Descripción de los hechos

Entre los años 2006 y 2012, diversas empresas de generación eléctrica participaron en procesos de licitación pública de energía y potencia convocados por empresas de distribución eléctrica, bajo el marco de la Ley 28832. Estos procesos tenían como fin asegurar el suministro para el mercado regulado mediante la competencia entre generadores. La presunta práctica anticompetitiva se centra en una posible concertación horizontal de ofertas entre las empresas generadoras para restringir la competencia en dichas subastas.

En relación con un posible reparto de mercado, se identificó que en los procesos de licitación de 2006, conducidos por las empresas Luz del Sur e Hidrandina, las ofertas adjudicadas a un grupo de empresas generadoras —integrado por Edegel, Enersur, Egenor, Eepsa y Termoselva— mantuvieron una proporción similar respecto del total de la potencia adjudicada. En estas convocatorias específicas, las participaciones porcentuales de dichas empresas no presentaron diferencias mayores al 0.8% entre sí, una vez excluida la participación de la empresa estatal Electroperú.

Respecto a la presunta supresión de ofertas y postulación de ofertas encubiertas, se registró un marcado ausentismo de postores durante el año 2008, periodo en el que no se presentaron ofertas en 14 de las 20 convocatorias realizadas. Asimismo, se observó un incremento en el número de ofertas declaradas no válidas por superar el precio máximo fijado por el regulador (Osinergmin); estas ofertas representaron el 31.75% del total entre 2006 y 2007, elevándose al 54.26% en el periodo comprendido entre 2009 y 2012.

Finalmente, los hechos analizados consideran la interacción entre los precios de las licitaciones y el costo marginal del sistema (precio spot). Durante el año 2008, el costo marginal de corto plazo se incrementó en más de un 285%, mientras que los precios máximos permitidos en las licitaciones aumentaron aproximadamente un 25%. Esta brecha entre el precio de oportunidad en el mercado spot y los topes de las subastas coincidió con los periodos de menor participación y mayores ofertas no válidas por parte de las empresas generadoras en los procesos de contratación a largo plazo.

Mercado involucrado

Mercado de generación y suministro de energía eléctrica para el mercado regulado

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó la presunta existencia de una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de concertación de ofertas (licitación colusoria), por parte de empresas de generación eléctrica en procesos de licitación realizados entre 2006 y 2012. El análisis se centró en cuatro patrones de comportamiento: reparto de mercado, supresión de ofertas, ofertas encubiertas y rotación de ofertas. Para ello, se utilizó el Índice de Concordancia a fin de determinar la sincronización estadística en el comportamiento de las empresas. Respecto al reparto de mercado, se concluyó que las similitudes en las adjudicaciones de potencia fueron aisladas y se diluyeron al incluir la participación de la empresa estatal Electroperú. En cuanto a la supresión de ofertas y ofertas encubiertas, el ausentismo registrado en el año 2008 fue atribuido al incremento del costo marginal del sistema (precio spot), el cual no fue reflejado oportunamente en los precios máximos fijados por el regulador, desincentivando la participación de los generadores por razones económicas individuales y no coordinadas. Finalmente, sobre la rotación de ofertas, no se halló una alternancia sincronizada entre ganadores, considerando además que la disparidad en los volúmenes de potencia demandada dificultaba un reparto equitativo de beneficios. Al no identificarse indicios razonables de coordinación o patrones de conducta colusoria, se determinó no iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

Resolución 030-2013/ST-CLC-INDECOРІ
11 de diciembre de 2013
VISTA:
La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia sobre presuntas prácticas colusorias horizontales en
los procesos de licitación pública de energía y potencia realizados según los dispuesto
por la Ley 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica;
У,
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
1. La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en
adelante, la Secretaría Técnica) tomó conocimiento del desarrollo de los
procesos de licitación pública de energía y potencia realizados según lo
dispuesto por la Ley 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la
Generación Eléctrica (en adelante, los Procesos de Licitación).
2. En general, los Procesos de Licitación tienen como objetivo promover el
desarrollo de nuevas inversiones en generación, aprovechar las economías de
escala, promover la competencia por el mercado y asegurar el abastecimiento
del mercado eléctrico regulado¹. Dichos procesos son realizados por las
empresas de distribución eléctrica (licitantes) bajo la supervisión del Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería2 (en adelante, Osinergmin) para
comprar energía y potencia de las empresas de generación eléctrica (ofertantes).
3. Mediante Oficio 062-2007-OSINERGMIN del 14 de febrero de 2007, el
Osinergmin remitió los Informes 0003-2007-GART y 005-2007-OEE/OS
denominados: «Análisis de los resultados de los Procesos de Licitación Pública
conducidos por las empresas Luz del Sur S.A.A. e Hidrandina S.A.» y «Análisis del Nivel de Competencia en las Recientes Subastas de Suministro de Energía»,
respectivamente (en adelante, los Informes).
Los Informes analizaron los resultados de los Procesos de Licitación conducidos
por Luz del Sur S.A.A. (LDS-2006-1) y Empresa Regional de Servicio Público de
Electricidad Electronorte Medio S.A. – Hidrandina (HID-2006-1), realizados el
2006 en el marco de la Ley 28832, e identificaron que las ofertas adjudicadas en
cada proceso de licitación mantenían para cada empresa de generación eléctrica
una similar proporción respecto del total adjudicado³.
Mediante Oficio 058-2007/ST-CLC-INDECOPI del 24 de julio de 2007, la
Secretaría Técnica solicitó al Osinergmin copia de la Ayuda Memoria DGT/AME30-2006, en la que se informaba sobre los citados procesos de licitación. Dicho
requerimiento fue atendido mediante Oficio 0601-2007-GART del 27 de julio de
2007.
6. Mediante Oficio 043-2009/ST-CLC-INDECOPI del 4 de diciembre de 2009 la
Secretaría Técnica solicitó al Osinergmin información relacionada a las
características, funcionamiento y resultados de los Procesos de Licitación
realizados entre 2006 y 2009. Dicho requerimiento fue atendido mediante Oficio
0015-2010-GART del 18 de enero de 2010.
Mediante sendas cartas enviadas entre el 27 de junio y 3 de julio de 20124, la
Secretaría Técnica solicitó a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A., Electro Sur
Este S.A.A., Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Oriente
Electro – Oriente S.A., Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A.A.,
Luz del Sur S.A.A., Electro Tocache S.A., Empresa Regional de Servicio Público
de Electricidad Electronorte Medio S.A. – Hidrandina, Electrocentro S.A.,
Consorcio Eléctrico de Villacurri S.A.C. y Electro Dunas S.A.A. información
relacionada a los resultados de los Procesos de Licitación convocados entre
2006 y 2011.
Dichos requerimientos de información fueron atendidos entre el 13 de julio y 27
de setiembre de 2012.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
9. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios
razonables de una presunta práctica colusoria horizontal por parte de las
empresas de generación eléctrica en la modalidad de concertación de ofertas en
los Procesos de Licitación realizados entre 2006 y 2012.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
3.1. MARCO NORMATIVO
3.1.1. Las prácticas colusorias horizontales
10. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
11. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes
económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción,
distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de
precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o
limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores
o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento
de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen
de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una
limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos
o incluso una combinación de las anteriores.
12. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia.
Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de
materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las
decisiones y las recomendaciones.
13. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se
comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la
competencia.
14. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas
con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través
de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a
partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única
explicación razonable.

15. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones о
indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes
económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos
que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de
asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes
económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de
miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por
ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el
presidente).
16. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la
asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter
vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los
agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características
particulares de la asociación o gremio involucrado.
La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la
constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre
sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión,
directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden
uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia
entre ellos®
La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad
a sus asociados o agremiados. En efecto, para evitar que estos últimos eludan
su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados,
según corresponda10
Una de las modalidades de prácticas colusorias horizontales consiste en
concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en
las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o
adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas
públicas y remates, modalidad conocida tradicionalmente como licitación
colusoria o bid rigging y prevista en el literal j) del artículo 11.1 del Decreto
Legislativo 103411.
En general, las licitaciones colusorias buscan restringir la competencia con el
objeto de obtener para los concertadores un mayor excedente proveniente de los
recursos de la entidad convocante. Un primer supuesto puede ser la fijación
concertada de precios, que consiste en cualquier acuerdo entre competidores
para establecer un solo precio para determinado bien o servicio¹2.Así, por
ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú
Petroperú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., se
determinó que las denunciadas incurrieron en una concertación de sus ofertas
(fijando el mismo precio y repartiéndose las cuotas de producción) y que esta
conducta buscaba restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor
excedente proveniente de los recursos de la denunciante. En efecto, Petróleos
del Perú – Petroperú S.A. tuvo que pagar un precio superior al que había venido
pagando cuando Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. competían por
ganar la buena pro1
21. Un segundo supuesto puede ser el reparto de mercado, que consiste en
cualquier acuerdo entre competidores para repartirse las ventas o las compras
de determinado bien o servicio, ya sea mediante la designación de consumidores
específicos o tipos de consumidores, de productos, de procesos de selección o de zonas geográficas¹4. Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado de oficio
contra Aga S.A., Messer Gases del Perú S.A. y Praxair Perú S.R.L., se
determinó que las investigadas incurrieron en una práctica restrictiva de la
competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisición de oxígeno
medicinal, en los procesos de selección convocados por el Seguro Social de
Salud – EsSalud, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero
de 1999 y junio de 2004. En efecto, las investigadas acordaron que Aga S.A.
proveyera exclusivamente la zona norte del país, Messer Gases del Perú S.A. la
zona centro y Praxair Perú S.R.L. las zonas sur y Lima15.
3.1.2. Requisitos para el inicio de un procedimiento por infracción al Decreto
Legislativo 1034
22. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por infracción al
Decreto Legislativo 1034, es necesario contar con indicios razonables que
sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada
conducta anticompetitiva.
23. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad
sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre
razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los
hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que
tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar16
24. Esta exigencia tienel como principal fundamentol garantizar el derecho al debido
procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien
procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a
una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de
ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud
que favorece a todo administrado¹7.
25. Este razonamiento coincide con el pronunciamiento emitido por el Tribunal
Constitucional el 14 de noviembre de 2005, recaído en el Expediente 8125-2005-
PHC/TC, y que señaló lo siguiente:
[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se
colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de
aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia
que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y
expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los
hechos considerados punibles que se imputan y del material
probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en
que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita
o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio
constitucional del derecho de defensa.
[Énfasis agregado]
En este sentido, no basta afirmar de manera general que una persona habría
abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que
es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica
que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y
aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la
existencia de la presunta infracción.
3.2. DESCRIPCIÓN DEL MERCAD
3.2.1.Aspectos relevantes del sector eléctrico peruano
27. Los mercados de electricidad se caracterizan por la inmediatez del consumo,
pues no es posible almacenar la electricidad a costos relativamente bajos; así,
en todo momento, la generación de electricidad debe ser equivalente a su
demanda. Un déficit en el suministro de electricidad produce una caída del
sistema, lo que puede derivar en recortes zonales, mientras que un exceso en el
suministro de electricidad sobrecarga el sistema, afectando a sus componentes y
operatividad.
28. Las principales actividades del sector eléctrico son la generación, transmisión y
distribución eléctrica. La generación eléctrica consiste en la producción de
electricidad a través del giro de un arreglo de cables dentro de un campo
magnético18. El origen de la fuerza que produce el giro diferencia a unas
centrales de generación de otras, por lo que se clasifican como térmicas (si
utilizan la ignición de un combustible), hidráulicas (si utilizan la caída del agua), о
no convencionales (si utilizan, por ejemplo, las fuerzas del viento o las mareas).
Las empresas de generación venden electricidad a las empresas de distribución
o a los grandes usuarios.

29. La transmisión eléctrica consiste en el transporte de electricidad desde las
centrales de generación hasta los centros de consumo o distribución. En
particular, esta actividad presenta subaditividad de costos2 por lo que puede
concluirse que tiene características de monopolio natural. Las empresas de
transmisión prestan el servicio de transporte de electricidad a las empresas de
generación o distribución, o a los grandes consumidores.
30. La distribución eléctrica consiste en el transporte y venta de electricidad a los
consumidores finales2¹. La distribución se suele caracterizar como un monopolio
natural debido a la existencia de economías de escala y densidad, lo que supone
una disminución de los costos medios a medida que se incrementa el número de
usuarios por metro cuadrado del área de concesión. El precio de la electricidad
destinado a pequeños consumidores está regulado mientras que el precio a los
grandes consumidores está sujeto a la negociación entre las partes.
31. En el Perú existe competencia en la venta mayorista de electricidad у
coordinación para el despacho de la misma mediante un operador de sistema
denominado Comité de Operación Económica del Sistema (en adelante,
COES)22. Así, los generadores compiten entre sí por hacerse de la demanda de
los distribuidores y grandes usuarios, y compiten, además, con los distribuidores
por hacerse de la demanda de los grandes usuarios ubicados en las áreas de
concesión de los distribuidores. El modelo promueve la desintegración vertical.
32. En general, la venta mayorista de electricidad puede organizarse de dos formas,
mediante: i) pool obligatorio con contratos bilaterales o ii) despacho basado en
contratos bilaterales físicos y un mercado de balance. En el Perú se ha optado
por un pool obligatorio con contratos bilaterales.
Este modelo de organización consiste en la creación de un pool obligatorio23
administrado por un operador de sistema, al que todos los generadores
suministran energía mediante un ordenamiento ascendente basado en sus
costos marginales de producción independientemente de los contratos
bilaterales que hayan adoptado. La inmediatez del consumo de electricidad
exige al operador del sistema realizar un continuo balance entre la demanda
(estimada) y la oferta.

