Nept Computer contra Grupo Deltron por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 002-2013/CLC
Resolución 017-2014/ST-CLC-INDECOPI
28 de octubre de 2014
VISTA:
La denuncia interpuesta el 16 de mayo de 2013 por Nept Computer S.R.L. (en adelante,
Nept Computer) contra Grupo Deltron S.A. (en adelante, Grupo Deltron) por presunto
abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de
bienes e insumos para soporte técnico informático; así como las actuaciones previas
realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
(en adelante, la Secretaría Técnica); y,
CONSIDERAND0:
1. ANTECEDENTES
1. Nept Computer es una empresa minorista dedicada a la comercialización de
equipos de cómputo, componentes, periféricos, y suministros’. Se encuentra
localizada en la región La Libertad.
Grupo Deltron es una empresa fabricante de computadoras y comerciante mayorista
de equipos de cómputo, componentes, suministros y periféricos². Su oficina principal
se encuentra localizada en Lima y sus sucursales en Arequipa, Trujillo, Chiclayo,
Cusco y Huancayo.
El 16 de mayo de 2013, Nept Computer interpuso una denuncia contra Grupo
Deltron, por presunta infracción al Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el Decreto Legislativo 1034).
denunciante sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:
ΕΙ
i. Grupo Deltron proveía a Nept Computer de insumos, partes y equipos de
informática, en su calidad de proveedor mayoritario en el mercado nacional y
en especial en la ciudad de Trujillo. Grupo Deltron sería la única empresa
mayorista y distribuidora en el rubro.
ii. En noviembre del año 2011, Grupo Deltron comunicó a Nept Computer que
estaban realizando una auditoría de las áreas de ventas y créditos del periodo
comprendido entre enero de 2008 hasta 31 de mayo de 2011, y le solicitó los
documentos que demuestren los pagos que realizó Nept Computer por los
productos adquiridos. Al respecto, Nept Computer indicó que no podía
presentar o brindar dicha documentación, toda vez que Grupo Deltron no tenía
facultad fiscalizadora alguna, y que dicha labor le correspondería a la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat
(en adelante, Sunat).
iii. Desde aquella ocasión, Grupo Deltron se ha negado a vender sus productos a
Nept Computer, incluso bajo la modalidad de compra al contado.
iv. Además, Grupo Deltron se ha negado a hacer efectivas las notas de crédito
que entregó a Nept Computer.
v. Grupo Deltron es el único comercializador en el Perú de las marcas Advance,
Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair.
vi. Esta situación se agrava para Nept Computer no solo por el incumplimiento de
la empresa Grupo Deltron de atender las notas de crédito y reponer los bienes
en garantía, sino por la negativa de la provisión de bienes e insumos para
soporte técnico informático, después de haber mantenido una relación
comercial de más de quince (15) años ininterrumpidamente.
4. En ese sentido, el denunciante solicita lo siguiente:
i. Ordenar a Grupo Deltron la venta al contado de los insumos y productos que
comercializa a favor de Nept Computer.
ii. Ordenar a Grupo Deltron contabilizar las notas de crédito emitidas a favor de
Nept Computer, que corresponden a la garantía de productos fallados.
iii. Sancionar con multa pecuniaria a Grupo Deltron.
Con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio, esta Secretaría Técnica
realizó las siguientes actuaciones previas:

Mediante Carta 158-2013/ST-CLC-INDECOPI del 3 de julio de 2013, esta
Secretaría Técnica solicitó a Nept Computer que precisara si la denuncia se
trataba de un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a contratar o si se trataba de una práctica colusoria vertical en la
modalidad de negativa injustificada a contratar.
Mediante escrito del 17 de julio de 2013, Nept Computer precisó que la
denuncia estaba referida a un supuesto abuso de posición de dominio en la
modalidad de negativa injustificada de venta de bienes por parte de Grupo
Deltron, en su calidad de proveedor mayorista en el mercado nacional y en
especial en la ciudad de Trujillo como la única empresa mayorista y
distribuidora de las marcas Advance, Boomer y Ecotrend.
Mediante escrito del 19 de setiembre de 2013, Nept Computer proporcionó
información de licitaciones públicas que demostraría que Grupo Deltron
participa como distribuidor; una lista de bienes y servicios con exclusividad en
la comercialización por parte de Grupo Deltron; y copias de cartas notariales
cursadas a Grupo Deltron que demostrarían su negativa de venta.
Mediante escrito del 3 de febrero de 2013, Nept Computer proporcionó
información de los procesos de selección públicas en las que participó la
empresa correspondiente a los periodos 2012 у 2013.
Mediante Carta 609-2014/ST-CLC-INDECOPI del 24 de setiembre de 2014,
esta Secretaría Técnica citó a una entrevista al señor Pedro Solano
Colmenares en su calidad de Gerente General de Nept Computer con la
finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el
funcionamiento de distribución y comercialización de productos informáticos.
Dicha entrevista se llevó a cabo el 25 de setiembre de 20143.
vi. Mediante Carta 660-2014/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 2 de octubre de
2014, esta Secretaría Técnica requirió a Grupo Deltron que presentara
determinada información sobre su empresa.
vii. Mediante Carta 659-2014/ST-CLC-INDECOPI, notificada el 6 de octubre de
2014, esta Secretaría Técnica requirió a Nept Computer que presentara
determinada información sobre las actividades que realiza la empresa.
viii. Mediante escrito del 10 de octubre de 2014, Grupo Deltron solicitó un plazo
adicional de siete (7) días hábiles para poder cumplir con el referido
requerimiento de información. Mediante Carta 685-2014/ST-CLC-INDECOPI,
esta Secretaría Técnica concedió la prórroga solicitada.
ix. Mediante escrito del 15 de octubre de 2014, Nept Computer absolvió el
referido requerimiento de información, señalando lo siguiente:

a. La relación comercial entre Nept Computer y Grupo Deltron se realizó
por más de 15 años de forma ininterrumpida.
b. La negativa de venta hacia Nept Computer se inició a partir de la
segunda quincena del mes de diciembre de 2011, debido a un robo
ocurrido al interior de Grupo Deltron, hecho que fue atribuido a Nept
Computer, originándose un proceso judicial entre ambas partes.
c. Grupo Deltron es el principal mayorista, a nivel nacional, de equipos de
cómputo, componentes, suministros y periféricos. Además, maneja un
stock variado y con precios preferenciales a sus distribuidores.
Además, Grupo Deltron es el único comercializador en el Perú de las
marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair.
Ante la negativa de venta de Grupo Deltron, Nept Computer decidió
recurrir a otros proveedores, quienes en su mayoría tienen oficina
principal en la ciudad de Lima, y algunos tienen sucursales en la
ciudad de Trujillo. Todos estos proveedores venden los productos que
comercializa Nept Computer, a excepción de aquellos productos de
marca exclusiva.
Respecto de los beneficios que estaría obteniendo Grupo Deltron por
esta conducta, Nept Computer presume que sería sacarla del mercado.
Esta conducta también beneficiaría a los competidores de Nept Computer.
f. Respecto de los perjuicios, Grupo Deltron con su negativa de venta
está perjudicando a Nept Computer restringiendo su libertad de
comercializar y está perjudicando al consumidor debido a que este no
cuenta con la opción de compra con Nept Computer.
Mediante escrito del 23 de octubre de 2014, Grupo Deltron absolvió el referido
requerimiento de información, señalando lo siguiente:
Grupo Deltron es una empresa mayorista dedicada a la venta de
equipos de cómputo, partes y suministros, impresoras y accesorios que
se ha consolidado como líder del mercado de la tecnología de la
información en el país. Cuenta con proveedores en Asia y Estados
Unidos de América. Además, cuenta con oficinas en Lima (oficina
principal) y cinco sucursales en Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Cusco y
Huancayo.
Los clientes de Grupo Deltron son los distribuidores minoristas y no
tiene distribuidores exclusivos. Además, Grupo Deltron no establece la zona geográfica en la que se establecen sus clientes para
comercialización de sus productos.
c. Grupo Deltron no atiende a consumidores finales y no tiene relación de
vinculación con los distribuidores minoristas.
d. Tiene dos procesos penales en trámite por denuncias impuestas por
Grupo Deltron. Esto es, un proceso por presunto delito de falsedad
genérica y apropiación ilícita en agravio de Grupo Deltron y otro
proceso por presunto delito por comisión de libramiento indebido en
agravio de Grupo Deltron.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
6. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si corresponde iniciar un
procedimiento administrativo sancionador contra Grupo Deltron por abuso de
posición de dominio, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo 1034.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
3.1 Marco conceptual
3.1.1 Libertad de contratación
La libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el numeral
14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. De acuerdo con el Tribunal
Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la autodeterminación para
decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir a la otra parte
contratante y, por otro lado, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la
materia objeto de regulación contractual.
No obstante, el derecho de libertad de contratación debe ejercerse en armonía con
otros principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio
de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución. Este principio
ha sido desarrollado mediante Decreto Legislativo 1034. De acuerdo con lo anterior, la libertad de contratación no es irrestricta sino que debe ejercerse en armonía con
la libre competencia.
Una de las restricciones a la libertad de contratación establecidas en el Decreto
Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de
abuso de posición de dominio. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico reconoce
como regla general que los agentes económicos tienen libertad de contratación. Sin
embargo, el Decreto Legislativo 1034 establece como excepción aquel supuesto en
el que un agente económico goza de posición de dominio y realiza una conducta
que restringe de manera indebida la competencia.
3.1.2 Abuso de Posición de Dominio
El artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el abuso de posición de
dominio se produce cuando un agente económico que ostenta posición de dominio
en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o
indirectos. Al respecto, el artículo 10.2 reitera la necesidad de que se produzca un
efecto real o potencialmente exclusorio en el mercado supuestamente afectado.
Así, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1034, son requisitos
para que se configure un abuso de posición de dominio:
i. Que el supuesto infractor ostente posición de dominio;
ii. Que haya realizado la conducta denunciada; y,
iii. Que haya obtenido beneficios y causado perjuicios a competidores reales
potenciales, directos o indirectos.
Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro
modo, debe tener la capacidad para influir de manera unilateral en las condiciones
de oferta o demanda del mercado, por razones tales como su cuota de mercado, el
nivel de concentración, la presencia de barreras de entrada y la inexistencia de
competencia potencial, entre otros.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe
analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar
la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado
relevante (de producto y geográfico) en el que el presunto infractor ostentaría esta
posición.
14. En lo que se refiere al segundo requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, se debe verificar que el supuesto infractor realizó la conducta
que se le atribuye como abuso de posición de dominio. Así, por ejemplo, la
modalidad de negativa puede producirse cuando el presunto infractor rechaza
directamente una solicitud de venta (negativa directa) o cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la solicitud del supuesto afectado (negativa indirecta).
Con relación al tercer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe obtener beneficios y causar perjuicios. Este
requisito se refiere a la necesidad de verificar que la infracción denunciada afectó la
competencia a favor del presunto infractor (o de alguna empresa vinculada) y en
detrimento de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, disminuyendo el bienestar de los consumidores.
Concretamente, el fin de obtener beneficios y causar perjuicios se verifica cuando la
conducta denunciada produce o puede producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o
incrementar el poder de mercado del presunto infractor (beneficio anticompetitivo) y,
a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la entrada o limitar el
crecimiento de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos,
del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).
Finalmente, cabe precisar que la conducta denunciada no constituirá un abuso de
posición de domino si el presunto infractor demuestra que los efectos exclusorios se
producen por razones vinculadas a una mayor eficiencia económica (daño
concurrencial lícito) o que existe una justificación comercial válida para la conducta
denunciada. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o
indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Así, por ejemplo,
se han aceptado como justificaciones la prevención del free riding, la reducción de
costos o la provisión de productos de mejor calidad para los consumidoresⓇ.
18. Cabe resaltar que estos requisitos son concurrentes. En tal sentido, para que una
conducta sea calificada como abuso de posición de dominio, es necesario que se verifique el cumplimiento de todos y cada uno de ellos.
3.1.3 Negativa de trato
19. El literal a) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 establece que una
modalidad de abuso de posición de dominio consiste en negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o
prestación, de bienes o servicios, y debe ser realizada por un agente económico que
ostente posición de dominio, y que obtenga beneficios y cause perjuicios con tal
conducta a competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
20. Una negativa de trato consiste en el rechazo de un agente económico de establecer
relaciones comerciales con otro u otros agentes. Para que esta conducta se
considere anticompetitiva, debe demostrarse la existencia de una relación de
competencia entre el agente que realiza la negativa y aquel que resulta afectado, la
consecuente afectación del proceso competitivo, así como la ausencia de una
justificación comercial válida.
21. Comúnmente, se pueden identificar dos modalidades de negativas de trato:
22. i La primera es cuando una empresa con posición de dominio se niega a
proveer a determinado cliente si éste, paralelamente, realiza compras al
competidor de la dominante. La negativa podría mantenerse hasta que el
cliente deje de abastecerse del referido competidor, es decir, hasta que se
abastezca de manera exclusiva de la dominante.
ii. La segunda es cuando una empresa con posición de dominio tiene una
empresa vinculada operando en un nivel inferior de la cadena de producción,
distribución y comercialización. En este escenario, la dominante se niega a
abastecer a determinado cliente que es competidor de su empresa vinculada.
Como se puede apreciar, ambas modalidades de negativa de trato tienen por efecto
la exclusión de competidores del mercado, ya sea que se trate de competidores que
participan en el mismo nivel de la cadena en el que participa la empresa dominante
que implementa la negativa (competidores directos) o de competidores que
participan en un nivel inferior de la cadena (competidores indirectos).
3.2 Requisitos para admitir a trámite la denuncia por abuso de posición de
dominio de Nept Computer
23. De acuerdo al artículo 19 del Decreto Legislativo 10349 y al Texto Único de
Procedimientos Administrativos del Indecopi, la denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, pruebas que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción
denunciada.
24. Los indicios razonables son un conjunto de medios probatorios que demuestran una
tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de
los elementos necesarios para su configuración.
25. La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al
debido procedimiento del denunciado. Dicha protección implica, a su vez, la garantía
de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que no tienen
mayor sustento y, menos aún, que se le impute a un administrado la comisión de
una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; (ii) que se obtenga un
pronunciamiento en un plazo razonable; y (iii) que el denunciado conozca todos los
aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el
inicio del procedimiento.
26. Ciertamente, la autoridad no puede dar trámite a cualquier alegación sino sólo a
aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que pueda
notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, la
calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones
que dichas infracciones podrían generar».
27. De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas
anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la
conducta denunciada así como los medios probatorios pertinentes.
28. En tal sentido, corresponde determinar si la denuncia interpuesta por Nept
Computer contiene indicios razonables de un abuso de posición de dominio por
parte de Grupo Deltron.
29. Para determinar si existen indicios razonables de que Grupo Deltron podría haber incurrido en un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta, esta Secretaría Técnica debe analizar si existen indicios
razonables de los siguientes requisitos:
i. Que Grupo Deltron ostente posición de dominio;
ii. Que Grupo Deltron haya realizado una negativa de venta; y,
iii. Que Grupo Deltron ha obtenido beneficios y causado perjuicios
competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
30. Si se determina que existen indicios razonables de estos requisitos, se deberá
verificar que no existan indicios razonables de una justificación comercial válida para
la conducta denunciada.
31. Adicionalmente, cabe recordar que los requisitos para que se configure un abuso de
posición de dominio son concurrentes. En tal sentido, para que se determine la
existencia de indicios razonables de la infracción denunciada, es necesario que se
determine la existencia de indicios razonables de todos y cada uno de los requisitos
para su configuración. En sentido contrario, si uno de los requisitos mencionados no
se observa, debe descartarse la existencia de un acto de abuso de posición de
dominio.
3.3 Análisis de la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada
32. En el presente caso, Nept Computer denunció a Grupo Deltron por un supuesto
abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta,
debido a que esta última se habría negado a continuar abasteciendo a la primera
con insumos, partes y equipos de informática.
i. Posición de Dominio:
33. En lo que se refiere al análisis del primer requisito, resulta necesario identificar, a
nivel indiciario, el mercado relevante a fin de determinar si existen indicios
razonables de que, en dicho mercado, la denunciada ostenta posición de dominio.
Asimismo, para evaluar el mercado relevante, es necesario definir, a nivel indiciario.
el mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante12.
34. El producto o servicio relevante estará definido a partir del bien o servicio ofrecido
por la empresa investigada y demandado por los consumidores o clientes supuestamente afectados por el presunto abuso de posición de dominio. Así, el
mercado de producto deberá incluir a todos los productos que resulten adecuados
sustitutos de aquél¹9.
Al respecto, de la información brindada por el denunciante, se verifica que uno de
los principales productos adquiridos a Grupo Deltron son los microprocesadores¹4,
que representaron el 14,72%15 del valor total de las compras realizadas a dicha
empresa, expresado en dólares americanos, en el periodo comprendido entre 1 de
setiembre de 2010 y 15 de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual se habría
iniciado la negativa de venta. Cabe indicar que las marcas de estos
microprocesadores fueron Intel y AMD.
En relación con las supuestas marcas exclusivas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytec
y Corsair, de la información proporcionada por Nept Computer no se identifica que
esta empresa haya adquirido productos de las marcas Boomer y Bytec a Grupo
Deltron entre setiembre de 2010 y diciembre de 2011.
Ahora bien, en el mismo periodo, Nept Computer adquirió de Grupo Deltron una
portátil de la marca Advance¹, que representó 0,23% del valor total de las compras
realizadas a Grupo Deltron; memorias y fuentes de la marca Corsair (0,70% y
0,29%, respectivamente); y, case, muebles de computo, parlante y mouse y teclado
de la marca Ecotrend (1,36%, 0,34%, 0,002% y 0,0098%, respectivamente).
De otro lado, cabe indicar que, en el periodo comprendido entre setiembre de 2010
y agosto de 2014, las empresas Grupo Tecnologies S.A. y JM Informatik S.A.C.
proveyeron al denunciante de productos de la marca Advance; y, Pcnor Soluciones
S.A.C., y Compudata Inversiones S.A.C. de productos de la marca Corsair.
Por lo tanto, tomando en cuenta los términos de la denuncia y la importancia de los
productos demandados por el denunciante a la denunciada, en relación con su valor
de compra en el periodo setiembre de 2010- diciembre de 2011, el mercado de
producto relevante podría definirse, de manera preliminar como el de
comercialización mayorista de microprocesadores. En efecto, considerando que
esos son los bienes que demanda Nept Computer, la presunta conducta anticompetitiva de Grupo Deltron se habría producido respecto de dichos bienes y,
en esta etapa del procedimiento y desde una perspectiva favorable al desarrollo de
la investigación, no se ha determinado la existencia de sustitutos adecuados.
38. Ahora bien, el mercado geográfico relevante podría estar conformado por el
conjunto de zonas geográficas en el cual una empresa como Nept Computer puede adquirir microprocesadores.
39. Al respecto, Nept Computer sostiene que: «Actualmente existen otros agentes cuya
oficina principal se encuentra en la ciudad de Lima y que participan a través de sus
sucursales en el mercado de cómputo de Trujillo, como mayoristas pero de menor
nivel como Grupo Igarashi Ascencio SRL, Intcomex Perú SAC, PC Link SAC. Otros
mayoristas pero de menor nivel también participan directamente desde la
capital ya que no cuentan con sucursal en la ciudad de Trujillo como Ingram
Micro S.A., Tech Data Perú SAC, Compudiskett SRL, Grupo Tecnologies S.A., Máxima Internacional S.A.» [Enfasis agregado].
40. De esta manera, los comercializadores minoristas pueden adquirir el producto
relevante en el área comprendida por las regiones La Libertad y Lima. Por ejemplo,
de la información aportada por el denunciante, se identificó que Nept Computer se
ha abastecido de proveedores ubicados en las regiones de Lima (Tech Data Perú
S.A.C., Grupo Tecnologies S.A., Máxima Internacional S.A. y Compudiskett S.R.L.)
y La Libertad (Grupo Deltron S.A., Intcomex Perú S.A.C. y PC Link S.A.C.).
Es importarte resaltar que, en el periodo setiembre – diciembre de 2010, el principal
proveedor de microprocesadores de Nept Computer fue Grupo Tecnologies S.A.
(46% del valor total de compras), ubicado en la región Lima. Para los siguientes
años, el denunciante siguió abasteciéndose de empresas ubicadas en la región
Lima.
Cuadro 1: Compras de microprocesadores de Nept Computer según proveedor
[Consulte tabla en PDF]

