Descripción de los hechos

San Felipe Expres’s S.A. (San Felipe), empresa concesionaria de la ruta de transporte de pasajeros Villa El Salvador – Carabayllo, solicitó a la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima el incremento de su flota vehicular de 74 a 104 unidades. Esta solicitud, presentada inicialmente en octubre de 2009 y reiterada en febrero de 2011, se sustentó en el aumento de la demanda en dicha ruta y en el marco de la normativa municipal vigente.

La Subgerencia de Regulación de Transporte de la Municipalidad denegó la solicitud de San Felipe mediante una resolución emitida en marzo de 2011. El sustento técnico de la autoridad administrativa para declarar improcedente el pedido fue que la ruta Villa El Salvador – Carabayllo calificaba como una vía saturada, lo cual impedía el acceso al incremento de la flota vehicular solicitado por la empresa.

Como contraparte a esta negativa, se identifica que la Municipalidad Metropolitana de Lima accedió, en diciembre de 2008, a una solicitud de incremento de flota vehicular presentada por la empresa Transportes Urbanos Los Chinos S.A. (Los Chinos). Esta empresa opera la ruta Villa El Salvador – Puente Piedra, la cual mantiene un recorrido similar al que opera San Felipe.

La presunta práctica se centra en el trato diferenciado por parte de la autoridad municipal ante requerimientos de la misma naturaleza realizados por dos agentes que compiten en el mercado de transporte de pasajeros. Según lo expuesto, mientras a San Felipe se le denegó el incremento de unidades alegando saturación de las vías, a Los Chinos se le permitió aumentar su capacidad operativa en una ruta con características geográficas y de servicio semejantes.

Mercado involucrado

Transporte urbano de pasajeros en Lima Metropolitana, rutas Villa El Salvador – Carabayllo y Villa El Salvador – Puente Piedra

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó los requisitos necesarios para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, señalando que es indispensable contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble sobre la configuración de una conducta anticompetitiva. Este análisis se fundamentó en la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento y el principio de presunción de licitud, los cuales exigen que el investigado conozca de manera precisa los hechos que se le imputan, su calificación jurídica y las posibles sanciones para asegurar un adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Asimismo, la resolución abordó el ámbito de aplicación subjetivo de la normativa para determinar la procedencia del trámite. La autoridad estableció que, para iniciar un procedimiento bajo el Decreto Legislativo 1034, los sujetos involucrados deben calificar como agentes económicos. Al determinar que la municipalidad denunciada actuó en ejercicio de sus facultades públicas y no como un agente que oferta o demanda bienes o servicios en el mercado, se concluyó que la conducta no podía ser procesada bajo dicho marco legal, resolviendo declarar improcedente la denuncia.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en el texto son el ámbito de aplicación subjetivo, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo 1034, y la existencia de una presunta práctica anticompetitiva referida a colusiones verticales, colusiones horizontales y abuso de posición de dominio.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó si la Municipalidad Metropolitana de Lima calificaba como agente económico bajo el artículo 2 de la ley. Se determinó que la entidad actuó en ejercicio de sus facultades públicas de regulación y administración del transporte urbano, y no como un sujeto que ofrece o demanda bienes y servicios en el mercado. Al no participar como agente económico en los actos denunciados, la conducta de la Municipalidad queda fuera del alcance subjetivo de la norma.

En cuanto a la existencia de prácticas anticompetitivas, el análisis se centró en la configuración de una colusión vertical entre la Municipalidad y la empresa Los Chinos. La autoridad estableció que esta infracción requiere la concurrencia de al menos dos agentes económicos independientes; sin embargo, al ser la Municipalidad una autoridad pública en este contexto, no se cumple el requisito de pluralidad de agentes económicos. Asimismo, se descartó la existencia de un abuso de posición de dominio o de prácticas colusorias horizontales, debido a que no se verificó que la conducta fuera realizada por un agente económico con dominio en el mercado ni que existiera una coordinación entre competidores, respectivamente. Por tales motivos, la denuncia fue declarada improcedente al no ajustarse a los elementos constitutivos de las infracciones previstas en la ley.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad analizó la procedencia de la denuncia basándose en el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Se determinó que para que una conducta sea procesada bajo esta normativa, los sujetos involucrados deben calificar como agentes económicos, es decir, entidades que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado.

En el caso específico, se estableció que la Municipalidad Metropolitana de Lima no actuó como un agente económico al denegar el incremento de la flota vehicular, sino que ejerció sus funciones como autoridad administrativa en el marco de sus atribuciones legales para regular el transporte público. Al no participar la entidad en calidad de ofertante o demandante en la dinámica del mercado en este acto particular, la conducta denunciada queda fuera del alcance de la ley, validando así la declaración de improcedencia de la denuncia sin entrar a evaluar el fondo de las presuntas conductas anticompetitivas.