34. Debido a que los generadores suministran electricidad (despacho físico) al pool
independientemente de sus compromisos contractuales24, el operador de
sistema organiza un esquema de compensación mediante el cual los
generadores con compromisos contractuales que no suministraron electricidad
deben pagar a aquellos que sí lo realizaron, este sistema se denomina mercado
spot. El precio pagado por los generadores en el mercado spot se conoce como
precio spot y equivale al costo marginal de la última central de generación que
suministró electricidad al sistema25
3.2.2.Las licitaciones eléctricas
35. Desde una perspectiva normativa la organización del sector eléctrico peruano se
rige por el Decreto Ley 25844 publicado el 19 de noviembre de 1992, Ley de
Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE), el cual tiene entre sus objetivos
introducir competencia en la generación eléctrica, aumentar la cobertura del
servicio eléctrico y establecer tarifas que remuneren adecuadamente las
inversiones26
36. Para alcanzar dichos objetivos, la LCE estableció, entre otras, las siguientes
disposiciones:
a. La creación de una entidad encargada de la operación técnica del sistema,
así como de la valorización de las transacciones en el mercado spot: el
COES.
b. El establecimiento de un mercado spot exclusivamente para transar
electricidad entre generadores que tuvieran superávit o déficit de producción
respecto de sus obligaciones contractuales, administrado por el COES.
c. La libre entrada a la actividad de generación luego de satisfacer los
requerimientos exigidos por el Ministerio de Energía y Minas (en adelante, el
Minem).
d. La regulación de las tarifas para los usuarios regulados

La obligación de los distribuidores de que existan contratos de largo plazo con
los generadores para satisfacer la demanda de los clientes regulados de
modo que se garantice la provisión de electricidad para el 100% de la
demanda por un período mínimo de dos años.
37. Para fortalecer el funcionamiento del sector eléctrico peruano28, el 23 de julio del
2006 se aprobó la Ley 28832, Ley Para Asegurar El Desarrollo Eficiente de la
Generación Eléctrica, la cual introdujo las siguientes modificaciones respecto a
las compras de electricidad por parte de los distribuidores:
a. Se creó un mecanismo de licitaciones de contratos de electricidad entre
distribuidoras y generadores, mediante el cual se obtendría el precio de la
electricidad. El precio de la potencia continuaría determinándose anualmente
por el Osinergmin.
b. Para incentivar nuevas inversiones e introducir competencia, luego de una
etapa de transición, las distribuidoras estaban obligadas a contratar su
demanda regulada con una anticipación no menor de tres años.
c. Las distribuidoras que inicien procesos de licitaciones para cubrir su demanda
deben permitir la asociación de otras distribuidoras interesadas en participar,
de modo que puedan licitar en conjunto.
d. Los contratos pueden suscribirse hasta por veinte años29.
e. Los contratos de menos de cinco años sólo pueden cubrir hasta el 25% de la
demanda regulada del distribuidor.
f. El Osinergmin establecerá un precio tope para el precio de la electricidad
las licitaciones.
g. Si bien las transacciones entre generadores y distribuidoras son al precio que
haya resultado en cada contrato, se crea un mecanismo de compensación, de
tal manera que todos los usuarios regulados de cada concesionario paguen la
misma tarifa de generación.
Adicionalmente, la Ley 28832 estableció en su Cuarta Disposición
Complementaria Transitoria una excepción a la regla general del artículo 530,
mediante la cual dentro de los tres primeros años de su vigencia, desde el 27 de
julio de 2006, las distribuidoras podían convocar a Procesos de Licitación con
una anticipación menor a tres años para cubrir la totalidad de la demanda
contratada de sus usuarios regulados, debiendo tener los contratos adjudicados
una vigencia no mayor a cinco años.
39. Como se observa, la Ley 28832 creó un nuevo mecanismo para la compra de
electricidad por parte de las distribuidoras para sus usuarios regulados, pasando
de un esquema de negociación bilateral con los generadores a otro de compra mediante licitaciones. El Osinergmin es el responsable de aprobar las Bases de
las licitaciones y de supervisar su ejecución2
40. Cabe mencionar que previamente a la aprobación de la Ley 28832 las
generadoras firmaban contratos con las distribuidoras a precios regulados
(denominados precios en barra), mientras que sus transacciones con otras
generadoras (ya sea en posición superavitaria o deficitaria de acuerdo a los
despachos de energía programados por el COES), se realizan a precios spot.
Es decir, si bien las generadoras se comprometían a la entrega de energía a las
distribuidoras a precios regulados, en caso de no ser programadas a despachar
por el COES y teniendo que cumplir su compromiso contractual previamente
pactado, pagaba por energía a la generadora que sí estuviese despachando el
precio spot.
De modo análogo, en caso que la generadora despache en lugar de algún otro
generador, recibiría por esa energía despachada el precio spot.
En tanto los precios spot están basados en el costo marginal de la ultima
generadora despachando, y dado que el parque generador presenta
heterogeneidad respecto de su costo marginal, el precio spot fluctúa en el corto
plazo. Como respuesta a ello, los precios regulados intentan darle una mayor
estabilidad a los generadores en tanto se basan en factores de mediano y largo
plazo.
43. Sin embargo, alrededor del año 2004 existieron dificultades en la renovación de
los contratos entre generadores y distribuidores en tanto el precio spot se
encontraba muy por encima de los regulados al presentarse sequias3. Debido a
esto, los generadores no consideraban conveniente la renovación de contratos
en tanto (en caso de ser deficitarios) tendrían que pagar siempre un precio más
alto que el contratado con los distribuidores por energía.
44. En ese sentido, se establecieron los Procesos de Licitación a fin de que los
precios resultantes de la interacción entre generadores y distribuidores sean
determinados por ellos mismos de forma más transparente. Por lo tanto, se paso
de un sistema de precios regulados (por Osinergmin) a uno de mercado.