41. Sin perjuicio de lo anterior, considerando los términos de la denuncia y la
información proporcionada por el denunciante (la ubicación de Nept Computer en la
región La Libertad y la región Lima como fuente alternativa de provisión del producto
relevante), el mercado geográfico relevante podría definirse, de manera preliminar,
como las regiones La Libertad y Lima. En efecto, esa es la zona en donde se
encuentran ubicadas las fuentes de aprovisionamiento del producto relevante y, en
esta etapa del procedimiento y desde una perspectiva favorable al desarrollo de la
investigación, esta Secretaría Técnica considera razonable asumir, preliminarmente,
que los microprocesadores no tienen fuentes alternativas de aprovisionamiento
adecuadas.
42. De acuerdo con lo anterior, esta Secretaría Técnica considera que el mercado
relevante podría definirse, de manera indiciaria, como el de comercialización
mayorista de microprocesadores (mercado de producto) en las regiones La Libertad
y Lima (mercado geográfico).
43. Definido preliminarmente el mercado relevante, un primer indicador de la posible
existencia de posición de dominio son las cuotas de mercado del agente investigado
y de sus competidores actuales¹7. La práctica en el análisis antitrust consiste en
evaluar la participación de mercado de la investigada, las de sus competidores y la
evolución de éstas a lo largo del tiempo como factor importante dentro de la
determinación de la existencia de una posición dominante.
Así, se ha considerado que altas cuotas de mercado (por ejemplo, mayores a 50%)
sostenidas a lo largo del tiempo (por ejemplo, por tres años) son indicadores
importantes de la existencia de una posición dominante18. En similar sentido,
respecto a las cuotas de mercado de los competidores de la supuesta dominante, se
ha considerado que mientras dichas empresas posean cuotas de mercado
significativamente menores que la investigada, una alta cuota de mercado de ésta
podría indicar la existencia de posición de dominio. Por el contrario, la existencia de
competidores actuales con cuotas de mercado significativas daría cuenta de la existencia de agentes en el mercado con capacidad de impedir un comportamiento
anticompetitivo del supuesto dominante.
44. Al respecto, en lo que se refiere a la existencia de competidores de la denunciada,
Nept Computer señaló que en el mercado participaban distintas empresas como
Tech Data Perú S.A.C., Grupo Tecnologies S.A., Intcomex Perú S.A.C., Máxima
Internacional S.A., Ingram Micro Perú S.A., PC Link S.A.C., Grupo Igarashi Ascencio
S.R.L., Compudiskett S.R.L., JCL Tecnologies S.A.C., Nexus Technology S.A.C.,
Cubix Perú S.A.C., entre otras. No obstante, indicó que Grupo Deltron es la principal
empresa mayorista a nivel nacional por la variedad de productos que comercializa19.
45. En esa misma línea, Grupo Deltron señaló que sus competidores tienen cobertura a
nivel nacional y distribuyen todas las líneas de productos20. Al respecto, Grupo
Deltron proporcionó información sobre las participaciones de mercado, a nivel
nacional y para todas sus líneas de productos, de la empresa y sus competidores
del año 201321, identificando que Grupo Deltron registró la mayor participación de
mercado (34%), seguidamente Tech Data Peru S.A.C. (18%), Intcomex Perú S.A.C.
(16%), Máxima Internacional S.A. (16%), Compudiskett S.R.L. (5%), Ingram Micro
Perú S.A. (5%), Pc Link S.A.C. (4%) y Cubix Perú S.A.C. (2%).
46. Ahora bien, para medir las participaciones de mercado del Grupo Deltron y sus
competidores en el mercado relevante, en esta etapa del procedimiento, se asumirá
que las participaciones de mercado según importaciones de microprocesadores en
el mercado nacional podrían haberse replicado en el mercado relevante. Al
respecto, durante el periodo 2010 – 2013, en el cuadro siguiente se observa que Grupo Deltron registró la mayor participación en el volumen de importación de
microprocesadores (entre 44% y 54%), seguidamente Pc Link S.A.C. (entre 7% y
16%), Intcomex Peru S.A.C. (entre 12% y 13%), Maxima Internacional S.A. (entre
11% y 13%), Tech Data Peru S.A.C. (entre 4% y 7%), entre otros.

Cuadro 2: Participación de mercado según cantidad importada de
microprocesadores

[Consulte tabla en PDF]

47. Considerando las referidas participaciones de mercado en las importaciones de
microprocesadores en el mercado nacional como una aproximación adecuada de la
participación de mercado de Grupo Deltron en el mercado relevante definido en el
presente caso, esta Secretaría Técnica observa que, a nivel indiciario, las participaciones de mercado de Grupo Deltron y sus competidores podrían ser un primer indicador de la tenencia de posición de dominio por parte de la denunciada
en el mercado relevante.
48. Sin embargo, otro elemento importante a estudiar como parte de la evaluación de la
tenencia de posición de dominio en un mercado determinado es la presencia o
ausencia de barreras a la entrada para el ingreso de nuevos competidores, toda vez
que será en función a la magnitud de aquellas barreras que la competencia
potencial podrá disciplinar el comportamiento de las empresas establecidas
impidiendo comportamientos anticompetitivos.
49. Conforme lo señalado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) en anteriores oportunidades22, las barreras a la entrada
pueden clasificarse en estructurales, estratégicas y legales, las primeras son
condiciones inherentes a operar en el mercado (por ejemplo, costos hundidos), las
segundas son conductas de los establecidos destinadas a disuadir la entrada (por
ejemplo, sobreinversión en capacidad) y, las terceras están relacionadas a permisos
expedidos por organismos gubernamentales (por ejemplo, licencias, autorizaciones, requisitos medioambientales y/o fitosanitarios) que dilatan o impiden el acceso de potenciales competidores al mercado. No están relacionados a barreras ilegales o
irrazonables. Por el contrario, la identificación de barreras legales se trata
únicamente de una constatación de factores de origen legal que dificultan el acceso
al mercado.

En el presente caso, esta Secretaría Técnica considera pertinente tener en cuenta la
información referida a las características de la operación de Grupo Deltron que
podrían representar fortalezas de dicho agente y, a su vez, elementos disuasorios
del ingreso de nuevos agentes al mercado, que permitiría afirmar, a nivel indiciario,
si la denunciada gozó de posición de dominio en el periodo 2010 – 2013.
51. Al respecto, por un lado, según la página web de Grupo Deltron, la empresa cuenta
con veinticinco años de experiencia en el mercado, tiene un canal de venta que
superaría los mil clientes distribuidores calificados en todo el territorio nacional23 y.
según su escrito del 23 de octubre de 2014, tiene su oficina principal en Lima, cinco
sucursales ubicadas en Arequipa, Chiclayo, Cusco, Huancayo y Trujillo y un
almacén en la ciudad de Iquitos24.
52.
En cuanto a los establecimientos de una empresa de comercialización mayorista de
microprocesadores, esta Secretaría Técnica no ha identificado que estos activos
podrían representar costos hundidos para el entrante28. En efecto, no se ha
identificado que los referidos activos solo pueden ser utilizados para la
comercialización mayorista de microprocesadores.
Adicionalmente, la denunciada señaló que mantiene relaciones comerciales con
Advanced Micro Devices, Inc. (en adelante, AMD)26 e Intel Corporation (en adelante, Intel)27, fabricantes de microprocesadores, es decir, Grupo Deltron ha sido
distribuidor de las referidas empresas. Sin embargo, no se ha determinado que haya
sido un distribuidor exclusivo. Al respecto, a la fecha, AMD registra en su página
web como distribuidores a Compudiskett S.R.L., Intcomex Perú S.A.C., Maxima
Internacional S.A., PC Link S.A.C., competidores de la denunciada. Asimismo, Intel
registra en su página web como distribuidores a Tech Data Peru S.A.C., Intcomex Peru S.A.C., Cubix Peru S.A.C., Ingram Micro Peru S.A., competidores de denunciada.
53. Por otro lado, Grupo Deltron señaló que sus clientes son distribuidores minoristas,
distribuidos a nivel nacional, no son exclusivos y no tienen una zona geográfica
determinada por la empresa para la comercialización de sus productos.
Considerando que Grupo Deltron no mantendría contratos de exclusividad ni con
proveedores ni distribuidores minoristas, esta Secretaría Técnica no ha identificado
indicios razonables de la existencia de barreras estratégicas.
Esta Secretaría Técnica tampoco ha identificado indicios razonables de la existencia
de barreras legales que dificulten, retrasen o desincentiven el ingreso al mercado de
comercialización mayorista de microprocesadores en las regiones La Libertad y
Lima. En efecto, no se ha verificado la existencia de alguna limitación legal para
que una empresa se dedique a la comercialización mayorista.
54. En consecuencia, en lo que se refiere al primer requisito, es decir, sobre la
existencia de indicios razonables de posición de dominio, esta Secretaría Técnica
considera que no estaría confirmada la tenencia de posición de dominio por parte de
Grupo Deltron en el mercado relevante. Sin embargo, desde una perspectiva
favorable para el desarrollo de la investigación, se continuará analizando los
siguientes requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio.
ii. Negativa de Venta:
55. En lo que se refiere al segundo requisito, es decir, la realización de la conducta
denunciada consistente en una negativa injustificada de venta, esta Secretaría
Técnica considera que, a nivel indiciario, podría afirmarse que este requisito se
cumple, toda vez que Grupo Deltron se habría negado a suministrar a Nept
Computer los microprocesadores que comercializa. Ello se desprende de la carta
notarial que el denunciante remitió a Grupo Deltron el 9 de setiembre de 2013.

