Sindicato de Pescadores de Anchoveta contra Sociedad Nacional de Pesquería por Prácticas Colusorias Horizontales

El caso se refiere a un acuerdo institucional adoptado por la Sociedad Nacional de Pesquería (SNP) y sus empresas asociadas, que establecía la prohibición de adquirir o descargar pesca proveniente de embarcaciones que hubieran obtenido derechos administrativos mediante mandatos judiciales considerados indebidos. El acuerdo buscaba restringir la adquisición de materia prima de ciertas embarcaciones, afectando potencialmente la competencia en los mercados de extracción y procesamiento de anchoveta. Sin embargo, la autoridad concluyó que no existieron efectos negativos significativos sobre la competencia ni daño al proceso competitivo, por lo que no se inició un procedimiento sancionador.

Autoridad

Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI

Año de término

2013

Resultado

No Sanción

Información básica

N° expediente

000003-2012-CLC

N° resolución

21-2013-ST-CLC

Fecha resolución

23/08/2013

Resultado

No Sanción

Inicio procedimiento:

Denuncia de parte

Partes:

Empresas

  • Sindicato de Pescadores de Anchoveta del Puerto de Pisco
  • Sociedad Nacional de Pesquería

Actividad económica:

Industria Pesquera

Resultado:

No Sanción

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

El 17 de noviembre de 2010, el Consejo Directivo de la Sociedad Nacional de Pesquería (SNP) adoptó un acuerdo de carácter vinculante denominado «Acuerdo Institucional para Combatir las Medidas Judiciales que Ordenan Indebidamente el Otorgamiento de Derechos Administrativos para la Pesca Industrial de Anchoveta». Este pacto fue suscrito por diversas empresas asociadas al gremio, entre las que se encuentran Austral Group S.A.A., CFG Investment S.A.C., Compañía Pesquera del Pacífico Centro S.A., Corporación Pesquera Inca S.A.C., Pesquera 2020 S.A.C., Pesquera Cantabria S.A., Pesquera Capricornio S.A., Pesquera Centinela S.A.C., Pesquera Diamante S.A., Pesquera Exalmar S.A., Pesquera Hayduk S.A., Pesquera Rubí S.A. y Tecnológica de Alimentos S.A.

El contenido central del acuerdo estableció la prohibición para las empresas firmantes de adquirir embarcaciones que hubieran obtenido derechos administrativos de pesca como consecuencia de procedimientos judiciales considerados por el gremio como indebidos o contrarios al ordenamiento pesquero vigente. Asimismo, el compromiso incluyó la prohibición de adquirir o descargar la pesca proveniente de dichas embarcaciones, extendiendo esta restricción tanto a las empresas asociadas como a sus empresas vinculadas o aquellas con las que mantuvieran relaciones contractuales para el desarrollo de sus actividades.

Para la ejecución de esta medida, el acuerdo dispuso el uso de una lista de referencia denominada «Embarcaciones pesqueras con Mandato Judicial (2006-2010)», publicada por el Ministerio de la Producción, además de aquellas que el Comité Ejecutivo de la SNP decidiera incluir adicionalmente. El pacto facultaba a dicho Comité para decidir qué empresas contravenían el ordenamiento pesquero y cuáles podrían ser excluidas de la restricción si acreditaban que sus procesos judiciales tenían calidad de cosa juzgada al momento de la suscripción del acuerdo.

Las empresas intervinientes en este acuerdo institucional participan simultáneamente en los mercados de extracción y de procesamiento de recursos hidrobiológicos (anchoveta y anchoveta blanca) para consumo humano indirecto. En el nivel de procesamiento, estas empresas operan plantas industriales de harina y aceite de pescado, para lo cual utilizan tanto la captura propia de sus flotas como la adquisición de materia prima proveniente de embarcaciones de terceros.

Mercado involucrado

Mercado de extracción y procesamiento de anchoveta y anchoveta blanca para consumo humano indirecto (harina y aceite de pescado)

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó el desistimiento del procedimiento presentado por el Sindicato de Pescadores de Anchoveta del Puerto de Pisco. Para ello, analizó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, verificando que la solicitud fue presentada por escrito, antes de la emisión de una resolución final y precisando su alcance. Al constatar que se cumplieron estas condiciones, la Secretaría Técnica determinó que correspondía aceptar el desistimiento y apartar al denunciante del trámite.

Asimismo, la resolución abordó la facultad de la autoridad para continuar el procedimiento de oficio a pesar del desistimiento, siempre que se identifique una posible afectación al interés general. En este marco, se evaluaron los requisitos legales para la admisión a trámite de una denuncia y el inicio de un procedimiento sancionador, diferenciando entre los requisitos de forma, que son subsanables y cuya omisión genera inadmisibilidad, y los requisitos de fondo, como la competencia y la existencia de indicios razonables, que son insubsanables y determinan la procedencia del caso.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó la existencia de una presunta práctica colusoria horizontal, bajo la modalidad de negativa concertada e injustificada de adquisición de bienes, originada por un «Acuerdo Institucional» de la Sociedad Nacional de Pesquería (SNP). Mediante dicho acuerdo, las empresas asociadas se comprometieron a no adquirir ni descargar la pesca de embarcaciones que obtuvieron derechos mediante mandatos judiciales. Al tratarse de una conducta sujeta a la prohibición relativa, el análisis se centró en el balance de los efectos sobre el proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

En la evaluación económica, se determinó que, si bien las empresas de la SNP poseen una alta cuota conjunta en los mercados de extracción (entre 54% y 64%) y procesamiento (superior al 88%), las embarcaciones presuntamente excluidas representaban menos del 1% del Límite Máximo Total de Captura Permisible. Asimismo, se identificó la existencia de competidores y plantas procesadoras alternativas ajenas al gremio. Finalmente, la autoridad constató mediante datos de descarga que los miembros de la SNP no dejaron de adquirir recursos a las embarcaciones con mandato judicial a pesar del acuerdo, concluyendo que no existen indicios razonables de efectos negativos o daño a la competencia que justifiquen el inicio de un procedimiento sancionador.