Análisis de fondo:

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación subjetivo, conforme al artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y la existencia de una práctica anticompetitiva referida a presuntas prácticas colusorias verticales.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó si la Municipalidad Metropolitana de Lima calificaba como agente económico bajo el artículo 2 de la ley. Se determinó que, si bien el Estado puede participar subsidiariamente en el mercado, en este caso la entidad actuó en ejercicio de sus funciones de autoridad pública (ius imperium). Al denegar el incremento de flota vehicular, la Municipalidad ejerció una labor reguladora y administrativa de control del transporte público, y no una actividad empresarial de oferta o demanda de bienes y servicios, quedando su actuación fuera del alcance subjetivo de la norma.

En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, el análisis se centró en los elementos de las prácticas colusorias verticales, las cuales están sujetas a una prohibición relativa. La autoridad señaló que esta infracción requiere la concertación entre dos o más agentes económicos independientes que operen en planos distintos de la cadena productiva. Al establecerse que la Municipalidad no actuó como un agente económico, sino como autoridad administrativa, se concluyó que no es posible configurar una colusión vertical, pues falta la concurrencia de al menos dos agentes económicos en la conducta denunciada. Por tanto, al no cumplirse los elementos típicos, la denuncia fue declarada improcedente.

Resolución 005-2012/ST-CLC-INDECOPI
23 de abril de 2012
VISTO:
La denuncia interpuesta por San Felipe Expres’s S.A. (en adelante, San Felipe) contra
la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante, la Municipalidad) y Empresa de
Transportes Urbanos Los Chinos S.A. (en adelante, Los Chinos), por presuntas
prácticas colusorias verticales, en el mercado de transporte de pasajeros en las rutas
Villa El Salvador – Carabayllo y Villa El Salvador – Puente Piedra.

CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. San Felipe es una empresa dedicada al transporte de pasajeros en sus diversas modalidades, urbano, interurbano, nacional, y al transporte de carga, así como a las actividades conexas de importación y comercialización de bienes de uso automotriz¹.
2. La Municipalidad es un órgano de gobierno local con autonomía política,
económica y administrativa, que ejerce jurisdicción, en las materias de su
competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima².
3. Los Chinos es una empresa dedicada a la prestación de servicios de transporte
urbano de pasajeros, al transporte escolar, turístico y afines³.
4. El 12 de marzo de 2012, San Felipe interpuso una denuncia contra la
Municipalidad y Los Chinos, por presuntas prácticas colusorias verticales en el
mercado de transporte de pasajeros en las rutas Villa El Salvador – Carabayllo y
Villa El Salvador – Puente Piedra, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1 y 12 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
5. San Felipe sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:
i. Debido al aumento de la demanda en la ruta Villa el Salvador – Carabayllo,
de la cual San Felipe es concesionaria, el 29 de octubre de 2009 solicitó a
la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad que apruebe el
incremento de su flota vehicular de 74 a 104 unidades, de acuerdo a lo
dispuesto en la Ordenanza Municipal 1044.
ii. Posteriormente, el 23 de febrero de 2011, San Felipe solicitó ante la
Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad la regularización de la
Ficha Técnica de la ruta que opera, de acuerdo a lo dispuesto en la
Ordenanza Municipal 1338. En dicha oportunidad, reiteró el pedido de
incremento de su flota vehicular.
iii.Mediante Informe 205-2011-MML/GTU-SETT del 18 de marzo de 2011, la
Subgerencia de Regulación de Transporte de la Gerencia de Transporte
Urbano de la Municipalidad determinó que, de acuerdo a los niveles de
servicio de la ruta Villa el Salvador – Carabayllo, ésta calificaba como vía
saturada y, por lo tanto, no era posible acceder a la solicitud de incremento
de flota vehicular de San Felipe.
Por dichos motivos, mediante Resolución de Subgerencia 2489-2011-
MML/GTU-SRT del 25 de marzo de 2011, la Subgerencia de Regulación
de Transporte de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad
declaró improcedente la solicitud de San Felipe.
Sin embargo, según la denunciante, el 23 de diciembre de 2008, la
Municipalidad había accedido a la solicitud de incremento de flota vehicular
de Los Chinos, empresa concesionaria de la ruta Villa El Salvador – Puente
Piedra, ruta de recorrido similar al que opera San Felipe. Ello, en opinión
de la denunciante, constituiría un indicio de una práctica colusoria vertical
entre la Municipalidad y Los Chinos, toda vez que, ante un mismo
requerimiento, la primera habría obrado de manera distinta.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
6. Determinar si existen indicios razonables de la comisión de prácticas colusorias verticales por parte de la Municipalidad y Los Chinos en el mercado de transporte de pasajeros en las rutas Villa El Salvador – Carabayllo y Villa El
Salvador – Puente Piedra y si, en consecuencia, corresponde iniciar un
procedimiento administrativo sancionador.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
3.1. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto
Legislativo 1034
7.Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, es necesario contar con indicios razonables que
sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada
conducta anticompetitiva.
La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad
sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre
razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los
hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar.
Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado®.
Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14
de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que
estableció lo siguiente:
[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se
colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de
aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y
expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los
hechos considerados punibles que se imputan y del material
probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en
que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita
o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa. [Énfasis agregado]
En ese sentido, no basta afirmar de manera general que una persona habría
abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que
es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica
que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y
aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la
existencia de la presunta infracción.
3.2. Principales características de las infracciones al Decreto Legislativo 1034
a. Abuso de posición de dominio
12. El artículo 10 del Decreto Legislativo 1034 define al abuso de posición
dominio en los siguientes términos:
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
de
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que
ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición
para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos,
que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
13. Por su parte, el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 recoge las posibles
modalidades de abuso de posición de dominio, según se lee a continuación:
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en
conductas de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o
adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o
servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera
injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de
descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto,
volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos
en que existan iguales condiciones;