Estimados señores, por la presente nos dirigimos a ustedes con la finalidad de
reiterarles nuestra petición de que nos vendan sus productos que
comercializan y que son de exclusividad sólo de ustedes.
Así mismo hacerles presente que se hizo varios depósitos para compras en
efectivo y ustedes no quieren atendernos, ni tampoco nos devuelven el dinero
depositado e insisten en su negativa en no vendernos.
En tal sentido, agradeceremos su confirmación a la presente a nuestras
oficinas sita en Jirón Pizarro 201- Trujillo.
En caso de no recibir respuesta dentro de las veinticuatro (24) horas de
recibida la presente, procederemos a adquirir los bienes a otro proveedor.
entendiendo que existe de parte de ustedes una negativa a la venta.
(Énfasis agregado)
iii. Efecto exclusorio:
56. El tercer requisito, referido a la identificación de indicios razonables de la obtención
de beneficios por el presunto infractor y la generación de perjuicios a competidores
reales o potenciales, directos o indirectos de aquél, requiere que la empresa
presuntamente dominante tenga una relación de competencia con el agente
supuestamente excluido por la conducta investigada.
57. En efecto, las conductas prohibidas por constituir un abuso de posición de dominio,
de acuerdo al artículo 10 del Decreto Legislativo 1034 son conductas de carácter
exclusorio; entendidas estas como conductas que tienen efectos sobre los
competidores, directos o indirectos de la empresa infractora.
58. Acerca de la necesidad de que exista una relación de competencia entre el presunto
dominante y los presuntos afectados para que se pueda configurar un abuso de
posición de dominio, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia ha señalado lo siguiente:
«20. La exigencia del efecto exclusorio en las prácticas de abuso de posición de
dominio se encuentra intrinsecamente ligada con la existencia una relación de
competencia actual o potencial entre el dominante y el agente económico
presuntamente afectado con la conducta anticompetitiva. En la medida que la finalidad
de las prácticas de exclusión es que el dominante mantenga su posición en
mercado o que pueda trasladar dicha posición a otro mercado a través de la exclusión
de competidores actuales o potenciales, el presupuesto de ello es que se presente 30 -aunque sea de manera potencial- una relación de competencia.

59. En el presente caso, Nept Computer señaló que «es un minorista dedicada a la
comercialización de equipos de cómputo, componentes, periféricos y
suministros.. 61, Además, mencionó que «Grupo Deltron es un distribuidor
mayorista que fabrica y comercializa equipos de cómputo, componentes,
suministros y periféricos en todo el país»323 [Énfasis agregado].
60. Por su parte, Grupo Deltron señaló que no atiende a consumidores finales y que no
mantiene relación de vinculación por razones de gestión o de propiedad con los
agentes que participan en el canal de venta minorista33
61. De acuerdo con lo anterior, Nept Computer no ha sido un competidor directo de
Grupo Deltron, toda vez que Nept Computer ha participado en un nivel inferior de la
cadena de comercialización de microprocesadores en las regiones La Libertad y
Lima³. Asimismo, Nept Computer tampoco ha sido un competidor indirecto de la
denunciada, toda vez que ninguna de las empresas que ha participado en la venta
minorista se ha encontrado vinculada a Grupo Deltron. Por consiguiente, no se ha
verificado la existencia de indicios razonables de que exista una relación de
competencia entre Grupo Deltron y el presunto afectado en el presente caso.
62. Por otro lado, Nept computer señaló que competiría con Grupo Deltron en
licitaciones públicas5. En particular, en la entrevista del 25 de setiembre de 2014,
señaló lo siguiente:

Secretaría Técnica: Tiene algún cliente por la cual competiría usted [su
empresa] y [Grupo] Deltron
Nept Computer: Normalmente, en las licitaciones tienen la facilidad de
manejarlo con otras empresas, por decir, si mi vecino que es la empresa A
participa con un cliente X, yo tengo la de perder, si es que ponen una de las
marcas que solo nos vende Deltron, y como ellos ya tienen más de 20 años en
el mercado, posicionados con gran stock, es 100% la probabilidad que yo
pierda. Ellos no me quieren vender a mí, pero si le vende al vecino de a lado, el
vecino de a lado gana la licitación y el beneficiado es Deltron, esa es una
modalidad.
La otra es que ellos también le venden directo (…).
63. Como se aprecia, Nept Computer indica que respecto de las licitaciones públicas
compite con minoristas que serían abastecidos por Grupo Deltron; sin embargo, los
referidos minoristas no han tenido relaciones de vinculación por razones de gestión
o de propiedad con Grupo Deltron, por lo que no existiría una relación de
competencia entre el denunciante y la denunciada.
64. Adicionalmente, en la misma entrevista Nept Computer indicó lo siguiente:
Secretaría Técnica: que nos explique cómo compite [su empresa] con Grupo
Deltron o con alguna [empresa] vinculada del Grupo Deltron
Nept Computer: Sería imposible competir con una empresa tan grande como
Deltron, es imposible, porque no tendría yo la capacidad adquisitiva, primero
para solventar la compra al contado de una licitación si fuera superiora
US$50 000 dólares, ya que las licitaciones son por medio millón, un millón, dos
millones o tres millones de dólares, es imposible competir sino tenemos de la
mano un proveedor grande, no se podría competir.
Como se puede apreciar, el propio denunciante ha reconocido que existen ciertas
características (por ejemplo, el tamaño de la empresa, la capacidad adquisitiva) que
la diferenciarían de la denunciada y que le impedirían competir en el mismo nivel de
la cadena de comercialización, toda vez que Grupo Deltron ha sido agente
mayorista y Nept Computer ha sido agente minorista. En efecto, de la información
brindada por Nept Computer, respecto de los procesos de selección públicos 2011-
2012 que participaron Grupo Deltron96 y Nept Computer³7, y de la información del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, esta Secretaría
Técnica ha verificado que el denunciante y la denunciada no han competido
respecto de algún proceso de selección.
66. Por lo tanto, al no verificarse la existencia de indicios de una relación de
competencia entre Grupo Deltron y el denunciante presuntamente afectado por la
conducta del primero, no existen indicios razonables de la obtención de beneficios
por el presunto infractor y la generación de perjuicios a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos de aquel38
67. Sin perjuicio de lo anterior, es decir, aun cuando no ha existido relación de
competencia entre el denunciante y la denunciada, esta Secretaría Técnica ha
considerado pertinente evaluar los presuntos efectos anticompetitivos en el
escenario de que si habría existido competencia entre ambas. Dicho de otra
manera, se evaluará los presuntos efectos anticompetitivos en el supuesto de que Grupo Deltron hubiera participado en el mercado de comercialización mayorista
(mercado relevante) y minorista (mercado afectado) de microprocesadores.
Al respecto, considerando que Nept Computer señaló que ha sido un minorista dedicado a la comercialización de microprocesadores, entre otros productos
informáticos, al consumidor final, a nivel de la región La Libertad, entre otras regiones9, esta Secretaría Técnica asumirá que, a nivel indiciario, el mercado supuestamente afectado sería el mercado de comercialización minorista de
microprocesadores al consumidor final en la región La Libertad. En ese sentido,
corresponde indicar que, a nivel minorista, Grupo Deltron habría enfrentado
competencia por parte de sus distribuidores minoristas y los distribuidores
minoristas de sus competidores mayoristas.
Por ejemplo, atendiendo a la estructura del mercado minorista de comercialización
de microprocesadores, esta Secretaría Técnica considera que la presunta negativa
de venta de Grupo Deltron contra Nept Computer, empresa que representa uno (1)
de los cuatrocientos treinta y seis (436) distribuidores minoristas que
comercializaron los productos de Grupo Deltron en la región La Libertad en el año
201140, no habría tenido la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del
proceso competitivo en el mercado de venta minorista de microprocesadores en la región La Libertad, ni tampoco habría afectado el bienestar de los consumidores en
dicho mercado, toda vez que en este mercado permanecerían un gran número de competidores.