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 003-2012/CLC
Resolución 021-2013/ST-CLC-INDECOPI
23 de agosto de 2013
VISTOS:
La denuncia interpuesta por el Sindicato de Pescadores de Anchoveta del Puerto de
Pisco (en adelante, el Sindicato) contra la Sociedad Nacional de Pesquería (en
adelante, la SNP) por presuntas prácticas colusorias horizontales, en el mercado de
extracción de anchovetas; el desistimiento presentado por el Sindicato; así como las
actuaciones previas realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica).
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. El Sindicato es una asociación que agrupa a personas naturales que se dedican
a la pesca en todo el litoral peruano, creada al amparo de las leyes laborales1
.
2. La SNP es una agremiación de empresas peruanas que se dedican a la
explotación de recursos hidrobiológicos2
.
3. El 10 de abril de 2012, el Sindicato denunció a la SNP por presuntas prácticas
colusorias horizontales en el mercado de extracción de anchovetas, bajo lo
dispuesto en el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
4. El Sindicato sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:
i. La SNP agrupa a empresas privadas que se dedican a la extracción y/o
procesamiento de recursos hidrobiológicos. Al 17 de noviembre de 2010,
las siguientes empresas conformaban la SNP:
– Austral Group S.A.A.
– CFG Investment S.A.C.
– Compañía Pesquera del Pacífico Centro S.A.

– Corporación Pesquera Inca S.A.C.
– Pesquera 2020 S.A.C.
– Pesquera Cantabria S.A.
– Pesquera Capricornio S.A.
– Pesquera Centinela S.A.C.
– Pesquera Diamante S.A.
– Pesquera Exalmar S.A.
– Pesquera Hayduk S.A.
– Pesquera Rubí S.A.
– Tecnológica de Alimentos S.A.
ii. El 17 de noviembre de 2010, el Consejo Directivo de la SNP adoptó un
acuerdo vinculante denominado “Acuerdo Institucional para Combatir las
Medidas Judiciales que Ordenan Indebidamente el Otorgamiento de
Derechos Administrativos para la Pesca Industrial de Anchoveta” (en
adelante, el Acuerdo Institucional), comprometiéndose a no realizar las
siguientes actividades:
(…)
2. Asociar en forma temporal o definitiva a sus embarcaciones, el
LMCE o PMCE[3] de embarcaciones cuyos armadores hubieran
obtenido derechos administrativos como consecuencia de
procedimientos judiciales indebidos y contraviniendo el ordenamiento
pesquero vigente o, que no teniendo asignado PMCE y LMCE,
pescan en virtud de mandatos provenientes de resoluciones
judiciales.
3. Adquirir embarcaciones que hubieran obtenido derechos
administrativos como consecuencia de procedimientos judiciales
indebidos y contraviniendo el ordenamiento pesquero vigente, sea
que tengan o no asignado PMCE y LMCE; así como adquirir o
descargar la pesca de dichas embarcaciones.
Para los efectos de aplicación del presente párrafo, también se
considerará a aquellas otras embarcaciones que hubiesen asociado
temporal o definitivamente el PMCE o LMCE de las embarcaciones
precitadas.
Para los numerales 2 y 3 se entenderá las acciones realizadas por la
propia empresa asociada o por empresas vinculadas a ella, así como
las realizadas por empresas con las que la asociada tenga relación
contractual para el desarrollo de las actividades descritas.
Asimismo, para los numerales 2 y 3 se tomarán como referencia
automática las embarcaciones que aparecen en la lista que bajo la
denominación “Embarcaciones pesqueras con Mandato Judicial
(2006-2010)” (…), se publicó en la página web del Ministerio de la
Producción el día 12 de noviembre de 2010, así como sus correspondientes actualizaciones posteriores. Asimismo, se tomarán
como referencia las embarcaciones que el Comité Ejecutivo acuerde
incluir adicionalmente.
Cualquier empresa podrá solicitar al Comité Ejecutivo la exclusión de
una embarcación cuando acredite fehacientemente que el proceso
judicial que originó el derecho administrativo tenía la calidad de cosa
juzgada al momento de la suscripción del presente acuerdo.
Asimismo, cualquier empresa podrá solicitar la inclusión de una
embarcación, cuando acredite fehacientemente cualquiera de los
supuestos de obtención de derechos contenidos en 1[4], 2 ó 3 y el
Ministerio de Producción hubiera obviado su inclusión.
iii. El extremo del Acuerdo Institucional cuestionado por el Sindicato es el
contenido en su punto 3, mediante el cual la SNP prohibió a sus asociados
adquirir o descargar la pesca de las embarcaciones que hubiesen ejercido
sus actividades extractivas en base a resoluciones judiciales.
iv. Según el Sindicato, el problema fundamental con el Acuerdo Institucional
es que los suscribientes pretenden irrogarse, de manera arbitraria, la
facultad de descalificar el contenido de las resoluciones judiciales a favor
de determinados agentes, incluso, en los casos que el Ministerio de la
Producción (en adelante, Produce) ha reconocido dichas resoluciones y ha
asignado LMCE o PMCE a tales agentes. Ello, puesto que la denunciada
abrió la posibilidad de que su Comité Ejecutivo decida cuáles son las
empresas que contravendrían, supuestamente, el ordenamiento pesquero
vigente, sin precisar los parámetros bajo los cuales se tomarían estas
decisiones, afectando así las actividades de los agentes pesqueros
dedicados a la actividad extractiva y que son ajenos a la SNP.
v. Mediante el Acuerdo Institucional, se afectaría no sólo a las embarcaciones
que han obtenido permisos de pesca como consecuencia de mandatos
judiciales, sino a todas las embarcaciones de agentes vinculados a
procesos judiciales en los que se discuten tales permisos.
vi. Considerando que la SNP tiene asociadas que participan tanto en la
extracción como en el procesamiento, como consecuencia del Acuerdo
Institucional, se habría beneficiado a:
– Las empresas dedicadas a las actividades extractivas que no
mantienen procesos judiciales pendientes para el otorgamiento de
permisos de pesca puesto que, al verse restringida la producción en
dicho segmento, el valor de la tonelada métrica de recursos
hidrobiológicos pagados por los establecimientos industriales
pesqueros (que participan en el nivel de procesamiento), podría
verse incrementado, y

– Los establecimientos industriales pesqueros puesto que, al verse
incrementado el valor de tonelada métrica de recursos, el precio final
de sus productos, como por ejemplo, la harina o el aceite, se vería
también incrementado, obteniendo beneficios económicos que no se
sustentan en la realización de actividades con mayor eficiencia sino,
en los efectos del Acuerdo Institucional sobre las actividades de
extracción y procesamiento de recursos hidrobiológicos para el
consumo humano indirecto.
5. El 25 de mayo de 2012, el Sindicato presentó un escrito mediante el cual indicó
que se desistía del procedimiento.
6. Con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio, esta Secretaría Técnica
realizó las siguientes actuaciones previas:
i. Mediante Cartas 133 y 149-2012/ST-CLC-INDECOPI del 28 de mayo y 1
de junio de 2012, citó a una entrevista al señor Santos Eliseo Alvarado
Jiménez (en adelante, el señor Alvarado), representante del Sindicato. El 1
de junio de 2012, esta Secretaría Técnica sostuvo la entrevista prevista
con el señor Alvarado. Mediante Constancia 007-2012/ST-CLC-INDECOPI
del 1 de junio de 2012, se incorporó al Expediente la grabación de la
referida entrevista.
ii. Mediante Oficio 031-2012/ST-CLC-INDECOPI del 13 de junio de 2012, citó
a una entrevista a los señores María del Rosario Neyra Granda, Directora
de la Dirección General de Extracción y Procesamiento Pesquero, Ricardo
Paredes, Director (e) de la Dirección de Consumo Humano Indirecto, y
José Quispe Cacho, Director de la Oficina de Estadística de Produce. El 14
de junio de 2012, esta Secretaría Técnica sostuvo la entrevista prevista
con los representantes de Produce. Mediante Constancia 008-2012/STCLC-INDECOPI del 14 de junio de 2012, se incorporó al Expediente la
grabación de la referida entrevista.
iii. Mediante Oficio 035-2012/ST-CLC-INDECOPI del 6 de julio de 2012,
requirió a Produce que presente determinada información estadística sobre
las actividades de extracción y procesamiento de recursos hidrobiológicos.
iv. Mediante Carta 188-2012/ST-CLC-INDECOPI del 10 de julio de 2012, citó
a una entrevista al señor Richard Inurritegui Bazán (en adelante, el señor
Inurritegui), Presidente del Comité Ejecutivo de la SNP. El 18 de julio de
2012, esta Secretaría Técnica sostuvo la entrevista prevista con el señor
Inurritegui. Mediante Constancia 008-2012/ST-CLC-INDECOPI del 18 de
julio de 2012, se incorporó al Expediente la grabación a la referida
entrevista.
v. Mediante Oficio 2634-2012-PRODUCE/DGEPP-Dchi del 30 de julio de
2012, Produce absolvió parcialmente el requerimiento efectuado mediante
Oficio 035-2012/ST-CLC-INDECOPI.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
7. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar:
(i) Si corresponde aceptar el desistimiento del Sindicato; y,
(ii) Si, a partir de la información que obra en el Expediente, existen indicios
razonables de prácticas colusorias horizontales en el mercado de
extracción de anchoveta y, en consecuencia, corresponde iniciar de oficio
un procedimiento administrativo sancionador.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
III.1 Aceptación del desistimiento del Sindicato
8. El artículo 186.1 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
establece que el desistimiento es una vía para poner fin a un procedimiento
administrativo5
. Asimismo, el artículo 189.5 de la referida norma señala que el
desistimiento puede efectuarse en cualquier momento antes de que se notifique
la resolución final de la instancia correspondiente, por cualquier medio que
permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Cumplidos estos
requisitos, conforme lo establece el artículo 189.6, la autoridad deberá aceptar
de plano el desistimiento6
.
9. Con respecto al cumplimiento por parte del Sindicato de los requisitos para la
procedencia del desistimiento, cabe precisar que la denunciante presentó su
solicitud de manera escrita y previamente a la emisión de una resolución final en la primera instancia administrativa, con lo cual cumplió con los dos primeros requisitos exigidos por la norma.
10. Asimismo, en su escrito del 28 de mayo de 20127 , el Sindicato precisó que se
desistía del procedimiento iniciado contra la SNP, entendiéndose como la
solicitud de apartarse de la tramitación del procedimiento que se iniciaría como
consecuencia de la presentación de su denuncia. Es decir, el Sindicato cumplió
con el último requisito exigido por la norma.

11. En ese sentido, teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que el
desistimiento de la denunciante cumple los requisitos establecidos en el numeral
8 de la presente resolución, corresponde aceptar el desistimiento del Sindicato.
12. Sin embargo, es preciso señalar que el numeral 7 del artículo 189 de la Ley
274448
faculta a la autoridad administrativa a continuar de oficio el procedimiento
en caso se verifique una posible afectación al interés general, lo que podría
suceder en el caso de la comisión de conductas anticompetitivas que afecten el
funcionamiento eficiente del proceso competitivo, en perjuicio del bienestar de
los consumidores.
13. En tal sentido, corresponde analizar si, a partir de los hechos investigados,
existen indicios razonables de la existencia de infracciones al Decreto Legislativo
1034, que puedan afectar el proceso competitivo y que, en consecuencia,
justifiquen el inicio de oficio de un procedimiento administrativo sancionador por
parte de esta Secretaría Técnica.
III.2 Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto
Legislativo 1034
14. A continuación, esta Secretaría Técnica analizará los requisitos para admitir a
trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034.
15. Al respecto, el artículo 128 del Código Procesal Civil9
, cuya regulación es
aplicable al presente procedimiento en cuanto resulte compatible10, establece
que el incumplimiento de un requisito de forma provoca que se declare
inadmisible la demanda y que el incumplimiento de un requisito de fondo
provoca que se declare improcedente.
16. Por su parte, el artículo 426 del Código Procesal Civil establece los requisitos de
admisibilidad y reconoce la posibilidad de subsanarlos11. En cambio, el artículo 427 del Código Procesal Civil establece los requisitos de procedencia y no
reconoce la posibilidad de subsanarlos12
.
17. De acuerdo a lo anterior, los requisitos de forma son subsanables por el
demandante y su incumplimiento provoca que se declare la inadmisibilidad de la
demanda. En cambio, los requisitos de fondo son insubsanables y su
incumplimiento provoca que se declare la improcedencia de la demanda.
18. En lo que se refiere a los requisitos para admitir a trámite una denuncia sobre
infracción al Decreto Legislativo 1034, su artículo 19 establece lo siguiente:
Artículo 19.- Requisitos de la denuncia de parte.-
La denuncia de parte que imputa la realización de conductas
anticompetitivas, deberá contener:
(a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y
los poderes correspondientes, de ser el caso.
(b) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas
anticompetitivas.
(c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.
(d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del
procedimiento sancionador. Esta tasa está exceptuada del límite en cuanto
al monto establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
19. Por otro lado, el artículo 21.1 del Decreto Legislativo 1034 establece lo siguiente:
Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento.-
21.1. La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de
una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos
formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del INDECOPI, la competencia de la Comisión y la existencia de
indicios razonables de infracción a la presente Ley.
20. Si bien las normas citadas no diferencian expresamente entre requisitos de
admisibilidad y requisitos de procedencia, los literales (a), (c) y (d) del artículo 19
del Decreto Legislativo 1034 establecen requisitos de forma, cuyo
incumplimiento puede ser subsanado por el denunciante. Así, por ejemplo, si el
denunciante no presenta el comprobante de pago de la tasa, bastará que cumpla
con presentarlo en el plazo correspondiente para que el requisito se entienda
subsanado. Ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125.1 de la Ley
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General13
.
21. En cambio, la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva
y la competencia de la Comisión, establecidos en el literal (b) del artículo 19 y en
el artículo 21 del Decreto Legislativo 1034, constituyen requisitos de fondo para
admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, cuyo
incumplimiento no puede ser subsanado por el denunciante.
22. Así, por ejemplo, la existencia de indicios razonables depende de la ocurrencia
de un hecho en el pasado y, por lo tanto, no es subsanable. En efecto, la
existencia de indicios razonables no puede ser materia de subsanación (porque
no es posible subsanar un hecho del pasado) sino sólo de acreditación (a través
de los medios probatorios aportados por el denunciante u obtenidos por la
Secretaría Técnica).
23. Al respecto, cabe recordar que la Secretaría Técnica puede realizar
requerimientos de información u otras actuaciones previas con la finalidad de
determinar si efectivamente existen indicios razonables de una conducta
anticompetitiva. Ello, de conformidad con lo dispuesto por el principio de verdad
material, recogido en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la
Ley 2744414, y las actuaciones previas a la admisión de trámite de una denuncia
de parte, reconocidas por el artículo 20 del Decreto Legislativo 1034

24. De acuerdo a lo anterior, los siguientes constituyen requisitos de forma y son
subsanables, por lo que su incumplimiento provoca que se declare inadmisible la
denuncia: nombre, denominación o razón social, domicilio y, de ser el caso,
poderes del denunciante; identificación de los presuntos infractores, siempre que
sea posible; y comprobante de pago de la tasa.
25. En cambio, los siguientes constituyen requisitos de fondo y son insubsanables,
por lo que su incumplimiento provoca que se declare improcedente la denuncia:
competencia de la Comisión e indicios razonables de la existencia de una
conducta anticompetitiva16
.
26. En lo que se refiere al requisito de indicios razonables, para admitir a trámite una
denuncia o para iniciar de oficio un procedimiento sobre infracción al Decreto
Legislativo 1034, es necesario contar con medios probatorios que sustenten una
teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta
anticompetitiva.
27. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad
sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre
razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los
hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que
tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar17
.
28. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido
procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien
procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a
una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de
ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud
que favorece a todo administrado.

29. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14
de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que
estableció lo siguiente:
[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se
colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de
aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia
que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y
expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los
hechos considerados punibles que se imputan y del material
probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en
que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita
o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio
constitucional del derecho de defensa.
[Énfasis agregado]
30. En ese sentido, no basta afirmar de manera general que un agente económico
habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria,
sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta
específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica
colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble
acerca de la existencia de la presunta infracción.
III.3 Requisitos legales para la configuración de una práctica colusoria
horizontal
31. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.
32. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes
económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción,
distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de
precios, producción, mercados y clientes19, con el objeto de eliminar, restringir o
limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores
o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento
de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen
de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una
limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos
o incluso una combinación de las anteriores.
33. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia.
Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de
materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las
decisiones y las recomendaciones.

34. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se
comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la
competencia.
35. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas
con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través
de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a
partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única
explicación razonable.
36. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o
indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes
económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos
que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de
asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes
económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de
miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por
ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el
presidente).
37. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la
asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter
vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los
agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características
particulares de la asociación o gremio involucrado20
.
38. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la
constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre
sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión,
directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden
uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia
entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan21
.
39. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad

a sus asociados o agremiados22. En efecto, para evitar que estos últimos eludan
su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o
recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados,
según corresponda23
.
III.4 Carga de la Prueba
40. El artículo 11 del Decreto Legislativo 103424 también distingue a las prácticas
colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando
entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una
prohibición relativa.
41. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga
de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa25. Así,
los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para
declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la
existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una
prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos
negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores26
.
42. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia
jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas
conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia
y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se
encuentren sometidas a una prohibición absoluta.
43. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las
prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o
accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos
desnudos o naked agreements), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios
u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o
de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d)
las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el
artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034.
III.5 La industria pesquera en el Perú
44. Los recursos hidrobiológicos están constituidos por las especies animales y
vegetales que desarrollan todo o parte de su ciclo vital en el medio acuático y
son susceptibles de ser aprovechadas por el hombre27
.
45. El Decreto Ley 25977, Ley General de Pesca, así como su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 012-2001-PE, establecen que las actividades
productivas relacionadas con la explotación de los recursos hidrobiológicos se
clasifican en (i) extracción y (ii) procesamiento.
46. La extracción es la fase que tiene por objeto la captura de los recursos
hidrobiológicos mediante la pesca, la caza o la recolección28
. La extracción se
clasifica en comercial (que, a su vez, puede ser en menor escala o artesanal y
de mayor escala) y no comercial (que, a su vez, puede ser de investigación
científica, deportiva o subsistencia)29
. A los agentes titulares de embarcaciones
que participan en la extracción se les denomina armadores.

47. El procesamiento es la fase destinada a utilizar los recursos hidrobiológicos con
la finalidad de obtener productos elaborados y/o preservados30
. El
procesamiento se clasifica en artesanal e industrial. Dentro de las actividades
que califican como procesamiento industrial, se encuentran la elaboración de
harina de pescado, conservas de pescado, aceite de pescado, etc31
.
48. De acuerdo a lo anterior, a continuación se presenta un gráfico con los niveles
que integran la actividad de explotación de la anchoveta:

49. Para el desarrollo de las actividades de extracción y procesamiento de recursos
hidrobiológicos se requiere contar con permiso de pesca y licencia,
respectivamente32. Así, corresponde a Produce otorgar tales autorizaciones, de acuerdo a sus competencias y funciones específicas, con sujeción a la
legislación nacional y las políticas nacionales y sectoriales fijadas33
.
50. Finalmente, cabe precisar que pueden existir agentes económicos que participen
en la extracción y que, a su vez, participen en el procesamiento. Por ejemplo, de
acuerdo con información recabada de la página web de la SNP y de las de las
correspondientes empresas, todas las empresas mencionadas en el numeral 4.i
de los antecedentes de la presente Resolución participarían, directa o
indirectamente, tanto en el mercado de extracción como en el de procesamiento
de recursos hidrobiológicos.
51. Mediante el Decreto Legislativo 1084, Ley sobre Límites Máximos de Captura
por Embarcación, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 021-2008-
PRODUCE, se estableció el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a
la extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca destinada al
consumo humano indirecto.
52. El referido marco normativo establece que Produce determina el inicio y término
de las temporadas de pesca aplicables en un determinado ámbito geográfico,
luego de haberse levantado la veda biológica de dicho recurso34. Para cada año
calendario se designan dos temporadas de pesca, expresadas en meses, de
manera independiente para la Zona Norte – Centro, comprendida entre el
extremo norte del dominio marítimo del Perú y los 16º00’ Latitud Sur, y para
la Zona Sur35, comprendida entre los 16º00’ Latitud Sur y el extremo sur del
dominio marítimo del Perú. Las fechas de inicio y conclusión de las temporadas
de pesca para las Zona Norte – Centro y Zona Sur durante el 2010 y 2012 fueron
las siguientes:

53. Asimismo, para cada temporada de pesca y zona, Produce fija el Límite Máximo
Total de Captura Permisible (en adelante, el LMTCP) del recurso anchoveta para
el consumo humano indirecto36, que representa el total de recursos expresado
en toneladas métricas37 que todos los armadores o empresas pesqueras en
conjunto pueden extraer del mar.

