Mercado relevante de producto: Mercado de producción y comercialización de galletas; y, mercado de producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería.

Mercado relevante geográfico: Alcance nacional.

La CRPI determinó que la operación es tanto horizontal como vertical. Por un lado, es horizontal debido a que tanto CORPORACIÓN SUPERIOR como ALES compiten en el mercado de producción y comercialización de grasas vegetales. Por otro lado, es vertical pues las empresas integradas ocupan distintos lugares en la cadena de valor con relación al mercado de producción y comercialización de galletas.

Del análisis del mercado de producción y comercialización de galletas a nivel nacional, la SCE identificó que la cuota del ente concentrado no estaría en la capacidad de afectar negativamente al mercado, pues este no alcanzaría una posición dominante. Además, identificó que en el mercado existen competidores como: NESTLÉ, MONDELEZ, CORDIALSA Y PEPSICO, mismos que tendrían la capacidad de ofertar galletas a los clientes del ente concentrado, en caso de que este incurra en actos restrictivos a la competencia.

Con relación al mercado de grasas vegetales a nivel nacional, la CRPI consideró que la cuota de mercado del operador concentrado tiene una baja probabilidad de disminuir sustancialmente la competencia, pues no llega al 30%. Así, el operador concentrado no podría debido a las presiones competitivas presentes en el mercado, no podría establecer condiciones a los proveedores o clientes de grasa vegetal, pues sus competidores presentan opciones suficientes a estos para ofertar o adquirir el producto.

La CRPI, resultado de estos análisis, no consideró necesario profundizar sobre las barreras de entrada en los mercados, ni las eficiencias provenientes de la operación.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-010-2020

SUPERINTENDENCIA    DE    CONTROL    DEL    PODER    DE    MERCADO.-COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 25 de junio de 2020, 12h18.-

Comisionado sustanciador: Marcelo Vargas Mendoza

VISTOS

[1]   La Resolución No. SCPM-DS-2019-040 mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado.

[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF- DNATH-299-2019 -A y SCPM-INAF-DNATH-295-2019-A, correspondientes al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado, respectivamente.

[3] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 5 de junio de 2020, mediante la cual se dejó constancia de la designación del abogado Omar Poma como secretario Ad-hoc de la CRPI.

1.     AUTORIDAD COMPETENTE

[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

2.     IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

3.     IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

3.1. Operador económico adquiriente.

3.1.1. HOLDINGSANTAANA A. (en adelante “HOLDINGSANTAANA”). (adquirente en forma directa de las acciones y notificante de la concentración económica).

[6] Compañía ecuatoriana identificada con RUC No. 1793005209001, cuyo objeto social consiste en actividades de sociedades de cartera, es decir, unidades tenedoras de activos de un grupo de empresas filiales (con participación de control en su capital social). [1]

[7] La participación accionaria de HOLDINGSANTAANA está compuesta por 2 accionistas así:

Tabla 1. Participación accionaria HOLDINGSANTAANA

Fuente: Página web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.[2]

[8] Dado que HOLDINGSANTAANA es una compañía tenedora de acciones, está constituida y controlada por CORPORACIÓN SUPERIOR CORSUPERIOR S.A. (en adelante “CORPORACIÓN SUPERIOR”) e INVERSIONES SELECTA INSELESA, HOLDING S.A. (en adelante “INSELESA”)[3], empresas que son parte del grupo económico denominado “GRUPO SUPERIOR”, que se encuentra conformado por las siguientes compañías:

+

3.1.1.1. CORPORACIÓN SUPERIOR. Compañía ecuatoriana, identificada con RUC 1791268776001, cuyo objeto social es:

“La producción, el envase y la comercialización de todo tipo de productos alimenticios y similares. La comercialización de todo tipo de bienes, insumos y equipos para el sector alimenticio. La elaboración y comercialización de pan, galletas, alimentos nutricionales y sus similares.”[4]

3.1.1.2. INSELESA. Compañía ecuatoriana, identificada con RUC 1791199979001, cuyo objeto social es:

“(…) compra de acciones o participaciones de otras compañías, con la finalidad de vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaria, gestión, administración, responsabilidad crediticia o resultados y conformar así un grupo empresarial...”[5]

[9]    El grupo empresarial posee participación en varias empresas a nivel nacional. Dentro de las compañías bajo control de CORPORACIÓN SUPERIOR, conviene destacar para el presente análisis, las siguientes:

(i) ALIMENTOS TAWA A. (en adelante “TAWA”). Compañía ecuatoriana, identificada con No. de RUC 1792217040001, cuya actividad principal es la fabricación de alimentos perecibles a base de frutas, legumbres y hortalizas como: ensaladas empaquetadas, hortalizas peladas y cortadas y tofu (cuajada de soya).[6]

(ii) ENSUPERIOR A. (en adelante “ENSUPERIOR”). Compañía ecuatoriana identificada con RUC No. 1791323084001, cuya actividad principal es la molienda de cereales, producción de harina, sémola y gránulos de trigo, centeno, avena, maíz y otros cereales.[7]

[10] Por su parte, INSELESA tiene bajo su control las siguientes compañías:

(i) MOLINO SUPERIOR MOSUSA S.A. (en adelante “MOSUSA”). Compañía ecuatoriana identificada con RUC 1790040550001, cuya actividad principal es comercializar seguros de vida individuales y colectivos, así como de accidentes personales.[8]

(ii) ALIMENTOS SUPERIOR ALSUPERIOR A. (en adelante “ALSUPERIOR”). Compañía ecuatoriana identificada con RUC No. 1790022765001, cuya actividad principal es la elaboración y comercialización de fideos, tallarines y pastas en general.[9]

(iii) MOLINO Y PASTIFICIO ECUADOR A. MOPASA (en adelante, “MOPASA”). Compañía ecuatoriana, identificada con RUC No. 0190055906001, cuya actividad principal es la producción de harina de trigo y toda clase de subproductos, así como la elaboración de pastas alimenticias (fideos).[10]

(iv) MOLINOS INGUEZA S.A. (en adelante, “INGUEZA”). Compañía ecuatoriana identificada con RUC 1790291413001, cuya actividad principal es la transformación industrial de granos y cereales, especialmente trigo con el objeto de producir harinas y derivados.[11]

3.2.     Operador económico adquirido.

3.2.1. INDUSTRIAS ALES A. (en adelante “ALES”)

[11] Compañía ecuatoriana, identificada con RUC 1390000991001, cuya actividad principal es la producción, venta de grasas y productos relacionados, así como al comercio de productos importados, a través de tres líneas de negocio principales: (i) alimentos: aceites, achiote, salsas, mantecas, margarinas y aceite institucional; (ii) cuidado del hogar: detergentes (polvo y líquido), jabones, quitamanchas, suavizantes, ambientador; y, (iii) del cuidado personal.[12] Se resalta que la compañía tiene registrado como objeto social[13] la elaboración de productos alimenticios y aceites vegetales refinados, todo enmarcado en la explotación de industrias, lo cual guarda relación con las actividades señaladas.

[12] La participación accionaria de ALES está compuesta por 730 accionistas, así:

Tabla 2. Participación accionaria GRUPO SUPERIOR

Fuente: Página web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.[14]

[13] ALES tiene participación en el capital social de las siguientes empresas: (i) INMOBILIARIA INSADDESA SOCIEDAD ANONIMA (en adelante, “INSADDESA”); (ii) INDUSTRIAL EXTRACTORA DE PALMA INEXPAL S.A. (en adelante, INEXPAL); (iii) PALMERAS DEL ECUADOR S.A.; y, (iv) SOCIEPLAST S.A. No obstante, INEXPAL se encuentra en proceso de disolución[15] y dado que ALES tiene una participación accionaria del 25% en PALMERAS DEL ECUADOR S.A., y un 2,724% en SOCIEPLAST, no ejerce control sobre estas compañías.

[14] Por otro lado, ALES si ejerce control sobre INSADDESA (99,98% del capital social), compañía ecuatoriana, identificada con No. de RUC 0990586837001, cuyo objeto social es la adquisición y beneficio de bienes raíces, urbanos y rurales, pudiendo adquirir derechos, contraer obligaciones y realizar todo acto y contrato civil autorizado por la ley.[16]

4.     ANTECEDENTES

[15]   Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la SCPM el 22 de abril de 2020 a las 13h58, signados con número de trámite 160516, el operador económico HOLDINGSANTAANA presentó una notificación obligatoria del proceso de adquisición de entre el 40%-41% de las acciones de la compañía ALES, a realizarse en virtud de un aumento de capital (hasta por USD 12.000.000) de esta compañía.

[16] Mediante la providencia de 15 de mayo de 2020 expedida a las 17h00, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”), inició el procedimiento de autorización de concentración económica presentada por el operador económico HOLDINGSANTAANA.

[17] Mediante memorando SCPM-IGT-INCCE-2020-142 de 11 de junio de 2020, la INCCE remitió a la CRPI el informe SCPM-IGT-INCCE-2020-008 de 11 de junio de 2020, su extracto no confidencial y le otorgó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE- 008-2020.

[18] Mediante providencia de 15 de junio de 2020 expedida a las 12h00, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-010-2020, agregó al expediente el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-008 y su extracto no confidencial, y dio traslado de este último a los operadores económicos HOLDINGSANTAANA y ALES.

[19] Mediante resolución de 24 de junio de 2020 expedida a las 16h45, la CRPI no aceptó el anteproyecto de resolución presentado por la INCCE y prorrogar por 60 días término el tiempo máximo para emitir la resolución.

5.          FUNDAMENTOS DE DERECHO

5.1. Constitución de la República del Ecuador (en adelante “CN”)

[20] Los artículos 213 de la CN establece las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, así:

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

 (…)”

[21] Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”)

[22] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[23] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

[24] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”

[25] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”

[26] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”

[27] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los ”

5.3.     Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)

[28] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:

“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.

Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.

A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.

Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.

La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.

Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”

5.4.     Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante “Instructivo”)

[29] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento en fase de resolución para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA. – Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:

(…)

4. RESOLUCIÓN:

Recibido el informe y el anteproyecto de resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia lo revisará en el término de cinco (5) días. Fenecido dicho término, la Comisión de Resolución de Primera Instancia deliberará en el término de tres (3) días, para resolver aceptar o rechazar el informe y anteproyecto de resolución emitido por la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

Terminadas las deliberaciones, la Comisión de Resolución de Primera Instancia deberá emitir una resolución en el término de dos (2) días, en los siguientes casos:

i. En caso de que la Comisión de Resolución de Primera Instancia resuelva aceptar el informe y propuesta de resolución elevado para su conocimiento por la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, se emitirá una resolución que mantenga el contenido íntegro del anteproyecto de resolución puesto a su consideración.

ii. En caso de que la Comisión de Resolución de Primera Instancia resuelva no aceptar el informe y anteproyecto de resolución elevado por la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, comunicará del particular al operador económico notificante e iniciará su propio análisis para resolver. Para dicho análisis, la Comisión de Resolución de Primera Instancia, dispondrá del término de sesenta (60) días, correspondientes a la prórroga establecida en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga previsto en el número 3 del presente artículo, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.

(…)”

6.          ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1    Descripción de la operación de concentración económica

[30]    El 24 de marzo de 2020, el Directorio de ALES se reunió para tratar temas concernientes a la compañía, entre ellos, recomendar un aumento de capital a la Junta General de Accionistas bajo los siguientes términos:

“(…) El Directorio de Industrias Ales C.A., reunido el 24 de marzo de 2020, aprobó bajo condición suspensiva, el convocar a la Junta General de Accionistas de Industrias Ales, a efectos de que la Junta, en base a la recomendación del Directorio, resuelva aumentar el capital de la compañía por hasta US $12,000,000, caso en el cual HOLDINGSANTAANA S.A. en virtud de su actual participación accionarial dispondrá de la opción preferencial de suscripción de acciones con la cual, una vez aprobado el aumento y suscripción del derecho preferente, adquirirá el control o influencia decisiva en INDUSTRIAS ALES C.A.”

[31] El aumento de capital, una vez que se ejecute, permitirá a HOLDINGSANTAANA, en función del derecho de preferencia contemplado en el artículo 181 de la Ley de Compañías, adquirir una cantidad de acciones que aumentará su participación en el capital social de ALES en un porcentaje todavía indeterminado entre el 40%-41%. Este porcentaje permitirá a HOLDINGSANTAANA:

“(…) la designación de un tercer miembro del directorio, en un órgano que, según la reforma aprobada el 6 de febrero de 2020, estará compuesto por 6 miembros, con lo cual HOLDINGSANTAANA S.A. tendrá la capacidad de ejercer una influencia significativa por adquisición, con la cual podrá mocionar la designación de un nuevo representante legal y administrador de Industrias Ales C.A. de considerarlo conveniente, así como ejercer otros actos de control.”

[32] Mediante esta transacción, HOLDINGSANTAANA obtendrá un porcentaje del capital social de la compañía que le facultará designar a 3 de los 6 miembros del Directorio de ALES, lo cual le dará la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y permanente[17] en las decisiones de la empresa adquirida.

[33] Lo mencionado encaja claramente en el supuesto de hecho plasmado en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM[18], es decir, para el caso particular mediante la toma de control por la adquisición directa de una cantidad suficiente de acciones del operador económico ALES, como para influir de manera decisiva en la compañía.

[34] Una vez determinado el esquema de la operación de concentración, podemos pasar a determinar la estructura societaria ex ante y ex post.

6.2. Estructura societaria ex ante y ex post.

[35] En los siguientes gráficos se plasma un diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la adquisición planteada, tanto para la estructura societaria del GRUPO SUPERIOR, como para ALES.

Gráfico 1. Diagrama actual sobre el paquete de acciones de GRUPO SUPERIOR

Fuente: Página web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

Gráfico 2. Diagrama ex post sobre el paquete de acciones y participaciones de GRUPO SUPERIOR

Elaboración: INCCE.

Gráfico 3. Diagrama actual sobre el paquete de acciones de ALES[19]

Elaboración: INCCE. Extracto Informe no confidencial remitido por la INCCE.

Gráfico 4. Diagrama ex post sobre el paquete accionarial de ALES[20]

Elaboración: INCCE. Extracto Informe no confidencial remitido por la INCCE.

[36] Los gráficos corroboran de manera palmaria que el HOLDINGSANTAANA, y por ende el GRUPO SUPERIOR, después de la operación de concentración tomarían el control sobre ALES.

6.3. Mercado relevante

[37] La operación de concentración económica tiene incidencia en los siguientes mercados relevantes: (i) producción y comercialización de galletas a nivel nacional; y, (ii) producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería a nivel nacional. Lo anterior, debido a que, entre los mercados en los que participan las partes, la presente operación de concentración económica tiene incidencia, por parte de CORPORACIÓN SUPERIOR, en los mercados de fabricación y comercialización de galletas con cobertura a nivel nacional y el de comercialización de grasas vegetales y, parte de ALES, en la producción y comercialización de grasas vegetales, insumo necesario para la producción de galletas.

[38] Por lo mencionado, en el supuesto de concretarse la operación de concentración notificada, existiría un solapamiento horizontal en el mercado de producción y comercialización de grasas vegetales y una integración vertical en el mercado de producción y comercialización de galletas que busca generar sinergias entre las empresas involucradas.

6.3.1.  Mercado de producción y comercialización de galletas a nivel nacional

[39] Las galletas son productos horneados elaborados con harina, azúcar, leche, huevos, polvo de hornear y grasas; y se producen en varias formas: pueden ser saladas o dulces acompañadas con crema de diferentes sabores. Este producto satisface necesidades alimenticias de los consumidores, y dentro de las ocasiones de consumo se encuentran el acompañamiento de comidas, eventos sociales y su función de pasabocas para diferentes ámbitos.

[40] En esta línea, precedentes internacionales[21] respecto a la delimitación del mercado relevante de galletas, han recalcado que si bien, dadas las ocasiones de consumo, características y modo de fabricación, estas pueden ser productos similares; la categoría “galletas” constituye un mercado relevante separado de los snacks y productos de pastelería.

[41] Por otro lado, podría darse una segmentación del mercado de galletas en función de si estas son saladas o dulces, o incluso segmentarse por características específicas como galletas planas, wafer, tipo de sabor, entre otros. Pero, dado que todas estas variedades de galletas, desde el punto de vista de la demanda, satisfacen las mismas necesidades de los consumidores, pues son de consumo rápido, utilizadas como bocadillo o aperitivo, o un producto que no requiere preparación previa alguna, existe un grado de sustituibilidad entre ellas y pueden considerarse dentro de un mismo mercado. Lo anterior implica que si alguna variedad de galleta pretende incrementar sus precios, la demanda del producto podrá adquirir otro tipo de galleta.

[42] Por el lado de la oferta, si bien el mercado de galletas podría desagregarse en función de los productores de estas, al producirse todo tipo de galletas en las mismas fábricas, que tienen los mismos ingredientes, su proceso de elaboración es prácticamente el mismo, y teniendo en cuenta la naturaleza vertical de la operación de concentración económica analizada, se tomará al mercado de galletas como uno solo. Además, no tendría sentido, para el caso particular, hacer delimitaciones estrechas del mercado relevante, sobre todo cuando CORPORACIÓN SUPERIOR produce tanto galletas dulces como saladas.

[43] En cuanto al mercado geográfico, la producción y distribución de galletas se limita a las áreas donde se fabrica y comercializa el producto. En este sentido y con base en la información presentada por los operadores económicos involucrados en la operación de concentración analizada, se determina que las galletas son ofertadas en todo el territorio ecuatoriano, razón por la cual, el mercado geográfico constituye el territorio nacional.

6.3.2. Mercado de producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería a nivel nacional

[44] Los principales usos que se dan a las grasas vegetales están relacionados con la elaboración, cocción o aliñamiento de productos alimenticios. Aunque cabe señalar que también son utilizados para la elaboración de productos de limpieza, cosméticos, velas, entre otros.

[45]  De igual forma, conforme se puede observar en los siguientes gráficos:

Tabla 3. Grasas vegetales comercializadas por ALES

Elaborqación: INCCE. Extracto Informe no confidencial remitido por la INCCE.

Tabla 4. Grasas vegetales comercializadas por CORPORACIÓN SUPERIOR

Elaboración: INCCE Extracto Informe no confidencial remitido por la INCCE.

[46] A partir de estos gráficos se evidencia que ALES produce y comercializa varios tipos de grasas vegetales, y que CORPORACIÓN SUPERIOR no las produce pero sí las utiliza para la fabricación de galletas y las comercializa como producto de marca blanca.

[47] De tal manera, los efectos horizontales de la operación de concentración recaen en la comercialización de grasas vegetales. CORPORACIÓN SUPERIOR las comercializa como marca blanca con el fin de ofrecer un mejor servicio a sus clientes al ofertar diferentes productos para la panadería y galletería.[22]

[48] Al realizar un análisis de sustituibilidad por el lado de la demanda, los tipos de grasas vegetales no son un sustituto, pues existen tipos de grasas vegetales que son utilizadas exclusivamente para fabricar productos de limpieza y jabones, así como otras para la elaboración de panadería. Por consiguiente, dada la especialización de los tipos de grasa, desde el punto de la demanda no habría un producto sustituto.

[49] En cambio, por el lado de la oferta si existe sustituibilidad, ya que varias compañías, comenzando con ALES ofertan grasas vegetales para distintos usos, pues el insumo principal para su elaboración es el aceite crudo de palma. En el mercado nacional, se ha identificado una variedad de operadores económicos que ofertan grasa vegetal, entre los cuales se encuentran: INDUSTRIAL DANEC S.A., LA FABRIL S.A., EXTRACTORA Y PROCESADORA DE ACEITES EPACEM S.A., mientras que en la comercialización de grasas destinadas para panadería y galletería están las siguientes: CORPORACIÓN SUPERIOR y LEVAPAN DEL ECUADOR S.A. En este escenario, el tipo de grasas donde concurren ALES y CORPORACIÓN SUPERIOR es en aquellas para panificación y galletería.

[50] En relación con el mercado geográfico, ALES oferta grasa vegetal para la producción de galletas en todo el territorio nacional, producto que es demandado por personas naturales y jurídicas; para tal efecto, cuenta con un canal de distribución propio que le permite ofertar su producto a lo largo del Ecuador; lo mismo ocurre con CORPORACIÓN SUPERIOR quien maneja un portafolio de clientes a nivel nacional. Es por ello que se determina que el mercado geográfico para dicho producto corresponde a todo el territorio nacional.

[51] De conformidad con lo anterior, se puede establecer que los mercados relevantes del presente caso serán: (i) el mercado de producción y comercialización de galletas a nivel nacional de manera agregada, y (ii) el mercado de producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería a nivel nacional, recalcando que los efectos horizontales de la operación de concentración recaen sobre su comercialización.

6.4.  Obligatoriedad de la notificación

[52]    El volumen de negocios de la operación de concentración analizada es de USD [texto censurado] [23], es decir, mayor al monto establecido por la Junta de Regulación a 2020 que era de 200 Remuneraciones Básicas Unificadas (USD 80.000.000). Por lo tanto, encaja en el supuesto previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, es decir, es una operación que debe cumplir con el procedimiento de notificación previa.

6.5.  Competidores y análisis de las cuotas de mercado

6.5.1. Mercado de producción y comercialización de galletas a nivel nacional

[53] CORPORACIÓN SUPERIOR, con base en información proporcionada por el operador económico notificante, tendría una cuota de participación aproximada entre el 10-20%, dependiendo del segmento de galletas a nivel nacional, a comparación de sus competidores, los cuales abarcan una cuota aproximada entre el 80-90% restante durante 2019, lo cual no le otorga ninguna posición de ventaja o dominio en este mercado.

Tabla 5. Cuotas de participación en el mercado de galletas a nivel nacional[24]

Elaboración: INCCE. Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-008, 11 de junio 2020 remitido por la INCCE.

[54] A partir de esta información, se identificó que la cuota de participación en el mercado relevante definido de CORPORACIÓN SUPERIOR es de [texto censurado], lo cual de conformidad con lo que se establece dentro del artículo 36.1 del Instructivo[25] y los parámetros adoptados por la Comisión Europea[26], no estaría en la capacidad de causar o generar problemas a la competencia en este mercado.

[55] Por lo anterior, se puede determinar que dicha participación no permitirá que el operador concentrado pueda generar efectos verticales como una negativa de venta o exclusión de acceso a insumos aguas arriba, ni una exclusión al acceso a clientes aguas abajo, como resultado de la operación de concentración, ya que el operador concentrado no tiene ni ostenta una posición de dominio, además de la existencia de varios competidores como son: NESTLÉ, MONDELEZ, CORDIALSA y PEPSICO, que ante un posible acto restrictivo a la competencia, podrían ofertar galletas a los clientes de CORPORACIÓN SUPERIOR.

6.5.2.    Mercado de participación de grasas vegetales a nivel nacional

[56]  Las cuotas del mercado de mercado de grasas vegetales a nivel nacional para el 2019, son:

Tabla 6. Cuotas de participación en el mercado de grasas vegetales a nivel nacional[27]

Elaboración: CRPI

[57]  ALES posee una cuota de participación del [texto censurado] en 2019, mientras que CORPORACIÓN SUPERIOR un porcentaje del [texto censurado]%, logrando entre ambos una cuota de [texto censurado], siendo este valor inferior al 30%, lo que de conformidad con lo determinado en el artículo 36.1 del Instructivo, tiene una baja probabilidad de disminuir sustancialmente la competencia en el marco de una operación de concentración económica horizontal.

[58] El índice IHH para este mercado en el 2019 tuvo una variación de 137 puntos, lo que quiere decir bajo los parámetros europeos[29], que es moderadamente concentrado. Por lo cual, tampoco se vislumbran posibles problemas de competencia en la integración horizontal analizada, de conformidad con dichos parámetros y con el hecho de que el operador económico concentrado no podrá establecer condiciones a los proveedores o clientes de grasa vegetal, pues estos cuentan con varias opciones para ofertar o adquirir el producto.

6.5.     Barreras de entrada. 

[59] Las barreras de entrada corresponden a los factores que impiden o dificultan el ingreso de nuevos competidores a un mercado. Con base en los resultados obtenidos se considera que no es necesario realizar un análisis a profundidad de las barreras de entrada que pudieran existir en los mercados relevantes definidos, puesto que la presión competitiva que existe tanto aguas arriba como aguas abajo, no permitirá la realización de conductas contrarias a la competencia por parte del operador económico concentrado.

6.6.     Cláusula de no competencia

[60] Dentro del presente caso, no cabe analizar cláusulas de no competencia, pues de la información presentada por el operador económico notificante, no existe evidencia sobre acuerdos donde las empresas que conforman GRUPO SUPERIOR y ALES hayan pactado cláusulas de no competencia.

6.6.   Eficiencias de la operación

[61] En lo relativo a las eficiencias, se estima que aquellas presentadas por HOLDINGSANTAANA, en especial la inyección de capital en ALES, y los beneficios que de esta derivan, serían plausibles. No obstante, dado que en el presente caso la transacción no presenta preocupaciones para la competencia, se considera que no es necesario profundizar en el análisis de las eficiencias como contrapeso a los posibles efectos nocivos que la transacción pueda presentar.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica entre los operadores económicos HOLDINGSANTAANA S.A. e INDUSTRIAS ALES C.A.

SEGUDO.- DECLARAR como confidencial la presente resolución y emitir la versión no confidencial de la misma.

TERCERO.- NOTIFÍQUESE la presente Resolución en su versión no confidencial a los operadores económicos HOLDINGSANTAANA S.A., INDUSTRIAS ALES C.A., a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, y para los fines legales pertinentes a Secretaría General de la SCPM.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

[1] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=314 828&tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

[2] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=314 828&tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

[3] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/VisualizaDocumetos.zul?tipoDocumento=jur idica&expediente=314828&codigoResolucion=12019032987&idDocumento=2.1.1&fecha=2019- 07-19%2000:00:00.0. Consulado el 11 de junio de 2020

[4] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=481 45&tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

[5] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=473 04&tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

[6] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=163 582&tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

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[10] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=605 6&tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

[11] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvs1.supercias.gob.ec/portalCia/contenedor.zul?param=fGwjShgSMdM9- 8Kqe2tCRp4n8u8LoTWSxYDAYwWWO0EJA96z_nBGQQ==. Consultado el 11 de junio de 2020.

[12] Extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-008, 11 de junio 2020.

[13] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=677 &tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

[14] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=677 &tipo=1. Consultado el 11 de junio de 2020.

[15] Extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-008, 11 de junio 2020.

[16] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvs1.supercias.gob.ec/portalCia/contenedor.zul?param=fGwjShgSMdM9- 8Kqe2tCRp4n8u8LoTWSxYDAYwWWO0E9-r9TguWrcqDL85FAwDYq. Consultado el 11 de junio de 2020.

[17] Sobre la permanencia de la toma de control se puede ver Molina Sandoval, Carlos. El Control de las Concentraciones Económicas y Fusiones en el Régimen Competitivo Argentino. Pág. 362. Disponible en: https://core.ac.uk/download/pdf/52475591.pdf. Indica lo siguiente:

“(…)

 No cualquier acto de toma de control de la empresa importa una concentración, pues si el control o influencia tiene una vigencia fugaz y rápida, no será suficiente para que el acto encuadre en esta idea, La permanencia es un elemento definitorio de la concentración.”

[18] “Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como: 

(…)

1. c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la

(…)”

[19] SCVS.      (2020).        Árbol          accionario  de                   personas.                    Recuperado        de: https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=677 &tipo=1

[20] HOLDINGSANTAANA. (2020). Información Antes y Después % ALES, anexo al escrito de 8 de mayo de 2020, a las 18h32, signado con número de trámite interno ID 161944.

[21] Véase casos: 1) C-0341/11 SIRO/NUTREXPA ACTIVOS; C-0166/09 Galletas Siro/SaraLee; 2) Caso No IV/M.232 – PEPSICO / GENERAL MILLS; 3) Caso N° COMP/M.3658 – ORKLA / CHIPS; 4) Caso N° COMP/M. 1920 Nabisco/United Biscuits; y, 5) Caso N° COMP/M. 4824 Kraft/Danone Biscuits.

[22] CORPORACIÓN SUPERIOR produce y comercializa harina de trigo, insumo principal para el sector de la panificación, en este sentido el operador menciona que comercializa grasas vegetales como un producto complementario, llevando todos los insumos necesarios al sector de panificación y lograr fidelidad en sus clientes, este es un subproducto al igual que el azúcar, premezclas, chocolate, manjar de leche.

[23] Extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-008, 11 de junio 2020.

[24] Datos tomados de HOLDINGSANTAANA S.A. (2020). Anexo 4 al Formulario para la notificación de operaciones de concentración económica, signado con número de trámite interno ID 160516- 285132, p. 20.

[25] “(…) las operaciones de concentración económica vertical, donde los operadores económicos involucrados, tengan una cuota de participación inferior al 30% en los mercados relevantes verticalmente integrados, no presentan el potencial de generar efectos perjudiciales a la competencia y libre concurrencia.”

[26] “Es improbable que la Comisión concluya que una concentración no horizontal plantea problemas, ya sea de naturaleza coordinada o no coordinada, cuando tras la concentración la cuota de mercado de la nueva entidad en cada uno de los mercados afectados es inferior a 30% y el índice HH (IHh) es inferior a 2000.”. Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Diario Oficial de la       Unión            Europea.            https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03)&from=ES. Consultado el 11 de junio de 2020.

[27] Datos tomados de HOLDINGSANTAANA S.A. (2020). Anexo 4 al Formulario para la notificación de operaciones de concentración económica, signado con número de trámite interno ID 160516- 285132, p. 21.

[28] Herfindahl-Hirschman Index (HHI).

[29] “(…) es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia horizontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1 000 y 2 000 y a un delta inferior a 250, o en una concentración que arroje un IHH superior a 2 000 y un delta inferior a 150 (…)”. Directrices sobre la evaluación de las Concentraciones Horizontales con Arreglo al Reglamento del Consejo sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas. Diario Oficial de la Unión Europea. https://eur- lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0205(02)&from=EN. Consultado el 11 de junio de 2020.