratándose de productos finales, por lo general es más probable que se produzca exclusión en el nivel minorista, dados los significativos obstáculos a la entrada que deben afrontar la mayoría de los fabricantes a la hora de crear comercios únicamente para sus productos propios. Además, es en el nivel minorista donde los acuerdos de marca única pueden reducir la competencia intermarca dentro de los comercios. Por estos motivos, y habida cuenta de los demás factores pertinentes, pueden producirse efectos anticompetitivos importantes relacionados con los productos finales en el nivel minorista cuando un proveedor no dominante vincula el 30 % o una cuota superior del mercado de referencia. En el caso de una empresa dominante, es probable que incluso una modesta cuota de mercado vinculada dé lugar a efectos anticompetitivos graves.”

(Subrayado añadido)

Por su parte, la proscripción de las conductas que atentan contra la libre competencia en el Perú se encuentran normadas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. El artículo 1 de la norma en mención establece que la finalidad de la ley es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores22.

El artículo 12 de la Ley Represión de Conductas Anticompetitivas señala que son prácticas colusorias verticales aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos que operan en planos distintos en la cadena de producción, distribución o comercialización y que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Dicha práctica requiere necesariamente que una de las partes involucradas como mínimo ostente posición de dominio en el mercado relevante23.

Como se desprende del artículo citado, las colusiones verticales tienen dos elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea realizada entre dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción; y, (ii) que uno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados de la cadena

Adicionalmente, la normativa nacional ha recogido el criterio citado líneas arriba, es decir, que este tipo de conductas deben ser analizadas bajo una prohibición relativa (ver supra numerales 40 al 43), por lo que la autoridad de competencia nacional también deberá evaluar las justificaciones alegadas por las denunciadas y sopesar sus efectos positivos y negativos sobre la competencia y los consumidores24.

La prohibición relativa demanda que para la configuración de la infracción, no solo es necesario verificar la ejecución de la conducta imputada, sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente) sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe generar una lesión efectiva (daño concreto) o calificar como una conducta idónea que amenace con generar efectos nocivos para el proceso competitivo y el bienestar de los consumidores (daño potencial) que sobrepase los beneficios del acuerdo, para que tal conducta sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia. En ese sentido, la empresa o persona investigada tiene la carga de acreditar que la conducta analizada genera o puede generar eficiencias y que estas son mayores al perjuicio que pueda generar.

La negativa injustificada de trato

El artículo 11.1 literal g)25 y el artículo 12.226 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establecen que una modalidad de prácticas colusorias verticales es la negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

Ahora bien, los agentes económicos tienen la libertad de elegir con quien contratar, pues ello constituye el contenido de la libertad de contratar que goza de protección constitucional27; no obstante, dicha protección se diluye si

es que la negativa encierra un objetivo anticompetitivo.

Comúnmente, la negativa de trato es utilizada por un agente económico que goza de posición de dominio, bien sea directamente o a través de prácticas colusorias con otras empresas que operan en planos distintos en la cadena productiva, y que se niega expresa o tácitamente a proveer un producto o servicio, o el acceso a una infraestructura a un competidor real o potencial, con el fin de preservar su posición de dominio en el mercado relevante; es decir, con una finalidad exclusoria.

A nivel jurisprudencial en la práctica comparada, se han desarrollado diversos casos de negativa injustificada de trato. Por ejemplo, se tiene el supuesto en el cual una empresa con posición de dominio por sí sola o en concertación vertical con otras, se niega a proveer un producto o servicio a determinado agente económico si este, paralelamente, comercializa o contrata los productos o servicios de su competidor.

La negativa podría mantenerse hasta que el comprador deje de abastecerse del referido competidor; es decir, hasta que se abastezca de manera exclusiva. Así, en el caso Lorain Journal Co. v. United States (1951), la Corte Suprema de Estados Unidos de América consideró que la negativa de trato de una editorial a aquellas empresas que también publicitaban sus productos en una nueva radio local entrante, constituía un intento de monopolización, considerando que la editorial poseía una participación de casi 99% y que tal práctica buscaba preservar su condición monopólica en el mercado de publicidad en medios de comunicación.