c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden
relación con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada 0
permanencia en una asociación u organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta
exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten
injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o
procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no
aceptarlos; o,
0 h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso
permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por
razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
De acuerdo a las normas citadas, los requisitos necesarios para que se configure
un abuso de posición de dominio son los siguientes:
a. Que el supuesto infractor ostente posición de dominio.
b. Que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las
modalidades descritas en la norma.
c. Que el supuesto infractor haya obtenido beneficios y haya perjudicado a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de
dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar unilateralmente en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado. Si no
contara con posición de dominio, su acción no podría constituir un abuso de
posición de dominio.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que
debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para
determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
En lo que se refiere al segundo requisito, por ejemplo, la modalidad de negativa
injustificada de trato (literal a) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034)
puede producirse cuando el presunto infractor rechaza directamente una
solicitud de compra o venta (negativa directa), o cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la solicitud del supuesto afectado (negativa indirecta), sin que medie justificación objetiva para su conducta.
Otro ejemplo es la modalidad de discriminación (literal b) del artículo 10.2 del
Decreto Legislativo 1034) que puede producirse cuando el presunto infractor
aplica, en las relaciones comerciales, condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros. No obstante, no constituye un acto de discriminación el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas.
Finalmente, el tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de
posición de dominio, el infractor debe obtener beneficios y causar perjuicios.
Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la infracción denunciada
restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de
alguna empresa vinculada) y en detrimento de sus competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, afectando el bienestar de los consumidores.
Concretamente, el fin de obtener beneficios y causar perjuicios se verifica
cuando la infracción denunciada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la entrada o limitar el crecimiento de uno o más competidores directos o indirectos del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo). No obstante, estos efectos reales o potenciales no son sancionables cuando son consecuencia de la búsqueda de la mayor eficiencia económica por parte del presunto infractor.
19. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que los requisitos antes señalados se presenten de forma concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de ellos para que la actuación de la empresa investigada no constituya un abuso de posición de dominio.
b. Prácticas colusorias horizontales
20. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.
21.Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes
económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción,
distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.
En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia.
Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de
materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las
decisiones y las recomendaciones.
23. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la
competencia.
Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas
con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única
explicación razonable10 Ο Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).
la Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de
asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter
vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los
agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características
particulares de la asociación o gremio involucrado11
La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la
constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre
sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión,
directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden
uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia
entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan12

28. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones о
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados¹3. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda14.
29. Por su parte, el artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034 recoge las posibles
modalidades de prácticas colusorias horizontales, según se lee a continuación:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio;
(b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo
técnico o las inversiones;
(c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
(d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a
normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al
consumidor;
(e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de
manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a
otros;
(f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo
al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
(g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra о
adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o
servicios;
(h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia
de un competidor a un mercado, asociación u organización рe
intermediación;
(i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva;
0)Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas
en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de
contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así
como en subastas públicas y remates; и,
Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de
beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica c. Prácticas colusorias verticales
30. Respecto de las prácticas colusorias verticales, el artículo 12 del Decreto
Legislativo 1034 establece lo siguiente:
31. Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales.- 12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
Como se puede apreciar, las prácticas colusorias verticales, a diferencia de las
horizontales, son realizadas entre dos o más agentes económicos
independientes que actúan en diferentes niveles de una cadena de producción,
distribución o comercialización. Estas conductas tienen por objeto acordar o fijar las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender
determinados bienes y servicios 15 Las prácticas colusorias verticales únicamente son sancionables en la medida en que generen -real o potencialmente- un efecto exclusorio en los competidores ubicados en el mercado. Para ello, se requiere que al menos una de las partes tenga posición de dominio. Esto ha sido reconocido expresamente en el artículo 12 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, que precisa que «la configuración de una práctica colusoria
vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera
previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante».
En consecuencia, para la configuración de una práctica colusoria vertical se
requieren dos elementos concurrentes: (i) que la conducta sea realizada entre
dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles
de la cadena de producción, distribución o comercialización, y (ii) que uno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los
mercados de la cadena productiva.
3.3. Ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034
34. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Legislativo 103416, esta norma resulta aplicable a los agentes económicos, a los que define como las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios
autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o
cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad.
Como se ha señalado, al definir las conductas anticompetitivas, el abuso de
posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales, los
artículos 10, 11 y 12 del Decreto Legislativo 10347 exigen que la conducta haya
sido realizada por uno o varios agentes económicos, respectivamente.
Por lo tanto, el Decreto Legislativo 1034 sólo resulta aplicable a aquellos sujetos que ofrezcan o demanden bienes o servicios en el mercado y, en consecuencia, califiquen como agentes económicos. En ese sentido, para que pueda configurarse un abuso de posición de dominio o una práctica colusoria horizontal o vertical, el Decreto Legislativo 1034 exige que la conducta haya sido realizada por uno o varios agentes económicos, respectivamente.
3.4. Análisis de la conducta denunciada como posible práctica colusoria
vertical
37. De acuerdo a la denunciante, la negativa de la Municipalidad de acceder a su solicitud de incremento de flota vehicular tendría como origen la existencia de una práctica colusoria vertical realizada entre la Municipalidad y Los Chinos, con el propósito de beneficiar a esta última.
38. En particular, San Felipe señaló lo siguiente:

17[A]nte un mismo requerimiento [se refiere a las solicitudes presentadas por
San Felipe y Los Chinos para el incremento de sus respectivas flotas
vehiculares] existe doble y distinto pronunciamiento de la autoridad
municipal, que evidencia una clara discriminación y prácticas colusorias
verticales que han permitido favorecer a la Empresa de Transportes
Urbanos Los Chinos S.A. en evidente perjuicio nuestro, siendo la autoridad municipal quien ha incurrido en faltas a la Libre Competencia, en claro y
evidente beneficio de la Empresa de Transportes Urbanos Los Chinos S.A. (…). 18 Al respecto, cabe recordar que el Decreto Legislativo 1034 sólo resulta aplicable a aquellos sujetos que ofrezcan o demanden bienes o servicios en el mercado y, en consecuencia, califiquen como agentes económicos. En ese sentido, para que pueda configurarse una práctica colusoria vertical, el Decreto Legislativo 1034 exige que la conducta haya sido realizada por, al menos, dos agentes económicos. Sin embargo, en el presente caso, al pronunciarse sobre las solicitudes de incremento de flota vehicular de San Felipe y Los Chinos, la Municipalidad se limitó a ejercer las facultades atribuidas a ella en los artículos 81 y 161 de la Ley Orgánica de Municipalidades19 y en los artículos 4 y 41 de la Ordenanza Municipal 133820, referidos a las competencias de esta autoridad en materia de transporte público.
41. De acuerdo a lo anterior, la Municipalidad no actuó como agente económico, es
decir, como un sujeto que ofrece o demanda bienes o servicios en el mercado,
sino en ejercicio de una facultad pública atribuida por el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, la Municipalidad no podría haber participado en una práctica
colusoria vertical bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034.
Asimismo, considerando que la Municipalidad no podría haber participado en
una práctica colusoria vertical, Los Chinos tampoco podría haber participado con ella en una conducta de este tipo. En efecto, como se ha señalado, el Decreto Legislativo 1034 establece que, para que se pueda configurar una práctica colusoria vertical, la conducta debe haber sido realizada por, al menos, dos agentes económicos. Sin embargo, en el presente caso, la conducta denunciada no habría sido realizada por dos agentes económicos sino por una entidad pública (la Municipalidad) y un agente económico (Los Chinos).
En tal sentido, considerando que la conducta denunciada no habría sido
realizada por, al menos, dos agentes económicos, requisito indispensable para
que pueda configurarse una práctica colusoria vertical, esta Secretaría Técnica
considera que la conducta denunciada no se encuentra dentro del ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo 1034. En consecuencia, corresponde declarar
improcedente la presente denuncia.
Adicionalmente, cabe señalar que la conducta denunciada tampoco podría haber configurado una práctica colusoria horizontal ni un abuso de posición de
dominio. En efecto, para que calificara como una práctica colusoria horizontal, la conducta tendría que haber sido realizada por, al menos, dos agentes
económicos competidores entre sí. Por otro lado, para que calificara como un
abuso de posición de dominio, la conducta tendría que haber sido realizada por
un agente económico con posición dominante. Sin embargo, ninguna de estas
circunstancias se habría configurado en el presente caso.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia;
RESUELVE:
Declarar improcedente la denuncia interpuesta por San Felipe Expres’s S.A. contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y Émpresa de Transportes Urbanos Los Chinos S.A., por presuntas prácticas colusorias verticales en el mercado de transporte de pasajeros en las rutas Villa El Salvador – Carabayllo y Villa El Salvador – Puente Piedra, debido a que la conducta denunciada se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : SAN FELIPE EXPRES’S S.A.
DENUNCIADOS : EMPRESA DE TRANSPORTES URBANOS LOS
CHINOS S.A.
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES
IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
ACTIVIDAD : OTROS TIPOS DE TRANSPORTE REGULAR VÍA
TERRESTRE
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 005-2012/ST-CLC-INDECOPI del 23 de
abril de 2012 expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia que declaró improcedente la denuncia interpuesta
por San Felipe Expres’s S.A. contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y
la Empresa de Transportes Urbanos Los Chinos S.A. por presuntas prácticas
colusorias verticales en el mercado del transporte público de pasajeros en
las rutas Villa El Salvador – Carabayllo y Villa El Salvador – Puente Piedra,
debido a que la conducta denunciada se encuentra fuera del ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
La razón es que al denegar la solicitud de incremento de flota vehicular
formulada por San Felipe Expres’s S.A., la Municipalidad Metropolitana de
Lima ha actuado como autoridad en ejercicio de las atribuciones conferidas
por el ordenamiento jurídico, y no como un agente económico, es decir,
como un sujeto que oferte o demande bienes y servicios en el mercado. Por
lo tanto, no podría configurarse una práctica colusoria vertical pues la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas requiere que dicha conducta
sea implementada por al menos dos agentes económicos.
Lima, 4 de marzo de 2013
ANTECEDENTES
1. El 12 de marzo de 2012, San Felipe Expres’s S.A. (en adelante, San Felipe)
denunció a Empresa de Transportes Urbanos Los Chinos S.A. (en lo
sucesivo, Los Chinos) y a la Municipalidad Metropolitana de Lima (en
adelante, la Municipalidad) ante la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia (en lo sucesivo, la Comisión) por presuntas prácticas colusorias
verticales en el mercado de transporte de pasajeros en las rutas de Villa El
Salvador – Carabayllo y Villa El Salvador – Puente Piedra, en infracción de lo
dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas.

2. En su denuncia, San Felipe señaló lo siguiente:
(i) A consecuencia del incremento de la demanda del servicio de
transporte en la ruta Villa El Salvador – Carabayllo en la que San
Felipe opera, el 28 de octubre de 2009 se solicitó a la Gerencia de
Transporte Urbano de la Municipalidad que se apruebe el incremento
de la flota vehicular de la empresa de 74 a 104 unidades, conforme a
lo que establece la Ordenanza 11091
.
(ii) Posteriormente, el 23 de febrero de 2011, San Felipe solicitó a la
Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad que se regularice
la Ficha Técnica2 3 de la ruta que opera, pues las condiciones en el
mercado que producen la elevada demanda del servicio permiten un
incremento en la flota vehicular.
(iii) Por Informe 205-2011-MML/GTU-SETT del 18 de marzo de 2011, la
Subgerencia de Estudios de Tránsito y Transporte de la Gerencia de
Transporte Urbano de la Municipalidad concluyó que no es factible
incrementar la flota vehicular de San Felipe, en tanto las vías de la ruta
operada por la denunciante se encuentran saturadas. Además, en
dicho informe se precisó que la demanda es cubierta por 222 unidades
tipo ómnibus y 40 unidades tipo microbús, las que prestan servicios de
transporte desde la avenida Panamericana Sur hasta la avenida
Panamericana Norte.

(iv) De ese modo, mediante Resolución de Subgerencia 2489-2011-
MML/GTU-SRT del 25 de marzo de 2011, se declaró improcedente la
solicitud de incremento de flota vehicular presentada por San Felipe.
(v) No obstante ello, el 23 de diciembre de 2008 por Informe 865-2008-
MML/GTU-SETT de la Subgerencia de Estudios de Tránsito y
Transporte se concluyó que era factible el incremento de la flota
vehicular de la empresa Los Chinos en la ruta Villa El Salvador –
Puente Piedra, la cual es una ruta muy similar a la que opera San
Felipe.
(vi) En esa línea, la autorización a Los Chinos del incremento de su flota
de vehículos y la improcedencia de la solicitud de San Felipe
constituyen indicios de una práctica colusoria vertical entre la
Municipalidad y Los Chinos, dado que ante un mismo requerimiento se
habría obrado de manera distinta para favorecer a esta última
empresa.
3. Por Resolución 005-2012/ST-CLC- INDECOPI del 23 de abril de 2012, la
Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia
presentada contra Los Chinos y la Municipalidad, por considerar que esta
última no actuó como un agente económico, sino que al pronunciarse sobre
las solicitudes de incremento de flota vehicular se limitó a ejercer como
autoridad las facultades atribuidas por el ordenamiento jurídico, por lo que la
conducta denunciada se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo 1034.
4. El 7 de junio de 2012, San Felipe apeló la Resolución 005-2012/ST-CLCINDECOPI, señalando lo siguiente:
(i) La Municipalidad es un agente económico por su rol como empresa de
servicios de carácter público con derecho privado; además, a través de
sus dependencias administrativas ostenta posición de dominio al tener
injerencia directa en los consumidores.
(ii) Las decisiones de la Municipalidad pueden afectar y/o distorsionar el
mercado, causando perjuicios a entidades privadas; por esto, el
presente caso versa sobre un agente económico con posición de
dominio que restringe la competencia a favor de otro agente
económico.
(iii) Se configura una práctica colusoria vertical, pues la Municipalidad
como autoridad se encuentra en un nivel distinto a las empresas de
transporte.

ANÁLISIS
(a) Ámbito de la aplicación subjetivo de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y las prácticas colusorias verticales
5. El Indecopi, a través de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y
de la Sala, es la autoridad encargada de reprimir conductas anticompetitivas,
tutelando la libre competencia, vía la imposición de sanciones y la
implementación de medidas correctivas idóneas, con el fin de fomentar la
eficiencia económica en los mercados.
6. De este modo, la normativa prevista en el Decreto Legislativo 1034 para la
represión de conductas anticompetitivas se aplicará a “las personas naturales
o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades
de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en
el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados,
afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad”
4
. Así, el ámbito
de la represión de estas conductas, en aplicación de la referida norma,
únicamente alcanzará a los agentes económicos, esto es, a aquellos sujetos
que participen como ofertantes o demandantes de productos o servicios en la
dinámica del mercado.
7. El artículo 12 del Decreto Legislativo 10345
recoge como un supuesto de
conducta anticompetitiva a las denominadas prácticas colusorias verticales,
las cuales se configuran cuando existe algún acuerdo, decisión,
recomendación o práctica concertada entre agentes económicos que operen
en planos distintos de la cadena de producción, distribución o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir la libre
competencia.
8. En esa misma línea, a nivel doctrinal, las restricciones verticales se definen como aquellos acuerdos o convenios entre empresas que operan en
diferentes niveles de la cadena de producción, que restringen las condiciones
bajo las cuales los contratantes pueden comprar, vender o revender un bien
o servicio6
. Por su parte, en el ámbito de la Unión Europea, los acuerdos
verticales han sido definidos en las Directrices referidas a las Restricciones
Verticales7
como:
Los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más
empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la
cadena de producción o distribución y que se refieran a las
condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender
determinados bienes o servicios.
9. En ese sentido, estaremos frente a un acuerdo vertical cuando dos o más
agentes económicos, por ejemplo, productores de bienes, sus distribuidores
y los vendedores minoristas acuerdan funcionar de una forma en particular,
en miras a un beneficio mayor para ellos. Así, el productor de un determinado
bien podría acordar con su distribuidor que solo se deben destinar los
productos para que sean comercializados en establecimientos de algunas
zonas geográficas en donde se encuentra un vendedor minorista que
también participó del acuerdo.
10. La normativa vigente establece que las colusiones verticales tienen dos
elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea realizada entre dos o
más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de
la cadena de producción, distribución o comercialización; y (ii) que uno de los
agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los
mercados de la cadena productiva.
11. La norma señala, además, que las prácticas colusorias verticales deben
tener por objeto restringir, impedir o falsear la libre competencia, esto es,
cuando de las condiciones y términos del acuerdo se desprenda de manera
objetiva que su finalidad o propósito es afectar directamente el proceso
competitivo. A su vez, dichas conductas solo serán sancionables en la
medida que generen real o potencialmente un efecto exclusorio, es decir, que
puedan excluir a competidores del mercado o impedir su ingreso a este
perjudicándose con ello la competencia

12. Finalmente, el artículo 12 antes referido establece que las prácticas
colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas; así, conforme al
artículo 9 del Decreto Legislativo 1034, “para verificar la existencia de la
infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la
existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos
para la competencia y el bienestar de los consumidores”.
13. En el presente caso, previamente a evaluar si existen indicios razonables de
la comisión de prácticas colusorias verticales por parte de la Municipalidad y
Los Chinos en el mercado de transporte de pasajeros en las rutas Villa El
Salvador – Carabayllo y Villa El Salvador – Puente Piedra, corresponde
determinar si los denunciados se encuentran dentro del ámbito de aplicación
subjetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y, por ende,
si califican como agentes económicos.
(b) Gobiernos Locales: función administrativa frente a la actividad económica
14. La función administrativa, en su aspecto sustancial, es un conjunto de
actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente
que la realice, y que se expresa en la ejecución concreta y práctica del bien
común9
.
15. Los Gobiernos Locales, como parte de la Administración Pública, ejercen
función administrativa al recaudar impuestos, fiscalizar que los administrados
cumplan con determinados requisitos u obligaciones para realizar ciertas
actividades, otorgar autorizaciones o permisos necesarios para el desarrollo
de alguna actividad, sancionar el incumplimiento de las leyes y reglamentos,
etc., persiguiendo con dicha actuación el bienestar común. En esa línea, con
respecto a la denominada actividad de policía, autores como Ariño Ortiz
señalan lo siguiente:
“La Administración condiciona, corrige o altera los parámetros
naturales y espontáneos del mercado, imponiendo determinadas
exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos.
(…)
(…) con esta regulación administrativa general de policía se trata de
limitar los efectos lesivos que para los terceros pudieran derivarse de
la actividad privada, por muy legítima que ésta sea, pero sin que la
regulación pretenda configurar en modo alguno la actividad misma: su
extensión, modalidades, mercados, zonas de actuación, precios de
sus productos o servicios, etc. El mecanismo tipo de esta regulación es la autorización simple, la licencia, el permiso de carácter reglado y
no discrecional.”
10
(Subrayado agregado)
16. Según se aprecia, el ius imperium del Estado tiene entre sus típicas
manifestaciones el otorgamiento de títulos habilitantes (autorizaciones,
permisos, licencias, etc.) con la finalidad de verificar si se cuentan con las
condiciones necesarias para realizar una determinada actividad económica,
siempre en aras de limitar los efectos lesivos que se pueden generar para
terceros como consecuencia de dicha actividad.
17. Por ello, los gobiernos locales como son las municipalidades cuentan con
facultades para regular y gestionar el transporte público, entre otras
actuaciones, mediante el otorgamiento de licencias o concesiones11, siendo
quienes evaluarán en el marco del ordenamiento jurídico qué es lo que debe
permitirse o prohibirse y en qué medida para mantener el orden público. De
este modo, los municipios evaluarán si una empresa cumple con las
condiciones necesarias para que se le pueda otorgar la operación de una
determinada ruta.
18. Ahora bien, siempre y cuando constituya el ejercicio de alguna potestad de
imperium o califique como prestación asistencial, la actuación de los
Gobiernos Locales se denominará “actividad estatal de autoridad pública”, la
cual se manifestará a través de sus atribuciones soberanas12. Por su parte,
cuando la actuación de los municipios se encuentre dirigida a la producción,
distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier
índole se incluirá dentro de la categoría de actividad empresarial toda
actuación del gobierno local.

19. Al respecto, si bien es cierto que los gobiernos locales pueden participar en el mercado como agentes económicos, su participación siempre será
subsidiaria. Sobre esto, el principio de subsidiariedad establece el grado de
intervención del Estado en la vida económica del país, constituyendo un
límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos
para hacer empresa.
20. Este principio se encuentra reconocido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución Política del Perú, el cual señala que “sólo autorizado por
ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional”.
21. El texto constitucional precisa que la intervención empresarial del Estado es
excepcional. Esto encuentra respaldo en el modelo de economía social de
mercado acogido por la Constitución13, que otorga una protección prevalente
a las diversas libertades económicas fundamentales de los individuos (v.g.
libertad de empresa, libertad de contratación, entre otras), reconociendo que
en la economía peruana rige la asignación libre de recursos vía los
mercados, conservando el Estado solo una función residual o subsidiaria.
22. De acuerdo a lo expuesto, dentro de un marco subsidiario de actuación, los
gobiernos locales también pueden intervenir en los mercados participando
como agentes económicos, es decir, desempeñándose como ofertantes de
bienes y servicios. En esta faceta, el Estado asume la titularidad y gestión de
los medios de producción y participa como un proveedor más, esto es,
provee a la población de algún producto o servicio determinado.
23. Ciertamente, los municipios como agentes económicos podrán participar en el mercado tanto en su rol de ofertantes, realizando actividad empresarial
para proveer de determinados bienes y servicios a la población, como en su
rol de demandantes, mediante la contratación con privados para que se
beneficie de un determinado servicio o se le provea de los bienes necesarios
para el ejercicio de su función.
24. Por tanto, de lo desarrollado se desprende que los gobiernos locales pueden
asumir un rol de agente económico realizando actividad empresarial, sin
embargo su intervención será subsidiaria y en contextos específicos. De esta
forma, se debe delimitar primero si la actuación municipal cuestionada por la
denunciante supone o no el ejercicio de prerrogativas o funciones soberanas de ius imperium, o de lo contrario, se encuentra actuando como un agente
económico en el mercado.
(c) Aplicación al caso concreto
25. Conforme a la denuncia y a los documentos aportados, de acuerdo a la
evaluación efectuada por la Municipalidad, esta concluyó que era inviable
que San Felipe incremente el número de vehículos en su flota, dado que las
vías se encontrarían saturadas, y de aumentar el número de vehículos,
persistirían fuertes demoras de tránsito en las rutas. Sobre el particular, San
Felipe señaló que la Municipalidad no le otorgó dicha autorización, pero sí
aprobó el incremento de la flota vehicular de la empresa Los Chinos, pese a
que ambas cuentan con rutas muy similares. A criterio de la denunciante,
esta situación daría cuenta de la existencia de una práctica de colusión
vertical entre la Municipalidad y Los Chinos para beneficiar a esta última
empresa.
26. La Comisión determinó que la Municipalidad actuó en el marco de las
facultades atribuidas por el ordenamiento jurídico y no como un agente
económico que pueda participar en una práctica colusoria vertical bajo el
ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034. Ello toda vez que la
aceptación o rechazo por parte de la Municipalidad de la solicitud presentada
por San Felipe para el incremento de su flota de vehículos se produce en
ejercicio de sus facultades como autoridad administrativa.
27. No obstante ello, San Felipe indicó en su apelación que si bien la
Municipalidad es una autoridad, también es un agente económico que
participa en el mercado. Así, para la denunciante, se evidenciaría que la
Municipalidad cuenta con posición de dominio, pues esta puede determinar
unilateralmente a qué empresa otorgará una autorización, favoreciendo a
ciertas empresas y restringiendo la participación en el mercado de otras, ante
solicitudes de autorización muy similares.
28. Como ha sido desarrollado previamente, para que pueda configurarse una
práctica colusoria vertical tienen que presentarse dos elementos típicos
particulares: (i) que la conducta sea realizada entre dos o más agentes
económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de
producción, distribución y comercialización; y, (ii) que uno de los agentes
infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados
de la cadena productiva.
29. Sobre el particular, ha quedado establecido que la Municipalidad puede
intervenir en los mercados cumpliendo diversos roles. Así, puede actuar a
título de autoridad, definiendo los términos de acceso a las actividades
económicas, regulando las obligaciones y derechos de los agentes, supervisando y fiscalizando que el comportamiento de los individuos se
adecúe al ordenamiento jurídico y resolviendo los conflictos que puedan
surgir, entre otros. Sin embargo, la Municipalidad también puede intervenir en
los mercados participando en calidad de agente económico, como comprador
u ofertante de bienes y servicios.
30. Conforme a lo dispuesto en los artículos 81 y 161 de la Ley Orgánica de
Municipalidades14, la Municipalidad es la autoridad competente para evaluar
el ingreso de nuevas unidades de vehículos destinados al transporte público
de pasajeros.
15 Así, ante la solicitud presentada por San Felipe, dentro de los
parámetros establecidos en la normativa vigente, tiene la facultad de
evaluarla y determinar si resuelve conceder o denegar el pedido.
31. En dicho contexto, se verifica que no estamos frente a un supuesto en el que
la Municipalidad participe como agente económico pues no oferta o demanda
bienes y servicios, sino que únicamente se desempeña como una autoridad
en ejercicio de sus funciones. No se trata de la Municipalidad
desarrollándose como un agente que provee determinados servicios, como
por ejemplo, los de transporte, sino que actúa en su rol regulador
condicionando la actividad privada para mantener el orden público.
32. Dado que la Municipalidad ha actuado en ejercicio de sus facultades como
autoridad administrativa, no podría haber participado en una práctica
colusoria vertical pues no actuó como un agente económico en los términos
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. No podría haberse
configurado la práctica colusoria vertical denunciada, en tanto es necesario que al menos dos agentes económicos hayan participado; y, en este caso,
únicamente existe una relación entre la autoridad (Municipalidad) y un agente
económico (Los Chinos).
33. Por tanto, corresponde confirmar la resolución apelada que declaró
improcedente la denuncia interpuesta por San Felipe, en tanto los hechos
denunciados se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo 1034.
RESUELVE: confirmar la Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 23 de abril
de 2012 expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia, mediante la cual se declaró improcedente la denuncia interpuesta
por San Felipe Expres’s S.A. contra Empresa de Transportes Urbanos Los Chinos
S.A. y la Municipalidad Metropolitana de Lima por la presunta comisión de
prácticas colusorias verticales, según lo previsto por el Decreto Legislativo 1034 –
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez,
Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro
León Martínez y Julio Carlos Lozano Hernández.
JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
Presidente