Los Procesos de Licitación que resultan en contratos de suministro de
electricidad (potencia y energía) de largo plazo con precios firmes34, se inician
con la comunicación del distribuidor al Minem y al Osinergmin de su intención de
iniciar un Proceso de Licitación. La comunicación al Osinergmin debe contener la
propuesta de Bases.
46. Asimismo, todos los otros distribuidores que deseen participar en la licitación
deben comunicar al conductor del proceso (distribuidor que inicia un Proceso de
Licitación) por escrito dicho interés. Posteriormente, el Osinergmin aprobará las
Bases Ajustadas, las que serán obligatorias para todos los participantes del
Proceso de Licitación.
47. Luego de que el Osinergmin publique la Resolución que aprueba las Bases de la
Licitación, el conductor del proceso debe publicar la convocatoria de licitación en
por lo menos un diario de circulación nacional y en todos los portales de Internet
de los licitantes.
48. Cada postor35 puede presentar más de una oferta económica con sus
respectivos precios y el Osinergmin es el encargado de determinar las ofertas
válidas, al verificar que no se admitan aquellas que superen el precio máximo 96
Para efectos de la adjudicación, el Osinergmin estableció Procedimientos que
afinan los principales lineamientos para llevar a cabo los Procesos de Licitación.
49. Al respecto, el Osinergmin promulgó cuatro lineamientos aprobados mediante
normas Resoluciones de Consejo Directivo: 402-2006-OS/CD del 15 de
setiembre de 2006 (en adelante, Primera Resolución), 101-2007-OS/CD del 5 de
abril de 2007 (en adelante, Segunda Resolución), LP 688-2008-OS/CD del 26 de
diciembre de 2008 (en adelante, Tercera Resolución) y СP 042-2011-OS/CD del
4 de marzo de 201137 (en adelante, Cuarta Resolución). La información relevante
de cada una de ellas respecto a cómo se validaban las ofertas se encuentra
resumida en el siguiente cuadro:

Cuadro 1
Evolución de la Normativa Relacionada a la Adjudicación de los Procesos de Licitación

[Consulte cuadro en PDF]

50. La potencia relevante se entiende como la potencia que los licitantes de cada
Proceso de Licitación toman en cuenta para realizar las adjudicaciones entre las
ofertas válidas.
51. Las ofertas de las empresas participantes se ordenan de acuerdo con criterios
regidos por la Resolución. Al respecto, todos los lineamientos indican que se
ordene el precio de energía de menor a mayor (ya sea considerando el precio
fuera de punta o el ponderado, dependiendo de la Resolución vigente) y luego
de mayor a menor según la potencia ofertada38. Sólo en los procesos regidos
bajo la Tercera Resolución se añadió que se dé prioridad a los ofertantes que
presenten capacidad ya instalada frente a los que la tienen proyectada.
52. La adjudicación considera la potencia relevante y consiste en aceptar ofertas
económicas válidas hasta que la suma de las mismas igualen la potencia
demandada o hasta que no se cuente con más ofertas económicas válidas.
Cabe indicar que sólo en la Tercera Resolución se añadió la posibilidad de
ingresar ofertas opcionales en caso de que se necesite suplantar alguna no
válida.
53. En los casos en que no se cubra el 100% de la demanda requerida, el Proceso
de Licitación será declarado parcial o totalmente desierto, según corresponda.
En esos casos, se deberá realizar una nueva convocatoria en un plazo no mayor
a treinta días. Finalmente, un Proceso de Licitación puede ser también cancelado hasta antes de la etapa de presentación de propuestas y adjudicación
de la buena pro, previa autorización del Osinergmin.
A fin de ilustrar la duración e incidencia de las resoluciones, los siguientes
gráfico y cuadro muestran las convocatorias de los Procesos de Licitación según
la Resolución vigente al momento de la adjudicación³9. Cabe señalar que hasta
diciembre de 2012 se realizaron 32 Procesos de Licitación, el cuadro A.1
ubicado en el anexo 1 muestra todos los Procesos de Licitación realizados entre
2006 y 2012, en particular señala: el año de inicio de cada proceso, el nombre
del proceso, el número de convocatorias de cada proceso, el código asignado a
cada convocatoria40 y la fecha de adjudicación de cada convocatoria.

Gráfico 1
Convocatorias por Resolución

[Consulte gráfico en PDF]

Cuadro 2
Convocatorias por Resolución

[Consulte cuadro en PDF]

Tal como se observa, la mayoría de los Procesos de Licitación corresponden a la
Segunda Resolución que abarca de 2007 a 2009, seguida de la Tercera
Resolución vigente durante el 2010 y finalmente la Primera y Cuarta Resolución.

Al considerar que tanto la Primera y Segunda Resolución corresponden a los
Procesos de Licitación bajo la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria de
la Ley 28832, se entiende que estos han tenido la opción de licitar con una
anticipación menor a tres años y que el período máximo de adjudicación no
supera los cinco años.
3.3. ANÁLISIS DE INDICIOS RAZONABLES
56. A continuación, corresponde analizar si existen indicios razonables de una
presunta práctica colusoria horizontal por parte de las empresas de generación
eléctrica en los Procesos de Licitación realizados entre 2006 y 2012.
57. Comúnmente existen cuatro patrones de comportamiento, no excluyentes, que
se suelen presentar en las licitaciones colusorias42.
i. El reparto de mercado, el cual consiste en la división del mercado por parte de
los participantes del acuerdo con el objetivo de evitar la competencia al
interior de la división que le corresponde a cada uno.
ii. La postulación de ofertas encubiertas, el cual consiste en la presentación de
ofertas que con anticipación los participantes del acuerdo saben que no
calificarán como válidas.
iii. La supresión de ofertas, el cual consiste en la inhibición de los participantes
del acuerdo de presentar ofertas.
iv. La rotación de ofertas, el cual consiste en la alternancia entre los participantes
del acuerdo de presentar ofertas ganadoras.
58. En ese sentido, a continuación se analizará si existen patrones de
comportamiento por parte de las empresas de generación eléctrica en la
presentación de sus ofertas en los Procesos de Licitación.
3.3.1 Reparto de mercado
59. Identificar esta práctica requiere identificar indicios razonables de un patrón de
comportamiento que asigne recurrentemente a cada uno de los participantes una
porción del mercado. La porción asignada puede estar delimitada por criterios
geográficos, por tipo de cliente, por participación respecto de un total, entre
otros.
60. Al respecto, como punto de partida cabe señalar que los Informes habrían
advertido una coincidencia en los Procesos de Licitación del 2006 que podría
evidenciar un reparto de mercado. El reparto habría consistido en asignar a cada
una de las empresas que participaron43 (en adelante, las Empresas Identificadas) una porción constante del mercado en relación al total de la potencia adjudicada.

61. En ese sentido, a continuación se analizarán los resultados de los Procesos de
Licitación entre 2006 y 2012 en relación con la potencia adjudicada.
Adicionalmente, también se analizarán los resultados en relación con la potencia
ofertada.
62. El siguiente gráfico presenta los resultados de cada una de las convocatorias de
todos los Procesos de Licitación realizados entre 2006 y 2012 en los que
participaron las Empresas Identificadas, mostrando la participación porcentual
que le correspondió a cada una respecto del total de potencia adjudicada.