54. Como se puede apreciar en el cuadro anterior, la Zona Norte – Centro,
representó el 84%, 89% y 83% del LMTCP establecido por Produce para los
años 2010, 2011 y 2012 respectivamente. Por su parte, la Zona Sur representó
el 16%, 11% y 17%, respectivamente.
55. Sobre la base de criterios relacionados con los niveles históricos de pesca,
capacidad de bodega de cada embarcación, entre otros, Produce determinó el
Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación del recurso38 (en adelante, el PMCE), el cual consiste en un índice o alícuota máxima de captura que se le
asigna a cada embarcación de un titular que cuenta con permiso de pesca.
56. En base al PMCE y el LMTCP, Produce determina el Límite Máximo de Captura
por Embarcación (en adelante, el LMCE) de anchoveta y anchoveta blanca que
cada titular de permiso de pesca podrá realizar durante cada temporada y por
cada una de sus embarcaciones39
. Así, según el Decreto Legislativo 108440, el
LMCE para cada temporada se determina multiplicando el PMCE por el LMTCP
de anchoveta para el consumo humano determinado para la temporada y zona
de pesca correspondiente.
57. La captura efectiva de anchoveta y anchoveta blanca puede variar en cada
temporada dependiendo de factores propios de las embarcaciones así como de
las condiciones ambientales o biológicas. Por ejemplo, para la segunda
temporada Zona Sur 2010, la captura de anchoveta y anchoveta blanca fue de
483,64 TM, lo que representó el 0,11% del LMTCP establecido. Por su parte,
para la primera temporada Zona Norte – Centro y Zona Sur 2011, las capturas
fueron de 3 641 287,06 TM y 371 038,71 TM, respectivamente, cifras que
representaron el 99,08% y 92,76% de los LMTCP establecidos. Asimismo, para
la segunda temporada Zona Norte – Centro y Zona Sur 2011, las capturas
ascendieron a 2 445 653,54 TM y 283 397,24 TM, respectivamente, cifras que
representaron el 97,83% y 70,85% de los LMTCP

58. Como se puede apreciar, con excepción de la segunda temporada Zona Sur
201042, las cantidades efectivas capturadas de anchoveta y anchoveta blanca
respecto de las cantidades máximas establecidas a inicio de cada temporada
fueron superiores al 97,83% y 70,85% para la Zona Norte – Centro y Zona Sur,
respectivamente, lo cual indicaría que, salvo condiciones excepcionales, se
cumpliría en un alto porcentaje con los LMTCP establecidos por Produce.
59. Por otro lado, cabe indicar que conjuntamente con el proceso de cálculo del
PMCE y LMCE, Produce considera una alícuota de reserva de contingencia que
está constituida para asignar eventuales PMCE que pueden ser consecuencia
de autorizaciones de incremento del número de embarcaciones, autorizaciones
otorgadas como consecuencia de procesos judiciales, caducidades o extinciones
de permisos de pesca, etc. Así, las alícuotas de reserva de contingencia
correspondiente a las temporadas de pesca para la Zona Norte – Centro y Zona
Sur durante los años 2010 y 2011 fueron las siguientes:

60. Como se puede apreciar, las alícuotas asignadas para reservas por
contingencias varias para las temporadas de pesca 2010 y 2012 representaron
valores de entre 0,45% y 2,99% del LMTCP y fueron, en promedio, 1,49% para
la Zona Norte – Centro y 0,95% para la Zona Sur.
61. Cabe mencionar que, según Produce, las embarcaciones pesqueras que
obtuvieron permiso de pesca como consecuencia de procesos judiciales y a las
cuales se les asignó un PMCE y LMCE representaron menos del 1% del LMTCP
para la segunda temporada Zona Sur 2010 y las dos temporadas de pesca 2011.
Así, para la segunda temporada Zona Sur 2010, los PMCE de estas
embarcaciones representaron el 0,96% del LMTCP establecido. Por su parte,
para la primera temporada Zona Norte – Centro y Zona Sur 2011, los PMCE de
estas embarcaciones representaron el 0,97% y 0,61% de los LMTCP
establecidos. Asimismo, para la segunda temporada Zona Norte – Centro y Zona
Sur 2011, representaron el 0,52% y 0,27% de los LMTCP establecidos43
.
62. En cuanto a la captura efectiva de anchoveta y anchoveta blanca de las
embarcaciones pesqueras que obtuvieron permisos de pesca como
consecuencia de procesos judiciales, cabe mencionar que ésta representó el 0,83% y 0,18% en relación con la captura total del recurso para la primera y
segunda temporada Zona Norte – Centro 2011, respectivamente. Asimismo,
cabe señalar que no existieron capturas de anchoveta y anchoveta blanca por
parte de dichas embarcaciones para la segunda temporada Zona Sur 2010 ni
para la primera y segunda temporada Zona Sur 201144
.
III.6 Análisis de indicios razonables de la comisión de prácticas colusorias
horizontales
63. En su escrito de denuncia, el Sindicato señaló lo siguiente:
En lo que respecta a los indicios razonables de la presunta existencia de
una o más conductas anticompetitivas, reiteramos que éstas se refieren a
la adopción del acuerdo institucional mediante sesión de Consejo Directivo
de la SOCIEDAD NACIONAL DE PESQUERÍA (SNP), fecha 17 de
noviembre de 2010, con lo cual se acredita el pacto expreso entre los
miembros de la denunciada, y como consecuencia de lo cual se
establecieron una serie de prohibiciones tanto en las actividades
extractivas como en las productivas, decisión que genera conductas
anticompetitivas (…)
64. Asimismo, el Sindicato indicó que el extremo del Acuerdo Institucional que se
cuestiona, es el que se refiere a la prohibición de los asociados de la SNP de
adquirir o descargar la pesca de las embarcaciones que hubiesen ejercido sus
actividades extractivas en mérito a resoluciones judiciales.
65. Como medio probatorio, el Sindicato presentó el Acuerdo Institucional, el mismo
que establece lo siguiente:
En sesión de Consejo Directivo de fecha 17 de noviembre de 2010, las
empresas asociadas a la Sociedad Nacional de Pesquería: Austral
Group S.A.A., CFG Investment S.A.C., Compañía Pesquera del Pacifico
Centro S.A., Corporación Pesquera Inca S.A.C., Pesquera 2020 S.A.C.,
Pesquera Cantabria S.A., Pesquera Capricornio S.A., Pesquera Centinela
S.A.C., Pesquera Diamante S.A., Pesquera Exalmar S.A., Pesquera
Hayduk S.A., Pesquera Rubí S.A. y Tecnológica de Alimentos S.A.,
acuerdan voluntariamente suscribir el presente acuerdo institucional
de carácter vinculante, a los efectos de no realizar alguna de las siguientes
acciones:
(…)
3. Adquirir embarcaciones que hubieran obtenido derechos administrativos
como consecuencia de procedimientos judiciales indebidos y
contraviniendo el ordenamiento pesquero vigente, sea que tengan o no
asignado PMCE y LMCE; así como adquirir o descargar la pesca de
dichas embarcaciones.
[Énfasis agregado]

66. Como se puede observar, las empresas señaladas, con la participación del
Consejo Directivo de la SNP, habrían establecido un acuerdo con el objeto de
negarse a adquirir recursos hidrobiológicos de embarcaciones que operen en
virtud de mandatos judiciales.
67. Asimismo, como se ha señalado, los agentes que habrían suscrito el Acuerdo
Institucional participarían en las actividades de extracción y procesamiento de
recursos hidrobiológicos, es decir, en los mismos niveles de la cadena de
producción. Por tanto, a nivel indiciario, dichos agentes serían competidores.
68. En ese sentido, considerando que los referidos agentes económicos se habrían
coludido con el objeto de negarse a adquirir recursos hidrobiológicos de
determinadas embarcaciones, esta Secretaría Técnica considera que se debe
analizar si, a nivel indiciario, la conducta podría constituir una infracción tipificada
en el literal g) del artículo 11 del Decreto Legislativo 103445
.
69. Como se señaló anteriormente, este tipo de infracciones constituyen
prohibiciones relativas. En consecuencia, corresponde realizar un análisis, a
nivel indiciario, sobre la existencia de efectos negativos para la competencia y el
bienestar de los consumidores.
70. Respecto del análisis de los efectos de prácticas colusorias horizontales, Bork
señala que se puede tener en cuenta, entre otros aspectos, que las cuotas de
mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no lleven a determinar
que la restricción de la competencia pueda ocasionar un daño y que los
integrantes del acuerdo no tengan como principal propósito restringir la
competencia. Asimismo, sostiene que lo que la autoridad de competencia
necesita hacer es decidir si la integración económica derivada del acuerdo es
capaz de producir eficiencias46
.
71. Por su parte, Hovenkamp señala que una vez que se considera que la restricción
no constituye un acuerdo desnudo de precios, la autoridad debe actuar
presumiendo la legalidad del acuerdo y requerir pruebas, por ejemplo, del poder
de mercado y de los efectos. En ese sentido, sugiere que el acuerdo restrictivo
es ilegal si se determina que la restricción no es compensada por justificaciones
razonables 72. En lo que se refiere a la jurisprudencia, se puede hacer referencia al caso
norteamericano California Dental Association (en adelante, CDA) v. Federal
Trade Commission (en adelante, la FTC) de 199848. CDA era un gremio de
dentistas, dentro del cual se suscribió un acuerdo mediante el cual se prohibió a
sus asociados publicar en sus piezas publicitarias los porcentajes de descuentos
que ofrecerían por sus servicios. De acuerdo con CDA, dicho acuerdo tuvo por
objetivo que los consumidores no basen sus decisiones de consumo únicamente
en el precio si no en otros factores como, por ejemplo, la calidad del servicio. En
este caso, la FTC señaló que la regla de la razón (o prohibición relativa) requiere
una cuidadosa pero flexible investigación de los efectos sobre la competencia
adaptados a cada caso en particular. Asimismo, indicó que se debía analizar si la
restricción tuvo efectos anticompetitivos y pro competitivo significativos; y, el
poder de mercado de los agentes que establecieron la restricción.
73. Otro caso al que se puede hacer referencia, es el de United States of America v.
Visa Usa, Inc., Mastercard International, Inc. y Visa International, Inc. de 200249
.
Al respecto, cabe precisar que Visa y Mastercard son agentes económicos
competidores que brindan servicios de tarjeta de crédito a favor de bancos y
otros establecimientos. Dichos agentes impusieron conjuntamente determinadas
restricciones comerciales mediante las cuales sólo se permitía a sus clientes
acceder a una serie de servicios si es que éstos no establecían relaciones
comerciales con otros agentes competidores de Visa y Mastercard, como por
ejemplo, American Express o Discover. En este caso, para analizar la licitud de
la conducta, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos
analizó el poder de mercado de las empresas que impusieron las restricciones
comerciales, sobre la base de sus cuotas de mercado y la de sus competidores.
Asimismo, tuvo en cuenta los efectos anticompetitivos sobre las empresas del
mercado aguas abajo (como por ejemplo, los bancos y otros establecimientos) y
la existencia de justificaciones pro competitivas.
74. Teniendo en cuenta lo señalado en la doctrina y la jurisprudencia comparada, a
continuación, se presentan, a nivel indiciario, las cuotas de mercado de las
empresas que suscribieron el Acuerdo Institucional, tanto en el mercado de
extracción como en el de procesamiento, a efectos de determinar su capacidad
para afectar la competencia. Cabe mencionar que el Acuerdo Institucional fue
suscrito en noviembre de 2010 y se tomará como referencia el 2010 y 2011.
75. En lo que se refiere al mercado de extracción, tenemos lo siguiente:

76. Como se puede apreciar, a nivel indiciario, las cuotas en el mercado de
extracción de anchoveta y anchoveta blanca de las principales empresas
pertenecientes a la SNP durante el 2011, alcanzaron niveles de entre 54,55% y
64,41%. Asimismo, cabe resaltar que su mayor participación en el mercado se
encuentra en la Zona Norte – Centro, zona que, como se mencionó
anteriormente, representó entre el 84% y 89% del LMTCP establecido para el
2010 y 2011, respectivamente. En ese sentido, esta Secretaría Técnica
considera indiciariamente que las empresas involucradas representaron, en
conjunto, una alta cuota de mercado en la extracción de anchoveta y anchoveta
blanca.
77. En cuanto a las participaciones de las principales empresas pertenecientes a la
SNP en el mercado de procesamiento, podemos señalar que, para la realización
de las actividades de procesamiento (por ejemplo, elaboración de harinas y
aceites de pescado), las empresas no solamente cuentan con su propio
porcentaje de captura de anchoveta y anchoveta blanca sino que realizan la
compra de esta materia prima a terceras embarcaciones pesqueras51
.
78. En tal sentido, respecto del total procesado, las principales empresas
pertenecientes a la SNP tendrían, a nivel indiciario, las siguientes cuotas de
mercado52

79. Como se puede apreciar, las empresas procesan sus PMCE de anchoveta y
también la compra de dicho recurso a terceras embarcaciones. Así, por ejemplo,
para la segunda temporada Zona Norte – Centro y Zona Sur 2011, Tecnológica
de Alimentos S.A. desembarcó en sus plantas el 23,10% y 37,95% del total de
anchoveta y anchoveta blanca desembarcada, respectivamente. De igual
manera, para la misma temporada, Pesquera Diamante S.A. desembarcó el
11,78% y 9,82% del total de anchoveta y anchoveta blanca desembarcada,
respectivamente.
80. De acuerdo con el Cuadro 5, se puede apreciar que las principales empresas
que conforman la SNP representaron el 91,78% y 94,42% del total
desembarcado para la primera y segunda temporada 2011 en la Zona Norte –
Centro, respectivamente. Asimismo, representaron el 89,40% y 88,56% del total
desembarcado para la primera y segunda temporada 2011 en la Zona Sur,
respectivamente.
81. En el mismo sentido, Tecnológica de Alimentos S.A.53, la empresa con mayor
cuota de extracción en el mercado, señaló lo siguiente:
Desde el año 2009 el Ministerio de la Producción (PRODUCE) estableció
cuotas de pesca de anchoveta para la zona Centro – Norte y Sur (…). El
PRODUCE fija una cuota global para cada temporada y las empresas
nominan a las embarcaciones que van a pescar la cuota. Desde la
implementación del sistema de cuotas, utilizamos las embarcaciones más
eficientes de nuestra flota. La cuota asignada a TASA es de 14.09% para

la zona Centro-Norte y 16.75% para la zona Sur. Ello sumado a la compra
de terceros, nos permite una participación de 25.5% del desembarque
nacional de anchoveta.
[Énfasis agregado]
82. Así también, de acuerdo con el Departamento de Estudios Económicos del
Scotiabank, en un informe correspondiente al Sector Pesca54 de abril de 2010 se
señala:
La industria peruana de harina de pescado está conformada por 46 grupos
empresariales que cuentan con 1,218 embarcaciones y 144 plantas
harineras. La mayoría de plantas está ubicada en el departamento de
Ancash (50), en donde se localiza Chimbote –el principal puerto pesquero
del Perú-, seguido de Lima y Callao (31) y Piura (22). Sin embargo, siete
grandes grupos concentrarían alrededor del 70% de la producción, según
fuentes del sector. Dichas empresas son: Tecnológica de Alimentos S.A.-
TASA (grupo Brescia), Corporación Pesquera Inca-COPEINCA (grupo
Dyer), Austral Group (grupo Austevoll de Noruega), Pesquera Hayduk
(grupo Martinez-Baraka), Pesquera Diamante (grupo Ribaudo), Pesquera
Exalmar (grupo Matta) y CFG Investment (China Fishery Group) (…)
[Subrayado agregado]
83. En ese sentido, esta Secretaría Técnica considera indiciariamente que las
empresas involucradas representaron, en conjunto, una alta cuota de mercado
en el procesamiento de anchoveta y anchoveta blanca.
84. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia
comparada, corresponde evaluar, a nivel indiciario, los efectos de la práctica
denunciada sobre la competencia.
85. Al respecto, es posible utilizar como indicador de la afectación sobre la
competencia las cuotas de mercado de los agentes presuntamente excluidos por
la conducta analizada. En el presente caso, la exclusión presuntamente
provocada por el Acuerdo Institucional está referida a las embarcaciones con
permisos de pesca otorgados como consecuencia de mandatos judiciales. Como
se señaló en la sección III.4, los PMCE para tales embarcaciones representaron
menos del 1% del LMTCP para la segunda temporada Zona Sur 2010 y las dos
temporadas 2011. Asimismo, la captura efectiva de estas embarcaciones
respecto de la captura total fue de 0,83% y 0,18% para la primera y segunda
temporada Zona Norte – Centro 2011, respectivamente, y no existieron capturas
para la segunda temporada Zona Sur 2010 y para la primera y segunda
temporada Zona Sur 201155
.86. Asimismo, un indicador de la afectación potencial sobre la competencia en el
presente caso, resultaría de calcular las cuotas de mercado de las
embarcaciones presuntamente excluidas sobre las cantidades efectivas
capturadas de anchoveta y anchoveta blanca, asumiendo que pescarían el
máximo de su PMCE. En efecto, este porcentaje representaría la participación
total que podrían haber obtenido las embarcaciones presuntamente excluidas si
estás hubieran capturado el total de su límite establecido.
87. Como se ha señalado, las embarcaciones pesqueras que obtuvieron permiso de
pesca como consecuencia de procesos judiciales y a las cuales se les asignó un
PMCE y LMCE representaron menos del 1% del LMTCP para la segunda
temporada Zona Sur 2010 y las dos temporadas de pesca 2011. Así, para la
primera temporada Zona Norte – Centro y Zona Sur 2011, los LMCE de estas
embarcaciones fueron 35 679,11 TM y 2 446,03 TM, respectivamente. Asimismo,
para la segunda temporada Zona Norte – Centro y Zona Sur 2011 fueron 12
924,75 TM y 1 072,16 TM, respectivamente56
.
88. Considerando estos LMCE y las cantidades efectivamente capturadas en cada
temporada y zona, se obtiene que, para la primera temporada Zona Norte –
Centro y Zona Sur 2011, la participación de estas embarcaciones podrían haber
representado el 0.98% y 0.66% del total capturado, respectivamente. Asimismo,
para la segunda temporada Zona Norte – Centro y Zona Sur 2011, estas
embarcaciones podrían haber representado el 0.53% y 0.38% del total
capturado, respectivamente57
.
89. Además de la evidencia respecto de que la cuota de mercado de las
embarcaciones presuntamente excluidas debido al Acuerdo Institucional no
es significativa, cabe señalar que, adicionalmente a las empresas miembros
de la SNP existen en el mercado otras empresas extractoras de anchoveta y
anchoveta blanca, que representan aproximadamente 35% y 44% para la
Zona Norte – Centro y Zona Sur, respectivamente.
90. Por lo tanto, se puede afirmar que, de acuerdo a la estructura de este
mercado, en el presente caso no se verifica la existencia de indicios
razonables de una afectación al proceso competitivo. En efecto, las
condiciones de competencia se verían preservadas por la existencia de
competidores efectivos en el mercado de extracción de anchoveta y
anchoveta blanca que no pertenecen a la SNP.
91. Al respecto, se puede afirmar a nivel indiciario que, de haberse excluido a las
embarcaciones pesqueras con mandato judicial, no necesariamente se
hubieran beneficiado las empresas asociadas a la SNP. En efecto, en el
mercado de extracción de anchoveta y anchoveta blanca, las empresas
asociadas a la SNP enfrentaban la competencia de otros agentes
económicos, circunstancia que le hubiera impedido apropiarse totalmente del presunto beneficio anticompetitivo producido por la exclusión de las
embarcaciones pesqueras con mandato judicial.
92. De acuerdo a lo anterior, a nivel indiciario, no resulta sostenible la hipótesis
propuesta por la denunciante en relación a que el Acuerdo Institucional
afectó a la competencia y tendría efectos de reducción de la producción e
incrementos de precios en los mercados de extracción y procesamiento de
anchoveta y anchoveta blanca.
93. Por otro lado, considerando la movilización de las embarcaciones pesqueras con
mandato judicial a lo largo del litoral peruano y las principales zonas de
extracción y desembarque del recurso, esta Secretaría Técnica ha analizado si
las embarcaciones pesqueras con mandato judicial pudieron contar con
empresas procesadoras alternativas distintas a las asociadas a la SNP a las que
pudieran realizar la venta del recurso.
94. De acuerdo a lo informado por Produce, durante la primera temporada Zona Sur
2011, existieron cuatro (4) embarcaciones pesqueras con mandato judicial;
mientras que, durante la primera temporada Zona Norte – Centro 2011,
existieron veinte (20) embarcaciones pesqueras con mandato judicial. Cabe
mencionar que las cuatro (4) embarcaciones pesqueras con mandato judicial de
la Zona Sur también formaron parte de la Zona Norte – Centro 2011.
95. Por su parte, durante la segunda temporada Zona Sur 2011, existieron cinco (5)
embarcaciones pesqueras con mandato judicial; mientras que, durante la
segunda temporada Zona Norte – Centro 2011, existieron once (11)
embarcaciones pesqueras con mandato judicial. Cabe mencionar que tres (3) de
las cinco (5) embarcaciones pesqueras con mandato judicial de la Zona Sur
también formaron parte de la Zona Norte – Centro 2011.
96. Asimismo, tanto en la Zona Norte – Centro como en la Zona Sur, existen
diversos puertos donde se ubican empresas de procesamiento distintas a las
asociadas a la SNP. Así, por ejemplo, durante la primera y segunda temporada
de pesca 2011, el 69,50% y 63,19% del desembarque total, respectivamente, se
concentró en 6 puertos ubicados en la Zona Norte – Centro58, existiendo
empresas distintas a las asociadas a la SNP en 4 de estos 6 puertos en cada
temporada.
97. Dado lo expuesto, es posible afirmar que las embarcaciones pesqueras con
mandato judicial de la zona Sur, en su mayoría, pudieron extraer el recurso y
descargarlo en ambas zonas de pesca (Zona Norte – Centro y Zona Sur) y que,
las embarcaciones pesqueras de ambas zonas pudieron vender el recurso a
empresas de procesamiento distintas a las asociadas a la SNP.

98. A mayor abundamiento, cabe señalar que las embarcaciones pesqueras
autorizadas judicialmente pudieron destinar su cantidad capturada de anchoveta
y anchoveta blanca a distintas empresas procesadoras, incluyendo algunas
empresas que son miembros de la SNP. En efecto, existieron embarcaciones
pesqueras autorizadas judicialmente que destinaron parte de su captura tanto a
empresas procesadoras miembros de la SNP como a empresas procesadoras
que no eran miembros de la SNP.
99. En particular, durante la primera temporada Zona Norte – Centro 2011, el
15,98% de la cantidad capturada por las embarcaciones pesqueras con mandato
judicial se destinó a empresas miembros de la SNP59. Asimismo, las
embarcaciones pesqueras con mandato judicial que destinaron algún porcentaje
de su captura a las empresas miembros de la SNP, capturaron el 81,78% del
total extraído por embarcaciones pesqueras con mandato judicial. Por lo tanto,
es posible afirmar que estas embarcaciones podrían haber vendido el recurso a
los miembros de la SNP hasta en un porcentaje de 81,78%60
.
100. Por su parte, durante la segunda temporada Zona Norte – Centro 2011, el
36,14% de la cantidad capturada por las embarcaciones pesqueras con mandato
judicial se destinó a empresas miembros de la SNP61. Asimismo, las
embarcaciones pesqueras con mandato judicial que destinaron algún porcentaje
de su captura a las empresas miembros de la SNP, capturaron el 62,47% del
total extraído por embarcaciones pesqueras con mandato judicial. Por lo tanto,
es posible afirmar que estas embarcaciones podrían haber vendido el recurso a
los miembros de la SNP hasta en un porcentaje de 62,47%62

101. Dado lo expuesto, se puede concluir que las embarcaciones pesqueras con
mandato judicial de ambas zonas pudieron vender a las empresas asociadas a la
SNP. Es decir, a pesar de la existencia del Acuerdo Institucional, los miembros
de la SNP no dejaron de adquirir anchoveta y anchoveta blanca a las
embarcaciones pesqueras autorizadas judicialmente.
102. De acuerdo con el análisis realizado, considerando que, a nivel indiciario, no se
verifica la posibilidad de efectos sobre la competencia, esta Secretaría Técnica
concluye que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo
sancionador. En consecuencia, considerando que no existen indicios razonables
de prácticas colusorias horizontales, según lo dispuesto en el literal g) del
artículo 11 del Decreto Legislativo 1034, corresponde declarar la conclusión del
procedimiento.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y
la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia.
RESUELVE:
PRIMERO: Aceptar el desistimiento del procedimiento presentado por el Sindicato de
Pescadores de Anchoveta del Puerto de Pisco en relación con su denuncia interpuesta
contra la Sociedad Nacional de Pesquería por presuntas prácticas colusorias
horizontales en el mercado de extracción de anchovetas.
SEGUNDO: Declarar la conclusión del procedimiento, en la medida que no se han
verificado indicios razonables de que la conducta denunciada por el Sindicato de
Pescadores de Anchoveta del Puerto de Pisco consistente en la prohibición de la
Sociedad Nacional de Pesquería a sus asociados de adquirir o descargar la pesca de
anchoveta y anchoveta blanca de embarcaciones autorizadas judicialmente, podría
haber afectado la competencia.

Jesús Eloy Espinoza Lozada
Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia

 

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