También es significativo el caso United Brands v. Commission (1978), en donde United Brands, máximo productor mundial de plátanos con la marca “Chiquita”, dejó de suministrar dicho producto a Olesen, su principal distribuidor en Dinamarca, debido a que este incrementó sus ventas del producto del competidor (Standard Fruit), en perjuicio de las ventas de “Chiquita”. En dicho caso, la Corte de Justicia Europea consideró que tal negativa generaría el efecto de impedir o reducir la comercialización de los productos competidores por parte de los demás distribuidores, preservando así su posición dominante.

En general, las conductas relacionadas a negativa de trato descritas anteriormente buscan lograr un efecto exclusorio en el mercado, bien sea a través de conductas unilaterales directas con el uso del poder de mercado

(abuso de posición de dominio) o mediante conductas concertadas entre una empresa dominante y otras empresas que se ubican en un plano distinto en la cadena productiva (conductas colusorias verticales), con la finalidad de desplazar a los competidores.

Pese a ello, no toda negativa de trato de un agente económico hacia otro genera una afectación a la libre competencia, pues dicha conducta puede encontrarse justificada en consideraciones ajenas a un fin anticompetitivo. Por ejemplo, una negativa de trato puede responder a una morosidad o falta de confianza comprobada con determinado minorista, lo cual determina que el corte del suministro de bienes tenga como fin castigar a empresas que no cumplen con sus compromisos, lo cual podría resultar una justificación legítima basada en la mejora del negocio. Por ello, la autoridad de competencia debe evaluar y ponderar los efectos anticompetitivos con los efectos positivos, cuyo resultado determinará si la conducta resulta nociva para el proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

Otras conductas anticompetitivas de efecto equivalente

El artículo 11.1 literal k)28 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece una cláusula general respecto a toda aquella conducta que no haya sido descrita en los demás literales y que tenga el efecto de restringir, impedir o falsear la libre competencia y que busque la obtención de beneficios por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

En ese sentido, el boicot puede constituir una conducta anticompetitiva con efecto equivalente, en la medida que afecte a la libre competencia. Así, la doctrina ha definido al boicot de la siguiente forma29:

“El suceso en el que un sujeto o un grupo de sujetos rescinde, o se niega a iniciar total o parcialmente relaciones económicas con otro u otro grupo de sujetos, como consecuencia de un requerimiento recibido en tal sentido por una tercera parte, la cual tiene intención de irrogarle un perjuicio al inquirido directo

o indirecto de no llevar a cabo la conducta encomendada”

Bajo tales premisas, el boicot puede establecerse mediante una práctica colusoria vertical consistente en la reducción o el retiro verticalmente coordinado de beneficios comúnmente otorgados (por ejemplo, descuentos por volumen o pronto pago) a los clientes que mantengan relaciones comerciales con un competidor de al menos una de las empresas

De esta forma, aquellas conductas destinadas a privar o reducir los beneficios comúnmente otorgados a las empresas minoristas que mantengan relaciones comerciales con el competidor, como parte de un boicot hacia este, puede tener el efecto de afectar al proceso competitivo. Para ello, la empresa que aplica la política de boicot debe tener suficiente poder de mercado para influir en la conducta de los minoristas. A su vez, a las empresas que operan en el mercado aguas abajo debe resultarles sumamente importante para el desarrollo de su negocio los beneficios comúnmente otorgados, para que la amenaza de su reducción o cese determine la decisión de dejar de comercializar los productos de las empresas competidoras.

Por ejemplo, el beneficio consistente en brindar facilidades de pago o créditos respecto a la comercialización del producto con mayor preferencia en el mercado podría determinar que las empresas minoristas perciban un mayor margen de utilidad, el cual podría ser trasladado a los consumidores finales mediante una reducción en el precio. Por ello, el retiro o reducción de tal beneficio como potencial acto de boicot generaría que los minoristas tengan que dejar de comercializar el producto del competidor de una de las empresas que realice la práctica colusoria, pues lo contrario podría generar una reducción significativa del margen de utilidad para el desarrollo de su

En esos casos, tal conducta constituye una forma de presión, similar a la negativa de trato, que se ejerce sobre aquellos minoristas con la finalidad de disuadirlos de comercializar los productos del competidor y así lograr frenar o reducir su participación en el mercado. Por ello, habría que analizar si el beneficio otorgado se refiere a la comercialización de un producto cuyo proveedor tiene posición de dominio, así como las características de la conducta, de tal forma que se pueda determinar si el recorte del beneficio implicaría una reducción significativa de su utilidad que no pueda ser recuperable con la provisión de un producto competidor.

Análisis del presente caso

Metodología de análisis de las prácticas colusorias verticales

En el presente caso, como consecuencia de la denuncia de Malva y el inicio del procedimiento de oficio contra las denunciadas (Unacem, La Viga, Macisa, A. Berio y las personas naturales involucradas), corresponde analizar si estas incurrieron en una práctica colusoria vertical consistente en la negativa concertada e injustificada de venta y retiro de beneficios comúnmente otorgados a ferreterías minoristas, como una política de castigos por comercializar el producto de Cemex, empresa que compite con Unacem y sus distribuidoras.

Para ello, esta Sala analizará primero si al menos una de las denunciadas posee posición de dominio y si el acuerdo imputado se encuentra acreditado para luego verificar, y analizar, los efectos que se generen, o podrían generarse, de su realización. Finalmente, se evidenciará las justificaciones presentadas por las imputadas y se hará un balance entre la finalidad pro- competitiva y la finalidad restrictiva derivada del acuerdo, conforme a lo establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas30.

Siguiendo esta metodología, corresponde a continuación analizar si, en el caso concreto, alguna de las empresas imputadas ostenta posición de dominio en el mercado relevante.

Determinación del mercado relevante y posición de dominio de alguna de las empresas imputadas

La delimitación del mercado relevante se encuentra estrechamente asociada al concepto de posición de dominio, toda vez que será en el ámbito de un mercado en particular que un agente económico determinado gozará (o no) de posición dominante31. Al respecto, el artículo 6 numeral 1 de la Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas señala que el mercado relevante está compuesto por un bien o servicio determinado y un ámbito geográfico donde se comercializarán dichos bienes32.

El mercado de producto relevante33 incluye a todos aquellos bienes y servicios que los demandantes consideran sustitutos o intercambiables entre sí, en función a sus características, precio, calidad, usos y otras condiciones inherentes al producto34,35. Así, anteriormente se ha sostenido que:

El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores. Ello implica determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a las que puede acudir el consumidor o usuario en el corto plazo si el precio del producto o servicio se incrementa en un monto significativo36.

De otro lado, el mercado geográfico³⁷ relevante está delimitado por las áreas o espacios geográficos donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante ya delimitado. Esto se mide en función a las restricciones que tendrían tanto los productores de otras zonas geográficas para trasladar sus productos a donde se encuentran los clientes, como a las limitaciones que enfrentan los propios consumidores para acceder a las otras áreas donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento38, debiendo evaluarse entre otros factores los costos de transporte y las barreras del comercio.

En el presente caso, la Sala asume como propio el análisis del mercado relevante efectuado por la Comisión en la medida que no ha sido cuestionado por las partes en esta instancia, en el cual se obtuvo el siguiente resultado:

Mercado de producto relevante: comercialización de cemento Portland gris tipo I, IP, IPM, MS y ICo.

Mercado geográfico relevante: Regiones de Lima, Ica, Ayacucho, Ancash, Huancavelica, Huánuco, Pasco y Junín.

Por otro lado, el artículo 7 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas define los parámetros para evaluar la existencia de una posición de dominio, a saber39:

Una participación significativa en el mercado

Las características de la oferta y la demanda de los bienes o

El desarrollo tecnológico o servicios

El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.

La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.

La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.

En el presente caso, la Sala aprecia en la siguiente tabla que durante el periodo 2007-2010 Unacem realizó en promedio un 63,9 % de ventas en el mercado relevante:

Tabla Nº 1

Participación según ventas en el mercado relevante

Nota: GRP: Grupo Económico Rizo-Patrón.

(*) Corresponden a las importaciones de Cemex que ingresó al mercado en agosto de 2007. Fuente: INEI

Elaboración: ST- CLC

Sobre la base de diversos documentos que obran en el expediente40, puede concluirse que durante el periodo investigado, el mercado relevante presentaba las siguientes características:

Alta concentración del mercado al existir pocos agentes económicos, en el cual Unacem contaba con una alta cuota de mercado.

Baja rivalidad entre las empresas competidoras debido a la exclusividad geográfica.

Limitado poder de negociación de los clientes, debido a la falta de una base consolidada de ellos y de empresas que produzcan cemento con un mayor valor agregado.

Existencia de barreras de entrada: barreras económicas como requerimientos de inversiones elevadas en activos fijos y costos de transporte altos; barreras legales expresadas en los plazos necesarios (superiores a 1 año) que requiere un nuevo entrante para cumplir con determinados requerimientos legales para la instalación de una planta de cemento; y barreras estratégicas debido a la alta capacidad instalada de Unacem, la integración vertical de la red de distribución y la necesidad de crear una red propia para el entrante.

Conforme a la información analizada anteriormente, la Sala considera que Unacem ostentaba posición de dominio en el mercado relevante, e incluso si se toma en cuenta al grupo económico del cual forma parte Unacem (Grupo Rizo-Patrón, conformado por Unacem y Cemento Andino), la participación en el mercado relevante sería de un 91% promedio durante el periodo

Finalmente, las denunciadas no han cuestionado a lo largo del procedimiento que Unacem ostentara posición de dominio durante el periodo investigado; es decir, aceptaron que la mencionada empresa tenía la capacidad de comportarse estratégicamente en el mercado, pudiendo ejercer presión para modificar los precios.

Habiendo verificado que una de las empresas denunciadas ostentaba posición de dominio en el mercado relevante durante el periodo investigado, corresponde analizar si se ha acreditado la existencia de la conducta

Sobre la negativa injustificada de trato3.3.1 La existencia de la conducta

Acreditación del acuerdo

La Comisión concluyó que las empresas denunciadas habían acordado implementar, entre los años 2007 y 2008, una política de castigos contra aquellas ferreterías que vendieran cemento “Quisqueya”, con la finalidad de

contrarrestar el ingreso de Cemex como competidor. Así, la política concertada entre Unacem y sus principales distribuidoras consistía en que estas debían suspender el suministro de cemento “Sol” a las ferreterías minoristas mientras siguieran comercializando el producto de Cemex. La finalidad era disuadir a estas empresas de continuar con la venta del producto competidor y poder reducir su participación en el mercado.

Para ello, la Comisión analizó los diversos documentos y correos electrónicos recabados en las visitas inspectivas a las empresas denunciadas que acreditarían que, efectivamente, acordaron la implementación de una política de castigos en el canal ferretero, consistente en la negativa de venta de cemento “Sol” a aquellas ferreterías que comercializaran cemento “Quisqueya” de Cemex.

Por tal motivo, a continuación se analizarán los medios probatorios que obran en el expediente a fin de verificar si nos encontramos ante una práctica colusoria entre las empresas denunciadas.

El señor Javier Nikaido Hokama, Ejecutivo de Ventas de Unacem sostuvo una reunión con algunos representantes de La Viga, Macisa y A. Berio el 6 de agosto de 2007, en donde se acordaron los términos para fiscalizar a las ferreterías que comercializaran cemento “Quisqueya”. Ello se desprende del correo electrónico remitido por el señor Javier Nikaido Hokama de Unacem al señor Diego de la Piedra Minetti, Gerente General de La Viga; al señor Carlos Marsano Soto, Director de La Viga; al señor Luis Huancahuari Laguna, Gerente Administrativo de A. Berio; a la señora Nelly Huancahuari Cabrera, Secretaria de A. Berio; al señor José Antonio Rey Recavarren, Gerente General de Macisa; a la señora Rosmary Rondón Barriga, Jefe de Ventas de Macisa; y, en copia, a los señores Jorge Trelles Sánchez, Raúl Pinto Ruiz, Jaime Fernando Bendayán Miguel, Alberto Ballesteros Peña y Fernando Godoy Castañeda de Unacem, en donde se señaló lo siguiente41:

“Asunto: Acuerdos Reunión día 06/08.

Sirva la presente para recordarles los acuerdos tomados en nuestra reunión del día de hoy:

Envío diario de un reporte con las observaciones y ocurrencias, por parte de la fuerza de ventas de c/u de los distribuidores al supervisor de zona.

Aviso inmediato de aquellas ferreterías que comercializan quisqueya para que el supervisor de zona confirme y evidencie (sic) (…)”. (énfasis agregado)

⁴¹          Ver foja 642 del expediente.

Si bien esta comunicación no acredita por sí sola la existencia de una política de negativa de ventas, sí constituye un indicio de aquella, evidenciando el nivel de coordinación de las empresas denunciadas para vigilar y supervisar a las ferreterías que vendieran cemento “Quisqueya”. Igualmente, dicha prueba resulta de vital importancia debido a que descartaría cualquier argumento destinado a sustentar que la política de negativa de ventas era resultado de decisiones unilaterales de los vendedores de cada empresa denunciada. No obstante, en el siguiente correo electrónico enviado unos días después del anterior, por el señor Jaime Fernando Bendayán Miguel de Unacem al señor Eduardo Mercado Céspedes, Jefe de Operaciones de La Viga; y, en copia, al señor Raúl Pinto Ruiz de Unacem, se señaló lo siguiente42:

“Asunto: RV: Información del día martes 07-08-07.

Lalo, toda ferretería que hoy tenga Quisqueya deberá ser dejada de atender con nuestros productos de acuerdo a lo coordinado en la última reunión de distribuidores. Verificar con vendedores la relación adjunta y proceder con lo dispuesto. (…)”. (énfasis agregado)

En este correo se evidencia que en la reunión de distribuidores citada al comienzo del presente acápite se celebró un acuerdo entre Unacem y sus principales distribuidores (La Viga, Macisa y A. Berio) para aplicar una política destinada a dejar de suministrar los productos de Unacem a toda aquella ferretería que comercializara cemento “Quisqueya”. Es decir, no solamente se trataba de coordinar la fiscalización entre Unacem y sus distribuidoras del comportamiento de las ferreterías en la comercialización de cemento “Quisqueya”, sino también de aplicar una política de negativa de ventas a quienes comercializaran dicho producto.

Adicionalmente, tal conducta tendría por finalidad evitar que el cemento “Quisqueya”, importado por Cemex, tenga mayor presencia en el mercado relevante y frenar así el crecimiento de un competidor directo. Ello queda acreditado en el contenido del documento denominado “Propuesta de Marketing”, suscrito por los señores Jorge Trelles Sánchez, Gerente Administrativo de Unacem; Julio Ramírez Bardales, Gerente Legal de Unacem; Álvaro Morales Puppo, Gerente Financiero de Unacem; Carlos Ugás Delgado, Director y Gerente General de Unacem; y, Kurt Alfredo Uzátegui Dellepiani, Gerente de Marketing de Unacem, altos funcionarios de Unacem, en donde se mencionó que existió una política de negativa de ventas coordinada con sus principales distribuidores con la finalidad de

contrarrestar el ingreso de Cemex al mercado43:

“(…)

2.1 Relación con Clientes

Durante mediados del año 2007 la compañía decidió implementar una política de defensa ante el ingreso del competidor Cemex con varias acciones entre ellas, penalizar a los clientes Mayoristas y Sub- Distribuidores que decidieron vender la marca Quisqueya en sus locales. Muchos clientes fueron sancionados, a unos se les dejo de atender y se generó mucho resentimiento en ellos. Peor aún, no todos dejaron de trabajar con Cemex, lo siguen haciendo a espaldas de Cementos Lima utilizando depósitos y razones sociales diferentes para evitar las penalizaciones.

Si bien es cierto que tácticamente funcionó (dado que limitó el crecimiento de Quisqueya y además hizo que la marca no tenga presencia ni visibilidad en los principales clientes), debemos reconocer que esta medida ha generado confusión y fastidio en muchos otros (…).

Propuesta Comercial

Implementar un nuevo modelo de negocios de Sub Distribuidores llamado PROGRAMA DE RELACIONES SOL (Progresol) en el cual:

Se tendrán como sub-distribuidores exclusivos al menos a los principales 25 clientes de cada zona (125 en total).

Se eliminarán temporalmente las Ofertas del

Se eliminarán los castigos y penalidades a los clientes. (…)” (énfasis agregado)

Los documentos antes citados, analizados en conjunto, permiten concluir que las empresas denunciadas acordaron implementar una política coordinada de negativa de ventas a aquellas ferreterías que decidieran comercializar cemento “Quisqueya”, con el fin de disuadirlas de dicha decisión y con ello evitar el crecimiento de Cemex en el mercado. Todo ello, a través del monitoreo y supervisión a las ferreterías.

Sin perjuicio de haber verificado la existencia de la conducta, a continuación se analizará si esta fue implementada en el mercado.

La ejecución del acuerdo

En el documento electrónico denominado “Informe de la Zona Norte Agosto 2007”, que se encontraba adjunto al correo del 14 de setiembre de 2007 remitido por el señor Jaime Fernando Bendayán Miguel, Supervisor de

Ventas de Unacem al señor Raúl Pinto Ruiz, Jefe del Departamento de Ventas de Unacem; al señor Javier Nikaido Hokama, Ejecutivo de Ventas de Unacem; y, en copia, al señor Alberto Ballesteros Peña, Supervisor de Ventas de Unacem; al señor Fernando Godoy Castañeda, Supervisor de Ventas de Unacem; y, a la señora Ada Mendoza Yapo de Rueda, Asistente del Departamento de Ventas de Unacem, se señaló lo siguiente44:

“En esta zona, los principales clientes: Jorge Cahuascanco, Distrib. Milenium y Herco – L&M han dejado de ser atendidos por continuar con la comercialización de quisqueya. Los demás clientes que compraron una vez este producto para probar han sido visitados por nuestro gerente administrativo, personal de gerencia del distribuidor y el Supervisor de zona a quienes nos han manifestado que continuaran comercializando nuestros productos aceptando nuestras condiciones. (sic) (…)

Durante este mes se ha estado visitando a los clientes que tenían quisqueya y se les informó de las medidas adoptadas por Cementos Lima respecto a la comercialización de nuestros productos, la mayoría de ellos han aceptado estando a la espera de poder notar las mejoras que gradualmente les estamos brindando (sic)(…)”. (énfasis agregado)

En el contenido del correo electrónico detallado previamente se verifica la ejecución de la política de negativa de ventas en la zona norte del mercado relevante, en donde las empresas denunciadas dejaron de suministrar cemento “Sol” a las principales ferreterías debido a que comercializaban cemento “Quisqueya”. Ello generó malestar entre las ferreterías minoristas de la zona, como puede evidenciarse en el correo electrónico denominado “Informe de la Zona Norte Setiembre 2007”, elaborado por el señor Jaime Fernando Bendayán Miguel de Unacem, del mes de setiembre de 200745:

“(…)

Durante este mes nuestros clientes han comenzado a recibir con mayor frecuencia y cantidad el producto de la competencia principalmente por el tema del precio y del margen que les deja su comercialización. Aparte de las condiciones de «consignación» ó mayor cantidad de días de crédito.

Nuestros clientes reclaman poder comercializar libremente todas las marcas de cemento y que sea el mercado el que decida la preferencia. Los que decidieron por la competencia manifiestan que con la medida impuesta por Cementos Lima, ellos dejan de comercializar un gran porcentaje de ventas de nuestros productos (sic).” (énfasis agregado)

Dicho malestar se mantuvo en la zona en mención, donde operaba La Viga como principal distribuidor durante varios meses después, en el periodo investigado. Así, en el documento electrónico denominado “Informe de la Zona Norte Enero 2008”, que se encontraba adjunto al correo remitido por el señor Jaime Fernando Bendayán Miguel de Unacem al señor Jorge Trelles Sánchez de Unacem; al señor Raúl Pinto Ruiz de Unacem; y, en copia, al señor Javier Nikaido Hokama de Unacem; a la señora Patricia Cuadra Bustios, Secretaria de la Gerencia de Operaciones de Unacem; a los señores Alberto Ballesteros Peña y Fernando Godoy Castañeda de Unacem; y, a la señora Ada Mendoza Yapo de Rueda de Unacem, del 13 de febrero de 2008, se señaló lo siguiente46:

“(…)

La medida de suspender totalmente la venta de nuestros productos a las ferreterías que comercializan quisqueya ha causado gran malestar en los clientes ya que manifiestan que el mercado es libre y ellos pueden vender en sus locales lo que ellos crean conveniente (sic) (…)”. (énfasis agregado)

Igualmente, en el correo electrónico remitido por el señor Jorge Vera Núñez, Supervisor Logístico de La Viga en Huaraz, a los señores Diego De la Piedra Minetti y Eduardo Mercado Céspedes de La Viga, del 22 de agosto de 2008, se evidencia la coordinación interna de La Viga en la ejecución de la política de negativa de ventas47:

“Asunto: Ingreso de cemento quisqueya en Huaraz (…)

romero churazo magnolio

(…) verificamos que aproximadamente tenía 150 bls de cementos quiskeya (….)

mejía sotomayor alejandrina

Ella no nos compra desde 03/07/08 con 300bls, desde esa fecha compra 100% a hualcan, es allí donde encontramos el camión descargando aprox. 300bls.

(…) a estos clientes se les advirtió que sería informado a Cementos Lima, la cual aconseje que no lo volvieran a hacer porque Cementos Lima ordenará no abastecerle mas con el cemento (…)

Se está hablando, la cual no es confirmado, quiénes quieren entrar con más carros de quisqueya, el trabajo que haremos acá es estar alertas a la presencia de los mismos, como también aconsejar a los clientes

de no hacerlo, la cual tendrían consecuencias (sic)». (énfasis agregado)

Los documentos antes citados advierten la ejecución de la política de negativa de ventas en la zona norte, en donde La Viga era el principal distribuidor; ello puede ser confirmado con el correo remitido por el señor Jaime Fernando Bendayán Miguel de Unacem al señor Eduardo Mercado Céspedes de La Viga, del 22 de agosto de 2007, en el que se señaló lo siguiente48:

“Lalo, GG & PP es reincidente, hay que comunicarle que ya no le vamos a seguir atendiendo hasta que deje de vender ese producto.

Dep. Alejo tengo entendido que es la primera vez, así que hay que indicarle las medidas de Cementos Lima.

Lakassa ya lo tiene desde el sábado pasado, ya se esta procediendo a bloquear la entrada de sus carros a planta de acuerdo a lo dispuesto por Raúl Pinto.

Además se está haciendo lo mismo con Prokassa, Diego, Cahuascanco y Dimza (…)”. (énfasis agregado)

Cabe señalar que dicha política también fue ejecutada en las otras zonas del mercado relevante. Mediante diversas comunicaciones entre funcionarios de La Viga, A.Berio, Macisa y Unacem, se coordinó la implementación de la política de castigos mediante visitas y vigilancia a las ferreterías reportando quiénes comercializaban cemento “Quisqueya”, las visitas y llamadas que los funcionarios realizaban a dichas ferreterías para disuadirlas de seguir comercializando el producto de Cemex, el monitoreo constante del stock de cemento “Quisqueya” que las ferreterías mantenían, las indicaciones entre Unacem y las distribuidoras para aplicar la negativa de ventas en caso las ferreterías sigan comercializando cemento “Quisqueya”, el impedimento de ingreso de los camiones a la planta de Unacem a aquellas ferreterías que comercializaban cemento “Quisqueya”, entre otras medidas adoptadas.

En ese sentido, se pueden evidenciar las coordinaciones de los funcionarios de Unacem con los de A. Berio para el inicio de la ejecución de la política de negativa de ventas en la zona sur del mercado relevante. Ello se desprende del correo electrónico remitido por el señor Fernando Godoy Castañeda de Unacem al señor Jorge Trelles Sánchez de Unacem; y, en copia, a los señores Raúl Pinto Ruiz, Javier Nikaido Hokama, Alberto Ballesteros Peña y Jaime Fernando Bendayán Miguel de Unacem, del 10 de agosto de 2007, en donde se señaló lo siguiente49:

“Se tuvo una reunión con la fuerza de ventas de A. Berio donde se tocaron los temas de (…) así también que se iniciaba la medida para dejar de atender completamente a quien mantuviese stock de Quisqueya(sic) (…)”. (énfasis agregado)

El nivel de coordinación entre Unacem y Berio fue manejado incluso con la participación de altos funcionarios de Unacem. En el archivo electrónico denominado “Informe de la Semana 24/09/2007”, adjunto al correo electrónico remitido por el señor Fernando Godoy Castañeda de Unacem al señor Jorge Trelles Sánchez de Unacem; y, en copia, a los señores Raúl Pinto Ruiz, Javier Nikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayán Miguel y Alberto Ballesteros Peña de Unacem, del 24 de setiembre de 2007, se evidencia la participación del señor Alvaro Morales Puppo, Gerente Financiero de Unacem50:

“Al cliente Santa Patricia ubicado en Av. Tomás Marsano 4320 Surco, se le visitó con el señor Alvaro Morales Puppo (…). Al momento de la vista, este cliente tenía en su local aproximadamente unas 780 bolsas de Quisqueya. Se acordó que se iba a trabajar con Cementos Lima, y ya no con Quisqueya. Se va chequear a través de los vendedores de A. Berio el stock de Quisqueya. (sic) (…)”. (énfasis agregado)

La presencia de un alto funcionario de Unacem en la ejecución de la política de castigos, conforme se evidencia en el correo electrónico anterior, generó un grado de persuasión tal que conllevó a que la ferretería decidiera dejar de vender cemento “Quisqueya” abocándose exclusivamente a vender cemento “Sol”. Dicho funcionario de Unacem, a su vez, mantuvo coordinaciones con el señor Luis Huancahuari Laguna de A. Berio sobre la ejecución de la política de negativa de ventas. En particular, en el correo que este le envió al señor Álvaro Morales Puppo de Unacem; y, en copia, a los señores Fernando Godoy Castañeda y Javier Nikaido Hokama de Unacem, del 22 de octubre de 2007, se señaló lo siguiente51:

“Asunto: Caso: Depósito y Ferretería Nichar S.A.C.

(…)

Todos estos compromisos de parte de nuestra representada, tienen que verse reflejada con el compromiso del cliente DEPOSITO Y FERRETERIA NICHAR S.A.C. a quien se le pediría a no comercializar el cemento Quisqueya, ya que se tiene conocimiento que este cliente está ofreciendo a

los ferreteros de la zona e inclusive está recogiendo con su propio transporte dicho cemento en el callao. Te informo todo ello para que se lo comuniques al cliente tal como acordaste la semana pasada. (sic)(…)”. (énfasis agregado)

Similar coordinación tuvo el señor Luis Huancahuari Laguna de A. Berio con el señor Kurt Uzátegui Dellepiani, Gerente de Marketing de Unacem. En la comunicación electrónica entre ambos del 2 de abril de 2008, se señaló lo siguiente52:

“Asunto: Cliente: Sergio Ramos (Ica).

El día de hoy hemos recibido la llamada del cliente Sergio Ramos (en esta última semana varias veces), que tiene ferreterías ubicadas en Chincha e Ica, para que podamos atenderlos con cemento en sus locales.

Realmente no se en que situación se encuentra este cliente ya que me informaron que estaba suspendido por la venta de cemento Quisqueya. Además que este cliente no aparece en la lista que me enviaste del Sur chico, supongo que lo atiende otro distribuidor”. (sic) (énfasis agregado)

De igual manera, en la zona este se aplicó la política de negativa de ventas conforme se desprende del documento denominado “Informe zona este – febrero de 2008”, elaborado por el señor Alberto Ballesteros de Unacem53:

“La tendencia del mercado actualmente es la de querer comercializar libremente diferentes marcas de Cementos (Sol Andino y Quisqueya). De la misma forma los comerciantes demuestran su malestar sobre las sanciones y suspensiones a los que no comercializan exclusivamente nuestro cemento.” (énfasis agregado)

Finalmente, uno de los correos electrónicos recabados demuestra cómo la política de negativa de ventas fue aplicada a una de las ferreterías54:

“Raúl, te pongo en conocimiento de la presente, cuyo tema se evaluó con el sr. Trelles en la última reunión y se determino que siguiera suspendida:

“Señor Ballesteros

[Para seguir leyendo consulte PDF]