Gráfico 2
Participación porcentual de potencia adjudicada por convocatoria de cada Proceso de Licitación

[Consulte gráfico en PDF]

El análisis de los resultados evidencia que las Empresas Identificadas
coincidieron de manera conjunta en cuatro convocatorias4 de un total de 60
realizadas entre 2006 y 2012 (6.66% del total), dos de las cuales fueron
identificadas por los Informes (LDS-2006-1 y HID-2006-1).
Cabe señalar que únicamente en las convocatorias identificadas en los Informes
(LDS-2006-1 y HID-2006-1) las Empresas Identificadas obtuvieron
participaciones porcentuales similares respecto del total de potencia adjudicada,
las cuales no tuvieron diferencias mayores al 0.8%. Adicionalmente, la potencia
adjudicada en esas convocatorias representó el 5.94% del total de la potencia
adjudicada entre los años 2006 y 2012. En el resto de convocatorias no
existieron mayores similitudes.
65. Adicionalmente, cabe indicar que si bien las Empresas Identificadas de manera
conjunta solo participaron en cuatro convocatorias de un total de sesenta,
también coincidieron entre ellas de manera parcial en otras convocatorias, no
obstante, en ninguna de dichas convocatorias se observa un patrón respecto de
la participación porcentual de potencia adjudicada a cada una de ellas.

66. Por su parte, con relación a la potencia ofertada, el siguiente gráfico presenta la
participación porcentual de la potencia ofertada por cada Empresa Identificada
en las convocatorias en que participaron de forma conjunta o parcial en los
Procesos de Licitación realizados entre 2006 y 2012.

Gráfico 3
Participación porcentual de potencia ofertada por convocatoria de cada Proceso de Licitación

[Consulte gráfico en PDF]

67. El análisis de los resultados evidencia que las Empresas Identificadas46
coincidieron de manera conjunta en seis convocatorias de un total de 60
realizadas entre 2006 y 2012 (10% del total).
68. Al igual que en el caso de la potencia adjudicada, solo en dos convocatorias
(LDS-2006-1 y HID-2006-1) las Empresas Identificadas presentaron ofertas con
participaciones similares, las cuales no tuvieron diferencias mayores a 0.8%.
Adicionalmente, la potencia ofertada en esas convocatorias representó el 3.01%
del total de la potencia ofertada entre los años 2006 y 2012. En el resto de
convocatorias no existieron mayores coincidencias.
69. Asimismo, si bien las Empresas Identificadas solo participaron de manera
conjunta en seis convocatorias, también coincidieron de manera parcial en otras,
sin embargo, en ninguna de ellas se observa similitud en la potencia ofertada.
70. Por lo tanto, las convocatorias en las que las Empresas Identificadas han
ofertado o se han adjudicado potencia de manera conjunta o parcial son una
proporción muy reducida respecto del total de convocatorias realizadas, y solo se
han observado determinadas similitudes en las dos primeras convocatorias
correspondientes, cada una, a los dos primeros Procesos de Licitación. Sin
embargo, solo coincidencias en los resultados de las dos primeras convocatorias
no sería acorde con la realización de un acuerdo colusorio pues no permitiría
que las empresas con menor participación de potencia adjudicada logren recuperar en convocatorias posteriores los beneficios dejados de percibir en las
primeras.
71. Adicionalmente, cabe señalar que la existencia de participaciones similares en la
potencia adjudicada a las Empresas Identificadas solo se evidencia si se
excluyen las adjudicaciones otorgadas a Electroperú.
72. En efecto, Electroperú también participó de las convocatorias LDS-2006-1 y HID2006-1 y se adjudicó la mayor proporción de potencia en cada una de ella. Si se
considera a Petroperú como parte de la repartición total no es posible observar
similitudes entre las participaciones de las Empresas Identificadas, tal como se
muestra en el siguiente cuadro:

Cuadro 3
Participaciones en la potencia adjudicada en los Procesos de Licitación LDS-2006-1 y HID-2006-1 considerando a Electroperú

[Consulte cuadro en PDF]

73. Además, esta situación implicaría que las Empresas Identificadas supieron con
antelación y certeza cuáles iban a ser las características de las ofertas de
Electroperú, lo que supondría que Electroperú también formaba parte del reparto
de mercado*7. Sin embargo, al incorporar las adjudicaciones de Electroperú las
similitudes en las adjudicaciones desaparecen, tal como se observó en el cuadro
precedente. En efecto, las participaciones resultan bastante dispares
presentando diferencias de hasta 24%, lo que debilita la hipótesis de reparto de
mercado originalmente planteada en los Informes.
74. Así es posible llegar a esta parte del análisis a las siguientes conclusiones: i) no
se han identificado coincidencias en las participaciones por potencia ofertada o
adjudicada por parte de las Empresas Identificadas en la mayoría de los
Procesos de Licitación; ii) en los Procesos de Licitación donde hay coincidencias
la existencia de un reparto de mercado no sería viable en tanto hay Empresas
Identificadas que luego no habrían podido recuperar parte de los beneficios que
habrían estado dejando de ganar al ofertar potencia por debajo de su capacidad
instalada; y, iii) el presunto reparto de mercado habría supuesto que Electroperú
fue parte del acuerdo, sobre lo que no existen indicios y, además, su inclusión,
eliminaría la coincidencia identificada en los Informes.

75.
INDECOPI
En consecuencia, no se han identificado indicios razonables de que las
empresas de generación eléctrica se hayan repartido el mercado en los
Procesos de Licitación realizados entre 2006 y 2012.
3.3.2 Supresión de ofertas y Ofertas encubiertas
76. Identificar indicios razonables de la supresión de ofertas o de la postulación de
ofertas encubiertas requiere identificar indicios razonables de patrones de
comportamiento que evidencien ausentismo en la presentación de ofertas
(supresión de ofertas) o la presentación de ofertas no válidas (ofertas
encubiertas), respectivamente, de manera recurrente.
77. Para mayor información, a continuación se muestra el Gráfico 4. Este contiene el
número total de ofertas realizadas por convocatoria, así como su desagregación
en válidas y no válidas, lo que también permitirá conocer en qué convocatorias
existió un ausentismo total de ofertas.

Gráfico 4
Ofertas totales, válidas y no válidas

[Consulte gráfico en PDF]

78. Tal como se observa, el número total de ofertas por convocatoria se ha
incrementado en el tiempo, pasando de un máximo de 6 en el 2006 a un máximo
de 21 en el 2010.
79. Por su parte, el marcado ausentismo en la presentación de ofertas del 2008
permite distinguir tres periodos en la presentación de ofertas: 2006-2007, 2008 у
2009-2012.
80. En particular, el número promedio de ofertas no válidas por convocatoria entre
2006 у 2007 fue de 1.29, en el 2008 fue de 1.50; y entre 2009 y 2012 fue de
4.33. Asimismo la participación del número de ofertas no válidas respecto del
total de ofertas presentadas se ha incrementado en el tiempo, representando
para cada periodo el 31.75%, 50.00% y 54.26%, respectivamente. Solo en 5
convocatorias de las 60 realizadas entre 2006 y 2012 la totalidad de ofertas
presentadas fueron consideradas no válidas.