69. En similar sentido, mediante Resolución 009-2010/CLC-INDECOPI, emitida en el
procedimiento seguido por Aero Servicios S.A.C. contra Petróleos del Perú –
Petroperú S.A., la Comisión de Defensa de la Libre Competencia señaló que la
negativa de la denunciada de proveer Turbo A1 a Aero Servicios S.A.C. no podría
haber afectado el funcionamiento eficiente del proceso competitivo ni el bienestar de
los consumidores, toda vez que su participación en el mercado presuntamente
afectado sólo era de 0,2%41.
70. De acuerdo con lo anterior, aun cuando Grupo Deltron podría haber gozado de
posición de dominio en el mercado relevante, se habría negado a venderle a Nept
Computer y, existiría una relación de competencia entre ellas, la conducta
denunciada no podría haber tenido la capacidad de afectar la competencia en el
mercado de comercialización minorista de microprocesadores en la región La
Libertad.
71. Adicionalmente, cabe resaltar que Nept Computer afirmó que la negativa de Grupo
Deltron se debía a un robo interno que tuvo la referida empresa a fines de año de
2011 y que le fue atribuido a su empresa.
72. En efecto, mediante escrito del 15 de octubre de 2014, Nept Computer afirmó lo
siguiente:
«(…) Grupo Deltron nos cortó la libertad de comprarles por el robo interno que
hubo en su empresa detectado por ellos mismos a fines del año 2011 y que
pretenden involucrarnos. Actualmente nos encontramos en juicio.
(…)
Por más de 15 años nuestras relaciones comerciales con Grupo Deltron
estuvieron bien y es a partir del mes de diciembre del 2011 en que empieza a
deteriorarse las mismas por un robo interno que hubo en su empresa (…). (…)
Las relaciones comerciales se modificaron a raíz del robo interno que hubo de
su propio personal de la empresa Grupo Deltron y que tratan de involucrarnos»
73. Por otra parte, al consultarle a Nept Computer cuáles serían los beneficios que
obtendría Grupo Deltron de la conducta denunciada, el denunciante señaló lo
siguiente:
Suponemos que sería sacarnos del mercado, por cuanto los hechos
demuestran el abuso de su poder al no querer atender nuestros pedidos de
compra con los beneficios que cualquier otro distribuidor minorista.
Tan solo el hecho de no atender nuestros pedido al contado, significa que
nuestra competencia es la que se está beneficiando y esto es una ventaja competitiva ya que el Grupo Deltron maneja gran stock, variedad, buenos
precios y precios preferenciales para su distribuidores.
[Énfasis agregado]
Como se aprecia, el denunciante no alega que la negativa de venta hubiera sido con
la intención de obtener un beneficio anticompetitivo del traslado de poder de
mercado del nivel de comercialización mayorista de microprocesadores al nivel de
comercialización minorista. Por el contrario, se limitó a señalar que Grupo Deltron
buscaba afectar a su empresa en particular. Al respecto, cabe recordar que la
finalidad del ordenamiento sobre Defensa de la Libre Competencia es la protección
del funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores y no la protección de un competidor en particular.
75. Por su parte, Grupo Deltron señaló que, actualmente, no tiene relación comercial
con el denunciante. Asimismo, precisó que actualmente tiene dos procesos penales
en trámite por denuncias que han impuesto contra el Gerente General de Nept
Computer por los delitos de falsedad genérica y apropiación ilícita en agravio del
Grupo Deltron y por la presunta comisión del delito de Libramiento Indebido en
agravio de Grupo Deltron 42
76. De acuerdo con lo anterior, no existen indicios razonables de que Grupo Deltron
haya podido obtener beneficios o generar perjuicios a sus competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, como consecuencia de la conducta denunciada.
En efecto, Grupo Deltron no obtuvo algún beneficio anticompetitivo, debido a que su participación de mercado no se incrementó por la conducta denunciada, ni perjudicó a ningún competidor real o potencial, directo o indirecto, toda vez que este no
participa en el mismo nivel de la cadena de comercialización que el denunciante.
77. De esta manera, no es posible afirmar la existencia de indicios razonables de una
infracción prevista en el Decreto Legislativo 1034, consistente en un abuso de
posición de dominio en la modalidad de negativa de venta a Nept Computer por
parte de Grupo Deltron.
En tal sentido, considerando que ni la denuncia de Nept Computer ni las
actuaciones previas realizadas por esta Secretaría Técnica han permitido
determinar la existencia de indicios razonables de los requisitos para que se
configure la infracción denunciada y que dichos requisitos son concurrentes,
corresponde declarar improcedente la denuncia.
Ello no desconoce la legitimidad de Nept Computer de iniciar las acciones legales
correspondientes ante otras autoridades administrativas o judiciales. Los alcances
de esta decisión simplemente se limitan a declarar que la Secretaría Técnica carece
de competencia para conocer los hechos materia de su denuncia, siendo que la
Secretaría Técnica como cualquier otra autoridad administrativa, antes de avocarse
al conocimiento de una denuncia, debe verificar su competencia y el cumplimiento
de los presupuestos establecidos legalmente para que se configure una conducta de
abuso de posición de dominio.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la
Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;
RESUELVE:
Declarar improcedente la denuncia interpuesta por Nept Computer S.R.L. contra Grupo
Deltron S.A., por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa de venta,
debido a que no existen indicios razonables de la infracción denunciada.

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA DENUNCIANTE : NEPT COMPUTER S.R.L. DENUNCIADA : GRUPO DELTRON S.A. MATERIA : LIBRE COMPETENCIA

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO NEGATIVA INJUSTIFICADA DE VENTA IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA

ACTIVIDAD : VENTA AL POR MENOR EN COMERCIOS NO

ESPECIALIZADOS

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 0172014/STCLCINDECOPI del 28 de octubre de 2014, emitida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, que declaró improcedente la denuncia presentada por Nept Computer S.R.L. contra Grupo Deltron S.A., por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, supuesto descrito en el artículo 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

La razón es que no existen indicios razonables que Grupo Deltron S.A. ostente una posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de microprocesadores en las regiones La Libertad y Lima, así como tampoco existen indicios razonables de que la negativa de venta de productos comercializados por la denunciada tenga la capacidad de producir efectos anticompetitivos en el mercado en el cual participa Nept Computer S.R.L.

Lima, 11 de septiembre de 2015

I. ANTECEDENTES

El 16 de mayo de 20131, Nept Computer S.R.L. (en adelante, Nept Computer) denunció a Grupo Deltron S.A. (en lo sucesivo, Grupo Deltron) ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de bienes e insumos para soporte técnico informático, infracción prevista en el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

En su denuncia, Nept Computer manifestó lo siguiente:

Grupo Deltron ha mantenido relaciones comerciales con Nept Computer por más de quince (15) años, encargándose de proveer insumos, partes y equipos de informática. Cabe indicar que Grupo Deltron es la única empresa mayorista y distribuidora de este rubro en Trujillo, así como también es el único comercializador en el Perú de las marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair.

En noviembre del año 2011, Grupo Deltron comunicó a Nept Computer que estaban realizando una auditoría de las áreas de ventas y créditos del periodo comprendido entre enero de 2008 hasta 31 de mayo de 2011, por lo que debían proporcionar documentos que demuestren los pagos de los productos que habían adquirido en dicho periodo.

Se debe tener en cuenta que Nept Computer informó oportunamente a Grupo Deltron que no podría cumplir con lo solicitado, puesto que no cuenta con facultades fiscalizadoras, correspondiéndole a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat proporcionar la información referente a los comprobantes de pago por las ventas realizadas.

Sin embargo, dicho incidente generó que Grupo Deltron se rehúse a vender sus productos a Nept Computer, incluso cuando se les ha ofrecido pagar al contado por la mercadería.

Asimismo, Grupo Deltron se ha negado a hacer efectivas las notas de crédito que entregó a Nept Computer, a consecuencia de la devolución de mercadería que había presentado problemas técnicos.

En ese contexto, Nept Computer se encuentra impedida de realizar su actividad económica en condiciones regulares, lo que la perjudicó económicamente en cuanto a sus ingresos durante los años 2011 y

A fin de cumplir con las obligaciones contractuales, Nept Computer se encuentra obligada de comprar de terceros, a un precio superior, los insumos, partes y equipos de informática.

Pese a ser una empresa mayorista, Grupo Deltron participa en algunas licitaciones como distribuidor, compitiendo con Nept Computer.

Por Carta 609-2014/ST-CLC-INDECOPI del 24 de septiembre de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a una entrevista al señor Pedro Solano Colmenares, en su calidad de Gerente General de Nept Computer, con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento de distribución y comercialización de productos informáticos. Dicha entrevista se llevó a cabo el 25 de septiembre de 2014.

Mediante Cartas 659-2014/ST-CLC-INDECOPI y 660-2014/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a Nept Computer y Grupo Deltron, respectivamente, la presentación de determinada información sobre las actividades que realizan.

El 15 de octubre de 2014, Nept Computer absolvió el requerimiento de información señalando lo siguiente:

La negativa de venta hacia Nept Computer se inició a partir de la segunda quincena del mes de diciembre de 2011, debido a un robo ocurrido al interior de Grupo Deltron, hecho que fue atribuido a Nept Computer, originándose un proceso judicial entre ambas partes.

Grupo Deltron es el principal mayorista, a nivel nacional, de equipos de cómputo, componentes, suministros y periféricos, que ofrece precios preferenciales a sus distribuidores. Se debe tener en cuenta que Grupo Deltron es el único comercializador en el Perú de las marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair.

Ante la negativa de venta de Grupo Deltron, Nept Computer tuvo que contratar con otros proveedores, quienes en su mayoría tienen oficina principal en la ciudad de Lima. Si bien otras empresas proveedoras venden los productos que demanda Nept Computer, no comercializan las marcas exclusivas de Grupo Deltron.

A consecuencia de la negativa de venta por parte de Grupo Deltron, se perjudica la posición en el mercado de Nept Computer, beneficiando a sus competidores; así como también, se restringe la oferta a los consumidores finales.

El 23 de octubre de 2014, Grupo Deltron absolvió el requerimiento de información señalando lo siguiente:

Grupo Deltron es una empresa mayorista dedicada a la venta de equipos de cómputo, partes y suministros informáticos, contando con oficinas en Lima (oficina principal) y cinco sucursales en Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Cusco y Huancayo.

Los clientes de Grupo Deltron son los distribuidores minoristas, esto es, la empresa denunciada no atiende a consumidores finales y no tiene distribuidores exclusivos.

Actualmente, ha iniciado dos procesos penales contra Nept Computer por presunto delito de falsedad genérica y apropiación ilícita; y, por presunto delito de libramiento indebido, ambos en agravio de Grupo

Mediante Resolución 017-2014/ST-CEB-INDECOPI del 28 de octubre de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia presentada por Nept Computer, de acuerdo con los siguientes fundamentos:

De la información brindada por el denunciante, se verifica que uno de los principales productos adquiridos a Grupo Deltron son los microprocesadores de las marcas Intel y AMD.

Con respecto a las marcas exclusivas comercializadas por Grupo Deltron, Nept Computer adquirió una portátil de la marca Advance, que representó 0,23% del valor total de las compras realizadas a Grupo Deltron; memorias y fuentes de la marca Corsair (0,70% y 0,29%, respectivamente); y, case, muebles de computo, parlante y mouse y teclado de la marca Ecotrend (1,36%, 0,34%, 0,002% y 0,0098%, respectivamente).

Se debe tener en cuenta que entre septiembre de 2010 y agosto de 2014, las empresas Grupo Tecnologies S.A. y JM Informatik S.A.C. proveyeron a Nept Computer de productos de la marca Advance; y, Pcnor Soluciones S.A.C., y Compudata Inversiones S.A.C. de productos de la marca Corsair. Asimismo, en dicho periodo, no ha adquirido productos de las marcas Boomer y Bytec.

Teniendo en cuenta los términos de la denuncia y la importancia de los productos demandados por Nept Computer a Grupo Deltron, en relación con su valor de compra en el periodo septiembre de 2010 – diciembre de 2011, el mercado de producto relevante podría definirse, de manera

preliminar como el de comercialización mayorista de microprocesadores.

Con relación al mercado geográfico, considerando los términos de la denuncia y la información proporcionada por el denunciante (la ubicación de Nept Computer en la región La Libertad y la región Lima como fuente alternativa de provisión del producto relevante), el mercado geográfico relevante podría definirse, de manera preliminar, como las regiones La Libertad y Lima.

De otro lado, sobre la participación en el mercado de Grupo Deltron, dicha empresa identificó que para el 2013 registró la mayor participación de mercado (34%), seguido por Tech Data Peru A.C. (18%), Intcomex Perú S.A.C. (16%), Máxima Internacional S.A. (16%), Compudiskett

S.R.L. (5%), Ingram Micro Perú S.A. (5%), Pc Link S.A.C. (4%) y Cubix Perú S.A.C. (2%).

Sin embargo, a fin de medir la participación en el mercado de Grupo Deltron y sus competidores, se asumirá que las participaciones reflejan el volumen de importaciones de microprocesadores al mercado En esa línea, durante el periodo 2010 – 2013, Grupo Deltron registró la mayor participación en el volumen de importación de microprocesadores (entre 44% y 54%), seguido por Pc Link S.A.C. (entre 7% y 16%), Intcomex Peru S.A.C. (entre 12% y 13%), Maxima Internacional S.A. (entre 11% y 13%), Tech Data Peru S.A.C. (entre 4% y 7%), entre otros.

Dado que a nivel indiciario, las participaciones de mercado de Grupo Deltron y sus competidores podrían ser un primer indicador de la tenencia de posición de dominio, corresponde evaluar la presencia o ausencia de barreras a la entrada para el ingreso de nuevos competidores, toda vez que será en función a la magnitud de aquellas barreras que la competencia potencial podrá disciplinar el comportamiento de las empresas establecidas impidiendo comportamientos anticompetitivos.

Sobre lo anterior, (a) los establecimientos de una empresa de comercialización mayorista de microprocesadores no podrían representar costos hundidos para el entrante; (b) Grupo Deltron no mantendría contratos de exclusividad ni con proveedores ni distribuidores minoristas, por lo que no se identifican indicios razonables de la existencia de barreras estratégicas; y, (c) tampoco existen indicios

razonables de la existencia de barreras legales que dificulten, retrasen o desincentiven el ingreso al mercado de comercialización mayorista de microprocesadores en las regiones La Libertad y Lima.

Pese a que no estaría confirmada la tenencia de posición de dominio por parte de Grupo Deltron en el mercado relevante, se continuó analizando los requisitos referidos a la negativa de venta y al efecto

A nivel indiciario, puede afirmarse que existe negativa de venta, toda vez que Grupo Deltron se habría negado a suministrar a Nept Computer los microprocesadores que comercializa, de acuerdo con lo señalado en la carta notarial del 9 de septiembre de 2013.

En cuanto a la posible existencia de una relación de competencia, no se ha verificado la existencia de indicios razonables de que exista una relación de competencia entre Grupo Deltron y Nept Computer. Ello, toda vez que el denunciante no ha participado en un nivel inferior de la cadena de comercialización de microprocesadores en las regiones La Libertad y Lima, así como tampoco ha sido un competidor indirecto de la

Con respecto a las licitaciones públicas, no se ha verificado que Nept Computer y Grupo Deltron compitan en dichos procesos de selección. Por el contrario, el propio denunciante ha reconocido que existen ciertas características (por ejemplo, el tamaño de la empresa, la capacidad adquisitiva) que lo diferenciarían de la denunciada y que le impedirían competir en el mismo nivel de la cadena de comercialización.

Sin perjuicio de que no exista relación de competencia entre Nept Computer y Grupo Deltron, se consideró conveniente evaluar los presuntos efectos anticompetitivos en el escenario que hubiera existido competencia entre ambas empresas.

En dicho contexto, aun cuando Grupo Deltron podría haber gozado de posición de dominio en el mercado relevante, se habría negado a venderle a Nept Computer y, hubiese existido una relación de competencia entre ellas, la conducta denunciada no podría haber tenido la capacidad de afectar la competencia en el mercado de comercialización minorista de microprocesadores en la región La Libertad. Ello, toda vez que a nivel minorista existe un gran número de empresas competidoras, por lo que la participación de Grupo Deltron en

dicho mercado no habría tenido la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo en el mercado de venta minorista de microprocesadores en la región La Libertad, ni tampoco habría afectado el bienestar de los consumidores.

En efecto, Nept Computer alegó que Grupo Deltron busca afectar a su empresa en particular, y no que la negativa de venta hubiera sido con la intención de obtener un beneficio anticompetitivo a consecuencia del traslado de poder de mercado del nivel de comercialización mayorista de microprocesadores al nivel de comercialización minorista.

En tal sentido, considerando que ni la denuncia de Nept Computer ni las actuaciones previas realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión han permitido determinar la existencia de indicios razonables de los requisitos para que se configure la infracción denunciada y que estos sean concurrentes, corresponde declarar improcedente la denuncia.

El 20 de enero de 2015, Nept Computer presentó un recurso de apelación contra la Resolución 017-2014/ST-CEB-INDECOPI del 28 de octubre de 2014, alegando lo siguiente:

Grupo Deltron es el único comercializador en el Perú de las marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair, por lo que sí cuenta con posición de dominio en el mercado y su negativa injustificada de contratar afecta y distorsiona las condiciones de oferta en el mercado respecto de dichos productos.

A consecuencia de la negativa de venta de Grupo Deltron a la denunciante, la empresa denunciada recibe beneficios económicos, toda vez que no cumple con pagar las notas de crédito emitidas a favor de Nept Computer.

A diferencia de lo señalado por la Secretaría Técnica de la Comisión, Grupo Deltron es competidor de Nept Computer, ya que ambas empresas participan en procesos de licitación pública.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Luego de analizar los argumentos expuestos en la apelación, la Sala considera que debe determinarse si existen indicios razonables de que los hechos denunciados por Nept Computer pueden constituir un supuesto de

abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa de trato en el ámbito del Decreto Legislativo 1034.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

El abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato en el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

El artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas2 establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

En similar sentido, el artículo 2 del mismo cuerpo normativo3 establece que los supuestos de abuso de posición de dominio únicamente podrán consistir en conductas de efecto exclusorio. Un abuso de posición de dominio

exclusorio es aquel que afecta directamente la dinámica de la competencia pues impide el acceso de competidores del dominante al mercado o dificulta su permanencia en él4 .

A partir de las mencionadas disposiciones, en diversos pronunciamientos5, esta Sala ha establecido que la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio implica que las conductas que se encuentran en el ámbito de aplicación de la ley, son aquellas mediante las cuales se pretende excluir a competidores del mercado o impedir su ingreso, afectándose con ello el proceso competitivo.

Es importante anotar que la identificación de las conductas de abuso de posición de dominio con un efecto de exclusión de competidores guarda directa relación con la finalidad de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas6 contenida en su artículo 1, esto es, la prohibición de

conductas que dañen el proceso competitivo y, por ende, la eficiencia económica.

Asimismo, el artículo 5 de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas7 establece expresamente que no constituye abuso de

posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. Con esta disposición, se incide en la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio, siendo que el establecimiento de precios por parte de una empresa dominante a un nivel que implique únicamente la maximización de sus beneficios8, es una conducta que solo representa el ejercicio de dicha posición, pero que no se encuentra en el ámbito de aplicación de la ley, dado que no afecta el proceso competitivo al no estar dirigida a competidores actuales o potenciales del dominante9 .

Dentro de las modalidades de abuso de posición de dominio, el literal a) del artículo 10.2 de la ley10 recoge la figura de la negativa injustificada de trato, al señalar que califica como un supuesto de abuso de dicha posición el que un agente dominante se niegue injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o

Dicha modalidad de abuso de posición de dominio está estrechamente vinculada con el ejercicio del derecho a la libre contratación, el cual se reconoce que encuentra una doble dimensión: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar es entendida como la facultad que tiene una persona de decidir si contrata o no, y de ser el caso, con quién lo hace; mientras que la libertad contractual o libertad de configuración

contractual, en un sentido estricto, consiste en la posibilidad de decidir la materia respecto de la que se va a contratar11 .

La Constitución Política del Perú establece que la libertad de contratación, debe respetar los límites previstos en la ley12, por lo que este derecho debe ejercerse en armonía con las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 1034, las cuales constituyen la legislación de desarrollo constitucional del principio rector de la libre competencia13 .

No obstante lo anterior, se debe atender a que la represión y sanción de una práctica de abuso de posición dominante no solo requiere verificar como presupuesto que el sujeto infractor ostente dicha condición. Conforme se advierte de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034 antes señaladas, también es necesario que la conducta cuestionada genere o sea susceptible de generar un efecto exclusorio, es decir, que excluya a competidores del mercado o que impida el ingreso a este último de potenciales rivales del presunto agente dominante.

La exigencia del efecto exclusorio en las prácticas de abuso de posición de dominio se encuentra intrínsecamente ligada con la existencia una relación de competencia actual o potencial entre el dominante y el agente económico presuntamente afectado con la conducta En la medida que la

finalidad de las prácticas de exclusión es que el dominante mantenga su posición en el mercado o que pueda trasladar dicha posición a otro mercado a través de la exclusión de competidores actuales o potenciales, el presupuesto de ello es que se presente −aunque sea de manera potencial− una relación de competencia.

El tratamiento de las prácticas de abuso de posición de dominio en el Decreto Legislativo 1034, en lo referido a la necesidad que se produzca un efecto exclusorio cuyo presupuesto sea una relación de competencia actual o potencial, es acorde con lo establecido en la doctrina y la experiencia jurisprudencial comparada, en particular en este último caso, en los pronunciamientos expedidos por las cortes de los Estados Unidos de América y los criterios establecidos por las autoridades de competencia de la Unión

Respecto de las negativas injustificadas de trato, la práctica jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido a partir de la denominada “Doctrina Colgate” que aquellas conductas deben apuntar necesariamente a reforzar el poder del monopolista, al señalar que “ante la ausencia de un propósito de crear o mantener un monopolio, la ley no restringe el largamente reconocido derecho de un comerciante o de un productor de decidir libremente con quien contratar en sus transacciones privadas»14 . (Subrayado añadido).

Los casos de negativas de trato analizados por dicha Corte Suprema con posterioridad a United States v. Colgate han implicado que exista como presupuesto una relación de competencia, al tratarse de negativas de venta a empresas que compiten en otro nivel de la cadena con el monopolista (Eastman Kodak v. Southern Photo15, Otter Tail Power Co. v. United

States16 o MCI Communications v. AT&T Corp.17), o a empresas que también

adquieren productos de un competidor (Lorain Journal Co. v. United States18 ).

En la doctrina sobre esta materia, autores como Glazer y Lipsky han enfatizado que los casos en los cuales no se presenta una relación de competencia entre el presunto monopolista y el agente que es objeto de la negativa no deben ser considerados como ilegales en ningún caso, en la medida que mediante aquella no se preserve o se extienda el poder monopólico.19

De manera similar, al desarrollar recientemente la aplicación del artículo 82 del Tratado de Roma20 a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, la Comisión Europea21 ha establecido que la represión de dicha clase de conductas apunta a garantizar que “(…) las empresas que disfrutan de una posición dominante no excluyan a sus competidores por otros medios que no sean la competencia basada en los méritos de los productos o servicios que ofrecen”.

El abuso de posición de dominio por parte de un agente dominante es susceptible de ser reprimido en tanto evidencie la existencia de un objetivo de restricción del mercado (foreclosure), el que puede tener lugar en el mismo mercado donde opera el dominante o en un mercado relacionado verticalmente, buscando el «apalancamiento» (monopoly leveraging) de su poder de mercado22.

De otro lado, también resulta relevante resaltar que al analizar un caso de negativa injustificada de trato, la autoridad debe determinar los efectos perjudiciales y costos que se derivan de sancionar y obligar a compartir o contratar a un monopolista o dominante con un competidor. Al respecto, destaca el pronunciamiento de la Corte Suprema norteamericana en el caso Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LPP23, en el cual se enfatizó que dichos costos se encuentran relacionados principalmente con la disminución de los incentivos del dominante para invertir e innovar, y en algunos casos, incluso con el hecho que se podría facilitar la realización de prácticas colusorias, debido al contacto entre competidores.24

Del mismo modo, pueden existir justificaciones comerciales válidas para negarse a contratar con un competidor, entre las que destacan aquellas de índole técnico o económico, tales como la limitación técnica de la producción, la calidad de los productos, el incumplimiento de pago, entre otras. Así, las negativas de trato que se sustenten en la generación de una mayor eficiencia económica deberán ser consideradas como justificadas y, por tanto, calificadas como lícitas.

Debido a los efectos derivados de dicha conducta y las justificaciones que pueden presentarse, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha establecido que los supuestos de abuso de posición de dominio son prohibiciones relativas25, de manera que la autoridad de competencia deberá determinar en cada caso si se configura la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los

Análisis de los hechos denunciados por Nept Computer

Mediante Resolución 017-2014/ST-CLC-INDECOPI del 28 de octubre de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia presentada por Nept Computer, toda vez que consideró que no existen indicios razonables de un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato. Ello, teniendo en cuenta que no existen elementos para considerar a nivel preliminar que Grupo Deltron ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de microprocesadores en las regiones La Libertad y Lima, así como tampoco que exista una relación de competencia directa o indirecta con la denunciante ni que se evidencie un beneficio anticompetitivo a su favor como consecuencia de la presunta infracción.

En apelación, Nept Computer señaló que Grupo Deltron es el único comercializador en el Perú de las marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair, por lo que sí cuenta con posición de dominio en el mercado y su negativa injustificada de contratar afecta y distorsiona las condiciones de oferta en el mercado respecto de dichos productos.

Al respecto, este colegiado observa que en el análisis realizado por la primera instancia se determinó el mercado producto y el mercado geográfico26 de acuerdo con los términos de la denuncia y la importancia de los productos demandados por Nept Computer a Grupo Deltron. Se debe tener en cuenta que la denunciante no ha cuestionado en apelación dicha determinación.

De ese modo, teniendo en cuenta que uno de los principales productos adquiridos a Grupo Deltron son los microprocesadores, el mercado de producto relevante ha sido definido preliminarmente como el de comercialización mayorista de microprocesadores, sin que se encuentre restringido a una marca en particular de los productos. Asimismo, conforme ha sido determinado de manera preliminar por la Comisión, considerando que Nept Computer se encuentra ubicado en la región La Libertad y su fuente alternativa de provisión del producto se encuentra en la región Lima, dichas regiones componen el mercado geográfico.

Sobre el particular, de la revisión del expediente, se verifica que el universo de microprocesadores no se encuentra compuesto únicamente por productos de las marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair alegadas por Nept Computer como exclusivas de Grupo Deltron, sino que se encuentra comprendido por todas las existentes. Es más, incluso de la revisión de la información sobre los microprocesadores adquiridos a la denunciada, este colegiado advierte que dichos productos fueron de la marca Intel y AMD, marcas distintas a las señaladas como exclusivas.

Cabe indicar que las adquisiciones realizadas por Nept Computer a Grupo Deltron en productos de las presuntas marcas exclusivas son reducidas, pues en el periodo comprendido entre septiembre de 2010 y diciembre de 2011 (antes del inicio de la presunta negativa de trato) las compras consistieron en:

una portátil de la marca Advance, que representó 0,23% del valor total de las compras realizadas a la denunciada;

memorias y fuentes de la marca Corsair, que representaron 0,70% y 0,29%, respectivamente, del valor de total de las compras; y,

cases, muebles de computo, parlantes, mouses y teclados de la marca Ecotrend, que representaron 1,36%, 0,34%, 0,002% y 0,0098%, respectivamente, del valor total de las compras.

A partir de lo expuesto, la Sala observa que (i) el mercado producto definido no se encuentra restringido a una marca en particular, y (ii) de la revisión de las compras realizadas a productos de las presuntas marcas exclusivas, Nept Computer adquirió artículos distintos a microprocesadores y en un porcentaje bastante reducido.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que de lo actuado en el expediente, Nept Computer no ha acreditado que Grupo Deltron sea la única empresa en el Perú que comercializa las marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair.

En efecto, la denunciante no ha presentado información oficial de las referidas marcas en donde se autorice o se indique que la exclusividad de la venta de sus productos le corresponde a Grupo Deltron, sino que sus alegaciones se sustentan en la información de un sitio web administrado por

un tercero27 que no se encuentra vinculado ni representa a las marcas

Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair.

Además, de la revisión de las compras realizadas por Nept Computer28, en el periodo comprendido entre septiembre de 2010 y agosto de 2014, las empresas Grupo Tecnologies S.A. y JM Informatik S.A.C. proveyeron al denunciante de productos de la marca Advance; así como también, Pcnor Soluciones S.A.C. y Compudata Inversiones S.A.C. la proveyeron de productos de la marca Corsair.

Por tanto, corresponde desestimar el argumento de que Grupo Deltron sea el comercializador exclusivo de las marcas Advance, Ecotrend, Boomer, Bytecc y Corsair en el Perú para acreditar de manera indiciaria la posición de dominio en el mercado por parte de la denunciada.

Ahora bien, a fin de continuar con el análisis que permita determinar si existen indicios razonables de que Grupo Deltron cuenta con posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de microprocesadores, corresponde observar cuál es su participación dicho mercado. Sobre este punto, la Secretaría Técnica de la Comisión tomó en consideración las importaciones de microprocesadores en el mercado nacional durante el periodo 2010 al 2013, determinando que Grupo Deltron registró la mayor participación (entre 44% y 54%)29 .

De ese modo, preliminarmente, se observa una importante participación por parte de Grupo Deltron en el mercado relevante determinado. Sin embargo, cabe resaltar que ello no es un elemento suficiente para concluir que existen indicios razonables de la existencia de posición de dominio30 .

En efecto, a nivel jurisprudencial, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el caso Hoffmann La Roche31 ha indicado que la posición de dominio puede derivar de varios factores, sin que alguno de ellos por sí mismo pueda llegar a determinarlo. Igualmente, en el caso United Brands32, se señaló que una elevada cuota de participación en el mercado no ubica a la empresa como la dominante, sino que para determinar si una empresa ocupa una posición de dominio es necesario evaluar otros factores.

Así, en la línea de lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, resulta necesario evaluar otros factores como la presencia o ausencia de barreras de entrada al mercado33, puesto que será en función a su magnitud que la competencia potencial podrá disciplinar el comportamiento de las empresas establecidas impidiendo comportamientos

Sobre el particular, como lo indica la Secretaría Técnica de la Comisión, podemos encontrar barreras a la entrada estructurales, estratégicas y legales. Las primeras -barreras estructurales- son las condiciones inherentes para operar en el mercado (por ejemplo, costos hundidos o existencia de facilidades esenciales); de otro lado, las segundas -barreras estratégicas- están relacionadas a las conductas de las empresas establecidas destinadas a disuadir la entrada de otros agentes económicos (por ejemplo, sobreinversión en capacidad); y, finalmente, las terceras -barreras legales- consisten en todos los permisos expedidos por organismos gubernamentales necesarios para realizar la actividad económica (por ejemplo, licencias, autorizaciones, requisitos medioambientales y/o fitosanitarios) que dilatan o impiden el acceso de potenciales competidores al mercado.

En el presente caso, Nept Computer no alegó en su apelación que existan barreras de entrada al mercado relevante determinado que permitan concluir que Grupo Deltron ostenta posición de dominio. Por el contrario, esta Sala coincide con la primera instancia en señalar lo siguiente con respecto a la presencia de barreras estructurales, estratégicas o legales:

Sobre las barreras estructurales, Grupo Deltron señaló que cuenta con una oficina principal en Lima, cinco sucursales ubicadas en Arequipa, Chiclayo, Cusco, Huancayo y Trujillo y un almacén en la ciudad de Iquitos34. Sin embargo, los establecimientos de una empresa de comercialización mayorista de microprocesadores no representan costos hundidos para la empresa entrante, pues el uso de tales activos no se restringe a la comercialización de microprocesadores.

Sobre las barreras estratégicas, si bien Grupo Deltron mantiene relaciones comerciales con Advanced Micro Devices, (AMD) e Intel Corporation (Intel), fabricantes de microprocesadores, no se trata de una distribuidora exclusiva. En esa línea, no existen indicios de que la denunciada haya suscrito contratos de exclusividad con proveedores o distribuidores.

Sobre las barreras legales, no se ha verificado que existan limitaciones legales que dificulten, retrasen o desincentiven el ingreso al mercado para que una empresa se dedique a la comercialización mayorista.

En atención a lo señalado, teniendo en cuenta que no existen indicios razonables de la presencia de barreras estructurales, estratégicas o comerciales, este colegiado no advierte que existan indicios razonables que evidencien una posición de dominio por parte de Grupo Deltron en el mercado mayorista de microprocesadores en las regiones La Libertad y

Pese a que no se presentan indicios sobre el primer requisito para configurar la conducta de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta, en apelación Nept Computer alegó la existencia de un efecto exclusorio a través de la conducta de Grupo Deltron, por lo que corresponde que la Sala evalúe dicho requisito.

Sobre el particular, el efecto exclusorio se encuentra referido a la identificación de indicios razonables de la obtención de beneficios por el

presunto infractor y la generación de perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, al impedir su acceso o permanencia en el mercado. En esa línea, se requiere que la empresa presuntamente dominante tenga una relación de competencia con el agente supuestamente excluido por la conducta investigada.

En su pronunciamiento, la Secretaría Técnica de la Comisión concluyó que no existe una relación de competencia entre Nept Computer y Grupo Deltron, toda vez que la denunciante es una empresa minorista, mientras que la denunciada se desempeña como mayorista. Asimismo, Grupo Deltron no se encuentra vinculada con ninguna otra empresa que compita con Nept

En apelación, Nept Computer alegó que sí existe una relación de competencia, toda vez que ambas empresas han participado en procesos de licitación pública. Sin embargo, dicha afirmación no ha sido acreditada por la denunciante, puesto que ha presentado información de las licitaciones públicas en las que participó Grupo Deltron, mas no se ha podido corroborar que en dichos procesos hubiese participado Nept Computer.

Además, en la entrevista que la denunciante sostuvo con la primera instancia el 25 de septiembre de 2014, se puede advertir que en las licitaciones públicas Nept Computer compite con minoristas que si bien son abastecidos por Grupo Deltron (vínculo comercial), no tienen una relación de gestión, estructural o de propiedad con la denunciada, como se puede observar a continuación:

Secretaría Técnica: Tiene algún cliente por la cual competiría usted [su empresa] y [Grupo] Deltron

Nept Computer: Normalmente, en las licitaciones tienen la facilidad de manejarlo con otras empresas, por decir, si mi vecino que es la empresa A participa con un cliente X, yo tengo la de perder, si es que ponen una de las marcas que solo nos vende Deltron, y como ellos ya tienen más de 20 años en el mercado, posicionados con gran stock, es 100% la probabilidad que yo pierda. Ellos no me quieren vender a mí, pero si le vende al vecino de a lado, el vecino de a lado gana la licitación y el beneficiado es Deltron, esa es una modalidad.

La otra es que ellos también le venden directo (…).

De otro lado, Nept Computer ha reconocido que existen ciertas características (por ejemplo, el tamaño de la empresa, la capacidad adquisitiva) que la diferenciarían de Grupo Deltron y que le impedirían

competir en el mismo nivel de la cadena de comercialización, como se aprecia a continuación:

Secretaría Técnica: que nos explique cómo compite [su empresa] con Grupo Deltron o con alguna [empresa] vinculada del Grupo Deltron

Nept Computer: Sería imposible competir con una empresa tan grande como Deltron, es imposible, porque no tendría yo la capacidad adquisitiva, primero para solventar la compra al contado de una licitación si fuera superior a US$50 000 dólares, ya que las licitaciones son por medio millón, un millón, dos millones o tres millones de dólares, es imposible competir sino tenemos de la mano un proveedor grande, no se podría competir.

Por tanto, corresponde desestimar el referido argumento de Nept Computer, toda vez que no se ha acreditado que existan indicios razonables que permitan evidenciar una relación de competencia con Grupo Deltron.

Sin perjuicio de lo expuesto, pese a que no existe una relación de competencia entre Nept Computer y Grupo Deltron, corresponde que esta Sala evalúe la existencia de un presunto efecto anticompetitivo, toda vez que la denunciante alegó en su apelación que a consecuencia de la negativa de venta cuestionada, la empresa denunciada recibe beneficios económicos, toda vez que no cumple con pagar las notas de crédito emitidas a su favor.

En este punto resulta relevante notar que la ley, al exigir la existencia de efectos anticompetitivos para se configure la infracción, no se está refiriendo a la generación de consecuencias perjudiciales sobre un empresario determinado. De hecho, como se desprende del objetivo consagrado en el artículo 1 del Decreto Legislativo 103435, las normas de represión de conductas anticompetitivas no son aplicadas para preservar la posición de los competidores, sino para proteger el funcionamiento eficiente del proceso competitivo, a fin de maximizar el bienestar de los consumidores36 .

En ese contexto, el efecto anticompetitivo al que alude la ley no es otro que la alteración sustantiva de las condiciones de competencia de un mercado; lo cual, en un caso de abuso de posición de dominio, se manifiesta con la creación o ampliación de poder de mercado del presunto monopolista. Así, solo cuando el imputado –vía el afianzamiento de su posición de dominio– modifique significativamente con su conducta la marcha y estructura de un mercado37, es que se estará frente a un comportamiento unilateral sancionable bajo el Decreto Legislativo 1034.

En el mismo sentido, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD), en criterio aludido por la primera instancia, ha señalado lo siguiente acerca de las condiciones que las negativas de trato deben satisfacer para constituir una violación a las normas de libre competencia:

“La negación del servicio en términos y condiciones “adecuadas” debe tener un impacto material sobre la competencia en un mercado relacionado, en detrimento de los consumidores. No es suficiente que la negativa de trato elimine a un competidor específico. Debe ser el caso que la negativa de trato elimine al menos algo de competencia (y, en algunas jurisdicciones, toda la competencia) en el mercado relacionado, en detrimento de los consumidores” (énfasis agregado).38

Como puede verse, dada la exigencia de que se configure un efecto anticompetitivo como elemento típico, solo si existen indicios de que la eventual negativa de venta a Nept Computer permite a Grupo Deltron obtener poder de mercado en el segmento de comercialización minorista de microprocesadores, se podría señalar que existe un efecto exclusorio.

En el presente caso, Nept Computer alegó que su perjuicio económico a consecuencia de la falta de cumplimiento de pago de las notas de crédito que le otorgó Grupo Deltron constituye un efecto anticompetitivo. No obstante, este colegiado advierte que dicha actuación únicamente configura una

afectación a la situación particular de la denunciante, mas no representa una distorsión al mercado.

Precisamente, el incumplimiento alegado no afecta al mercado o al proceso competitivo en el cual participan las empresas minoristas comercializadoras de microprocesadores, situación que sí configuraría un efecto En tal sentido, corresponde desestimar el argumento de Nept Computer en ese extremo.

En atención a lo señalado, este colegiado considera que no existen indicios razonables que corroboren la existencia de un efecto anticompetitivo, a consecuencia de la negativa de trato denunciada.

Por tanto, corresponde confirmar la Resolución 017-2014/ST-CEB-INDECOPI del 28 de octubre de 2014 que declaró improcedente la denuncia presentada por Nept Computer contra Grupo Deltron, toda vez que no se ha podido determinar la existencia de indicios razonables que configuren la infracción de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Confirmar la Resolución 017-2014/ST-CEB-INDECOPI del 28 de octubre de 2014, emitida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que declaró improcedente la denuncia presentada por Nept Computer S.R.L. contra Grupo Deltron S.A., por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato.

Con la intervención de los señores vocales Julio Carlos Lozano Hernández, Sergio Alejandro León Martínez, Silvia Lorena Hooker Ortega y José Luis Bonifaz Fernández.

JULIO CARLOS LOZANO HERNÁNDEZ

Presidente

Nept Computer contra Grupo Deltron por Abuso de Posición de Dominio

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Inicio procedimiento:

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Actividad económica:

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Detalles de la causa

Descripción de los hechos

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Decisión final

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Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

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