Considerando el marco anterior, a continuación se analizarán los resultados de
todas las convocatorias de los Procesos de Licitación realizados entre 2006 y
2012 relacionados con: a) ausentismo en la presentación de ofertas como indicio
de la supresión de ofertas, y b) el número de ofertas no válidas como indicio de
la postulación de ofertas encubiertas.
En el marco del análisis de conductas anticompetitivas la supresión de ofertas y
la postulación de ofertas no válidas se basan en la sincronización de acciones
que deben tener las empresas involucradas en la práctica. Es decir, se esperaría
una acción coordinada entre las empresas partícipes del acuerdo que evidencie
una sincronización. Así, por ejemplo, en el caso de la supresión de ofertas, si
una empresa perteneciente al acuerdo realiza su oferta en un Proceso de
Licitación las otras participes no deberían hacerlo; o, en el caso de postulación
de ofertas no válidas, si una empresa presenta una oferta válida las otras no
deberían hacerlo.
En ese sentido, como parte del análisis de la supresión de ofertas o postulación
de ofertas encubiertas resulta relevante conocer si las empresas generadoras
han seguido algún tipo de sincronización en la postulación de sus respectivas
ofertas. Para evidenciar o descartar la presencia de sincronización en las
postulaciones de ofertas en los Procesos de Licitación se utilizará el Índice de
Concordancia desarrollado por Harding y Pagan para analizar la sincronización
de ciclos de variables binarias aleatorias 49
El Índice de Concordancia es un estadístico que indica la fracción de tiempo en
que dos variables binarias aleatorias están en el mismo ciclo o fase, y que
resulta de analizar: Pr(5= 5), donde Sx y Syrt son variables binarias
asociadas a las variables x y y.. Una variable binaria es un vector de valores 1 o
0 en cada una de sus filas, donde el valor 1 representa la ocurrencia de un
estado A y el valor 0 la ocurrencia de un estado B. Así, en el presente caso, la
variable binaria podrían tomar el valor 1 si se presentó una oferta o se presentó
una oferta valida, y el valor 0 si no se presentó una oferta o no se presentó una
oferta valida, para analizar los casos de supresión de ofertas o de postulación de
ofertas encubiertas, respectivamente.
85. De forma explicita el Índice de Concordancia (IC) es definido de la siguiente
manera:

[Consulte ecuación en PDF]

De lo que se desprende:

[Consulte ecuación en PDF]

Debido a que este estadístico refleja una probabilidad, sus valores se
encuentran entre 0 y 1. La interpretación de sus valores resulta más clara si se
analizan los casos extremos. Si IC = 1 existe una perfecta concordancia o
sincronización entre la evolución de las dos variables 5x y 5 lo que además
implicaría un x = 1; es decir, las dos series estarán en el mismo ciclo o fase el
100% de los eventos. De otro modo, en el caso de IC= 0, se presenta una
perfecta discordancia entre la evolución de las dos series e implicaría un
Pxy=-1; es decir, las dos series están en ciclos o fases distintas el 100% de
los eventos.
Una vez establecida la medida de sincronización corresponde determinar qué
clase de sincronización podría evidenciar, o no, la presencia de supresión de
ofertas o postulación de ofertas encubiertas, Al respecto, en ambos casos, la
presencia de la conducta anticompetitiva se evidencia mediante una alternancia
en la presentación de ofertas o presentación de ofertas válidas, respectivamente.
La presencia de dicha alternancia correspondería con valores del Índice de
Concordancia cercanos a 0 y =-1.
Así, en el presente caso, el comportamiento de cada empresa generadora se representará mediante un vector binario de dimensión 60×1, las filas (60)
corresponden al número eventos sujetos a análisis, en el presente caso las
convocatorias realizadas. El valor en cada fila será 1 si la empresa generadora
en cuestión presentó oferta o presentó oferta válida, y 0 si no presentó oferta o
no presentó oferta válida, para los casos de supresión de ofertas o postulación
de ofertas encubiertas, respectivamente.
89. La estimación del Índice de Concordancia se realizará sobre el comportamiento
de dos empresas generadoras50 y posteriormente se evaluará si presenta
significancia estadística.
90. Conforme a lo señalado por Harding y Pagan (2006), considerando que el Índice
de Concordancia es monotónico en Pxy, su significancia estadística se evaluará
utilizando la siguiente regresión:

[Consulte ecuación en PDF]

Mediante una prueba T (al 5% en este caso) bajo la hipótesis nula de que
Px =0.
Rechazar la hipótesis nula implica no aceptar estadísticamente que Px = 0 y,
por lo tanto, aceptar que existe correlación estadística entre las variables
analizadas. Caso contrario, no existiría correlación estadística entre las variables
analizadas.

92. Por lo tanto, en atención a lo señalado, la presencia de supresión de ofertas o
postulación de ofertas encubiertas se evidenciarían con valores del Índice de
Concordancia cercanos a cero estadísticamente significativos.
93. Adicionalmente, cabe señalar que en todos los casos de análisis se impondrán
algunas condiciones adicionales (en adelante, las condiciones definidas). No se
considerarán los resultados obtenidos cuando el análisis involucre a empresas
que participaron en menos del 10% del total de convocatorias realizadas, ello en
tanto la realización de una práctica colusoria horizontal en un número reducido
de convocatorias dificultaría la obtención de beneficios extraordinarios.
94. Asimismo, no se considerarán los resultados que involucren a empresas
generadoras que siempre hallan estado en un mismo ciclo o fase, es decir, que
todos los valores de su vector de comportamiento sean iguales, ello en tanto
esta conducta las alejaría del comportamiento alternado que caracteriza a las
prácticas que se pretenden identificar.
95. Finalmente, cabe señalar que el Índice de Concordancia facilitará identificar, de
ser el caso, los casos en que las empresas generadoras han presentado un
comportamiento alternado, sin que signifique por sí mismo la realización de una
conducta anticompetitiva. En los casos que se identifiquen corresponderá
realizar un análisis más detallado sobre la base de elementos adicionales.
A. Supresión de ofertas
96. En el caso particular de la supresión de ofertas la variable binomial de cada
empresa generadora se define de la siguiente manera: valor igual a 1 si la
empresa participó en la convocatoria y 0 si no lo hizo.
97. En ese sentido, tal como se muestra en el siguiente cuadro, estadísticamente no
se ha identificado ningún par de empresas que hayan alternado su ausentismo,
es decir, que el Indice de Concordancia haya tomado valores estadísticamente
significativos cercanos a cero.

Cuadro 4
Resultados de ausentismo

[Consulte cuadro en PDF]

En efecto, considerando que cada una de las columnas corresponde a las
empresas generadoras que cumplen con las condiciones definidas, que las filas
muestran el Indice de Concordancia y su significancia representada a través del
el p-value; no se ha identificado Indices de Concordancia con valores
estadísticamente significativamente cercanos a cero, lo que no permite afirmar la existencia de una alternancia en la presentación de ofertas por parte de
empresas generadoras51
las
99. Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que, en promedio cada año, el 35% de
las convocatorias realizadas entre 2006 y 2012 no registraron ofertas. Al
respecto, cabe indicar que este nivel de ausentismo fue fuertemente influenciado
por los resultados de las convocatorias realizadas en el 2008 pues en este año
se registró un 70% de ausentismo.
100. En efecto, el 2008 además de ser el año en el que se realizaron el mayor
número de convocatorias (20), también es el año con mayor número de
convocatorias en las que no se presentaron ofertas (14). En ese sentido, con el
objeto de identificar la existencia de un patrón de comportamiento relacionado
con el ausentismo en la presentación de ofertas corresponde centrar el análisis
en los resultados del 2008.
101. Sobre el particular, cabe indicar que el 2008 fue un año particular respecto a la
evolución del costo marginal del sistema (o precio spot) pues presentó un
incremento que casi decuplicó su valor. El siguiente gráfico muestra la evolución
del costo marginal del sistema o costo marginal de corto plazo.

Gráfico 5
Evolución del costo marginal de corto plazo
(Céntimos de sol por kW/h)

[Consulte gráfico en PDF]

102. Tal como se observa, el costo marginal de corto plazo se incrementó
considerablemente a mediados del 2008, así por ejemplo, el 20 de setiembre de
2008, fecha de adjudicación de la convocatoria HID-2008-1, registró un máximo
de S/. 0.1852 por kW/h, nivel muy superior a los S/. 0.0479 por kW/h del 30 de mayo de 2008, fecha de la adjudicación de la convocatoria EDL-2007-6,
inmediata anterior, o a los S/. 0.0634 por kW/h del 22 de octubre de 2008, fecha
de la adjudicación de la convocatoria LDS-2008-1, primera del año.
El costo marginal de corto plazo representa un costo de oportunidad para los
generadores que deciden firmar contratos con los distribuidores, pues la energía
no comprometida mediante contratos y suministrada al sistema es redituada por
el mercado spot. Así, un incremento en el costo marginal de corto plazo
representará mayores ingresos para los generadores que entregan energía al
sistema y que no han contratado con distribuidores.
104. En ese sentido, un incremento en el costo marginal de corto plazo no recogido
en los precios máximos de energía, fijados por el Osinergmin para las
convocatorias, desincentivaría a los generadores a presentar ofertas para dichas
convocatorias.
105. La información de las convocatorias muestra que los precios máximos
establecidos por el Osinergmin en general no se incrementaron en igual proporción que el costo marginal de corto plazo. En particular, se observa que en
el 2008 el costo marginal de corto plazo se incrementó en más de 285%
mientras que el precio máximo solo lo hizo en aproximadamente 25%. El
siguiente gráfico muestra la evolución de los precios máximos estimados por el
Osinergmin y el costo marginal de corto plazo.

Grafico 6
Evolución de precios máximos y costo marginal de
corto plazo de los Procesos de Licitación
(Céntimos de sol por kW/h)

[Consulte gráfico en PDF]

En ese sentido, el hecho de que los incrementos en el costo marginal de corto
plazo no hayan sido transmitidos plenamente a los precios máximos de cada
convocatoria habrían tenido como consecuencia la ausencia de ofertas e incluso
la presencia de ofertas no válidas. Ello resultaba admisible en tanto las
empresas generadoras no habrían tenido certeza respecto a si el Osinergmin
había incorporado las fluctuaciones de corto plazo provenientes del precio spot
en los precios máximos de las convocatorias de los Procesos de Licitación
Pública.

En consecuencia, considerando: i) que no se ha encontrado una sincronización
relevante entre las empresas generadoras y ii) que la ausencia de ofertas en el
2008 habría sido resultado de los cambios en el costo marginal de corto plazo no
incorporados en los precios máximos estimados por el Osinergmin; esta
Secretaría Técnica no ha identificado un patrón de comportamiento que
constituya un indicio razonable de la realización de una supresión concertada de
ofertas en los Procesos de Licitación realizados entre 2006 y 2012.
B. Ofertas encubiertas
108. En el caso particular de las ofertas encubiertas la variable binomial de cada
empresa generadora se define de la siguiente manera: valor igual a 1 si la
empresa presentó una oferta valida en la convocatoria y 0 si no lo hizo.
109. Al respecto, tal como se muestra en el siguiente cuadro, estadísticamente no se
ha identificado ningún par de empresas que hayan alternado la presentación de
sus ofertas validas, lo que se habría reflejado en valores del Indice de
Concordancia estadísticamente significativos cercanos a cero.

Cuadro 5
Resultado de ofertas no válidas

[Consulte cuadro en PDF]

De esta manera, considerando que cada una de las columnas corresponde a las
empresas generadoras que cumplen con las condiciones definidas, que las filas
muestran el Índice de Concordancia y su significancia representada a través del
p-value; no se han identificado Indices de Concordancia con valores
estadísticamente significativamente cercanos a cero, lo que no permite afirmar la
existencia de una alternancia en la presentación de ofertas validas por parte de
las empresas generadoras 53
Sin perjuicio de lo señalado, respecto al número de ofertas no válidas como
indicio de la postulación de ofertas encubiertas, cabe señalar que estás se han
incrementado en el tiempo, conforme se indicó en la sección 3.3.2., у рodrían
corresponder a las diferencias entre el precio máximo y adjudicado en cada uno
de los Procesos de Licitación.
112. Al respecto, el siguiente gráfico muestra las diferencias entre el precio máximo у
adjudicado para las convocatorias de los Procesos de Licitación entre 2006 y
2012.

Grafico 7
Diferencias entre los precios por Procesos de Licitación
(en céntimos de sol por kW/h)

[Consulte gráfico en PDF]

113. Una diferencia positiva entre el precio máximo y el precio promedio adjudicado
indicaría que las empresas generadoras ofertaron por debajo de ese valor. Por lo
que es posible interpretar una mayor diferencia como un indicador de mayor
competencia, en tanto los generadores habrían presentado precios menores a
fin de asegurarse parte de la demanda.
114. En ese sentido, si se conoce que las ofertas no válidas se incrementaron entre
los años 2009 y 2012 (en términos absolutos y relativos), y en ese mismo
periodo la diferencia entre el precio máximo y el precio promedio adjudicado se
incrementó, la posible existencia de ofertas encubiertas se reduce. Ello en tanto
el incremento de ofertas no válidas podría ser explicado por las diferentes
expectativas respecto al precio máximo por parte de las empresas generadoras
en un mercado cada vez más competitivo.
115. En consecuencia, considerando que no se ha encontrado una sincronización
relevante entre el comportamiento de las empresas generadoras y, que existiría
un contexto de mayor competencia evidenciado por el incremento de las
diferencia entre los precios máximos y adjudicados; esta Secretaría Técnica no
ha identificado un patrón de comportamiento que constituya un indicio razonable
de la realización de ofertas encubiertas en los Procesos de Licitación realizados
entre 2006 у 2012.
3.3.3 Rotación de ofertas
116. Identificar esta práctica requiere identificar indicios razonables de una alternancia
por parte de las empresas generadoras para presentar ofertas ganadoras. De
modo que, la existencia de una rotación de ofertas supondría una alternancia de
ofertas ganadoras mediante la cual una empresa (o conjunto de empresas)
primero se hace de una convocatoria para luego ser sucedida por otra que
también forma parte del acuerdo.
117. Aplicando el Índice de Concordancia desarrollado en la sección anterior, en el
caso de la rotación de ofertas, la variable binomial por empresa generadora se
definen de la siguiente manera: es 1 si la empresa obtuvo una adjudicación en la
convocatoria y es 0 para el resto de casos.
118. Al respecto, el siguiente cuadro muestra que estadísticamente no se ha
identificado ningún par de empresas que se hayan alternado la adjudicación de
las convocatorias en los Procesos de Licitación, es decir, que el Indice de
Concordancia haya tomado valores estadísticamente significativos cercanos a
cero.

Cuadro 6
Resultado de rotación de ofertas

[Consulte cuadro en PDF]

119. Cada una de las columnas corresponde a las empresas generadoras que
cumplen con las condiciones definidas. En las filas se muestra la correlación, el
p-value de la misma, el Índice de Concordancia y su valor esperado. Estas filas
se repiten por bloques siguiendo el mismo orden que las columnas. Se debe
entender a una correlación negativa como indicador de que el Indice de
Concordancia se encuentra más cercano a O y que las series no están
sincronizadas la mayor parte del tiempo.
120. En efecto, considerando que cada una de las columnas corresponde a las
empresas generadoras que cumplen con las condiciones definidas, que las filas
muestran el Indice de Concordancia y su significancia representada a través del
p-value; no se ha identificado Indices de Concordancia con valores estadísticamente significativamente cercanos a cero, lo que no permite afirmar la
existencia de una alternancia en la adjudicación de ofertas por parte de las
empresas generadoras4.
121. Sin perjuicio de lo señalado, el siguiente gráfico muestra la potencia demandada,
ofertada y adjudicada en todas las convocatorias de los Procesos de Licitación
realizadas entre 2006 y 2012.

Gráfico 8
Potencia demandada, ofertada y adjudicada
(MW)

[Consulte gráfico en PDF]

122. Tal como se observa la mayor cantidad de potencia demandada y adjudicada
corresponde a las convocatorias realizadas durante la vigencia de la Tercera
Resolución durante el 201055, la cual se caracteriza por la presencia de contratos
de largo plazo.
123. Además se observa que las cantidades de potencia demandada en las distintas
convocatorias no resultan similares entre sí, lo que dificulta la realización de una
rotación de ofertas ganadoras, pues la división del beneficio por formar parte de
una conducta anticompetitiva de este tipo resulta más compleja en tanto cada
convocatoria representaría potencialmente un beneficio muy diferente.
124. Por lo tanto, considerando que: i) no se ha encontrado una sincronización
relevante entre las empresas generadoras, ii) que la potencia ofertada fue en la
mayoría de los casos superior a la potencia adjudicada, iii) que la potencia
demandada fue distinta en cada convocatoria y iv) que las empresas ganadoras
no siempre fueron las mismas; no se han identificado indicios razonables de que
las empresas de generación eléctrica hayan rotado ofertas ganadoras en los
Procesos de Licitación realizados entre 2006 y 2012.

125. En consecuencia, no se ha podido identificar la existencia de indicios razonables
de una presunta práctica colusoria horizontal por parte de las empresas de
generación eléctrica mediante la concertación de ofertas en los Procesos de
Licitación realizados entre 2006 у 2012.
126. Sin perjuicio del resultado anterior, cabe señalar que la Secretaría Técnica y la
Comisión continuarán manteniendo una constante supervisión sobre todos los
mercados de la economía, incluidos los relacionados con los Procesos de
Licitación, con el objeto de identificar patrones de comportamiento que puedan
constituir indicios razonables de la realización de prácticas colusorias.
3.3.4 Consideraciones Finales
127. El análisis realizado requirió por parte de esta Secretaría Técnica obtener y
sistematizar información relacionada con la demanda de cada licitante, la oferta
de cada postor, las ofertas adjudicadas y las ofertas declaradas no válidas, entre
otros aspectos que caracterizan a las convocatorias de los Procesos de
Licitación. Sin embargo, cierta información no se encontraba disponible debido a
que no se conserva ni se sistematiza la información de los Procesos de
Licitación luego de finalizados.
128. Disponer de información completa y sistematizada facilita el trabajo de los
organismos encargados de planeamiento, control o fiscalización de los Procesos
de Licitación en el marco de las competencias que le han sido atribuidas.
129. En ese sentido, considerando que el Osinergmin tiene acceso a información de
los Procesos de Licitación pues participa en la determinación del precio máximo
de adjudicación, así como en la aprobación de las bases y verificación de su
cumplimiento, entre otras actividades; esta Secretaría Técnica considera
importante que se recomiende al Osinergmin que implemente una base de datos
sistematizada con toda la información de cada una de las próximas
convocatorias de los Procesos de Licitación, lo cual facilitará que esta Secretaría
Técnica pueda identificar indicios de posibles conductas anticompetitivas con un
análisis similar al realizado en el presente caso.
Cabe recordar que el artículo 6 de la Ley 28832 encomienda al Osinergmin
cautelar la libre competencia durante el desarrollo de todo el Proceso de
Licitación56, de ahí la necesidad de que se cuenta con una base de datos con las
características señaladas.

RESUELVE:
PRIMERO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra las
empresas de generación eléctrica por presuntas prácticas colusorias horizontales en
los procesos de licitación de energía y potencia realizados entre los años 2006 y 2012 según lo dispuesto por la Ley 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la
Generación Eléctrica; debido a que no se han identificado indicios razonables de las
infracciones investigadas.
Sin perjuicio de la facultad de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la
Libre Competencia de velar permanentemente por la libre competencia en los mercados y, en especial, la facultad de abrir investigación si aparecieren nuevos
elementos de juicio adicionales a los analizados que lo justifiquen.
SEGUNDO: Recomendar al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y
Minería que, en el marco de sus funciones, implemente una base de datos
sistematizada con toda la información de cada una de las próximas convocatorias de
los procesos de licitación pública de energía y potencia realizados según lo dispuesto
por la Ley 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica.