SCE c. Laboratorios Zumba, Diagmed, Medicalab, Inversariato y Medicalstore por colusión | Centro Competencia - CECO
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Conductas anticompetitivas

SCE c. Laboratorios Zumba, Diagmed, Medicalab, Inversariato y Medicalstore por colusión

La SCE investigó a Laboratorios Zumba, Diagmed, Medicalab, Inversariato y Medicalstore por colusión en el proceso de contratación pública. La CRPI concluyó que el actuar de los investigados careció de independencia. Se sanciona a los operadores responsables tomando en cuenta los agravantes que le fueron aplicados a cada uno.

Autoridad

Comisión de Resolución de Primera Instancia

Conducta

Restricción horizontal

Resultado

Sanción

Información Básica

Expediente N°

SCPM-CRPI-010-2022

Modo de inicio

Solicitud de entidad pública

Fecha de inicio

20-06-2019

Carátula

SCE c. Laboratorios Zumba, Diagmed, Medicalab, Inversariato y Medicalstore por colusión

Partes

  • Entidad Pública:eServicio Nacional de Contratación Pública.
  • Investigados y sus grupos económicos: MEDICALAB S.A. (MEDICALAB), cuyo objeto social es la venta de equipos e insumos médicos, equipos y reactivos de diagnóstico, instrumental para laboratorios de toda clase. CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED (DIAGMED), cuyo objeto social es la exportación, importación y distribución de todo lo relacionado con medicina. LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA (LABORATORIOS ZUMBA), cuyo objeto social es la compra -venta, distribución, importación, exportación y fabricación de equipos médicos reactivos de diagnósticos, instrumental para laboratorios. INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A. (INVERSARIATO), MEDICALSTORE S.A. (MEDICALSTORE), cuyo objeto social es la venta al por mayor y al detalle, de equipos médicos, equipos de laboratorio, instrumentos, insumos y materiales médicos y quirúrgicos, dentales y artículos ortopédicos y de fisiatría, para diferentes especialidades de las ciencias de la salud.

 

Actividad económica:

Salud

Decisión final:

Sanción.

Mercado Relevante

  • Mercado relevante producto: adquisición de productos y servicios mediante subasta inversa electrónica. La SCE detalla 63 procesos en los que los investigados habrían coludido para la adquisición de productos médicos detallados con los siguientes códigos CPC: 1) 35290, 2) 48150, 3) 38111, 4) 48130, 5) 48120 y 6) 61174.
  • Mercado relevante geográfico: alcance nacional.
  • Mercado relevante temporal: 14 de noviembre de 2012 hasta el 12 de junio de 2020.

Análisis Competitivo

La CRPI concluyó que los operadores LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSOTRE, formaban parte de un grupo económico. La autoridad se basó en el hecho de que José Antonio Zumba, gerente general y representante legal de LABORATORIOS ZUMBA e INVERSARIATO, es el tío de Moisés Reinaldo Zumba, gerente general y representante legal de MEDICALSTORE. La CRPI sostuvo que ambas personas naturales tienen la capacidad de influir de manera significativa en los operadores mencionados. Así, estos forman un grupo económico.

La autoridad determinó que existió una falta de independencia entre el grupo económico y MEDICALAB. Fundamentó esta conclusión en que 6 oficios, 3 de ellos dirigidos a LABORATORIOS ZUMBA y otros 3 a MEDICALAB, fueron recibidos por Víctor Sánchez en una misma dirección. Adicionalmente, señaló que escritos presentados por LABORATORIOS ZUMBA y por MEDICALAB se asemejaban en gran medida, incluso presentando los mismos errores.

La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (INICAPMAPR), por medio de los allanamientos realizados en las instalaciones de los operadores pudo determinar que los operadores investigados intercambiaban información que facilitaba la coordinación de sus conductas, por ende dejando de actuar unilateralmente.

Sobre indicios relacionados a los precios, la INICAPMAPR encontró en su allanamiento a LABORATORIOS ZUMBA un cuaderno con los montos de presentación de las ofertas de MEDICALAB y DIAGMED. También se analizó el comportamiento de los operadores durante los procesos de contratación, estos presentaron ofertas que variaban menos de un 5% entre si, y estas ofertas eran presentadas con una diferencia de segundos o pocos minutos. Cuando los operadores investigados no tuvieron presiones competitivas de operadores independientes, el ahorro usual de la entidad contratante disminuyó en un 5%.

Por último, los operadores investigados argumentaron que todos formaban parte del mismo grupo económico, por lo que no se los podría sancionar por colusión, toda vez que no se puede coludir sin al menos dos operadores económicos independientes que reemplazan la competencia por la cooperación. La CRPI respondió sosteniendo que MEDICALAB y DIAGMED no forman parte del grupo económico, en tanto las pruebas de la INICAPMAPR únicamente demostraron una falta de independencia de estos operadores al momento de actuar en los procesos de contratación investigados.

Como consecuencia de la naturaleza objetivamente anticompetitiva de la conducta analizada, intercambio de información comercial, sensible y estratégica entre operadores económicos en el proceso de contratación pública, la CRPI no consideró necesario realizar un análisis del impacto real o potencial en el mercado.

Resultado

Sanción Debido a los argumentos mencionados en el acápite anterior, la CRPI resolvió sancionar a los operadores con las siguientes multas económicas:

• MEDICALAB USD. $ 7.024,04
• LABORATORIOS ZUMBA USD. $ 132.790,02
• DIAGMED USD. $ 31.836,47
• INVERSARIATO USD. $ 4.320,00
• MEDICALSTORE USD$ 46,92

Se destaca que, para el cálculo de las sanciones mencionadas, la CRPI tomó en cuenta la existencia de agravantes y/o atenuantes respecto a cada operador económico al que le fueren aplicables.
Por último, impuso como medida correctiva la presentación de una declaración juramentada en la cual los operadores declaren que no volverían a incurrir en ningún acto anticompetitivo.

Decisión CRPI

Decisión CRPI

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-010-202 

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 29 de julio de 2022; 10h08.

Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón.

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-027, de 14 de julio de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado (S) resolvió lo siguiente:

“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:

Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

    • Doctor Edison René Toro Calderón;
    • Economista Jaime Lara Izurieta; y,
    • Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.”

[2] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.

[3] La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:

1               AUTORIDAD COMPETENTE.-

[4] A la CRPI le compete conocer y resolver el presente caso, de conformidad con lo señalado en los artículos 36 y 38, numeral 2, de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), artículo 58 y 71 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCP”), y el artículo 30 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

2               IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO.

[5]  El procedimiento es el determinado en los artículos 30 a 33 del IGPA de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).

3               IDENTIFICACIÓN         DE        LOS        OPERADORES        ECONÓMICOS INVOLUCRADOS.-

[6]  Los operadores económicos investigados son los siguientes:

3. 1 MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB A. (en adelante “MEDICALAB”)

[7]  El operador económico se encuentra identificado acorde a lo siguiente:

  • RUC:
  • Representante Legal: Luis Olmedo Ordoñez
  • Dirección: Luis Urdaneta 1608 entre Esmeraldas y José Mascote, cantón
  • Objeto social: “Venta, de equipos e insumos médicos, equipos y reactivos de diagnóstico, instrumental para laboratorios de toda clase.” [1]
  • Correos electrónicos: jose_ks10@hotmail.com e infojuridicohidalgo@gmail.com.[2]

3.2 CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED A. (en adelante “DIAGMED”)

[8]  El operador económico investigado se identifica acorde al siguiente detalle:

  • RUC:
  • Representante Legal: María Elena Castillo Díaz.
  • Dirección: Padre Solano 1706 y Los Ríos, cantón
  • Objeto social: “exportacion importacion y distribucion de todo lo relacionado con medicina’’[3]

3.3 LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA A. (en adelante “LABORATORIOS ZUMBA”)

[9]  Los datos de identificación de este operador económico se presentan a continuación:

  • RUC:
  • Representante Legal: Jorge Antonio Zumba Córdova.
  • Dirección: Luis Urdaneta 1602 y José Mascote, cantón
  • Objeto social: “compra -venta, distribución, importación,exportación (sic) y fabricación de equipos médicos reactivos de diagnósticos, instrumental para laboratorios.”[5]
  • Correo electrónico: efranco_loor@hotmail.com. [6]

3.4 INVERSIONES Y     MANDATO     INVERSARIATO      A.      (en     adelante “INVERSARIATO”)

[10]  El operador económico investigado se identifica acorde al siguiente detalle:

  • RUC:
  • Representante Legal: Jorge Antonio Zumba Córdova.
  • Dirección: Luis Urdaneta 1608 entre José Mascote y Esmeraldas, cantón
  • Objeto social: “(…) exportación , importación compra, venta de equipos médicos así como a la reparcion (sic) y mantenimiento de equipos medico”[7]
  • Correos electrónicos:      especialista@hotmail.com        e inversionesymandato@hotmail.com. [8]

3.5 MEDICALSTORE A. (en adelante “MEDICALSTORE”)

[11]  El operador económico investigado se identifica acorde al siguiente detalle:

  • RUC:
  • Representante Legal: Moisés Franco
  • Dirección: Solar 18, Manzana 36, ciudadela FAE del cantón
  • Objeto social: “(…) venta al por mayor y al detal (sic), de equipos médicos, de equipos de laboratorio, de instrumentos, insumos y materiales médicos y quirúrgicos, dentales y artículos ortopédicos y de fisiatría, para diferentes especialidades de la saud (sic)[9]
  • Correos electrónicos: medicalstoresa@hotmail.com y guidovallet@hotmail.com. [10]

 

4               DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES.-

4.1            Expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019

[12] Mediante Oficio No. SERCOP-CZ5-2019-2270-OF y anexo, de 18 de junio de 2019, ingresado a la SCPM el 20 de junio de 2019 a las 16h33, trámite con Id. 135429; la Coordinación Zonal 5 y 8 del Servicio Nacional de Contratación Pública (en adelante “SERCOP”), puso en conocimiento de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante “INICAPMAPR”), la existencia de presunciones sobre el cometimiento de prácticas anticompetitivas por parte de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, VMS MEDICAL S.A., y, MEDICALAB.

[13] Por medio de sumilla digital inserta en trámite signado con Id. 135429, el 20 de junio de 2019, la Intendencia General Técnica dispuso atender el procedimiento y dar el trámite pertinente.

[14] A través de providencia de 02 de julio de 2019 a las 10h00, la INICAPMAPR, avocó conocimiento del expediente, disponiendo agregar el oficio No. SERCOP-CZ5-2019-2270-OF, y anexo de 18 de junio de 2019, la autorización de apertura del expediente de 20 de junio de 2019 otorgada por la Intendencia General Técnica; e, iniciar la fase de barrido por el término de treinta (30) días.

[15] Con providencia de 09 de julio de 2019 a las 08h35, la INICAPMAPR solicitó información al Registro Civil sobre vinculación por afinidad y parentesco de personas relacionadas con la investigación; y, al SERCOP, sobre los procesos de contratación pública en los que participaron los involucrados; otorgándoles el término de ocho (8) días para la entrega de información.

[16] Mediante providencia de 18 de julio de 2019 a las 11h30, la INICAPMAPR dispuso agregar al expediente el Cuestionario A, elaborado por la Dirección Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante “DNICAPR”) con el cual se requiere información sobre el sector de insumos para anatomía patológica; y, solicitar el mismo a los operadores económicos LIPIMEDICAL S.A., LABORATORIOS ZUMBA, VMS MEDICAL S.A., y MEDICALAB.

[17] Con Oficio No. DIGERCIC-CGS-DSIR-2019-1431-O de 23 de julio de 2019, ingresado en la Secretaría General de la SCPM el 29 de julio de 2019 a las 11h08, trámite con Id. 139028; el Registro Civil remitió información requerida a través de providencia de 09 de julio de 2019.

[18] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2019-0540-OF de 29 de julio de 2019, ingresado en la Secretaría General de la SCPM el 30 de julio de 2019 a las 12h05, trámite signado con Id. 139171; el SERCOP, remitió de forma parcial la información requerida en providencia de 09 de julio de 2019, requiriendo una prórroga de 15 días para completar la misma.

[19] A través de providencia de 31 de julio de 2019 a las 08h35, la INICAPMAPR dispuso agregar al expediente los oficios y anexos ingresados, tanto por el Registro Civil como por el SERCOP, otorgándole a este último el término de quince (15) días para completar la información requerida. Por otra parte se agrega la razón de no notificación con la providencia de 18 de julio de 2019 a las 11h30 al operador económico VMSMEDICAL S.A. Adicionalmente se requiere por segunda ocasión se remita información requerida a través del Cuestionario A, a los operadores económicos LIPIMEDICAL S.A., LABORATORIOS ZUMBA; y, MEDICALAB, otorgando para el efecto el término de tres (03) días.

[20] Con Informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-029-2019 de 31 de julio de 2019, la DNICAPR recomendó a la INICAPMAPR la apertura de la fase de investigación preliminar sobre el presunto cometimiento de las conductas anticompetitivas enmarcadas en los numerales 6 y 21 del artículo 11 de la LORCM.

[21] Mediante Resolución de 31 de julio de 2019 a las 17h05, la INICAPMAPR, resolvió acoger el Informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-029-2019 de 31 de julio de 2019 y proceder al inicio de la investigación preliminar por el término de ciento ochenta (180) días, por la presunción de infracción a los numerales 6 y 21 del artículo 11 de la LORCPM.

[22] A través de escrito de 02 de agosto de 2019 a las 10h36, trámite con Id. 139543, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, requieren una prórroga de diez (10) días para entregar la información requerida.

[23] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2019-0549-OF de 07 de agosto de 2019 a las 15h46, trámite con Id. 139866, el SERCOP completó la información requerida a través de providencia de 09 de julio de 2019.

[24] Por medio de providencia de 13 de agosto de 2019 a las 13h05, la INICAPMAPR agregó el escrito de LABORATORIOS ZUMBA concediendo una prórroga por el término de tres (3) días, para que remita la información completa; por otro lado agregó el extracto no confidencial de la información remitida por el Registro Civil y el oficio remitido por el SERCOP.

[25] Con escrito de 20 de agosto de 2019 a las 11h01, trámite con Id. 141164; el operador económico MEDICALAB, requiere una prórroga para entregar información requerida.

[26] A través de escrito y anexos de 29 de agosto de 2019 a las 12h15, trámite signado con Id. 142390, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, realiza la entrega de la información requerida a través de Cuestionario A.

[27] Mediante providencia de 13 de septiembre de 2019 a las 08h45, la INICAPMAPR dispuso agregar al expediente el extracto no confidencial de la información remitida por el SERCOP, el escrito e información ingresada por LABORATORIOS ZUMBA, y, el escrito de solicitud de prórroga de MEDICALAB, otorgando una prórroga de dos (2) días.

[28] Por medio de providencia de 23 de septiembre de 2019 a las 08h30, la INICAPMAPR calificó con el carácter de confidencial el anexo remitido por LABORATORIOS ZUMBA el 29 de agosto de 2019, dentro de trámite signado con Id. 142390.

[29] Por intermedio de providencia de 12 de noviembre de 2019 a las 08h30, la INICAPMAPR dispuso solicitar a uno de los señores JUECES DE CONTRAVENCIONES de la Jurisdicción correspondiente para que se cumpla con:

“AUTORICE Y ORDENE el allanamiento, descerrajamiento de las seguridades y extracción de información de los servidores, retención de documentos e información relacionada, así como libros, agendas o cualquier medio físico, digital o electrónico; además de obtener y mantener copas de la correspondencia física y virtual, relacionados con la presunta infracción que se encuentra en investigación; para lo cual se realizará la diligencia los inmuebles: 5.1.- LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA S.A., ubicado en la calle LUIS URDANETA 1602, entre Esmeraldas y José Mascote, parroquia Tarqui, Barrio Orellana, Ciudad Guayaquil, Provincia del Guayas; y, 5.2.- MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., ubicado en las calles LUIS URDANETA 1608, entre Esmeraldas y José Mascote, parroquia Tarqui, Barrio Orellana, Ciudad Guayaquil, Provincia del Guayas; b) Sírvase contar para el efecto de la presente diligencia con el señor JEFE DE LA POLICÍA JUDICIAL del distrito correspondiente; c) A fin de garantizar el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 76 numerales 1 y 7 literal a) de la Constitución de la República, sírvase notificar a la DEFENSORÍA PÚBLICA para efecto de la presente diligencia, […]”.

[30] A través de providencia de 14 de noviembre de 2019 a las 08h30, la INICAPMAPR dispuso agregar el acto urgente dictado dentro del proceso No. 09286 – 2019 – 12407G ordenado por el doctor José Gerardo Tamayo Arana, Juez de la Unidad Judicial Penal Norte 2 de la ciudad de Guayaquil, dispuesto mediante auto de 13 de noviembre de 2019 a las 15h58, por otra parte se dispone notificar a la Defensoría Pública con la orden y autorización judicial señalada anteriormente. Dentro de la misma providencia se dispone la conformación de dos equipos de trabajo, para cumplir a cabalidad la diligencia contenida en el Acta Urgente dictado dentro del Proceso No. 09286 – 2019 – 12407G.

[31] Las actas de allanamiento en las que consta la diligencia realizada el día 14 de noviembre de 2019.

[32] Con escrito y anexos de 15 de noviembre de 2019 a las 11h55, trámite con Id. 149804, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, realiza la designación de su abogado patrocinador, señalando casillero judicial para notificaciones.

[33] Por medio de providencia de 23 de enero de 2020 a las 09h27, la INICAPMAPR dispuso agregar los documentos recabados y emitidos dentro de la diligencia del acto urgente dictado dentro del Proceso No. 09286 – 2019 – 12407G. Por otra parte dispuso agregar el escrito del operador económico LABORATORIOS ZUMBA, y el Oficio No. SCPM-INICAPMAPR- DNICAPR-2019-00417, y anexo de 19 de noviembre de 2019, con el cual se pone en conocimiento del Ab. José Gerardo Tamayo Arana, en su calidad de Juez de la Unidad Judicial Penal Norte 2, el desarrollo de la diligencia de allanamiento.

[34]  Mediante providencia de 14 de febrero de 2020 a las 12h30, la INICAPMAPR, dispuso solicitar a la CORPORACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en adelante “CNT”) una

certificación sobre el propietario de dos números telefónicos. En otro punto se requirió al señor Juez José Gerardo Tamayo Arana, Juez de la Unidad Judicial Penal Norte 2, de la ciudad de Guayaquil, remita una copia certificada del auto de notificación, dentro del juicio No. 09286201912407G de 13 de noviembre de 2019, notificado a los correos electrónicos francisco.riofrio@scpm.gob.ec, y, maria.eguez@scpm.gob.ec. Finalmente, se requirió a los operadores económicos MEDICALAB, LIPIMEDICAL S.A., VMSMEDICAL S.A.; y, LABORATORIOS ZUMBA, información tendiente al esclarecimiento de los hechos materia de análisis.

[35] A través de Oficio No. GCACPR2-JPM-829-2020 de 18 de febrero de 2020, ingresado a la SCPM el 20 de febrero de 2020 a las 11h07, en trámite Id. 157530, la CNT remite la información solicitada mediante providencia de 14 de febrero de 2020.

[36] Con escrito ingresado el 20 de febrero de 2020 a las 11h17, trámite con Id. 157533, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA remite la información solicitada mediante providencia de 14 de febrero de 2020 y requiere la devolución de documentos que fueron allanados el 14 de noviembre de 2019.

[37] Por medio de escrito ingresado el 27 de febrero de 2020 a las 15h25, trámite signado con Id. 157932, el operador económico MEDICALAB autoriza a su abogado patrocinador y casilla para notificaciones.

[38] Con escrito y anexo ingresados a la SCPM el 27 de febrero de 2020 a las 16h59, trámite Id. 157934, el operador económico MEDICALAB remite la información solicitada mediante providencia de 14 de febrero de 2020 y requiere la devolución de documentos que fueron allanados el 14 de noviembre de 2019.

[39] Mediante providencia de 06 de marzo de 2020 a las 10h30, la INICAPMAPR agregó la información ingresada por los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB, requiriendo la entrega de información de copias certificadas de diferentes contratos de trabajo, copias certificadas de contrato de arrendamiento de inmuebles y listado de personal que labora en la empresa. Por otro lado, se requiere completen información solicitada a través de Cuestionario A y se indica respecto a la devolución de documentos requeridos, que los mismos se encuentran dentro del Centro de Evidencias para preservar la cadena de custodia. Adicionalmente agrega información presentada por CNT mediante trámite 157530, solicitándose además certifique el nombre del propietario de 3 números telefónicos. Asimismo, se requiere información, referente a procesos de contratación pública, a LABORATOIOS ZUMBA y MEDICALAB. Por último, se requiere información al Registro Civil sobre vinculaciones filiales o consanguíneas entre dos personas naturales.

[40] Por medio de escrito ingresado el 12 de marzo de 2020 a las 11h34, trámite con Id. 159449, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA solicita una prórroga para entregar la información requerida mediante providencia de 06 de marzo.

[41] Con Oficio No. GCACPR2-JPM-1168-2020 de 11 de marzo de 2020, ingresado a la SCPM el 13 de marzo de 2020 a las 10h34, en trámite con Id. 159587, CNT remite la información requerida a través de providencia de 06 de marzo de 2020.

[42] A través de providencia de 16 de marzo de 2020 a las 11h15, la INICAPMAPR, ordenó conceder una prórroga a LABORATORIOS ZUMBA para la entrega de información requerida en providencia de 06 de marzo de 2020 a las 10h30. Además requiere por segunda ocasión al operador económico LIPIMEDICAL S.A., que remita la información del Cuestionario A; y, en atención a la Resolución SCM-DS-2020-014 emitida por la SCPM, se dispuso el suspender los términos procesales dentro del expediente de investigación.

[43] Mediante providencia de 08 de julio de 2020 a las 12h00, la INICAPMAPR dispuso, en virtud de la resolución SCPM-DS-2020-026, de 03 de julio de 2020 emitida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado, reanudar los términos. Por otra parte, se solicitó por tercera ocasión y bajo prevenciones de ley al operador económico LIPIMEDICAL S.A. remita la información requerida a través de Cuestionario A. En otro punto, al operador VMSMEDICAL S.A. se solicita por segunda ocasión remita información contenida en Cuestionario A. Se requirió así mismo a MEDICALAB, por segunda ocasión que presente información requerida en providencia de 06 de marzo de 2020; y por último, se requiere por segunda ocasión al Registro Civil información solicitada en providencia de 06 de marzo de 2020.

[44] Por medio de escrito y anexo ingresado el 13 de julio de 2020 a las 15h54, mediante trámite Id. 164409, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, realiza la entrega de información solicitada a través de providencia de 08 de julio de 2020.

[45] Con Oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-2490-O de 09 de julio de 2020 ingresado el 21 de julio de 2020 a las 15h09, trámite con Id. 165131, el Registro Civil entrega la información requerida sobre informe de filiación.

[46] Mediante providencia de 27 de julio de 2020 a las 16h00, la INICAPMAPR dispuso agregar la información presentada por LABORATORIOS ZUMBA, solicitando que la misma sea completada. Por otro lado, se requiere por tercera ocasión bajo prevenciones legales, a MEDICALAB para que presente la información solicitada en providencia de 08 de julio de 2020; además se solicitó nuevamente a los operadores económicos VMSMEDICAL S.A., y LIPIMEDICAL S.A. Por otra parte, se agrega información proporcionada por el Registro Civil; y, finalmente dispone la elaboración de informes de relatoría sobre los allanamientos efectuados el 14 de noviembre de 2019.

[47] Por medio de escrito ingresado el 03 de agosto de 2020 a las 13h36, trámite con Id. 166232, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, solicita prórroga para entregar información requerida través de providencia de fecha 27 de julio de 2020.

[48] En providencia de 03 de agosto de 2020 a las 17h15, la INICAPMAPR dispuso agregar el Cuestionario B sobre procesos de contratación pública, requirió el mismo al SERCOP. En otro punto se concedió una prórroga de cinco (5) días, al operador LABORATORIOS ZUMBA, para la entrega de información de la providencia de 27 de julio de 2020. Además, se requirió al operador económico DIAGMED información en el Cuestionario A. Por último se dispuso la elaboración del informe para la imposición de una multa por no entrega de información por parte del operador económico MEDICALAB.

[49] Por medio de escrito y anexo ingresado el 11 de agosto de 2020 a las 14h41, trámite con Id. 166789, LABORATORIOS ZUMBA realiza la entrega de información conforme la prórroga otorgada en providencia de 03 de agosto de 2020.

[50] Por medio de providencia de 12 de agosto de 2020 a las 17h00, la INICAPMAPR, ordenó agregar al expediente los informes de relatoría de los allanamientos efectuados a los operadores económicos MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA; y, el escrito y anexos remitidos por este último operador económico. Por otra parte, se toma en cuenta la razón de no notificación a los operadores económicos VMS MEDICAL S.A., y DIAGMED, solicitando a este último la información contenida en el Cuestionario A.

[51] Con providencia de 13 de agosto de 2020 a las 08h30, la INICAPMAPR en atención a la Resolución SCM-DS-2020-031 de 12 de agosto de 2020, emitida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado, dispuso el suspender los términos procesales dentro del expediente de investigación.

[52] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2020-0611-OF de 12 de agosto de 2020 ingresado el 17 de agosto de 2020 a las 08h28, trámite con Id. 167284, el SERCOP solicita una ampliación del término para la entrega de información del Cuestionario B.

[53] Mediante providencia de 27 de agosto de 2020 a las 09h30, la INICAPMAPR, en virtud de la resolución No. SCPM-DS-2020-32 de 26 de agosto de 2020, ordenó levantar la suspensión de los plazos y términos. Por otra parte, se concedió una prórroga al SERCOP de tres días para entregar información del Cuestionario B. Adicionalmente se agregó las copias certificadas del auto judicial dentro del proceso 090286-2019-12407G. En otro punto se tomó en cuenta la razón de no notificación respecto al operador económicos DIAGMED.

[54] Por medio del Informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-20 de 01 de septiembre de 2020, trámite con Id. 168957, la DNICAPR recomendó a la INICAPMAPR lo siguiente:

iniciar dentro del presente expediente administrativo, la etapa de investigación formal a solicitud de otro órgano de la administración pública. La investigación se llevará a cabo sobre la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral 6 de artículo 11 de la LORCPM, que se presume fue realizada por Medical Diagnóstica Medicalab S.A., y, Laboratorios Asociados Zumba S.A., sin que esta sean limitante para la investigación y determinación de otras conductas que puedan concurrir y que llegan a conocimiento de esta unidad investigativa en el trascurso de la investigación”

[55] A través de providencia de 02 de septiembre de 2020 a las 08h42, la INICAPMAPR agrega el informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-20 de 01 de septiembre de 2020 y ordenó notificar a los operadores económicos MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA, con su contenido a fin de que en el término de quince (15) días remitan sus explicaciones.

[56] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2020-0726-OF de 01 de septiembre de 2020 ingresado el 02 de septiembre de 2020 a las 17h15, trámite con Id. 169147, el SERCOP realiza la entrega de información del Cuestionario B.

[57] Con escrito ingresado el 10 de septiembre de 2020 a las 15h27, trámite con Id. 169971, el operador económico MEDICALAB presenta la información requerida en providencias de 06 de marzo de 2020, 08 de julio de 2020 y de 27 de julio de 2020.

[58] Mediante escrito ingresado el 10 de septiembre de 2020 a las 15h38, trámite Id. 169974, el operador económico MEDICALAB presenta autorización a su abogado patrocinador.

[59] A través de providencia de 11 de septiembre de 2020 a las 11h45, la INICAPMAPR agregó el oficio de SERCOP, así como los escritos del operador económico MEDICALAB señalados ut supra.

[60] Con escrito de 15 de septiembre de 2020 a las 15h46, trámite Id. 170323, el operador económico MEDICALAB presenta la información requerida en Cuestionario A.

[61] Por medio de escrito de 22 de septiembre de 2020 a las 15h31, mediante trámite con Id. 171177, MEDICALAB señala que presentará propuesta de compromiso de cese.

[62] A través de escrito ingresado a la SCPM el 22 de septiembre de 2020 a las 15h38, trámite con Id. 171179, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, señala que presentará propuesta de compromiso de cese para análisis.

[63] Mediante providencia de 25 de septiembre de 2020 a las 09h30, se agregó al expediente los escritos de MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA, disponiendo a Secretaría General de la SCPM una certificación de ingreso documental, cuyo asunto y contenido sean específicamente las explicaciones al informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-20, de 01 de septiembre de 2020, notificado con providencia de 02 de septiembre de 2020.

[64] Por medio de escrito y anexo ingresados el 02 de octubre de 2020 a las 11h12, mediante trámite Id 172271, el operador económico MEDICALAB, indica que remite información requerida en Cuestionario A.

[65] A través de escrito ingresado el 06 de octubre de 2020 a las 13h09, trámite con Id. 172530, DIAGMED solicita prórroga para presentar información requerida.

[66] A través de providencia de 06 de octubre de 2020 a las 15h00, la INICAPMAPR agregó el Memorando No. SCPM-DS-SG-394-2020, remitido por Secretaría General de la SCPM respecto a que no ha ingresado escrito de explicaciones de los operadores económicos MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA. Adicionalmente se agregó los escritos de DIAGMED y MEDICALAB, concediendo prórroga y solicitando aclaraciones a la información remitida en Cuestionario A, respectivamente.

[67] En resolución de 06 de octubre de 2020 a las 17h15, la INICAPMAPR resolvió acoger el Informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNIAPR-2020-020; y, considerando la existencia de indicios suficientes y razonables de la existencia de un acuerdo o práctica restrictiva efectuada por los operadores económicos MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA, ordenó el inicio la fase de investigación por el plazo de ciento ochenta (180) días, por la conducta establecida en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM.

[68] Por medio de escrito ingresado el 12 de octubre de 2020 a las 14h44, trámite con Id. 173077, el operador económico DIAGMED, remite la información requerida en Cuestionario A.

[69] A través de escrito de 15 de octubre de 2020 a las 11h35, trámite con Id. 173578, el operador económico MEDICALAB, solicita prórroga para presentar información requerida en providencia de 06 de octubre de 2020.

[70] Mediante providencia de 22 de octubre de 2020 a las 14h00, la INICAPMAPR dispuso agregar el escrito del operador económico DIAGMED, solicitando complete la información del cuestionario A, además agregó al proceso el escrito de MEDICALAB y concedió a este último una prórroga de cinco (5) días para que entregue, la información requerida en providencia de 06 de octubre de 2020.

[71] Con escrito ingresado a la SCPM el 26 de octubre de 2020 a las 16h00, mediante trámite con Id. 174621, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, solicita prórroga para presentar información requerida.

[72] Por medio de escrito ingresado el 27 de octubre de 2020 a las 14h49, trámite signado con Id. 174772, DIAGMED, completa la información requerida en Cuestionario A.

[73] A través de escrito de 29 de octubre de 2020 a las 15h26, trámite con Id. 175089, el operador económico MEDICALAB, presenta argumentaciones respecto de la providencia de 06 y 22 de octubre de 2020.

[74] Por medio de providencia de 06 de noviembre de 2020 a las 10h00, la INICAPMAPR ordenó agregar el escrito de LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED, atendiendo los trámites correspondientes. Finalmente se dispuso requerir a MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA, entreguen copias certificadas de los contratos de servicio de internet desde el 2014 hasta la fecha.

[75] Con escrito de 11 de noviembre de 2020 a las 13h53, mediante trámite con Id. 176174, el operador económico MEDICALAB solicita aclaración de la providencia de 06 de noviembre de 2020.

[76] Por medio de escrito ingresado a la SCPM el 13 de noviembre de 2020 a las 15h47, trámite con Id. 176443, el operador económico DIAGMED, remite la información del Cuestionario A.

[77] Por intermedio de providencia de 20 de noviembre de 2020 a las 08h35, la INICAPMAPR agregó la información de DIAGMED, solicitando nuevamente aclare la información del cuestionario A. Además se agregó y atendió el escrito del operador económico MEDICALAB, concediendo una prórroga de tres días para que entregue el extracto no confidencial. Finalmente, se solicitó por segunda ocasión a LABORATORIOS ZUMBA que entregue los contratos de provisión de internet.

[78] Con escrito de 24 de noviembre de 2020 a las 08h34, trámite con Id. 177558, el operador económico DIAGMED solicita prórroga de 10 días para presentar información requerida.

[79] Con escrito ingresado el 25 de noviembre de 2020 a las 11h48, mediante trámite con Id. 177755, MEDICALAB, remite el extracto confidencial requerido y la certificación de los servicios de internet contratado, solicitando prórroga para entregar los contratos físicos.

[80] Con escrito de 25 de noviembre de 2020 a las 12h17, trámite signado con Id. 177772, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA adjuntó copias certificadas del contrato de servicios de internet suscrito con TELCONET S.A.

[81] En providencia de 30 de noviembre de 2020 a las 13h30, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, DIAGMED y MEDICALAB, concediendo la prórroga solicitada.

[82] Con escrito ingresado el 07 de diciembre de 2020 a las 08h37, mediante trámite con Id. 178849, el operador económico DIAGMED ingresa la información requerida.

[83] Mediante escrito de 07 de diciembre de 2020 a las 10h59, trámite con Id. 178852, el operador económico MEDICALAB señala razones para no presentar los contratos de provisión de internet requeridos.

[84] A través de providencia de 17 de diciembre de 2020 a las 09h20, la INICAPMAPR agregó los escritos de DIAGMED y MEDICALAB, y dispuso requerir información al CONSORCIO ECUATORIANO DE TELECOMUNICACIONES CONECEL S.A.

[85] Con escrito de 28 de diciembre de 2020 a las 10h51, CONSORCIO ECUATORIANO DE TELECOMUNICACIONES CONECEL S.A. indica que no tiene suscritos contratos con operadores económicos requeridos.

[86] Por medio de providencia de 07 de enero de 2021, la INICAPMAPR ordenó agregar el escrito del CONSORCIO ECUATORIANO DE TELECOMUNICACIONES CONECEL S.A.; así como requerir a LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB información del listado de personal al año 2021.

[87] Mediante escrito de 13 de enero de 2021 a las 10h50, mediante trámite con Id. 181713, el operador económico MEDICALAB indica el listado de personal que labora en su empresa.

[88] Con escrito ingresado el 13 de enero de 2021 a las 10h54, trámite con Id. 181715, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA indica el listado de personal que labora en su negocio.

[89]  A través de providencia de 18 de enero de 2021, la INICAPMAPR agregó los escritos señalados ut supra, así como el Cuestionario D para solicitud de información al SERCOP.

[90] Con Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0089-OF de 05 de febrero de 2021, contenido en trámite con Id. 184324, el SERCOP remite información requerida a través de Cuestionario D.

[91] Mediante providencia de 23 de febrero de 2021 se agregó la información aportada por el SERCOP, además se solicitó a dicha entidad información respecto de los procesos de contratación pública en los que participaron LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB; y, DIAGMED desde enero 2012 hasta diciembre 2020.

[92] Por medio de Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0171-OF de 01 de marzo de 2021, mediante trámite con Id. 186714, el SERCOP remite información requerida en providencia de 23 de febrero de 2021.

[93] En providencia de 09 de marzo de 2021, la INICAPMAPR dispuso requerir información al SERVICIO DE RENTAS INTERNAS (en adelante “SRI”), respecto de los Anexos Transaccionales de los operadores DIAGMED, MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA; y, agregar el escrito del SERCOP.

[94] Con Oficio No. 917012021ORIT000435 de 18 de marzo de 2021 a las 12h06, trámite con Id. 188515, el SRI remite la información requerida con providencia de 09 de marzo de 2021.

[95] Mediante providencia de 22 de marzo de 2021 la INICAPMAPR dispuso proceder con la valoración técnico jurídica de las evidencias recabadas en los allanamientos efectuados el 14 de noviembre de 2019, además autorizó el ingreso a funcionarios al CENTRO DE ACOPIO DE EVIDENCIAS (en adelante “CAE”), autorizando el traslado de evidencias para la elaboración del informe técnico legal del caso. Para el tratamiento de las evidencias se convocó a los operadores económicos MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA. Por último se agregó la información remitida por el SRI.

[96] Con Informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-006 de 31 de marzo de 2021 la DNICAPR recomienda a la INICAPMAPR ampliar la resolución de inicio de investigación en contra de los operadores económicos DIAGMED e INVERSARIATO.

[97] Mediante Resolución de 01 de abril de 2021, la INICAPMAPR resolvió prorrogar el plazo de duración de la investigación hasta por ciento ochenta (180) días adicionales.

[98] En providencia de 22 de abril de 2021, la INICAPMAPR dispuso requerir información a los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB, DIAGMED, INVERSARIATO, FELICITA CASTRO, MEDICALSTORE, PRODQUALITY S.A., así como a SRI, SERCOP, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GUAYAQUIL, DIRECCIÓN DISTRITAL 06D05 GUANO – PENIPE SALUD, DIRECCIÓN DISTRITAL 07D06 SANTA ROSA SALUD, HOSPITAL DEL NIÑO DR. FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE, HOSPITAL GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS, HOSPITAL GENERAL DE BABAHOYO, UNIVERSIDAD DE LAS ARTES, DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD, COORDINACIÓN DE SALUD NO. 8, Y AL HOSPITAL TEODORO MALDONADO CARBO.

[99] Con providencia de 23 de abril de 2021 a las 10h20, la INICAPMAPR, en cumplimiento a lo dispuesto en la resolución No. SCPM-DS-2021-14 de 22 de abril de 2021, emitida por el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado, suspendió el cómputo de términos y plazos dentro del expediente.

[100] Mediante Memorando No. MSP-CZ3-DDS06D04-GDAFI-2021-1419-M de 06 de mayo de 2021 a las 15h47, trámite con Id. 193187, la DIRECCIÓN DISTRITAL 06D04 COLTA GUAMOTE SALUD, remite información respecto del requerimiento en providencia de 22 de abril de 2021.

[101] A través de escrito ingresado el 11 de mayo de 2021 a las 15h59, trámite con Id. 193416, el operador económico PRODQUALITY S.A., remite la información requerida en providencia de 22 de abril de 2021, solicitando copia simple de la denuncia ingresada por el Sr. Jorge Zumba Córdova.

[102] Con escrito ingresado el 19 de mayo de 2021 a las 16h45, trámite con Id. 193738, la UNIVERSIDAD DE LAS ARTES remite información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[103] Por medio de Oficio No. 917012021ORIT000738 ingresado el 19 de mayo de 2021 a las 17h40, mediante trámite con Id. 193743, el SRI remite la información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[104] A través de providencia de 21 de mayo de 2021, la INICAPMAPR dispuso reanudar el cómputo de términos y plazos, de acuerdo a Resolución No. SCPM-DS-2021-14, por otro lado se agrega los escritos presentados por PRODQUALITY S.A., DIRECCIÓN DISTRITAL 06D04 COLTA GUAMOTE SALUD, la UNIVERSIDAD DE LAS ARTES y el SRI; y, por último se toma nota de la razón de no notificación de los operadores MEDICALSTORE, y DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD, solicitando se requiera nuevamente la información.

[105] Con escritos ingresados el 26 de mayo de 2021 a las 09h07 y 09h18, tramites signados con Id. 194269 y 194273, el operador económico MEDICALSTORE entrega la información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[106] Mediante escrito ingresado a la SCPM el 26 de mayo de 2021 a las 09h59, trámite con Id. 194285, INVERSARIATO entrega la información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[107] A través de escrito ingresado a la SCPM el 26 de mayo de 2021 a las 10h14, mediante trámite Id. 194287, el operador económico Castro Hidalgo Felicita Margarita, entrega información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[108] Por medio de escrito ingresado el 27 de mayo de 2021 a las 09h16, mediante trámite Id. 194479, el operador económico DIAGMED, remite la información requerida por la Intendencia.

[109] Mediante Oficios No. MSP-CZ8S-DESPACHO-2021-3082-O y MSP-CZ8S-DESPACHO-2021-3082-O, ingresados el 27 de mayo de 2021 a las 12h21 y el 01 de junio de 2021, mediante trámites Id. 194511 y 195121, la COORDINACIÓN ZONAL DE SALUD NO. 8 entrega información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[110] A través de escrito presentado el 02 de junio de 2021 a las 14h55, mediante trámite Id. 195310, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA entrega la información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[111] Por medio de escrito ingresado el 02 de junio de 2021 a las 15h17, mediante trámite Id. 195318, el operador económico MEDICALAB, entrega la información requerida en providencia de 22 de abril de 2021.

[112] Con escritos y anexos presentados el 09 y 10 de junio de 2021 a las 19h09 y 15h36, mediante trámites Id. 196050 y 196174, la DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD entrega la información requerida en providencia de 21 de mayo de 2021.

[113] En providencia de 14 de junio de 2021 a las 14h21, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos de los operadores económicos MEDICALSTORE, INVERSARIATO, DIAGMED, FELICITA  CASTRO,  MEDICALABLABORATORIOS  ZUMBA  y  requerir  copias certificadas de la información entregada. Adicionalmente dispuso requerir información al REGISTRO CIVIL, así como efectuar insistencias de los requerimientos realizados a HOSPITAL TEODORO MALDONADO CARBO, UNIVERSIDAD DE LAS ARTES, SERCOP, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GUAYAQUIL, HOSPITAL GENERAL DE BABAHOYO, HOSPITAL GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL – LOS CEIBOS, HOSPITAL DEL NIÑO DR. FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE, DIRECCIÓN DISTRITAL 07D06 SANTA ROSA – SALUD. POR ÚLTIMO SE AGREGA ESCRITOS DE COORDINACIÓN ZONAL 8 SALUD Y DISTRITO 09D04 FEBRES CORDERO SALUD.

[114] A través de escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h24, mediante trámite Id. 197249, el operador económico Castro Hidalgo Felicita Margarita entrega las copias certificadas acorde a providencia de 14 de junio de 2021.

[115] Con escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h27, mediante trámite Id. 197250, el operador económico INVERSARIATO, entrega las copias certificadas requeridas en providencia de 14 de junio de 2021.

[116] Mediante escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h37, mediante trámite Id. 197251, el operador económico DIAGMED, entrega las copias certificadas requeridas en providencia de 14 de junio de 2021.

[117] A través de Oficio No. IESS-HTMC-GG-2021-0307-O de 17 de junio de 2021, ingresado el 18 de junio de 2021 a las 16h45 y 16h51, mediante trámite Id. 197256 y 197260, el HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO remite información requerida en providencia de 14 de junio de 2021, indicando además que se aclare procesos de contratación pública en los cuales constan las proformas requeridas.

[118] Con escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h46, trámite con Id. 197257, el operador económico MEDICALSTORE entrega las copias certificadas requeridas y señala casillero electrónico.

[119] Por medio de escrito de 21 de junio de 2021 a las 14h52, trámite Id. 197364, el operador económico MEDICALAB solicita una prórroga para presentar copias certificadas requeridas en providencia de 14 de junio de 2021.

[120] Con escrito de 21 de junio de 2021 a las 16h46, trámite Id. 197255, el HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO nuevamente ingresa el Oficio No. IESS-HTMC-GG-2021-0307-O de 17 de junio de 2021.

[121] Con escrito de 22 de junio de 2021 a las 11h12, mediante trámite Id. 197461, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, solicita una prórroga para presentar copias certificadas.

[122] Por intermedio de providencia de 23 de junio de 2021 a las 16h25, la INICAPMAPR dispuso agregar el escrito presentado por FELICITA CASTRO, DIAGMED, INVERSARIATO, MEDICALSTORE; y, los escritos del HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO. Por otro lado, concede una prórroga a los operadores económicos MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA y solicita por tercera ocasión al SERCOP remita información solicitada en providencia de 22 de abril de 2021.

[123] Por medio de escrito de 24 de junio de 2021 a las 12h20, trámite Id. 197733, la UNIVERSIDAD DE LAS ARTES remite copias certificadas de la proforma requerida.

[124] Con Oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2021-1763-O de 25 de junio de 2021, ingresado a la SCPM el 28 de junio de 2021 a las 10h58 mediante trámite Id. 197999, el REGISTRO CIVIL remite informe de filiación solicitado por la Intendencia.

[125] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0605-OF de 29 de junio de 2021, ingresado a la SCPM el 30 de junio de 2021 a las 11h39 mediante trámite Id. 198398, el SERCOP solicita se aclare el requerimiento de providencia de 22 de abril de 2021.

[126] Mediante providencia de 08 de julio de 2021, la INICAPMAPR dispuso agregar el escrito e información de la UNIVERSIDAD DE LAS ARTES, a su vez se agregó información de LABORATORIOS ZUMBA, requiriéndose se remita copias certificadas del contrato de Licenciamiento y uso del programa JM o en su defecto presente declaración jurada. En otro punto se agregó información presentada por el Registro Civil y el SERCOP, requiriéndose a esta última información adicional. Además se reiteró la solicitud de información a MEDICALAB, HOSPITAL GENERAL DE BABAHOYO, HOSPITAL DEL NIÑO DR. FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GUAYAQUIL, DIRECCIÓN DISTRITAL 07D06 SANTA ROSA – SALUD, HOSPITAL DEL NIÑO DR. FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GUAYAQUIL y HOSPITAL GENERAL DE BABAHOYO.

[127] Por medio de escrito de 09 de julio de 2021 a las 16h15, mediante trámite Id. 200415, el operador económico MEDICALAB, remite copias certificadas conforme providencia de 08 de julio de 2021.

[128] A través de escrito ingresado a la SCPM el 01 de julio de 2021 a las 15h29 mediante trámite Id. 201106, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA remite declaración jurada conforme se determinó en providencia de 08 de julio de 2021.

[129] Con Oficio No. MSP-CZ8S-HFIB-GEH-2021-0283-O de 19 de julio de 2021, ingresado el 19 de julio y 20 de julio de 2021 a las 15h06 y a las 15h12, mediante trámites Id. 201567 y 201793, el HOSPITAL DR. FRANCISCO DE ICAZA BUSTAMANTE remite información solicitada en providencia de 08 de julio de 2021.

[130] En providencia de 23 de julio de 2021 a las 10h01, la INICAPMAPR ordenó agregar al expediente los escritos de MEDICALAB, LABORATORIOS ZUMBA, y HOSPITAL DR. FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE. Por otro lado se requirió nuevamente al SERCOP, información referente al cuestionario E.

[131] Con Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0726-OF de 26 de julio de 2021 a las 17h18, mediante trámite Id. 202273, el SERCOP remite información solicitada a través de Cuestionario E.

[132] Mediante providencia de 03 de agosto de 2021, la INICAPMAPR agregó escrito presentado por SERCOP y requirió información respecto de los proveedores participantes en procesos de subasta inversa electrónica en los que hayan participado los operadores económicos:

1) MEDICALAB;

2)      LABORATORIOS  ZUMBA;

3)     DIAGMED;

4)     INVERSARIATO;

5)     MEDICALSTORE; y,

6)    CASTRO HIDALGO FELICITA MARGARITA.

[133] Por medio de Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0756-OF de 02 de agosto de 2021, ingresado a la SCPM el 03 de agosto de 2021 a las 15h54, mediante trámite Id. 202995, el SERCOP indica que la información requerida en providencia de 23 de julio fue atendida a través de escrito de 26 de julio de 2021, trámite Id. 202273.

[134] Con Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0801-OF de 13 de agosto de 2021 a las 17h08, mediante trámite Id. 204202, el SERCOP remite la información solicitada a través de providencia de 03 de agosto de 2021.

[135] A través de providencia de 17 de agosto de 2021 a las 11h57, la INICAPMAPR agregó los escritos del SERCOP y solicitó información adicional. Asimismo requirió al SRI información respecto de las declaraciones del Impuesto a la Renta, para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED.

[136] Por intermedio de providencia de 26 de agosto de 2021, la INICAPMAPR procedió a efectuar la segunda insistencia al SERCOP respecto del requerimiento realizado en providencia de 17 de agosto de 2021.

[137] Con Oficio No. NAC-RINOGEB21-00000064 de 30 de agosto de 2021 a las 16h54, mediante trámite Id. 205868, el SRI remite información solicitada en providencia de 17 de agosto de 2021.

[138] A través de Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0875-OF de 30 de agosto de 2021, ingresado a la SCPM el 31 de agosto de 2021 a las 11h53, mediante trámite Id. 205916, el SERCOP remite información solicitada a través de providencia de 17 de agosto de 2021.

[139] Por medio de Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0884-OF de 01 de septiembre de 2021 a las 10h58, mediante trámite Id. 206017, el SERCOP señala que la información requerida en providencia de 17 de agosto de 2021 y reiterada en providencia de 26 de agosto de 2021, ha sido entregada el 31 de agosto de 2021, mediante trámite Id. 205916.

[140] Mediante providencia de 16 de septiembre de 2021, la INICAPMAPR agregó la información remitida por el SERCOP y el SRI. Por otro lado requirió copias certificadas de la resolución de 05 de octubre de 2020 a las 13h20, emitida dentro del expediente No. SCPM-CRPI-014-2020; y por último, dispuso al secretario de sustanciación descargar los respaldos de información de 27 procesos de contratación pública constantes dentro del Sistema Oficial de Contratación Pública.

[141] Con resolución de 01 de octubre de 2021 a las 16h30, la INICAPMAPR resolvió ampliar la resolución de investigación e incluir a los operadores DIAGMED, MEDICALSTORE e INVERSARIATO; así como ampliar la investigación a la conducta establecida en el numeral 1 del artículo 11 de la LORCPM. Por otra parte, concedió el término de quince (15) días a los operadores económicos MEDICALAB, LABORATORIOS ZUMBA, DIAGMED, MEDICALSTORE e INVERSARIATO para que presenten las explicaciones que consideren pertinentes.

[142] A través de providencia de 06 de octubre de 2021, la INICAPMAPR dispuso solicitar información a las entidades contratantes de ocho procesos de contratación púbica, en los cuales participaron los operadores económicos investigados, esto es: DIRECCIÓN DISTRITAL 09D08 PASCUALES 2 SALUD, GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, UNIDAD METROPOLITANA DE SALUD NORTE, DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 – FEBRES CORDERO – SALUD, DIRECCIÓN DISTRITAL 07D05-ARENILLAS-HUAQUILLAS-LASLAJAS-SALUD, HOSPITAL DEL NIÑO FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GUAYAQUIL, DIRECCIÓN DISTRITAL 09D03 – GARCIA MORENO A ROCA.

[143] Mediante escrito de 06 de octubre de 2021 a las 13h14, mediante trámite Id. 209687, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA solicita una prórroga para presentar las explicaciones respecto de la resolución de 01 de octubre de 2021.

[144] Por medio de providencia de 13 de octubre de 2021, la INICAPMAPR atendió el escrito de LABORATORIOS ZUMBA negando la prórroga.

[145] A través de Oficio No. GADDMQ-UMSN-DIRECCION-2021-0067-O de 15 de octubre de 2021 a las 13h57, mediante trámite Id. 210498, la UNIDAD METROPOLITANA DE SALUD NORTE solicita una prorroga entregar información requerida en providencia de 06 de octubre de 2021.

[146] Con providencia de 19 de octubre de 2021, la INICAPMAPR dispuso efectuar insistencias a las entidades de salud contratantes dentro de las cuales los investigados habrían participado en procesos de contratación pública.

[147] Mediante escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h14, mediante trámite Id. 210881, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA presenta explicaciones respecto de la resolución de 01 de octubre de 2021

[148] A través de escritos de 20 de octubre de 2021 a las 14h31 y 14h50, mediante trámites Id. 210919 y 210924, la DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO – SALUD entrega información requerida en providencia de 06 de octubre de 2021.

[149] Con Memorando MSP-CZ7-DDS-07D05-2021-152-M de 22 de octubre de 2021 a las 15h25, trámite con Id. 211165, la DIRECCIÓN DISTRITAL 07D05 ARENILLAS-HUAQUILLAS-LAS LAJAS SALUD entrega información requerida en providencia de 06 de octubre de 2021.

[150] Con escritos ingresados mediante trámites signados con Id. 211169, 211175, 211176; y, 211181 los operadores económicos DIAGMED, INVERSARIATO, MEDICALSTORE y, MEDICALAB, correspondientemente, presentan explicaciones respecto de la resolución de 01 de octubre de 2021.

[151] Por medio de providencia de 25 de octubre de 2021, se agregaron las explicaciones presentadas por los operadores económicos a la resolución de 01 de octubre de 2021. Por otro lado se efectuaron peticiones de aclaración a DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD, DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD; y, DIRECCIÓN DISTRITAL  07D05-ARENILLAS-HUAQUILLAS-LASLAJAS-SALUD,  respecto  de  la información remitida.

[152] Con escrito No. MSP-CZ8S-DD09D08-DIR-2021-0030-E de 26 de octubre de 2021 a las 14h03, mediante trámite Id. 211422, la COORDINACIÓN ZONAL 8 SALUD presenta información requerida.

[153] Mediante Memorando No. MSP-CZ8S-DESPACHO-2021-21905-M de 16 de octubre de 2021 ingresado a la SCPM el 26 de octubre de 2021 a las 15h27, mediante trámite Id. 211434, LA COORDINACIÓN ZONAL 8 SALUD solicita apoyo tecnológico al HOSPITAL DR. FRANCISCO DE ICAZA BUSTAMANTE.

[154] La DNICAPR, el 26 de octubre de 2021, emitió el informe de resultados de la investigación No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-023.

[155] Mediante resolución de 26 de octubre de 2021, la INICAPMAPR acoge el informe No. SCPM- IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-023, formulándose cargos en contra de los operadores DIAGMEDMEDICALABLABORATORIOS  ZUMBAINVERSARIATO  y MEDICALSTORE, por haber infringido las conductas anticompetitivas establecidas en el artículo 11 numerales 1 y 6 de la LORCPM, por tanto, se les concedió el término de quince (15) días, para que procederán a remitir sus excepciones.

[156] Con escrito de 27 de octubre de 2021 a las 12h03, trámite con Id. 211542, el operador económico DIAGMED, presenta explicaciones respecto de la resolución de 01 de octubre de 2021.

[157] Por medio de escrito ingresado el 27 de octubre de 2021 a las 12h11, mediante trámite Id. 211545, el operador DIAGMED ratifica a sus abogados patrocinadores.

[158] A través de escrito de 27 de octubre de 2021 a las 15h27, mediante trámite Id. 212550, el operador económico INVERSARIATO ratifica a sus abogados patrocinadores.

[159] Mediante Memorando No. MSP-CZ7-DDS-07D05-AD-2021-0214-M de 28 de octubre de 2021 a las 10h37, mediante trámite con Id. 212667, el DISTRITO 07D05 ARENILLAS- HUAQUILLAS-LAS LAJAS SALUD remite de forma parcial la información solicitada, requiriendo una prórroga para completar la información.

[160] Con providencia de 08 de noviembre de 2021, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos remitidos por los operadores económicos DIAGMED, INVERSARIATO y la DIRECCIÓN DISTRITAL DE SALUD 07D05 ARENILLAS – HUAQUILLAS, negando a este último la petición de prórroga para la entrega de información.

[161] A través de escrito y anexos de 19 de noviembre de 2021 a las 14h59, mediante trámite Id. 216193, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA presenta su escrito de excepciones.

[162] Mediante providencia de 23 de noviembre de 2021, se agregaron las excepciones presentadas por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA. Por otra parte se requirió una certificación de ingreso de documentación a la Secretaría General de la SCPM respecto a los operadores MEDICALAB, DIAGMED, INVERSARIATO y MEDICALSTORE. Además, se dispuso la apertura del término probatorio.

[163] Con providencia de 04 de enero de 2022, la INICAPMAPR dispuso se elabore un reporte de información, con carácter de reservada del REGISTRO CIVIL, SERCOP y SRI. Por otra parte agregó la certificación de la Secretaría General de la SCPM y se requirió al HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO, remita copias certificadas de las ofertas presentadas por MEDICALAB y DIAGMED en el proceso de contratación pública No. SIE-HTMC-050-2019.

[164] Mediante escrito y anexos ingresados a la SCPM el 24 de enero de 2022 a las 15h25, mediante trámite Id. 225444, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA presenta alegaciones.

[165] Por medio de providencia de 26 de enero de 2022, la INICAPMAPR agregó los reportes elaborados conforme providencia de 04 de enero de 2022. Por otro lado se dispuso extraer los registros públicos del Portal de la SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS, VALORES Y SEGUROS (en adelante “SCVS”), el certificado de administradores, socios o accionistas de los operadores económicos involucrados. Adicionalmente se requirió información al HOSPITAL TEODORO MALDONADO CARBO sobre ofertas presentadas por MEDICALAB y DIAGMED. En otro punto se requirió información al SERCOP sobre procesos de contratación pública y al SRI sobre declaración de impuestos de operadores involucrados, por último, agrego escrito de alegaciones realizadas por LABORATORIOS ZUMBA.

[166] Mediante Memorando No. IESS-HTMC-GG-2022-0373-M de 04 de febrero de 2021 a las 16h30, mediante trámite Id. 226851, el HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO remite información solicitada.

[167] A través de providencia de 08 de febrero de 2022, la INICAPMAPR agregó la información obtenida de registros públicos de la SCVS, así como también información entregada por el HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO. Por otro lado requirió información adicional al SRI y SERCOP. En otro ordinal se reprodujo pruebas obrantes en el expediente.

[168] Con Oficio No. SERCOP-SDG-2022-0173-OF de 16 de febrero de 2022 a las 11h16, mediante trámite Id. 227876, el SERCOP remite la información solicitada en providencia de 26 de enero de 2022.

[169] Mediante Oficio No. 1170120220GTC003474 de 16 de febrero de 2022 a las 11h31, trámite signado con Id. 227879, el SRI remite la información solicitada en providencia de 26 de enero de 2022.

[170] Por medio de providencia de 17 de febrero de 2022, la INICAPMAPR agregó los escritos y anexos ingresados por SERCOP y SRI, requiriéndose aclaraciones a este último. Por otro lado se procedió a enlistar pruebas obrantes en el expediente; y, se prorrogó la fase probatoria por el término de veinte (20) días. Adicionalmente, se requirió a LABORATORIOS ZUMBA ratifique el escrito y anexo suscrito por Beatriz Zumba e ingresado el 24 de enero de 2022.

[171] A través de escrito de 18 de febrero de 2022 a las 13h56, mediante trámite con Id. 228280, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA ratifica el escrito y anexo suscrito por Beatriz Zumba e ingresado el 24 de enero de 2022.

[172] Mediante Oficio No. 1170120220GTC005316 de 07 de marzo de 2022, ingresado a la SCPM el 10 de marzo de 2022 a las 14h59, trámite con Id. 230134, el SRI remite la información solicitada a través de providencia de 17 de febrero de 2022.

[173] Con providencia de 10 de marzo de 2022, la INICAPMAPR agrega los escritos de LABORATORIOS ZUMBA y del SRI.

[174] En providencia de 15 de marzo de 2022, la INICAPMAPR reprodujo pruebas documentales para la elaboración del informe final.

[175] A través de escrito ingresado el 21 de marzo de 2022 a las 12h37, mediante trámite Id. 231026, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA presenta pruebas y alegaciones.

[176] Mediante providencia de 22 de marzo de 2022 a las 12h17, la INICAPMAPR agregó el escrito presentado por LABORATORIOS ZUMBA negándose la reproducción de pruebas por tratarse de copias simples.

[177] A través de providencia expedida el 08 de abril de 2022 a las 17h05, la INICAPMAPR dispuso agregar el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007 de 08 de abril de 2022, y remitir el mismo a la CRPI para su conocimiento y resolución.

4.2            Expediente SCPM-CRPI-010-2022

[178] Por medio de Memorando No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2022-029 de 08 de abril de 2022, contenido en trámite con Id. 234192, la INICAPMAPR remitió a la CRPI la Providencia de 08 de abril de 2022, así como el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007. Además se otorgó acceso al expediente de sustanciación No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008- 2019.

[179] Mediante Providencia emitida el 12 de abril de 2022 a las 12h39, la CRPI dispuso avocar conocimiento del expediente SCPM-CRPI-010-2022, además agregar y trasladar operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007 de 8 de abril de 2022, para que en el término de diez (10) días presenten sus alegatos.

[180] Mediante escrito presentado el 27 de abril de 2022, a las 13h18, signado con Id. 235848, los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, presentaron de manera conjunta sus alegatos respecto del Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007.

[181] Con Providencia expedida el 04 de mayo de 2022 a las 10h12, la CRPI dispuso agregar el escrito de alegatos presentado de manera conjunta por parte de los operadores económicos investigados y convocar a los mismos, así como a la INICAPMAPR, a la audiencia pública a realizarse el 10 de mayo de 2022 a las 10h00 de forma telemática.

[182] El acta de realización de audiencia pública el 10 de mayo de 2022 por vía telemática, constante en trámite con Id. 237644, suscrita por la secretaria Ad Hoc de la CRPI.

[183] Mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2022, a las 15h32, signado con Id. 237513, los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, adjuntaron la presentación utilizada en la audiencia pública realizada el 10 de mayo de 2022, a fin que sea agregada y considerada en el expediente.

[184] Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2022 a las 16h42, trámite signado con Id. 238009 el abogado patrocinador de los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, presenta de forma complementaria, argumentos respecto a lo controvertido en la audiencia pública desarrollada el 10 de mayo de 2022.

[185] Mediante providencia de 22 de junio de 2022, a las 09h45, la CRPI dispuso agregar al expediente en su parte confidencial los escritos y anexo de 18 y 22 de mayo de 2022, referidos anteriormente.

5               DE    LOS    ALEGATOS     PRESENTADOS     POR     LOS    OPERADORES ECONÓMICOS INVESTIGADOS

[186] Contenido en escrito de 27 de abril de 2022, trámite signado con Id. 235848, los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y

MEDICALSTORE, presentaron de manera conjunta sus alegatos respecto del Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007. Además, mediante escrito de 25 de mayo de 2022, trámite signado con Id. 238009, el abogado patrocinador de dichos los operadores económicos presentó argumentos adicionales.

[187] Los argumentos presentados por los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE han sido presentados en los siguientes términos generales:

“La estructura del alegato tiene los siguientes puntos: a) errónea motivación y de elementos de convicción, es decir, error de interpretación que conlleva a un presunto prevaricato de parte de la Intendencia; b) falta de racionalidad económica en cuanto al supuesto (erróneo) tipo penal administrativo imputado; c) error en la determinación del mercado relevante y que en el supuesto no consentido de que se haya dado la práctica, la Intendencia falta a su obligación de analizar la Regla de Mínimis, esto en razón de que la Autoridad debe observar y aplicar esta excepción de manera obligatoria; d) inexistencia de la afectación al mercado y de elementos contenidos en el artículo 3 de la LORCPM, sobre todo en cuanto a lo que tiene que ver con la primacía de la realidad.” [11]

5.1           Sobre el alegato: Errónea motivación y de elementos de convicción.

[188] En resumen, los principales argumentos presentados por los operadores económicos son los siguientes:

  • Los operadores económicos deben tener la posibilidad, en el curso del procedimiento administrativo, de hacer conocer su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias alegadas por el denunciante, así como sobre los documentos, informes, estudios de que dispone la SCPM en soporte de la afirmación por parte del denunciante o la Intendencia y la SCPM en su conjunto.
  • La denuncia de una autoridad administrativa como el SERCOP debe cumplir con ciertos requisitos que de no verificarse, la autoridad debe obligatoriamente proceder con su archivo inmediato sin dilaciones.
  • En denuncia, la carga de prueba recae sobre quien efectúa la imputación, probando mediante evidencia y pruebas, estudios econométricos técnicos, el cometimiento de la o las infracciones que se imputan, evidenciando en el mercado relevante que la competencia está siendo falseada o restringida.
  • La función obligatoria de la SCPM es verificar si se cumple con todos y cada uno de los presupuestos que debe contener la demanda, pero sobre todo si no se dan los fundamentos de hecho y de derecho.
  • La presunta conducta anticompetitiva desde un concreto mercado que es el que se ha denominado mercado relevante, identificándose el mercado de producto, el geográfico y el temporal en casos particulares.
  • La SCPM debe demostrar de forma clara y concreta la relación de causalidad, es decir, la motivación al operador económico para que este ejerza su derecho a la defensa.
  • Los llamados “acuerdos” tienen características fundamentales, entre las que se encuentran la tipología de las conductas colusorias y la independencia de comportamiento.
  • La LORCPM prohíbe solo aquellos acuerdos colusorios que persigan o tengan un resultado nocivo sobre la competencia.
  • Una fijación de precios no tiene aptitud de afectar a la competencia en base a la mínima cuota de mercado del proveedor y la inexistencia de redes paralelas de acuerdos similares al analizado.
  • El artículo 11 de la LORCPM exige que para la existencia de la infracción, la conducta tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia.
  • Los operadores económicos involucrados no tienen la capacidad de “impedir” la competencia pues no eliminan o imposibilitan la participación de otros actores en concursos públicos.
  • De igual forma, no poseen la capacidad de “restringir” la competencia, pues esto se podría realizar solo manipulando a todos los operadores económicos del mercado para que no participen en procesos de contratación.
  • En relación a “falsear o distorsionar” la competencia, la conducta debe tener como objeto o efecto la nocividad y con ello que la afectación a la competencia sea significativa.
  • Los montos del mercado relevante (63 procesos de contratación) presentados por la Intendencia en su Informe, referentes al presupuesto referencial como al valor adjudicado, permiten verificar que el monto adjudicado es inferior al referencial por tanto se evidencia un ahorro, sin poderse constituir por tanto un acuerdo colusorio o cartel, pues no hay incremento sustancial en los precios.
  • Las tasas de variación promedio de los operadores involucrados son negativas. Esto no guarda relación con la lógica económica de un cartel o acuerdo colusorio.
  • Las políticas o normas de competencia no son exclusivamente jurídicas, en cada tipo penal debe existir racionalidad o lógica económica, verificándose la afectación al mercado, la cual debe ser significativa. En ese sentido la legislación contempla la regla de minimis, la misma que debe ser aplicada a aquellas conductas que por su pequeña escala no podrían afectar significativamente la competencia.

[189] Es importante iniciar señalando que, el inicio del presente expediente administrativo se dio a solicitud de otro órgano de la administración pública, en este caso el SERCOP, conforme estipula el art. 53 de la LORCPM, de forma concordante el art. 56 del RLORCPM indica lo siguiente:

“Cualquier órgano de la Administración Pública que tuviere conocimiento directo o indirecto de conductas susceptibles de constituir infracción (…) acompañará toda la información que estime relevante para justificar el inicio del procedimiento. Resaltado por fuera del texto original.

[190] El art. 21 del IGPA determina el procedimiento a seguir respecto del inicio de una investigación a petición de un órgano de la Administración Pública.

[191] En relación a lo expuesto, el presente expediente no inicia producto de a denuncia por lo cual no es consistente el alegato de los operadores económicos involucrados, sobre la verificación del contenido de la supuesta denuncia.

[192] En todo caso, los operadores económicos investigados han tenido la oportunidad de acceder al expediente, pronunciarse sobre los elementos, indicios y pruebas actuados en el mismo a lo largo de la investigación, en virtud del principio de contradicción, además de poder presentar sus alegaciones, pruebas y demás actuaciones en defensa de sus derechos.

[193] Respecto de la alegación sobre la mínima cuota de mercado e incapacidad de impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, es preciso señalar que, la defensa de los operadores económicos no reconoce la dimensión del mercado correspondiente, bajo la cual los operadores económicos involucrados tienen significante participación en el mercado relevante definido, por tanto poseen la capacidad de influir de forma nociva en la competencia efectuada en dicho mercado.

[194] En las conductas tipificadas en el art.11 de la LORCPM debe considerarse, en primera instancia, si la conducta es prohibida por objeto; de ser así el caso, no cabe necesidad de probar sus efectos sobre el mercado. Al respecto la CRPI se pronunció mediante Resolución emitida dentro del expediente SCPM-CRPI-2015-019 el 08 de octubre de 2019 a las 16h40, en la cual se indica:

“[210] En consecuencia, la propia arquitectura normativa nos muestra un camino de actuación en el análisis de cualquier conducta: (i) se debe establecer si la conducta es por “objeto” prohibida; (ii) si esto no es posible, se deben analizar sus efectos anticompetitivos; y (iii) si se alega por el denunciado, se debe examinar si la conducta encaja en la excepción (efectos pro competitivos). Esta metodología se encuentra mencionada en las Directrices sobre la Aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los Acuerdos de Cooperación Horizontal…

[211] Ahora bien, cuando el artículo 11 de la LORCPM se refiere a las conductas restrictivas de la competencia por objeto, lo hace en el mismo sentido que el artículo 101 del TFUE (anterior 81 CE), es decir, en relación con aquellas conductas que por su naturaleza son anticompetitivas, lo que implica realizar un análisis de la conducta y el escenario en que se desenvuelve. Si no es posible determinar la restricción por objeto se puede pasar al análisis de la conducta por sus efectos, lo que implica indagar si real o potencialmente afectará la competencia.” Resaltado por fuera del texto original.

[195] Por otra parte, la existencia del “ahorro” descrito por los involucrados, al relacionar el presupuesto referencial de las entidades contratantes con el presupuesto efectivizado en los procesos de Subasta Inversa Electrónica (SIE), no es un argumento válido y que por sí mismo desestime las conductas investigadas. Si la conducta investigada es por objeto prohibida, ningún efecto en el mercado relevante constituye circunstancia válida para eximir responsabilidad de los operadores económicos. Lógicamente, ante un efectivo proceso competitivo de contratación pública, el ahorro frente al presupuesto referencial debería ser mayor a los niveles señalados en el proceso investigativo.

5.2            Sobre el alegato: Exenciones de la LORCPM y la Regla de Mínimis.

[196] Los principales argumentos presentados por los operadores económicos involucrados respecto de este apartados son los siguientes:

  • Estas exenciones deben ser aplicadas de forma obligatoria por parte de la Autoridad, tanto la Regla de Minimis o conductas de menor importancia.
  • Para que una exención opere, es preciso que exista una infracción del derecho de competencia, en ese sentido, las conductas de minimis son infracciones del derecho de la competencia permitidas, amparadas por una ley.
  • En una investigación, si el supuesto infractor alega que su conducta está amparada por la regla de mínimis, la autoridad debe aplicar incluso de oficio la exención de mínimis, y si se comprueba y califica el comportamiento como de menor importancia, no existe tal infracción a la competencia.
  • En el presente caso a más de ser conductas insignificantes, el efecto económico incluso es favorable pues existe ahorro.

[197] Respecto de las alegaciones de los operadores económicos involucrados, de que su conducta está amparada en la regla de mínimis, contenida en el Art. 13 de la LORCPM, resulta imperante enunciar el contenido de dicho artículo, así como de los artículos 8 y 9 del RLORCPM, los cuales refieren:

Art. 13.- Regla de mínimis.- Las prohibiciones establecidas en el artículo 11 no se aplicarán a aquellas conductas de operadores económicos que por su pequeña escala de operación y /o por su escasa significación, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. La Junta de Regulación determinará los criterios para la aplicación de la regla de mínimis.”

Art. 8.- Presunción de práctica restrictiva.- Se presumirá que tienen por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, que afectan negativamente a la eficiencia económica y al bienestar general, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto o conducta realizados por dos o más operadores económicos, competidores, reales o potenciales, que directa o indirectamente:

  1. Fijen de manera concertada o manipulen precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambien información con el mismo objeto o efecto.

(…)

4. También están sujetos a la presunción establecida en este artículo los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.

Para los casos de prácticas entre competidores, reales o potenciales, distintas a las señaladas en este artículo, así como las prácticas entre no competidores, reales o potenciales, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado analizará, caso por caso, si la conducta tiene por objeto o efecto, real o potencial, impedir, restringir falsear o distorsionar la competencia, afectar negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

Art. 9.- Acuerdos y prácticas restrictivas excluidas de la regla de mínimis.- Las conductas enumeradas en el artículo anterior se excluyen de la aplicación de la regla de mínimis establecida en virtud del artículo 13 de la Ley y conforme este reglamento.”

[198] Conforme los articulados citados, las conductas investigadas en el presente expediente administrativo se encuentran contempladas en el Art. 8 del RLORCPM; y, por tanto, conforme refiere el Art. 9 de la citada norma, quienes incurran en el cometimiento de estas prácticas se encuentran excluidos de la aplicación de la regla de minimis.

[199] Además, dentro de los procesos de compras públicas, que definen los mercados relevantes como se detallará en las secciones subsiguientes, la escala de operación de los operadores económicos es significativa, por tanto se descarta el argumento de que existe una pequeña escala de operación o escasa significación, en consecuencia sus actos son capaces de afectar de manera significativa a la competencia en los procesos de contratación.

5.3            Sobre el alegato: Error en la motivación, incongruencias entre los fundamentos de hecho y de derecho.

[200] En la presente sección, los operadores económicos involucrados presentaron los siguientes argumentos:

  • Para que exista acuerdos colusorios, las empresas “independientes” deben expresar su voluntad común de comportarse en el mercado de forma que atenta contra la competencia, sin ser necesario que el mismo se haya puesto en práctica, pues la prohibición de colusión es preventiva.
  • El termino acuerdo no solo se restringe a temas de vinculación societaria o
  • La concordancia de voluntades (independientes), entendimiento o consentimiento es un elemento subjetivo esencial de la noción de acuerdo colusorio.
  • La existencia del acuerdo implica la pluralidad de voluntades autónomas e No hay acuerdo colusorio entre empresas de un mismo grupo empresarial o entre agentes y comisionistas.
  • Ante la presencia de empresas integradas dentro de un grupo, se debe extender la condición de empresa e inaplicar las normas anti concurrenciales.[12]
  • Las conductas prohibidas constantes en el Art. 11 de la LORCPM exigen autonomía de la voluntad entre las partes, esa autonomía no se da entre las sociedades integradas en un grupo económico. [13]
  • La calificación de empresa u operador económico no es su autonomía jurídico-formal, sino que este se constituya en un centro autónomo de decisión.[14]
  • En el presente caso, las pruebas presentadas por la Intendencia constantes en su informe, demuestran la vinculación y la falta de autonomía entre las empresas involucradas. La Intendencia reconoce de forma expresa la falta de independencia, en este caso se materializa la falta de motivación volviendo nula la imputación, el expediente y su informe final.
  • En resoluciones comparadas con el presente caso, existen fallos en los que se evidencia la necesidad que debe existir independencia absoluta entre los imputados.
  • Respecto de la actuación entre agente principal y comisionista, el Informe de la Intendencia confirma que existe un contrato de comisionista entre LABORATORIOS ZUMBA y DIAGMED.

[201] Dentro del Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007 emitido por la INICAPMAPR se ha establecido con claridad la existencia de un grupo económico conformado por los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE; sin embargo, los operadores económicos MEDICALAB y DIAGMED, no forman parte del referido grupo económico y por tanto constituyen voluntades distintas.

[202] Al respecto LABORATORIOS ZUMBA, ha indicado que MEDICALAB y DIAGMED, son sus clientes[15], lo cual implica que los mismos no forman parte del grupo económico referido por los imputados, al menos no actúan como tal frente a los procesos de contratación pública.

[203] La evidencia muestra que los operadores económicos involucrados han coordinado acciones para participar en procesos de contratación pública, con una apariencia de ofertas “independientes”, mientras que de por medio existían acuerdos previos; y por tanto, la concreción de ganadores en los diferentes procesos en los que en apariencia “competían”.

[204] Los acuerdos efectuados entre quienes actúan como grupo con operadores económicos independientes, conllevan el cometimiento de prácticas anticompetitivas, siendo que este tipo de conductas en contratación pública son las más nocivas a la competencia, en detrimento para operadores económicos que actúan por fuera de aquellos que han pactado previamente y para el Estado.

[205] Respecto a las alegaciones de que un contrato de comisionista celebrado entre el gerente de un operador económico independiente con otro operador económico investigado da cuenta de la existencia de un grupo económico, la CRPI no considera aceptable tal argumento dado que no es suficiente para la estructuración de un grupo económico esquemas contractuales con el referido, y más bien, esta relación contractual a la luz de la normativa podría constituir parte de los indicios de la colusión que ha sido investigada, como se determinará en los siguientes apartados de esta resolución.

5.4            Sobre el alegato: Error en la determinación del mercado relevante

[206] Los operadores económicos involucrados presentan alegatos respecto de la determinación del mercado relevante, de acuerdo a lo siguiente:

  • “No contar con la definición PRECISA del mercado relevante hace IMPOSIBLE la determinación de presuntas prácticas anticompetitivas”.
  • El Informe de la Intendencia falta la determinación del mercado relevante, inobservando por tanto los artículos 3, 4 en sus numerales 3,4,5,6,7,9 y 10; y, 5 de la LORCPM.
  • Las condiciones de competencia y la estructura de la demanda y de la oferta también deben ser tomadas en cuenta en la determinación del mercado relevante.
  • En el desarrollo del informe no se ha especificado el mercado del Sin que exista un producto definido no se puede establecer la relación entre los fundamentos de hecho y de derecho, existiendo por tanto otro error inexcusable volviendo nulo el informe final.
  • Si el mercado relevante no ha sido determinado conforme normativa vigente, estamos frente a un acto antijurídico, por tanto no se cumple lo que dispone la Constitución en cuanto a la motivación en el procedimiento.
  • “(…) en que parte del informe SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007, (…) se demuestra que los supuestos oferentes fijaron precios, se repartieron el mercado, así como la adjudicación o aseguraron el resultado, pero sobre todo en que parte del Informe Final se determina o evidencia el objetivo de TODA práctica anticompetitiva, es decir, LA OBTENCION DE MAYORES BENEFICIOS O LA AFECTACION ECONÓMICA AL MERCADO, la respuesta es muy simple (…), en NINGUNA PARTE DEL INFORME FINAL.”
  • No existe en el Informe de la Intendencia el análisis econométrico que sustente de manera técnica la afectación al mercado, tampoco se indica quienes fueron los supuestamente beneficiados y en que montos. Tampoco se indica cuáles son los supuestos operadores económicos afectados o eliminados producto del acto colusorio o el incremento en los costos de transacción.
  • Es imposible llevar un direccionamiento en un proceso de subasta inversa electrónica, pues quien hace las invitaciones a las empresas registradas de forma automática es el SERCOP. Las subastas inversas electrónicas no dependen de los proveedores, una aseveración como la del presente caso conllevaría que hay alguna relación con funcionarios del SERCOP y los operadores económicos, situación que se rechaza.
  • No hay una sola prueba que demuestre las infracciones a la LORCPM imputada, por el contrario en el Informe se refleja que no se cumple con los elementos fundamentales de independencia y autonomía. Se asevera que “NO EXISTEN los elementos fundamentales constitutivos, razón por la cual el mismo carece de los elementos motivacionales que debe contener toda resolución o acto que emane de los poderes públicos”.

[207] A cuando el análisis del mercado relevante se realizará en la sección 10 de la presente Resolución, es importante mencionar que respecto de la determinación del mercado relevante en procesos de contratación pública, la CRPI ya se ha pronunciado[16], indicando entre otros, los siguientes aspectos:

“[186] (…) los procesos de compras públicas donde se incluye a la subasta inversa electrónica, se encuentran regulados en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), su Reglamento y normas conexas. En este sentido, el estudio del mercado relevante deberá realizarse sobre la base de dichas normas y en consideración al análisis de los parámetros técnicos implícitos en estas.

(….)

[191] Por lo tanto, dentro del procedimiento de compras públicas una vez definidos los pliegos no resulta posible la modificación del objeto del contrato, porque los elementos técnicos, económicos y legales requeridos ya fueron fijados (….)

[192] (…) bajo la figura de las aclaraciones existe la posibilidad de modificar los pliegos, siempre y cuando no se altere el objeto del contrato. Bajo esta misma lógica, los errores de forma en las ofertas pueden ser convalidados, siempre y cuando no conlleven la modificación o cambio sustancial al contenido de las mismas.

[193] En consecuencia, en los procesos de contratación pública se establece un mercado restringido en función de las consideraciones técnicas establecidas en los pliegos. Es decir, las entidades públicas contratantes actúan en el marco de las condiciones particulares previamente determinadas, y no pueden demandar otros productos con especificaciones técnicas o condiciones diferentes a las establecidas en los pliegos o TDR. Tampoco pueden realizar modificaciones que alteren el objeto del contrato o el presupuesto referencial.

[194] Por lo tanto, desde el punto de vista de la demanda no existirían productos sustitutos que no se encuentren definidos en los pliegos, y desde el punto de vista de la oferta el escenario se restringe a aquellos operadores económicos que cumplan con las especificaciones establecidas. En consecuencia, un procedimiento de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica sería un mercado relevante en sí mismo.” Resaltado por fuera del texto original.

[208] En consecuencia, se ha establecido con anterioridad que, la determinación del mercado relevante en procesos de contratación pública realizados a través de Subastas Inversas Electrónicas, estas últimas se constituyen como un propio mercado relevante, con las características que corresponden al tratarse de procesos de compras públicas, en este sentido se anticipa las limitaciones en el análisis cuantitativo tradicional para la delimitación del mercado.

[209] En cuanto a las pruebas, se realiza la valoración respectiva de las pruebas obtenidas en el expediente de investigación las cuales serán analizadas en conjunto con las características de la conducta en el la sección correspondiente.

[210] Finalmente, el operador ha argumentado falta de verificación de la afectación al mercado, mediante técnicas cuantitativas, en este punto cabe señalar que el análisis de la afectación será de interés en el estudio de la configuración de la conducta, siendo que como contempla la LORCPM el análisis de efectos es accesorio bajo ciertas características.

6.               AUDIENCIA PÚBLICA

[211] Mediante providencia de 04 de mayo de 2022 expedida a las 10h12, la CRPI dispuso convocar a audiencia pública para el 10 de mayo de 2022 a las 10h00. La audiencia se llevó a cabo con la asistencia de la INICAPMAPR y el abogado patrocinador de los operadores económicos MEDICALABDIAGMEDLABORATORIOS  ZUMBAINVERSARIATO  y MEDICALSTORE, quienes tuvieron el tiempo suficiente para hacer sus intervenciones y las respectivas réplicas, de conformidad con la normativa sobre la materia. Asimismo, los Comisionados hicieron preguntas a los operadores económicos. La diligencia quedó grababa y consta en el expediente (Id. 239212).

[212] La INICAPMAPR en términos generales basó su intervención en el contenido del informe final. La defensa técnica de los operadores económicos investigados presentaron sus argumentaciones indicado lo siguiente:

  • En todas las conductas investigadas se debe realizar una razonabilidad de los efectos, la LORCPM no es una ley per se.
  • El mercado relevante no se debe analizar sobre los procesos de contratación pública, en este caso particular a los 63 procesos, cada mercado relevante es particular y debe analizarse de forma independiente.
  • La conducta tiene que ser llevada adelante por operadores económicos independientes, en este caso no hay independencia ni autonomía entre los operadores económico. No solo debe verificarse independencia accionaria. La Intendencia ratifica que los operadores no son independientes sino que mantienen vinculación entre sí.
  • En el numeral 352 del Informe de la INICAPMARC, se señala que el señor Palacio es comisionista, y de acuerdo a la teoría del comisionista, no hay acuerdo colusorio entre el principal y el comisionista.
  • En todo el Informe de la INICAPMAPR no existe un solo documento o un punto que especifique cual fue la restricción del mercado, haciendo una demostración numérica.
  • En el numeral 11.2 se indica falta de independencia, es decir si no hay independencia no puede haber acuerdo. Los acuerdos colusorios se dan entre operadores económicos independientes, dicha independencia debe ser absoluta, sin que exista de por medio relación de ninguna naturaleza, no solo independencia accionaria.
  • Las pruebas de la Intendencia las hemos hecho nuestras, pues muestran la vinculación que existen entre todas estas empresas.
  • El intercambio de información entre empresas relacionadas no se encuentra
  • La propia Intendencia en sus pruebas, manifiesta que quien firma el contrato del sistema informático por todas las empresas, es el señor Eco. Jorge Zumba, demostrándose la vinculación.
  • La Intendencia indica que es imposible aplicar la regla de minimis, sin embargo no existe norma que indique que hay tipos penales excluidos de la regla de minimis.
  • El presupuesto referencial de los procesos de contratación pública es mayor a lo recibido por los operadores, la lógica de los acuerdos colusorios es perjudicar al estado, al mercado y a los consumidores. En este caso se ha dado más barato al Estado.
  • La guía de compras publica del Perú respecto de la simulación o apariencia de competencia indica que estas prácticas que aparentemente son colusorias, al ser cometidas por empresas de un mismo grupo económico, no son prácticas que riñen con la LORCPM, en el peor de los casos riñen con la Ley Orgánica de Contratación Pública.
  • Se solicita el archivo del expediente.

[213] Como constancia de la realización de la audiencia consta en el expediente el acta levanta por parte de la secretaria Ad Hoc de la CRPI (Id. 237644), al tratarse de una diligencia realizada por vía telemática.

[214] Las alegaciones expuestas por los operadores económicos en la referida audiencia guardan identidad con aquellas expuestas en los escritos referidos anteriormente, por lo pueden ser rebatidas con los mismos argumentos expuestos en líneas anteriores.

7.              VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

[215] Una vez revisados los expedientes SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019 y SCPM-CRPI-010- 2022, la CRPI no encuentra vicios de invalidez dentro de los procedimientos sustanciados tanto por la INICAPMAPR como por la CRPI.

[216] La CRPI ha verificado que, tanto en el procedimiento previo llevado por la INICAPMAPR y en su investigación formal, cuanto en el procedimiento llevado en esta instancia, se respetaron todas las garantías del debido proceso, principios de juridicidad, de proporcionalidad, de buena fe, de interdicción de la arbitrariedad, de imparcialidad, de independencia, de seguridad jurídica y confianza legítima y de contradicción, por lo que no existe causa alguna que provoque nulidad en el presente trámite.

8.              PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019

[217] Las pruebas reproducidas y desarrolladas por la INICAPMAPR en la etapa de prueba del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020 son las siguientes[17]:

  • El Oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2021-1763-O ingresado por el REGISTRO CIVIL el 28 de junio de 2021 a las 10h58, trámite signado con Id. 197999.
  • Extracto no confidencial de 15 de julio de 2021 de la información remitida por el REGISTRO CIVIL el 28 de junio de 2021, trámite signado con Id. 201987.
  • Reporte de la información remitida por el REGISTRO CIVIL signado con el número de trámite Id. 225376.
  • Medio de verificación de la notificación de la providencia de 18 de julio del 2019 a las 11h30, al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, trámite signado con Id.
  • Medio de verificación de la notificación de la providencia de 18 de julio del 2019 a las 11h30, dirigido al operador económico MEDICALAB, signado con Id. 138603.
  • Medio de verificación de la notificación de la providencia de 31 de julio de 2019 a las 08h35, dirigida al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, signado con Id.
  • Medio de verificación de la notificación de la providencia de 31 de julio de 2019 a las 08h35, dirigida al operador económico MEDICALAB, signado con Id. 140936.
  • Escrito y anexo, suscritos por LABORATORIOS ZUMBA, ingresados el 20 de febrero de 2020 a las 11h17, signado con Id. 157533.
  • Escrito y anexo, suscritos por MEDICALAB de 27 de febrero de 2020 a las 16h59, en trámite signado con Id. 157934.
  • Oficio DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-2490-O, ingresado por el REGISTRO CIVIL el 21 de julio de 2020 a las 15h09 signado con Id. 165131.
  • Extracto no confidencial de 30 de julio de 2020, de la información remitida a través de oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020- 2490-O, signado con Id. 166216.
  • Acta de allanamiento al operador económico MEDICALAB de 14 de noviembre de 2019 a las 11h14, trámite signado con Id. 154618.
  • Acta de allanamiento al operador económico LABORATORIOS ZUMBA de 14 de noviembre de 2019 a las 10h02, en trámite signado con Id. 154632.
  • Escrito y anexo, ingresados el 13 de julio de 2020 a las 15h54, trámite con Id. 164409, suscritos por LABORATORIOS ZUMBA.
  • Informe de allanamiento al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, de 31 de julio de 2020, signado con Id. 166991.
  • Informe de allanamiento al operador económico MEDICALAB de 03 de agosto de 2020, en trámite signado con Id. 166855.
  • Escrito y anexos, ingresados el 11 de agosto de 2020 a las 14h41, signado con el número de trámite Id. 166789, suscritos por LABORATORIOS ZUMBA.
  • Escrito y anexo, ingresados el 10 de septiembre de 2020 a las 15h27 signado con el Id. 169971, suscritos por MEDICALAB.
  • Escrito ingresado el 13 de enero de 2021 a las 10h50, trámite con Id. 181713, presentado por el operador económico MEDICALAB.
  • Escrito presentado por LABORATORIOS ZUMBA el 13 de enero de 2021 a las 10h54, trámite signado con Id. 181715.
  • Informe de valoración de evidencias recabadas en los allanamientos efectuados a los operadores económicos MEDICALAB y LABORATORIOS ZUMBA, de 31 de marzo de 2021, en trámite signado con Id. 190031.
  • Escrito y anexo, ingresados por MEDICALAB el 02 de junio de 2021 a las 15h27, trámite signado con Id. 195318.
  • Escrito y anexo presentado por DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO – SALUD el 10 de junio de 2021 a las 15h36 signado con Id. 196174.
  • Escrito y anexo, presentado por INVERSARIATO el 18 de junio de 2021 a las 16h27, trámite signado con Id. 197250.
  • Escrito y anexo, ingresados el 18 de junio de 2021 a las 16h37, trámite signado con Id. 197251, suscrito por DIAGMED.
  • Escrito y anexo, presentados por MEDICALSTORE el 18 de junio de 2021 a las 16h46, trámite signado con Id. 197257.
  • Escrito y anexo, ingresados por LABORATORIOS ZUMBA el 28 de junio de 2021 a las 10h55, trámite signado con Id. 197998.
  • Escrito y anexo, ingresados por MEDICALAB el 09 de julio de 2021 a las 16h15, trámite signado con Id. 200415.
  • Escrito y anexo, entregados por LABORATORIOS ZUMBA el 14 de julio de 2021 a las 15h29, signado con Id. 201106.
  • Escrito y anexos, ingresados por PRODQUALITY S.A. el 11 de mayo de 2021 a las 15h59, trámite signado Id. 193416.
  • Escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h14, por LABORATORIOS ZUMBA, trámite signado con Id. 210881.
  • Escrito y anexos, presentados por LABORATORIOS ZUMBA el 19 de noviembre de 2021 a las 14h59, trámite signado con Id. 216193.
  • Evidencias recabadas en el allanamiento al operador MEDICALAB, que constan dentro del CAE de la ciudad de Guayaquil.
  • Evidencia recabada en el allanamiento a las instalaciones del operador económico LABORATORIOS ZUMBA que reposan en el CAE.
  • Oficio No. SERCOP-SDG-2019-0549-OF ingresado por el SERCOP el 07 de agosto de 2019 a las 15h46, trámite signado con Id. 139866.
  • Reporte de información remitida por el SERCOP respecto a la participación de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED, trámite signado con Id. 225374.
  • Oficio SERCOP-SDG-2021-0089-OF y anexos multimedia, ingresados por el SERCOP el 05 de febrero de 2021 a las 16h58 trámite signado con Id. 184324.
  • Oficio SERCOP-SDG-2021-0171-OF y anexos multimedia, presentados por el SERCOP el 01 de marzo de 2021 a las 16h06 trámite signado con Id. 186714.
  • Oficio SERCOP-SDG-2021-0726-OF y anexo multimedia, presentado por el SERCOP el 26 de julio de 2021 a las 17h18, trámite signado con Id. 202273.
  • Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0801-OF y anexo multimedia, ingresados por el SERCOP el 13 de agosto de 2021 a las 17h08, trámite signado con Id. 204202.
  • Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0875-OF y anexo multimedia, entregados por el SERCOP el 31 de agosto de 2021 a las 11 h 53 trámite signado con Id. 205916.
  • Oficio No. 917012021ORIT000435, ingresado por parte del SRI el 18 de marzo de 2021 a las 12h06 trámite signado con Id. 188515
  •  Extracto no confidencial y anexo, trámite signado con Id. 190034.
  • Oficio No. 917012021ORIT000738, ingresado por parte del SRI el 19 de mayo de 2021 a las 17h40 trámite signado con Id. 193743.
  • Extracto no confidencial y anexo, trámite signado con Id. 194367.
  • Oficio No. NAC-RINOGEB21-00000064, ingresado por parte del SRI el 30 de agosto de 2021 a las 16h54 trámite signado con Id. 205868.
  • Extracto no confidencial y anexo, trámite signado con Id. 208752.
  • Reporte de la información remitida por el SRI respecto al volumen de negocios de MEDICALSTORE,         INVERSARIATO,         LABORATORIOS         ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED, trámite signado con Id. 225375.
  • Copia certificada de la resolución de 05 de octubre de 2020 a las 13h20 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-014-2020, trámite signado con Id. 208567.
  • Anexo multimedia CD, que contiene toda la documentación ingresada con firma digital, trámite signado con Id. 216617.
  • Memorando No. IESS-HTMC-GG-2022-373-M y anexos, presentados por parte del HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO el 04 de febrero de 2022 a las 16h30, trámite con Id. 226851.
  • Oficio No. SERCOP-SDG-2022-0173-OF y anexos, ingresado por parte del SERCOP el 16 de febrero de 2022 a las 11h16, trámite signado con Id. 227876.
  • Oficio No. 117012022OGT005316, ingresado por el SRI el 10 de marzo de 2022 a las 14h59, trámite signado con Id. 230134.
  • Extracto no confidencial y anexo multimedia, elaborado el 11 de marzo de 2022 trámite signado con Id. 230408.
  • Anexo multimedia CD, que contiene toda la documentación ingresada con firma digital, trámite signado con Id. 230420.

9.               DE  LA  VALORACIÓN  DE LAS  PRUEBAS  QUE  OBRAN  EN  EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN

[218] La CRPI para valorar la prueba tendrá en cuenta lo determinado en el numeral 5 del artículo 3 del IGPA de la SCPM, en concordancia con el numeral 4 del artículo 76 de la Constitución de la República, que establecen que solamente la prueba pedida, ordenada y practicada conforme a los principios del debido proceso tendrá eficacia probatoria. Caso contrario, no tendrán valor probatorio alguno.

[219] Por otro lado, se observará que todas las pruebas aportadas por los interesados consten en originales, fiel copias del original, copias certificadas, o en caso de documentos digitales y otras diligencias, serán incorporados con las formalidades que establece la ley.

[220] De la revisión del acervo documental del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019, se destaca que la INICAPMAPR a través de providencia expedida el 23 de noviembre de 2021 a las 17h11, dispuso abrir el término probatorio por 60 días prorrogables por 30 días adicionales a criterio de la autoridad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 del RLORCPM.

[221] Mediante de providencia de 17 de febrero de 2022 a las 09h11, la INICAPMAPR dispuso ampliar el periodo probatorio por un término de veinte (20) días adicionales.

[222] La prueba considerada será aquella que dirija a la CRPI al convencimiento de los hechos y circunstancias que se han planteado en la etapa de Investigación, y que estén directamente relacionadas con las conductas atribuidas a los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE.

[223] La prueba valorada es la siguiente:

[224] El REGISTRO CIVIL presentó, a solicitud de la SCPM, el Oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR- 2021-1763-O y anexos, el 28 de junio de 2021 a las 10h58, trámite signado con Id. 197999.

[228] La CRPI considera que el extracto de información no cumple con naturaleza de documento original, fiel copia del original o copia certificada, al tratarse de la censura de una pieza documental original. Bajo este criterio, la prueba válida correspondería a aquella fuente desde la que se ha realizado el extracto y no el extracto que se ha realizado a fin de atender las características confidenciales que contiene. En consecuencia el documento no se considera como prueba válida.

9.3           Reporte de la información remitida por el REGISTRO CIVIL signado con Id. 225376.

[229] La prueba presentada corresponde a un reporte de información elaborada por la propia INICAPMAPR respecto del informe de filiación No. F04V02-PRO-GIR-CLD-001, remitido al expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019 mediante oficio No. DIGERCIC- CGS.DSIR-2019-1431-O de 23 de julio de 2019 por parte del REGISTRO CIVIL.

[230] La CRPI considera que un reporte de información, elaborado por el órgano de investigación, en el mismo sentido que el extracto de información confidencial, no cumple con el criterio de constituirse como un documento original, fiel copia del original o copia certificada, pues se trata de un resumen de la información que contienen la pieza documental original. En consecuencia el documento no se considera como prueba válida a efectos de la presente Resolución.

9.4           Medios de verificación de las notificaciones realizadas a los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB con el contenido de la providencia de 18 de julio del 2019

[231] La INICAPMAPR presenta como pruebas los medios de verificación de notificación de la providencia emitida el 18 de julio de 2019 a las 11h30, respecto al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, con el oficio No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-216-2019, en trámite signado Id. 138601, así como a MEDICALAB con el oficio No. SCPM- INICAPMAPR-DNICAPR-218-2019, en trámite signado con Id. 138603, a fin de demostrar que las empresas actuaban de forma conjunta y por tanto receptaron las solicitudes de información en el mismo lugar y por la misma persona. Los medios de verificación se muestran a continuación:

[232] Acorde a los medios de verificación, los oficios dirigidos a los distintos operadores económicos fueron notificados el 22 de julio de 2019 al señor Jorge Camaño.

[233] La CRPI considera que la prueba es conducente, pertinente y útil, puesto que muestra la efectiva notificación a los operadores económicos con la solicitud de información, en la misma dirección y por la misma persona, por tanto, aporta al análisis respecto a la falta de independencia entre los operadores económicos investigados.

9.5           Medios de verificación de las notificaciones realizadas a los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB con el contenido de la providencia de 31 de julio del 2019

[234] Las pruebas corresponden a los medios de verificación respecto a la notificación de la providencia emitida el 31 de julio de 2019 a las 08h35, a los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB, con el oficio No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-223-2019, signado Id. 140935, y oficio No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-224-2019, signado con Id. 140936, respectivamente. Los medios de verificación se muestran a continuación:

[235] Acorde a los medios de verificación, los oficios dirigidos a los distintos operadores económicos fueron notificados el 02 de agosto de 2019 al señor Víctor Sánchez.

[236] La CRPI considera que la prueba es conducente, pertinente y útil, puesto que muestra la efectiva notificación a los operadores económicos, en la misma dirección y por la misma persona, por tanto, aporta al análisis respecto al actuar conjunto de los operadores económicos investigados.

9.6            Escrito y anexo presentados por LABORATORIOS ZUMBA el 20 de febrero de 2020 a las 11h17, trámite con Id. 157533

[237] Los documentos corresponden al escrito y anexos, presentados por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA el 20 de febrero de 2020 a las 11h17, en trámite signado con Id. 157533. La información presentada corresponde a la nómina de empleados del operador económico en el periodo enero 2013 a febrero 2020, como se presenta a continuación, así como información respecto a los insumos que vende, con sus respectivos códigos y descripción.

[238] La información es usada por la INICAPMAPR para demostrar el vínculo entre los operadores económicos investigados, a través de su personal, de forma que se generaron condiciones para el intercambio de información y coordinación para la participación en los procesos de contratación pública.

[239] La CRPI considera que la información provista por el operador económico es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de su personal que se puede contrastar tanto con los datos de otros operadores económicos y los registros públicos, a fin de fundamentar un esquema de participación conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.7            Escrito y anexo presentados por MEDICALAB el 27 de febrero de 2020 a las 16h59, trámite con Id. 157934.

[240] La prueba corresponde al escrito y anexo entregado por parte del operador económico MEDICALAB el 27 de febrero de 2020 a las 16h59, en trámite signado con Id. 157934. La información corresponde a la nómina de empleados de la empresa entre enero 2013 a febrero 2020 como se muestra a continuación.

[241] La CRPI comprueba que los datos presentados por el operador económico constituyen información conducente, pertinente y útil, debido a que señalan los datos de su personal que se puede comparar con la información de otros operadores económicos investigados y los registros públicos, a fin de cimentar un esquema de participación conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.8            Oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-2490-O presentado por el REGISTRO CIVIL el 21 de julio de 2020

[242] La INICAPMAPR presenta como prueba el Oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-2490-O, ingresado a la ventanilla virtual de la SCPM el 21 de julio de 2020 a las 15h09, trámite signado con Id. 165131, por parte del REGISTRO CIVIL. El documento presenta anexado el Informe de filiación No. F04V02-PRO-GIR-CLD-001 respecto a la relación entre los señores Andrés Elías Zumba Córdova y Jorge Antonio Zumba Córdova. El informe en mención concluye:

“Una vez verificados los sistemas informáticos de la DIGERCIC se puede evidenciar que el usuario ZUMBA CORDOVA ANDRES ELIAS y ZUMBA CORDOVA JORGE ANTONIO son hermanos, es decir segundo grado de consanguinidad colateral”

[243] Los documentos contienen información pertinente, conducente y útil, sobre los nexos de consanguinidad entre las personas relacionadas a la administración de los operadores económicos investigados y, por tanto, respecto a la coordinación de sus actuaciones. Consecuentemente, se valora como prueba válida para que la CRPI norme su Resolución.

9.9            Extracto no confidencial de 30 de julio de 2020 respecto de la información remitida en oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020- 2490-O.

[244] La prueba reproducida corresponde al extracto no confidencial generado por la INICAPMAPR el 30 de julio de 2020, trámite signado con Id. 166216, respecto de la información remitida por el REGISTRO CIVIL a través de oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-2490-O, es decir, respecto del informe de filiación No. F04V02-PRO-GIRCLD-001, señalado ut supra.

[245] En línea con lo señalado previamente, la CRPI considera que un extracto de información no cumple con naturaleza de documento original, fiel copia del original o copia certificada, al tratarse de la censura realizada sobre una pieza documental original. Bajo este criterio, el documento no se considera como prueba válida.

9.10 Acta de allanamiento al operador económico MEDICALAB de 14 de noviembre de 2019 a las 11h14, trámite signado con Id. 154618

[246] La prueba corresponde al acta levantada por la INICAPMAPR respecto de la diligencia de allanamiento realizada a las instalaciones del operador económico MEDICALAB, el 14 de noviembre de 2019 a las 11h14, contenida en trámite signado con Id. 154618.

[247] La CRPI considera que la información contenida en el acta de allanamiento es conducente, pertinente y útil, puesto que informa el proceso que condujo la diligencia y los principales hallazgos de la misma, en particular, respecto al intercambio de información entre los operadores económicos competidores.

9.11 Acta de allanamiento a LABORATORIOS ZUMBA de 14 de noviembre de 2019 a las 10h02, trámite signado con Id. 154632.

[248] El documento se trata del acta suscrita por la INICAPMAPR respecto de la diligencia de allanamiento realizada a las instalaciones del operador económico LABORATORIOS ZUMBA, el 14 de noviembre de 2019 a las 10h02, contenida en trámite signado con Id. 154632.

[249] La CRPI considera que la información provista en la prueba es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información y elementos respecto a la vinculación laboral con el operador económico MEDICALAB y su participación en los procesos de contratación de manera conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.12         Escrito y anexo ingresados el 13 de julio de 2020 a las 15h54, por LABORATORIOS ZUMBA, trámite con Id. 164409

[250] La prueba corresponde al escrito y anexo presentados por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, el 13 de julio de 2020 a las 15h54, en trámite signado con Id. 164409, que contiene contratos laborales, de arrendamiento del inmueble donde funciona su establecimiento comercial, detalle de empleados en funciones, así como facturas por prestación de servicios profesionales de los señores Roberto Gerardo Bayas Toro y Víctor Xavier Sánchez Romero.

[251] La CRPI considera que la información provista por el operador económico es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de su personal que servirá para mostrar que mantenían actividades en otro operador económico competidor, así como respecto del arrendamiento del bien inmueble, que funcionaba en las mismas instalaciones de su competidor y cuyo arrendador era otro de los operadores económicos investigados, en suma la información aportada ayudará a fundamentar un esquema de participación conjunta, lo que es esencial para resolver el presente asunto.

9.13         Informe de allanamiento realizado al operador económico LABORATORIOS ZUMBA de 31 de julio de 2020

[252] La INICAPMAPR ha presentado como prueba el Informe No. SCPM-IR-DRIC-2020-026 de 31 de julio de 2020, trámite signado con Id. 166991, elaborado por el personal de la Intendencia Regional de la SCPM, sobre el detalle de la participación en la diligencia de allanamiento al operador económico LABORATORIOS ZUMBA el 14 de noviembre de 2019.

[253] El Informe expone los hechos e indicios, físicos y digitales, recabados durante la diligencia y que sustentarán la existencia de coordinación o intercambio de información entre los operadores económicos competidores. El documento señala respecto al cierre del allanamiento:

“22. La diligencia terminó a las 20:37 del mismo día, luego de que los discos duros fueron copiados satisfactoriamente y que la evidencia documental fue embalada y sellada acorde al protocolo de allanamiento por el Jefe de equipo.

23. La secretaria de sustanciación designada elaboró el acta de la diligencia, la cual dio lectura en su texto completo previo a la suscripción por parte de la Intendente Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas; todos los funcionarios del Equipo 1; el jefe operativo de la Policía Judicial; y, finalmente, la jefe de ventas de Laboratorios Zumba.

24. La evidencia recolectada en la diligencia fue cargada en vehículo institucional de la Intendencia Regional, acompañada del Jefe de equipo, y en estricto cuidado de la cadena de custodia hasta su destino final.” 

[254] La CRPI considera el acta de realización de la diligencia, que fue valorada previamente, conforme constancia de la realización de la diligencia y detalla además los elementos de convicción que fueron recolectados en el allanamiento.

[255] Por las consideraciones respecto a su contenido y naturaleza, la CRPI valora que la prueba es pertinente, conducente y útil, por tanto se considera prueba válida.

9.14         Informe de allanamiento al operador económico MEDICALAB de 03 de agosto de 2020, trámite signado con Id. 166855

[256] La prueba se trata del Informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-019 de 03 de agosto de 2020, trámite signado con Id. 166855, elaborado por analista de la INICAPMAPR, sobre la relatoría de la participación en la diligencia de allanamiento al operador económico MEDICALAB, realizada el 14 de noviembre de 2019.

[257] El Informe expone los hechos e indicios, físicos y digitales, recabados durante la diligencia y que sustentarán la existencia de coordinación o intercambio de información entre los operadores económicos competidores. El informe señala como conclusiones lo siguiente:

“4.  CONCLUSIONES

4.1 Durante el desarrollo de la diligencia de allanamiento al operador económico MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., se observaron todas las garantías constitucionales referentes al debido proceso.

4.2 Los señores Luis Fuentes y Jorge Caamaño, empleados de LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA S.A., ostentaban en su poder y dentro de las instalaciones de dicho operador, las llaves de acceso al domicilio de MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A.

4.3 Los señores Luis Fuentes y Jorge Caamaño, se identificaron al inicio de la diligencia como trabajadores de LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA S.A.

4.4 En las instalaciones del operador MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., se encontraron insumos médicos, material publicitario, documentos contables, y cotizaciones que corresponderían a su competidor LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA S.A.

4.5 Se encontraron facturas, hojas membretadas y contratos de trabajo del operador económico CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A.

4.6 Se ha recabado evidencias que reposan dentro de cadena de custodia con documentos e información del operador Laboratorios Asociados Zumba S.A., como facturas, hojas membretadas, comprobantes de ingreso, contratos de trabajo, actas de confidencialidad.”

[258] En línea con el análisis previo, la CRPI considera que la prueba es pertinente, conducente y útil, al tratarse en esencia de la misma información contenida en el acta de allanamiento respectiva por tanto se considera prueba válida.

9.15         Escrito y anexos, presentados por LABORATORIOS ZUMBA el 11 de agosto de 2020 a las 14h41, trámite Id. 166789

[259] La prueba se conforma por el escrito y anexos, presentados por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, el 11 de agosto de 2020 a las 14h41, en trámite signado con Id. 166789, a través del cual se entregan a la INICAPMAPR copias certificadas de las facturas por prestación de servicios profesionales de los señores Roberto Gerardo Bayas Toro y Víctor Xavier Sánchez Romero, colaboradores del operador económico, como se muestran a continuación:

[260] En adición, se encuentra adjunto al escrito del operador económico la información respecto a la venta de insumos, acorde al cuestionario A solicitado por la INICAPMAPR.

[261] La CRPI considera que la información provista por LABORATORIOS ZUMBA es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene datos de sus colaboradores y de los productos ofertados en los procesos de contratación, que permitirán analizar un esquema de participaron de manera conjunta, lo que es relevante para resolver el presente asunto.

9.16         Escrito y anexo, ingresados por MEDICALAB el 10 de septiembre de 2020 a las 15h27, signado con el Id. 169971

[262] La prueba actuada corresponde al escrito y anexo, presentados el 10 de septiembre de 2020 a las 15h27, en trámite signado con Id. 169971, por parte del operador económico MEDICALAB, el cual señala que hace entrega de la siguiente información:

“a) Registro único de Contribuyentes de la compañía MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB SA.

b) Detalle de empleados de la compañía MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB

 c) Contratos de arrendamiento debidamente certificados de la compañía MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB SA. de los años 2013, 2015, 2017 y 2019.

 d) Información solicitada en el cuestionario A, referentes a productos vendidos por parte de MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB SA., especificando variables, productos comercializados y la matriz de información respectiva.

 e) Contratos de trabajo debidamente certificados entre MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB SA y los señores: Jorge Enrique Caamaño Rodríguez, Víctor Hugo Torres Tutiven, Ricardo Francisco Seminario León, Andrés Zumba Córdova.

 f) Actas de finiquito debidamente certificadas entre MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB SA. Y los señores Ricardo Francisco Seminario León, Víctor Hugo Torres Tutiven, y Jorge Enrique Caamaño Rodríguez.”

[263] El operador económico ha presentado información respecto a sus colaboradores que coincidirían y se identificarían como empleados de otro operador económico competidor. También se presenta los contratos de arrendamiento por los cuales se deducirá que existe un vínculo con empresas competidoras, al desarrollar sus actividades en el mismo sitio y con la misma empresa arrendadora. En suma se generarían las condiciones que sustentan un esquema de actuación coordinada.

[264] Consecuentemente, se considera que la información provista es conducente, pertinente, así como útil, para la resolución del presente asunto.

9.17         Escrito ingresado por el operador económico MEDICALAB el 13 de enero de 2021 a las 10h50, trámite con Id. 181713.

[265] La Intendencia ha reproducido como prueba, el escrito presentado por el operador económico MEDICALAB, el 13 de enero de 2021 a las 10h50, trámite con Id. 181713, documento que contiene un listado del personal del operador económico a 2021, tal como se expone a continuación:

[266] La CRPI considera que la información provista por MEDICALAB es conducente, pertinente y útil, puesto que será contrastada con los datos de otros operadores económicos, así como con los informes de filiación, en el análisis de participación conjunta, aspecto de relevancia para la decisión del presente procedimiento.

9.18         Escrito presentado por LABORATORIOS ZUMBA el 13 de enero de 2021 a las 10h54, trámite signado con Id. 181715

[267] La prueba corresponde al escrito presentado por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, el 13 de enero de 2021 a las 10h54, trámite con Id. 181715, documento que contiene un listado del personal del operador económico como se muestra a continuación:

[268] La CRPI considera que la información provista por LABORATORIOS ZUMBA es conducente, pertinente y útil, puesto que, en contraste con otras pruebas como los datos del personal de otros operadores económicos competidores, así como respecto a los informes de filiación, permitirá establecer un esquema de coordinación y participación conjunta, normando el juicio de la CRPI.

9.19         Informe de valoración de evidencias recabadas en los allanamientos de 31 de marzo de 2021, en trámite signado con Id. 190031.

[269] La prueba reproducida por la INICAPMAPR corresponde al informe No. SCPM-INICAPMAPR- DNICAPR-2021-006, bajo la denominación: “Informe de valoración de evidencias recabadas en los allanamientos efectuados a los operadores económicos Medical Diagnóstica Medicalab S.A. y, Laboratorios Asociados Zumba S.A., dentro del proceso de investigación No. SCPM- IGTINICAPMAPR-008-2019” de fecha 31 de mayo de 2021, signado con Id 190031.

[270] El documento señala que su objetivo es realizar una valoración jurídica de las distintas evidencias recabadas en los allanamientos realizados el 14 de noviembre de 2019 tanto a MEDICALAB como a LABORATORIOS ZUMBA. Las conclusiones del informe señalan lo siguiente:

5.1. Los operadores económicos DIAGMED, MEDICALAB, LABORATORIOS ZUMBA e INVERSARIATO, operan como operadores independientes en procesos de contratación, sin embargo a la luz de la realidad y como se evidencia en el presente informe, realmente no actúan con independencia.

5.2 Los cuatro operadores, intercambian información relevante entre sí, relativa a su giro del negocio, misma que trata sobre información laboral (contratos de trabajo); información tributaria (facturas comerciales, y emitidas recíprocamente); información bancaria (detalle de movimientos y estados de cuenta); información comercial (folletos de presentación de productos, hojas membretadas); información arrendataria (el gerente de LABORATORIOS ZUMBA e INVERSARIATO arrienda las instalaciones a MEDICALAB); información de procesos de contratación pública (cotizaciones, proformas, comunicaciones con entidades contratantes; mecanismos de oferta / puja; informes técnicos, etc.); e, información tecnológica (mismo software para el desarrollo de las actividades económicas).

5.3 El señor Jorge Zumba, actuaría en representación de los cuatro operadores en determinadas decisiones comerciales, a pesar de tener representantes legales independientes en el caso de MEDICALAB y DIAGMED.

 5.4 Se ha encontrado documentación relevante para el giro del negocio de los cuatro operadores económicos, dentro de las instalaciones de MEDICALAB y LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA.

 5.5 Se contrató a la misma empresa (Prodquality S.A.) para que desarrolle el mismo software a ser instalado en los cuatro operadores para el desarrollo de sus actividades económicas, mismo que fue suscrito por la misma persona (Jorge Zumba), como representante de las cuatro empresas.

5.6 Las cuatro empresas, tienen empleados en común, adicionalmente comparten formatos de documentos, facturación, recibos, cuentas por cobrar, cotizaciones, y,

 5.7 Se han encontrado indicios que llevan a presumir que, aparte de los cuatro operadores económicos (Diagmed, Medicalab, Laboratorios Zumba, Inversariato), podrían también se parte de la conducta anticompetitiva Felicita Castro Hidalgo, y, Medical Store S.A., presunciones que deberán ser acreditadas o desvirtuadas en el decurso de la investigación, sin descartar la inclusión de más operadores económicos.”

[271] Acorde a lo señalado se destaca que, los hallazgos del informe sobrepasan el alcance de valoración jurídica de evidencias, que en principio se planteó como su objetivo. Además, en consonancia con lo analizado previamente, los informes desarrollados por el propio órgano investigador no se consideran como pruebas válidas, siendo que las pruebas corresponden a las evidencias recabadas en las diligencias de investigación. En todo caso los informes de análisis parcial de la INICAPMAPR conforman documentos de referencia, sin alcanzar la calidad de prueba.

[272] En consecuencia, en el presente caso el documento de análisis no es pertinente ni conducente para la resolución del presente asunto.

9.20         Escrito y anexo, presentado por MEDICALAB el 02 de junio de 2021 a las 15h27, trámite signado con Id. 195318

[273] La INICAPMAPR ha reproducido como prueba a su favor el contenido del escrito y anexos presentados por el operador económico MEDICALAB el 02 de junio de 2021 a las 15h57, contenidos en trámite con Id. 195318, mediante el cual se entregan copias certificadas de contratos de trabajo, en la forma que se muestra a continuación:

[274] La CRPI considera que la información provista por parte del operador económico es conducente, pertinente y útil, puesto que, en contraste con otras pruebas obrante del expediente, como los datos del personal de otros operadores económicos competidores, así como respecto a los informes de filiación remitidos por el REGISTRO CIVIL, reconocerá establecer un esquema de coordinación y participación conjunta, aportando a la resolución del presente asunto.

9.21         Escrito y anexo presentado por la DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD el 10 de junio de 2021 a las 15h36 signado con Id. 196174.

[275] La prueba corresponde al escrito y anexo, presentado por la DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD, el10 de junio de 2021 a las 15h36, en trámite signado con Id. 196174. Las piezas procesales corresponden a las proformas y documentos del proceso de contratación No. SIE-DD09D04-009-2019, en los cuales participó y fue adjudicado del mismo al operador económico DIAGMED.

[276] La CRPI considera que la información provista en la prueba es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de un proceso de contratación, con participación de uno de los operadores económicos investigados, información de importancia para resolver el presente asunto.

9.22         Escrito y anexo, presentado por INVERSARIATO el 18 de junio de 2021 a las 16h27, trámite signado con Id. 197250.

[277] Los documentos se tratan del escrito y anexo, presentado por parte del operador económico INVERSARIATO el 18 de junio de 2021 a las 16h27, trámite signado con Id. 197250, que contiene copias certificadas de las proformas No. 150, 183 y 184 de insumos médicos, emitidas a la DIRECCIÓN DISTRITAL 06D05 GUANO PENIPE  – SALUD, como se muestra a continuación:

[278] La CRPI considera que la información provista por el operador económico es conducente, pertinente y útil, puesto que guarda correspondencia con la información levantada en los allanamientos realizador al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, de forma que permite el análisis sobre las estrategias utilizadas por los investigados.

9.23         Escrito y anexo, ingresados por DIAGMED el 18 de junio de 2021 a las 16h37, trámite signado con Id. 197251

[279] Con fecha 18 de junio de 2021 a las 16h37, en trámite signado con Id. 197251, el operador económico DIAGMED presenta a la INICAPMAPR un escrito y anexo, que contiene copias certificadas de las proformas No. 2019-594; 2019-593-I; 2019-593; 2016-495; 2019-592, de insumos médicos, ofertados acorde a lo siguiente:

[280] La información provista por el operador económico es conducente, pertinente y útil, para el análisis conjunto que se realiza con las pruebas obtenidas en los allanamientos realizados y las propuestas de otros operadores económicos competidores a fin de estudiar un esquema coordinado de participación.

9.24         Escrito y anexo, presentados por MEDICALSTORE el 18 de junio de 2021 a las 16h46, trámite con Id. 197257

[281] La prueba se trata del escrito y anexo, presentados por el operador económico MEDICALSTORE el 18 de junio de 2021 a las 16h46, en trámite signado con Id. 197257. Los documentos en mención corresponden a copias certificadas de las proformas Nos. 115 y 116 ofertadas por el operador económico a DIRECCIÓN DISTRITAL 06D05 GUANO PENIPE – SALUD y HOSPITAL GENERAL DE BABAHOYO, respectivamente. Se presenta una muestra de las proformas a continuación:

[282] La información provista por el operador económico es conducente, pertinente y útil, pues corresponde a la comparación y semejanza con las pruebas obtenidas en los allanamientos realizados y las propuestas de otros operadores económicos competidores, de manera que aporta al análisis respecto de las propuestas en los diferentes procesos de contratación y el accionar coordinado de los competidores.

9.25         Escrito y anexo, ingresados por LABORATORIOS ZUMBA el 28 de junio de 2021 a las 10h55, trámite signado con Id. 197998.

[283] La INICAPMAPR ha reproducido como prueba el escrito y anexo presentado por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA de fecha 28 de junio de 2021 a las 10h55, trámite signado con Id. 197998, que contiene copias certificadas de las proformas No. 23, 36 y 40 de insumos médicos, como se ejemplifica a continuación:

[284] La información provista por el operador económico es conducente, pertinente y útil, puesto que contienen datos que le permitirán a la Intendencia acreditar el intercambio de información entre competidores, forma que se configure un esquema de participación conjunta.

9.26         Escrito y anexo, ingresados por MEDICALAB el 09 de julio de 2021 a las 16h15, trámite signado con Id. 200415.

[285] La prueba corresponde a las copias certificadas de las proformas Nos. 87 y 181, así como de la nota de entrega No. 15 de los insumos médicos comercializados por MEDICALAB. Los documentos fueron presentados por la empresa adjuntos a escrito de 09 de julio de 2021 a las 16h15, trámite signado con Id. 200415.

[286] Acorde a los documentos, la proforma No. 181 se presentó a la DIRECCIÓN DISTRITAL 06D05 GUANO PENIPE SALUD, en tanto que la proforma No. 87 se presentó a favor de la DIRECCIÓN DISTRITAL 07D06 SANTA ROSA – SALUD, mientras que la nota de entrega No. 15 y anexos al HOSPITAL DEL NIÑO DR. FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE, como se muestra a continuación:

[287] La información corresponde a la participación del operador económico en los procesos de contratación pública, como muestra de sus estrategias comerciales, bajo este criterio la información es conducente, pertinente y útil, a efectos de la presente resolución.

9.27         Escrito y anexo, entregados por LABORATORIOS ZUMBA el 14 de julio de 2021 a las 15h29, signado con Id. 201106.

[288] La prueba corresponde al escrito y anexo presentado por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA el 14 de julio de 2021 a las 15h29, trámite signado con Id. 201106, mediante el cual se entregó la declaración juramentada, ante la Notaria trigésima octava del cantón Guayaquil, respecto a la suscripción de contrato de prestación de servicios profesionales informáticos con la compañía PRODQUALITY S.A., cuya parte pertinente señala:

[289] La adecuación de un sistema informático de administración contable, común entre los operadores investigados, es uno de los argumentos centrales que suportan el análisis de la INICAPMAPR respecto a una actuación coordinada de los investigados, en este sentido, la declaración juramentada provista por el operador económico es conducente, pertinente y útil.

9.28         Escrito y anexos, ingresados por PRODQUALITY S.A. el 11 de mayo de 2021 a las 15h59, trámite signado Id. 193416.

[290] Los documentos se tratan del escrito y anexo presentados por el operador económico PRODQUALITY S.A., el 11 de mayo de 2021 a las 15h59, en trámite signado con Id. 193416. El anexo contiene la documentación certificada del contrato informático suscrito con el representante legal del operador económico LABORATORIOS ZUMBA, como se expone enseguida:

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019.

[291] El objeto de dicho acuerdo corresponde a la cláusula segunda del contrato que se presenta a continuación:

[292] En línea con lo analizado en el punto anterior, el documento provee información y constata la adecuación del sistema informático, que serviría para el intercambio de información entre competidores, con esta consideración se determina que se trata de una prueba conducente, pertinente y útil, a efectos de resolver el presente asunto.

9.29         Escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h14, por LABORATORIOS ZUMBA, trámite signado con Id. 210881.

[293] La prueba reproducida corresponde al escrito de explicaciones, presentado por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, el 20 de octubre de 2021 a las 11h14, en trámite signado con Id. 210881, respecto a la resolución de ampliación de investigación de emitida por la INICAPMAPR el 01 de octubre de 2021. La empresa señala entre sus explicaciones lo siguiente:

“(…)

De los 72 procesos en los que indica que hemos participado en forma conjunta con las empresas, Medical Diagnóstica, Clínica del Médico y Medical Store. Como se puede visualizar en nuestra base de datos, las empresas, Medical Diagnóstica, Clínica del Médico y Medical Store, son nuestros clientes, así como también lo son la mayoría de empresas mencionadas en la tabla # 6 de la providencia del 1ero de octubre de 2021, de las cuales muchas veces nos ha tocado participar conjuntamente en procesos de compras públicas y llegar hasta puja.

(…)

El análisis de las SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DEL MERCADO, la investigación se realizada en un periodo de 8 años, revisando 72 procesos, en el que determinan que 32 procesos tienen coincidencia en la participación de nuestra empresa con las otras empresas materia de esta investigación; 32 procesos en los mismos que hemos participado y coincidido con otras empresas que también constan en nuestra base de datos, ya que mantenemos una relación comercial; sin que eso quiera decir que mantengamos algún acuerdo

(…)”

[294] En este contexto la información provista por LABORATORIOS ZUMBA es conducente, pertinente y útil, puesto refiere a la participación en los procesos de contratación en donde existe participación conjunta con otros operadores económicos investigados, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.30         Escrito y anexos, presentados por LABORATORIOS ZUMBA el 19 de noviembre de 2021 a las 14h59, trámite signado con Id. 216193.

[295] La prueba se trata del escrito y anexos presentados por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA el 19 de noviembre de 2021 a las 14h59, trámite con Id. 216193, que contiene las excepciones al informe de resultados y formulación de cargos emitida por la INICAPMAPR de 26 de octubre de 2021. Es importante señalar el argumento del operador respecto a la actuación conjunta como se cita a continuación:

“(…)

Esto lo vemos de manera detallada en la documentación que presentamos, en donde se evidencia que el Departamento de importaciones de mi representada importa y hace las compras locales para TODAS las empresas involucradas; de la misma manera todas la empresas tienen una sola CAJA por donde ingresan todos cobros y la que hace también todos los pagos de las empresas involucradas; los sistemas son los mismos para todas las empresas, en razón de pertenecer todas ellas a un mismo grupo económico o empresarial; la contabilidad es llevada por dos personas para todas las empresas, estas dos personas que llevan la contabilidad trabajan en el mismo espacio físico (Luis Urdaneta 1604 y Esmeraldas; así mismo el Departamento de facturación y ventas es uno para todas las empresas, es decir, que todas estas empresas tienen relación y vinculación que las hacen o convierten en un Grupo Empresarial y/o Económico”

[296] El operador presenta además varios argumentos y pruebas documentales a su favor, los cuales son utilizados en el análisis investigativo de la INICAPMAPR respecto a la conducta.

[297] En este sentido, la CRPI considera que la información provista como prueba es conducente, pertinente y útil, para la resolución del presente caso.

9.31         Evidencias recabadas en el allanamiento al operador MEDICALAB, que constan dentro del CAE de la ciudad de Guayaquil.

[298] Las pruebas corresponden a las evidencias recabadas durante el desarrollo del allanamiento al operador económico MEDICALAB, que constan dentro del CAE de la ciudad de Guayaquil.

[299] Entre las pruebas levantadas por la INICAPMAPR y utilizadas en el análisis de configuración de las conductas anticompetitivas se encuentran principalmente las siguientes:

  1. Información laboral: Evidencia 2. Modelos de contratos de trabajo de DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB e INVERSARIATO.
  2. Información Tributaria: Facturas 1683, 1684, 1698, 1700, 1699, y 923; Evidencia No. 4: Notas2. de crédito No. 350, 351, y 352; Evidencia No. 7: Recibo No. 735; Evidencia No. 2: Facturas No. 54742, 53482, 54976, 57407; Evidencia No. 4: Facturas No. 74112, 74113, 74115, 74116, 74117, 74125, 74127, 74114, 74119, 74126, 74118, 74038, 276, Reporte diario de cobranzas de 31 de mayo de 2018; Evidencia No. 5: Facturas No. 71861, 71864, 71863, 71860, 69836, 71869, 71875, 71862, 71017, 71474, 71877, 71859, 71030, 71084, 711696, 72193, 71800, 72042, 73137, 72138, 72139, 72170, 72171, 72193, 71696, 71084, 71867; Evidencia No. 6: Facturas No. 363, 366, 74334, 74249, 73747, 73548, 276, 362, 364, 365, 360, 369, 370, 371, 73548, 277, 254, 273, 008, 083, 74111, 73709, 185, 288, 271, 73710, 203, 73933, 74240, 74151, 73953; Reporte diario de cobranza de 06 de julio de 2018; Evidencia No. 7: Recibos No. 74836, 74829, 74830, 74831, 74832, 74833, 74834, 74835, 74837, 74838, 74839, 74840, 74841, 18161, 74880, 74881, 74882, 74883, 74884, 74885, 74887, 74888, 74889, Facturas No. 69675, 69667, 69643, 69669, 69670, 69671, 69672, 69673, 69677, 69674, 69678, 69517, 69718, 69719, 69720, 69721, 69722, 69723, 69253, 69727, 69724, 69659.
  3. Información comercia: Evidencia 8. Panfletos de LABORATORIOS ZUMBA.

[300] La CRPI considera que la información contenida en las evidencias levantas en el allanamiento es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información que demostrará la vinculación y participación conjunta entre los operadores competidores, de forma que orienta a la CRPI para la configuración de la conducta.

9.32         Evidencia recabada en el allanamiento a las instalaciones del operador económico LABORATORIOS ZUMBA que reposan en el CAE.

[301] El conjunto de pruebas corresponden a las evidencias documentales y digitales levantadas por parte de la INICAPMAPR en el allanamiento desarrollado a las instalaciones del operador económico LABORATORIOS ZUMBA, y que fueron resguardadas en el CAE.

[302] Entre las pruebas levantadas por la INICAPMAPR, y utilizadas en el análisis de configuración de las conductas anticompetitivas, se encuentran principalmente las siguientes:

  1. Información arrendataria: Evidencia No. 1: Facturas 001-001-000002247 y 001-001- 000002252 para LABORATORIOS ZUMBA por concepto de arrendamiento de inmueble situado en L. Urdaneta 1608 y Esmeraldas; Facturas 001-001-000002248 y 001-001-000002254 para LABORATORIOS ZUMBA por concepto de arrendamiento de oficina situada en L. Urdaneta 1602 y Mascote. Facturas 001-001-000002249 y 001- 001-000002255 para LABORATORIOS ZUMBA, por concepto de arrendamiento de oficina situada en L. Urdaneta 1600 y J. Mascote. Factura 001-001-000002250 y 001- 001-000002256 para MEDICALAB por concepto de arrendamiento de oficina situada en L. Urdaneta 1608 y Esmeraldas.
  2. Información Laboral: Evidencia No. 1, Tarjeta de presentación de Jorge Caamaño, en calidad de asesor comercial de LABORATORIOS ZUMBA.
  3. Información tributaria: Evidencia No. 7, factura No. 1554 de DIAGMED; Evidencia No. 8, factura No. 2055 de DIAGMED.
  4. Información informática: Evidencia No. 7, contrato suscrito el 11 de mayo de 2015 con PRODQUALITY S.A.

[303] Las evidencias recabadas por el órgano de investigador constituyen elementos fundamentales para el análisis de la conducta y la relación de participación de los operadores económicos investigados, en este sentido aportan elementos de la existencia de vínculos y coordinación de acciones entre empresa competidores, en particular el desarrollo de actividades en los mismos espacios físicos, con personal común y la existencia de un sistema informático colectivo. Por lo expuesto, la información provista es conducente, pertinente y útil a efectos de la presente Resolución.

9.33         Oficio No. SERCOP-SDG-2019-0549-OF ingresado por el SERCOP el 07 de agosto de 2019 a las 15h46, trámite con Id. 139866.

[304] La prueba corresponde a los procesos de contratación pública desde el año 2014, en los que existió participación conjunta de los operadores económicos investigados, documentación agregada al expediente de investigación, por parte del SERCOP, mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2019- 0549-OF de 07 de agosto de 2019 a las 15h46, trámite signado con Id. 139866. Dicho oficio trae aparejados una serie de documentos del detalle de los procesos de contratación pública.

[305] Acorde a los documentos presentados, es posible identificar los procesos de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica (SIE), en los que existió participación conjunta de las empresas investigadas, entre los años 2014 hasta el primer semestre del 2019. Así como aporta información al análisis de la coincidencia en participación y comportamiento en la contratación pública de los operadores económicos investigados.

[306] En este sentido, la información provista por el SERCOP es de vital importancia para el análisis del presente caso, consecuentemente se califica como conducente, pertinente y útil.

9.34         Reporte de información remitida por el SERCOP respecto a la participación de los operadores económicos investigados, trámite signado con Id. 225374.

[307] La INICAPMAPR realiza, mediante reporte de 07 de enero de 2022, constante en trámite con Id. 225374, una síntesis dela información remitida por el SERCOP a través del Oficio No. SERCOP- SDG-2019-0549-OF de 07 de agosto de 2019 a las 15h46, señalado previamente.

[308] Si bien, dicho reporte facilita el análisis de la INICAPMAPR expuesto en su informe final, se constituye, en esencia, de la misma información que fue presentada por el SERCOP, con la salvaguarda de la información confidencial, por tanto no se constituye como un documento original, fiel copia del original o copia certificada, pues se trata de un resumen de la información que contienen la pieza documental original. En consecuencia el documento no se considera como prueba válida a efectos de la presente Resolución.

9.35         Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0089-OF y anexos multimedia, ingresados por el SERCOP el 05 de febrero de 2021 a las 16h58 trámite signado con Id. 184324.

[309] La prueba se conforma por el Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0089-OF y su anexo multimedia, que fueron presentados a la INICAPMAPR por parte del SERCOP, con fecha 05 de febrero de 2021 a las 16h58, trámite signado con Id. 184324. El órgano rector de los procesos de contratación pública informa respecto a la entrega de información lo siguiente:

“(…)

 

En respuesta a su requerimiento, sírvase encontrar adjunto los memorandos SERCOP-CTIT-2021-0071-M de 28 de enero de 2021 y SERCOP-CTIT-2021-0092-

M de 02 de febrero de 2021, suscritos por la Coordinación Técnica de Innovación Tecnológica del SERCOP con la información disponible en las bases de datos del Sistema Oficial de Contratación Pública del Estado ecuatoriano-SOCE.

Respecto al informe de riesgos que solicita sea actualizado, la Dirección de Riesgos y Dirección de Denuncias del SERCOP verificaron lo reportado a su Institución dentro del expediente administrativo No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019, de lo cual constataron que no se evidencian hallazgos de riesgos adicionales que requieran actualización.”

[310] La CRPI considera que la información provista por el SERCOP resulta conducente, pertinente y útil, en el análisis de las conductas anticompetitivas, puesto que permite identificar los procesos de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica (SIE), en los que existió participación conjunta de las empresas investigadas, así como las características y circunstancias en las que ocurrió de dicha participación.

9.36         Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0171-OF y anexos, presentados por el SERCOP el 01 de marzo de 2021 a las 16h06, trámite signado con Id. 186714.

[311] Con Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0171-OF y anexos multimedia, de marzo de 2021 a las 16h06, trámite signado con Id. 186714, el SERCOP remitió a la INICAPMAPR el detalle de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. El SERCOP señala respecto al detalle de la información lo siguiente:

“En respuesta a su requerimiento sírvase encontrar adjunto el memorando Nro. SERCOP-CTIT-2021-0192-M de 26 de febrero de 2021, de la Coordinación Técnica de Innovación Tecnológica del SERCOP, con la información disponible en las bases de datos del Sistema Oficial de Contratación Pública del Estado-SOCE.”

[312] De la revisión del memorando SERCOP-CTIT-2021-0192-M de 26 de febrero de 2021, adjunto al oficio arriba indicado, se destaca que el SERCOP provee archivos multimedia con el detalle de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. Esta información es conducente, pertinente y útil, ya permite delimitar los procesos de contratación en los que participaron de manera conjunta, así como elementos conductuales relevantes para el análisis del presente caso.

9.37         Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0726-OF y anexo, presentado por el SERCOP el 26 de julio de 2021 a las 17h18, trámite signado con Id. 202273.

[313] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0726-OF de 26 de julio de 2021 a las 17h18, signado con Id. 202273, el SERCOP remitió a la INICAPMAPR información de los operadores económicos investigados, respecto principalmente a los procesos de contratación en los que existió participación conjunta, señalando lo siguiente:

“En respuesta a su requerimiento sírvase encontrar adjunto el memorando Nro. SERCOP-CTIT-2021-0608-M de 19 de julio de 2021 de la Coordinación Técnica de Innovación Tecnológica del SERCOP.”

[314] La CRPI considera que el oficio Nro. SERCOP-SDG-2021-0726-OF y anexos son útiles, pertinentes y conducentes, puesto a que proveen elementos para establecer si los operadores económicos investigados incurrieron en la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM. Muestran indicios de vinculaciones y participación coordinada de los operadores económicos investigados.

9.38         Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0801-OF y anexo multimedia, ingresados por el SERCOP el 13 de agosto de 2021 a las 17h08, trámite signado con Id. 204202.

[315] Con Oficio No. Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0801-OF y anexo multimedia, de 13 de agosto de 2021 a las 17h08, trámite signado con Id. 204202, el SERCOP presenta información a la Intendencia respecto a los procesos de contratación pública en los que existió participación de los operadores económicos investigados, el órgano rector en materia de contratación pública señaló con respecto a su información lo siguiente:

“En repuesta al requerimiento emitido por su autoridad, sírvase encontrar adjunto el Memorando Nro. SERCOP-CTIT-2021-0704-M de 11 de agosto de 2021, de la Coordinación Técnica de Innovación Tecnológica y el archivo anexo denominado «ctit-dgsi-dsrp-2021-031.xls«, que contiene la información solicitada.”

[316] De la revisión de los anexos del Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0801-OF, se destaca que el SERCOP provee de un archivo Excel que contiene el detalle de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. Esta información es conducente, pertinente y útil, ya permite delimitar los procesos de contratación en los que participaron de manera conjunta, así como elementos conductuales relevantes para el análisis del presente caso.

9.39         Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0875-OF y anexo multimedia, entregados por el SERCOP el 31 de agosto de 2021 a las 11h53 trámite signado con Id. 205916.

[317] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2021-0875-OF y anexo multimedia, de 31 de agosto de 2021 a las 11h53, trámite signado con Id. 205916, el SERCOP presenta a la INICAPMAPR información respecto a los procesos de subasta inversa electrónica en los que se registra participación de los operadores económicos investigados, el SERCOP señala:

“(…) en respuesta a su requerimiento, sírvase encontrar adjunto el Memorando No. SERCOP-CTIT-2021-0747-M de 18 de agosto de 2021 y su archivo anexo “CTIT- DGSI-DSRP-2021-035.xls”, de la Coordinación Técnica de Innovación Tecnológica de este Servicio Nacional.”

[318] Una vez se ha revisado el memorando SERCOP-CTIT-2021-0747-M de 18 de agosto de 2021, adjunto al oficio arriba indicado, se destaca que el SERCOP provee de un archivo Excel que contiene el detalle de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. Esta información es conducente, pertinente y útil, ya permite delimitar los procesos de contratación en los que participaron de manera conjunta, así como elementos conductuales relevantes para el análisis del presente caso.

9.40         Oficio No. 917012021ORIT000435, ingresado por parte del SRI el 18 de marzo de 2021, trámite signado con Id. 188515.

[319] A través de Oficio No. 917012021ORIT000435 de 18 de marzo de 2021, a las 12h06, trámite signado con Id. 188515, el SRI remitió a la INICAPMAPR información de carácter tributario, especialmente el Anexo Transaccional Simplificado de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED.

[320] La CRPI considera que el Anexo Transaccional Simplificado de los operadores económicos investigados es útil, pertinente y conducente, ya que provee información económica necesaria para establecer los vínculos transaccionales de los implicados y su volumen de negocios.

9.41         Extracto no confidencial y anexo, trámite signado con Id. 190034.

[321] La prueba corresponde al extracto no confidencial y anexo, elaborado por la INICAPMAPR, signado con Id.190034, respecto a la información presentada por el SRI mediante Oficio No. 917012021ORIT000435 de 18 de marzo de 2021.

[322] La CRPI considera, en línea con lo analizado previamente, que los extractos de información no confidencial, no corresponden a las características de una prueba pertinente, conducente, ni útil, en este sentido, se descarta la presente prueba para el presente análisis, sin perjuicio que la CRPI tome en cuenta los datos no confidenciales para la emisión de las versiones respectivas de la presente resolución.

9.42         Oficio No. 917012021ORIT000738, por parte del SRI de 19 de mayo de 2021, trámite signado con Id. 193743.

[323] Con Oficio No. 917012021ORIT000738, entregado a la INICAPMAPR el 19 de mayo de 2021 a las 17h40, trámite signado con Id.193743, el SRI presentó el Anexo Transaccional Simplificado, correspondiente a los operadores económicos MEDICALSTORE, INVERSARIATO y Felicita Margarita Castro Hidalgo.

[324] La CRPI considera que el Anexo Transaccional Simplificado de los operadores económicos investigados es útil, pertinente y conducente, ya que provee información económica necesaria para establecer los vínculos transaccionales de los implicados y su volumen de negocios.

9.43         Extracto no confidencial y anexo, trámite signado con Id. 194367.

[325] La presente prueba corresponde al extracto no confidencial y anexo, elaborado el 25 de mayo de 2021 por la INICAPMAPR, signado con Id.194367, respecto a la información presentada por el SRI mediante Oficio No. 917012021ORIT000738 de 19 de mayo de 2021.

[326] En concordancia con el análisis previo, se descarta la prueba al no presentar información pertinente, conducente, ni útil, dado que se cuenta con la información original presentada por parte del SRI.

9.44         Oficio No. NAC-RINOGEB21-00000064, ingresado por parte del SRI el 30 de agosto de 2021 a las 16h54 trámite signado con Id. 205868.

[327] Mediante Oficio No. NAC-RINOGEB21-00000064 de 30 de agosto de 2021 a las 16h54 signado con Id. 205868, el SRI presenta a la INICAPMAPR el Anexo Transaccional Simplificado, de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED.

[328] La CRPI toma en cuenta que el Anexo Transaccional Simplificado de los operadores económicos investigados, presentado por el SRI, es útil, pertinente y conducente, ya que provee información económica necesaria para establecer los vínculos transaccionales de los implicados y su volumen de negocios.

9.45         Extracto no confidencial y anexo, trámite signado con Id. 208752.

[329] La prueba corresponde al extracto no confidencial y anexo, elaborado el 16 de septiembre de 2021 por la INICAPMAPR, signado con Id. 208752, respecto a la información presentada por el SRI mediante Oficio No. NAC-RINOGEB21-00000064 de 30 de agosto de 2021.

[330] En concordancia con el análisis previo, se descarta la prueba al no presentar información pertinente, conducente, ni útil, dado que se cuenta con la información original presentada por parte del SRI.

9.46         Reporte de la información remitida por el SRI respecto al volumen de negocios de los operadores económicos investigados, trámite signado con Id. 225375.

[331] La prueba, signada en trámite con Id. 225375, corresponde al reporte no confidencial de la información remitida por el SRI mediante Oficio No. 917012021ORIT000435 de 18 de marzo de 2021, Oficio No. 917012021ORIT000738 de 19 de mayo de 2021 y Oficio No. NAC- RINOGEB21-00000064 de 30 de agosto de 2021, respecto a la información de volumen de negocios de MEDICALSTORE, INVERSARIATO, LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED.

[332] El reporte cumple con facilitar el análisis de la INICAPMAPR, sin embargo, se constituye parcialmente de la misma información que consta en pruebas agregadas previamente, con la salvaguarda de la información confidencial contenida en ellas, por tanto, el documento no se considera como prueba válida a efectos de la presente Resolución.

9.47         Copia certificada de la resolución de 05 de octubre de 2020 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-014-2020, trámite signado con Id. 208567.

[333] La INICAPMAPR ha reproducido como prueba una copia certificada de la Resolución emitida por la CRPI el 05 de octubre de 2020 a las 13h20, dentro del expediente No. SCPM-CRPI-014- 2020, signada dentro del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019 con el Id. 208567, bajo la consideración que se trata de una prueba que acredita la reversión de la carga de la prueba para el operador económico MEDICALAB, toda vez que en dicha Resolución la CRPI sancionó a dicho operador económico por la no entrega de información al órgano investigador.

[334] La CRPI considera que, aunque la citada resolución versa sobre una infracción diferente a la analizada en el presente asunto, permite acreditar el accionar del operador económico respecto a la intención de colaboración que determina la responsabilidad de la carga probatoria y los agravantes de una eventual sanción. La resolución aporta en su contenido información pertinente, conducente y útil en este sentido. Por lo expuesto, se tomará como una prueba válida.

9.48         Anexo multimedia CD, que contiene toda la documentación ingresada con firma digital, trámite signado con Id. 216617.

[335] La prueba corresponde de forma general al anexo multimedia, signado con Id. 216617, dentro del cual la INICAPMAPR ha dispuesto la documentación digital ingresada con firma electrónica.

[336] De la revisión de los documentos contenidos en dicho recurso se destaca que contiene algunas de las piezas procesales que ya han sido calificadas como prueba, así como otros documentos con firma digital.

[337] La INICAPMAPR no ha señalado de manera específica que piezas corresponden a otras pruebas que deban tenerse en cuenta, ni la manera de cómo estas controvierten los hechos investigados, en consecuencia se descarta la prueba, al presentarse de manera general y contener de forma repetida ciertas piezas ya calificadas.

9.49         Memorando No. IESS-HTMC-GG-2022-373-M y anexos, presentados por parte del HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO el 04 de febrero de 2022 a las 16h30, trámite con Id. 226851.

[338] Con Memorando No. IESS-HTMC-GG-2022-373-M y anexos de 04 de febrero de 2022 a las 16h30,  trámite  con  Id.  226851,  el  HOSPITAL  DE  ESPECIALIDADES  TEODORO MALDONADO CARBO remite a la INICAPMAPR copias certificadas de las ofertas presentadas por MEDICALAB y DIAGMED dentro del proceso de contratación pública No. SIE-HTMC- 050-2019, acorde al siguiente detalle:

[339] La CRPI considera que la información provista por el HOSPITAL DE ESPECIALIDADES TEODORO MALDONADO CARBO es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de los procesos de contratación en donde operadores económicos investigados participaron, lo que es fundamental para resolver el presente asunto..

9.50         Oficio No. SERCOP-SDG-2022-0173-OF y anexos, ingresado por parte del SERCOP el 16 de febrero de 2022 a las 11h16, trámite signado con Id. 227876.

[340] Mediante Oficio No. SERCOP-SDG-2022-0173-OF y anexos, de 16 de febrero de 2022 a las 11h16, signados con Id. 227876, el SERCOP presenta a la INICAPMAPR la información respecto

a: “(…) el memorando Nro. SERCOP-CTIT-2022-0113-M de fecha 07 de febrero de 2022, en el que se adjunta el archivo CTIT-DGSI-EATL-2022-013.xls.”

[341] Una vez se ha revisado el memorando SERCOP-CTIT-2022-0113-M de 07 de febrero de 2022, adjunto al oficio arriba indicado, se destaca que el SERCOP provee de un archivo Excel que contiene el detalle de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. Esta información es conducente, pertinente y útil, ya permite delimitar los procesos de contratación en los que participaron de manera conjunta, así como elementos conductuales relevantes para el análisis del presente caso.

9.51         Oficio No. 117012022OGT005316, ingresado por el SRI el 10 de marzo de 2022 a las 14h59, trámite signado con Id. 230134.

[342] Mediante Oficio No. 117012022OGT005316 de 10 de marzo de 2022 a las 14h59 signado con Id. 230134, el SRI presenta a la INICAPMAPR información respecto a declaración de impuesto a la renta, impuesto al valor agregado y del Anexo Transaccional Simplificado, de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALAB y DIAGMED.

[343] La CRPI toma en cuenta que la información tributaria de los operadores económicos investigados, presentada por el SRI, es útil, pertinente y conducente, ya que provee información económica necesaria para establecer los vínculos transaccionales de los implicados y su volumen de negocios.

9.52         Extracto no confidencial y anexo multimedia, de 11 de marzo de 2022 trámite signado con Id. 230408.

[344] La prueba corresponde al extracto no confidencial y anexo, elaborado el 11 de marzo de 2022 por la INICAPMAPR, signado con Id. 230408, respecto a la información presentada por el SRI mediante Oficio No. 117012022OGT005316 de 10 de marzo de 2022.

[345] En concordancia con el análisis previo, se descarta la prueba al no presentar información pertinente, conducente, ni útil, dado que se cuenta con la información original presentada por parte del SRI.

9.53         Anexo multimedia CD, que contiene toda la documentación ingresada con firma digital, trámite signado con Id. 230420.

[346] La prueba corresponde de forma general al anexo multimedia, signado con Id. 230420, dentro del cual la INICAPMAPR ha dispuesto se condense la documentación digital ingresada con firma electrónica.

[347] De la revisión de los documentos contenidos en dicho recurso se destaca que contiene algunas de las piezas procesales que ya han sido calificadas como prueba, así como otros documentos con firma digital.

[348] La INICAPMAPR no ha señalado de manera específica que piezas corresponden a otras pruebas que deban tenerse en cuenta, ni la manera de cómo estas controvierten los hechos investigados, en consecuencia se descarta la prueba, al presentarse de manera general y contener de forma repetida ciertas piezas ya calificadas.

10.            CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

10.1         De los fundamentos de Hecho

[349] Los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO, DIAGMED, MEDICALAB y MEDICALSTORE, se encuentran habilitados como proveedores[18] del Estado, a través de procesos de compras públicas bajo el régimen del SERCOP, principalmente respecto a insumos y materiales médicos. Estas empresas han participado en varios procesos de subasta inversa para suministro a instituciones de salud pública entre el periodo 2012 a 2020.

[350] Mediante Oficio No. SERCOP-CZ5-2019-2270-OF de 18 de junio de 2019, presentado a la SCPM el 20 de junio de 2019 y signado con Id. 135429, el SERCOP solicitó que se iniciara un procedimiento de investigación por presuntas prácticas colusorias entre los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, VMS MEDICAL S.A. y MEDICALAB.

[351] A través del Informe de pertinencia No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-029-2019 de 31 de julio de 2019, la DNICAPR recomendó abrir la investigación preliminar por solicitud de otro órgano de la administración pública.

[352] Por medio de Resolución de 31 de julio de 2019 expedida a las 17h05, la INICAPMAPR resolvió acoger el Informe SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-029-2019 y dar inicio a la etapa de investigación preliminar por el término de ciento ochenta (180) días.

[353] A través del Informe de Investigación Preliminar SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-20 de 01 de septiembre de 2020, la DNICAPR recomendó lo siguiente:

“(…) iniciar dentro del presente expediente administrativo, la etapa de investigación formal a solicitud de otro órgano de la administración pública. La investigación se llevará a cabo sobre la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral 6 de artículo 11 de la LORCPM, que se presume fue realizada por Medical Diagnóstica Medicalab S.A., y, Laboratorios Asociados Zumba S.A., sin que esta sean limitante para la investigación y determinación de otras conductas que puedan concurrir y que llegan a conocimiento de esta unidad investigativa en el trascurso de la investigación (…)”

[354] Mediante Resolución de 06 de octubre de 2020 expedida a las 17h15, la INICAPMAPR resolvió abrir la fase de investigación por el plazo de ciento ochenta (180) días, prorrogables hasta por ciento ochenta (180) días adicionales, en contra de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB. Mediante Resolución de 01 de abril de 2021 expedida a las 14h14, la INICAPMAPR resolvió prorrogar la investigación por 180 días adicionales.

[355] Mediante Resolución de 01 de octubre de 2021 expedida a las 16h30, la INICAPMAPR resolvió ampliar la resolución de investigación a la conducta tipificada en el numeral 1 del artículo 11 de la LORCPM, e incluir en el procedimiento a los operadores DIAGMED, INVERSARIATO y MEDICALSTORE.

[356] Mediante Informe de resultados No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-023 de 26 de octubre de 2021, la DNICAPR recomendó lo siguiente:

“De conformidad con los elementos procesales que constan en el expediente de investigación, y en aplicación a los artículos 67 y 68 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, y el artículo 24 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM, la DNICAPR recomienda:

  • Se formulen cargos en contra de los sujetos procesales investigados, por haber encontrado elementos de juicio que permitan presumir el cometimiento de las conductas establecidas en los numerales 1 y 6 del artículo 11 de la LORCPM.
  • Notificar con el presente informe a los operadores económicos LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA S.A., INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A., MEDICALSTORE S.A., MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB A., y, CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A., para que presenten sus excepciones procesales en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación del presente informe y su respectiva resolución.”

[357] Mediante Resolución de 26 de octubre de 2021 expedida a las 17h00, la INICAPMAPR resolvió acoger el informe de resultados y formular cargos contra los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO, DIAGMED, MEDICALAB y MEDICALSTORE.

[358] A través de memorando No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2022-029 de 08 de abril de 2022, la INICAPMAPR remitió a la CRPI el Informe final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007 de 08 de abril de 2022.

10.2         De los fundamentos de Derecho

[359] En el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.

Constitución de la República del Ecuador

[360] El artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador establece el derecho al debido proceso, que se aplica no solo a los procesos judiciales sino a los procedimientos administrativos. Este derecho es uno de los cimientos de los Estados de Derecho contemporáneos y que, sin lugar a duda, ocupa un lugar preponderante en la actividad de la SCPM y específicamente de la CRPI.

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

  1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
  2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
  3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
  4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
  5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
  6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
  7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
  8. Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
  9. Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su 
  10. Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
  11. Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
  12. Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
  13. Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
  14. En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
  15. Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
  16. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
  17. Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
  18. Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
  19. Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
  20. Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.”

[361] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.” 

[362] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[363] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.

Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[364] Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.

[365] El Artículo 3 de la LORCPM concibe la primacía de la realidad como

Art. 3.- Primacía de la realidad.- Para la aplicación de esta Ley la autoridad administrativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico. La forma de los actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la responsabilidad del operador económico.

[366] El principio de primacía de la realidad es muy importante para determinar si estamos frente de un acuerdo o práctica prohibida. Para el caso particular será un parámetro esencial para establecer si la conducta ejecutada por los operadores económicos investigados es sancionable.

[367] Por su parte, el artículo 5 de la LORCPM prevé que en cada caso se debe establecer el mercado relevante:

Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

El mercado del producto o servicio comprende, al menos, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.

La determinación del mercado relevante considerará las características particulares de los vendedores y compradores que participan en dicho mercado. Los competidores de un mercado relevante deberán ser equiparables, para lo cual se considerará las características de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con otros canales de distribución o venta del mismo producto.”

[368] La norma transcrita establece los parámetros básicos para definir el mercado relevante en cada caso y por lo tanto, en el asunto bajo estudio se delimitará el mercado relevante y de ahí partirá el análisis.

[369] Los numerales 1 y 6 del artículo 11 de la LORCPM plasman los actos intercambio de información y colusión en compras públicas, respectivamente, como prácticas prohibidas por la normativa de competencia.

Art. 11.– Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general.

En particular, las siguientes conductas, constituyen acuerdos y prácticas prohibidas:

    1. Fijar de manera concertada o manipular precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.

(…)

6. Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.”

[370] La norma transcrita establece la conducta que delimita el asunto jurídico a resolver en el presente procedimiento. La CRPI debe resolver sobre si los acuerdos realizados por los operadores económicos investigados encajan en los supuestos de hecho establecidos normativamente, a saber:

  1. Acuerdo entre oferentes para la presentación de ofertas en el marco de un proceso de contratación.
  2. Que por “objeto” o por “efecto” impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia
  3. Para asegurar un beneficio propio o de otro proveedor u oferente.

[371] Los anteriores parámetros serán analizados al detalle en el acápite denominado «análisis de la conducta».

[372] El inciso 5 del artículo 48 de la LORCPM establece quién tiene la carga de la prueba en los procedimientos de investigación que adelanta la SCPM.

Art. 48.- Normas generales.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, antes de iniciar el expediente o en cualquier momento del procedimiento, podrá requerir a cualquier operador económico o institución u órgano del sector público o privado, los informes, información o documentos que estimare necesarios a efectos de realizar sus investigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate. 

(…)

La carga de la prueba corresponderá a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, sin perjuicio de las pruebas aportadas por el denunciante y el denunciado. Sin embargo, en el caso de los acuerdos y prácticas prohibidas de conformidad con el artículo 11 de la presente Ley, si un operador económico o persona negare, dificultare o impidiere el acceso a información; dañare ocultare u omitiere información o entregase información falsa, fraudulenta, engañosa, falaz, fingida, artificiosa, irreal o dolosa requerida o relacionada al operador económico o persona en una investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, se invertirá la carga de la prueba a dicho operador económico o persona, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley.

(…)”

 

[373] Los artículos 77, 78, 79, 80, 81 y 82 a su vez establecen:

Art. 77.- Sujetos infractores.- Serán sujetos infractores las personas naturales o jurídicas que incurran en las prohibiciones o ejecuten las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley.

(…)

Art. 78.- Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

Son infracciones leves:

  1. Haber presentado a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación de la concentración económica fuera de los plazos previstos en el artículo 16.
  2. No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado según lo previsto en el artículo 16.
  3. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de los artículos 73 y siguientes de esta Ley.
  4. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
  5. Incurrirán en infracción leve las autoridades administrativas o cualquier otro funcionario que hubiere admitido o concedido recursos administrativos, que se formulen con el ánimo de o que tengan como resultado el impedir, restringir, falsear, o distorsionar la competencia, o retrasar o impedir la aplicación de las normas previstas en esta Ley.
  6. No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
  7. Incurrirá en infracción leve quien presentare una denuncia falsa, utilizando datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondan.
  8. La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

Son infracciones graves:

  1. El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 11 de esta Ley, cuando las mismas consistan en carteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos que no sean competidores entre sí, reales o potenciales.
  2. El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 que no tenga la consideración de muy grave.
  3. El falseamiento del régimen de competencia mediante prácticas actos desleales en los términos establecidos en el artículo 27 de esta Ley.
  4. La ejecución de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta Ley.
  5. La utilización infundada, deliberada y reincidente de incidentes legales o judiciales, o recursos administrativos, que impidan, restrinjan, falseen, o distorsionen la competencia, o retrasen o impidan la aplicación de las normas previstas en esta Ley.
  6. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de esta Ley, tratándose de abuso de poder de mercado o acuerdos y prácticas restrictivas.
  7. No haber cumplido con los compromisos adquiridos de conformidad con esta
  8. Suministrar a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado información engañosa o falsa.

Son infracciones muy graves:

  1. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 11 de esta Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales.
  2. El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 de esta Ley cuando el mismo sea cometido por una o más empresas u operadores económicos que produzca efectos altamente nocivos para el mercado y los consumidores o que tengan una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos.
  3. La ejecución de actos o contratos efectuados por el operador económico resultante de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta ley.
  4. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, tanto en materia de abuso de poder de mercado, conductas anticompetitivas y de control de concentraciones.

Las infracciones graves y muy graves se juzgarán independientemente de que puedan constituir conductas tipificadas y sancionadas en la Ley Penal y ser objeto de la correspondiente acción por parte de la Función Judicial.

Art. 79.- Sanciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado impondrá a las deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones:

  1. Las infracciones leves con multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
  2. Las infracciones graves con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
  3. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas u operador económico se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.

Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica y haya incurrido en infracciones muy graves, se podrá imponer una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora.

Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.

En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refieren los literales a), b) y c) del primer inciso del presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán sancionadas en los términos siguientes:

  1. Las infracciones leves con multa entre 50 a 000 Remuneraciones Básicas Unificadas.
  2. Las infracciones graves con multa entre 2.001 a 40.000 Remuneraciones Básicas
  3. Las infracciones muy graves con multa de más de 000 Remuneraciones Básicas Unificadas.

La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá imponer las multas de manera sucesiva e ilimitadamente en caso de reincidencia. En ese caso los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, relativos a todas sus actividades económicas correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, establecidos en los literales a, b y c precedentes, no serán aplicables.

De igual manera, si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, sin perjuicio de su facultad para sancionar la reincidencia establecida en el inciso precedente.

Quien no suministrare a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la información requerida por ésta o hubiere suministrado información incompleta o incorrecta, será sancionado con una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas 

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá ordenar desinvertir, dividir o escindir en los casos en los que determine que es el único camino para restablecer la competencia.

Art. 80.- Criterios para la determinación del importe de las sanciones.- El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:

  1. La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.
  2. La cuota de mercado del operador u operadores económicos
  3. El alcance de la infracción.
  4. La duración de la infracción.
  5. El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.
  6. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción.
  7. Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables.

 Art. 81.- Circunstancias Agravantes.- Para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:

  1. La comisión reiterada de infracciones tipificadas en la presente
  2. La posición de responsable o instigador de la infracción.
  3. La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas.
  4. La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente, según lo previsto en el artículo 78 numeral 1, literal g.

Art. 82.- Circunstancias Atenuantes.- Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias atenuantes:

  1. La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.
  2. La no aplicación efectiva de las conductas
  3. La realización de actuaciones tendientes a reparar el daño
  4. La colaboración activa y efectiva con la Superintendencia de Control del Poder de Mercado llevada a cabo fuera de los supuestos de exención y de reducción del importe de la multa regulados en los artículos 83 y 84 de esta Ley.”

[374] Las normas transcritas regulan los parámetros para aplicar las sanciones, especialmente en relación con la calificación de la infracción, el cálculo de la multa y la imposición de agravantes y atenuantes. Este conjunto normativo será aplicado al caso concreto al revisar la infracción y la responsabilidad que corresponda a sus autores, las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes, y la decisión sobre la aplicación e importe de la multa.

Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[375] Los artículos 4, 8 y 10 del RLORCPM ayudan a entender de mejor manera los parámetros de aplicación para la conducta prevista en los numerales 1 y 6 del artículo 11 de la LORCPM, así como del régimen de excepción que plantea el artículo 12 de la misma ley. Como ya se advirtió, esto será tratado en el acápite denominado «calificación jurídica de los hechos».

Art. 4.- Criterio general de evaluación.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para determinar el carácter restrictivo de las conductas y actuaciones de los operadores económicos, analizará su comportamiento caso por caso, evaluando si tales conductas y actuaciones, tienen por objeto o efecto, actual o potencialmente, impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o atentar contra la eficiencia económica, el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios”

Art. 8.- Presunción de práctica restrictiva.- Se presumirá que tienen por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, que afectan negativamente a la eficiencia económica y al bienestar general, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto o conducta realizados por dos o más operadores económicos, competidores, reales o potenciales, que directa o indirectamente:

    1. Fijen de manera concertada o manipulen precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambien información con el mismo objeto o efecto.

(…)

4. También están sujetos a la presunción establecida en este artículo los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.

(…)”

 

Art. 10.- Exención.- A efectos de la aplicación de la exención establecida en el artículo 12 de la Ley, se estará a las siguientes reglas:

  1. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el artículo 11 de la Ley que no cumplan las condiciones del artículo 12 de la misma están prohibidos y serán sancionados de acuerdo con la Ley.
  2. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el artículo 11 de la Ley que reúnan las condiciones del artículo 12 de la misma no están prohibidos, sin que sea necesaria autorización previa alguna a tal efecto.
  3. En todos los procedimientos de investigación y sanción el o los operadores económicos que invoquen ser beneficiarios de la exención establecida en el artículo 12 de la Ley deberán aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho artículo.”

[376] El artículo 42 del RLORCPM indica que la Junta de Regulación establecerá la metodología a utilizarse para calcular el importe de la multa en el presente asunto. Esto será analizado en el acápite sobre la aplicación e importe de la multa

Art. 42.- Atribuciones de la Junta de Regulación.- La Junta de Regulación, aquí en adelante la Junta, tendrá las siguientes facultades:

(…)

 

  1. k) Establecer la metodología para el cálculo del importe de multas y aplicación de los compromisos de cese;

(…)”

Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, expedida por la Junta de Regulación a la LORCPM

[377] Mediante la resolución reseñada se expidió la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[378] El Informe No. SP-2016-009, se considera como un elemento interpretativo esencial[19] de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016

[379] El Informe No. SP-2016-009 define la metodología mencionada en el párrafo anterior, estableciendo un procedimiento de cálculo en concordancia con lo determinado tanto en la LORCPM como en el RLORCPM.

 

[380] La metodología considera parámetros que permiten cuantificar, de la manera más aproximada, un importe de sanción que se encuentre acorde a las especificidades de cada caso.

10.3         Marco Teórico

[381] Las conductas investigadas son las contenidas en los numerales 1 y 6 del Artículo 11 de la LORCPM, referentes al intercambio de información entre operadores económicos involucrados y la consecuente colusión en compras públicas

[382] El intercambio de información entre empresas competidoras dentro un proceso de contratación pública, como es el presente caso, permite que los involucrados conozcan actuales y futuras actuaciones de sus competidores y con ello realizar acciones previamente establecidas en los diferentes procesos en los cuales participen. El intercambio de información también puede facilitar la realización de conductas anticompetitivas en la medida en que las empresas tengan conocimiento sobre las elecciones de sus demás competidores[20].

[383] El intercambio de información para coordinar precios, restringir la oferta, segmentar mercados o acordar posturas en licitaciones, pueden indicar que dicho intercambio tiene el propósito de facilitar prácticas colusorias y por tanto configurar una práctica anticompetitiva[21].

[384] La Guía para el intercambio de Información entre Agentes Económicos desarrollada por el COFECE, determina las situaciones que favorecen el contacto entre competidores para el intercambio de información, siendo las siguientes:

  • Cámaras y asociaciones: el objetivo natural de la conformación de cámaras o asociaciones es agrupar a operadores económicos que convergen en las mismas o similares actividades, se discuten problemáticas comunes y se busca soluciones Sn embargo, estas asociaciones también permiten compartir información que pudieses involucrar el cometimiento de conductas anticompetitivas.

El tipo de información que no deberían compartir cámaras y asociaciones es la siguiente: Información sobre precios, descuentos, términos o condiciones sobre la venta o compra de productos, información sobre clientes, territorios, zonas de influencia o segmentos de mercado, información relacionada con la oferta, información sobre licitaciones públicas, negativa de acceso y condicionamientos de membresía por actuaciones particulares efectuadas por los agentes económicos.

  • Concentraciones entre agentes económicos: los agentes económicos que se encuentran inmersos en un proceso previo a la operación de concentración económica y durante el proceso como tal, deben mantener su independencia y por tanto actuar de forma competitiva hasta que se autorice la operación.
  • Convenios de colaboración y convenios de co-inversión (Joint-Ventures) entre competidores: se deberá evitar que a través de la colaboración exista un intercambio de información estratégica entre las empresas conjuntas y las matrices, controladoras o tenedoras, entre otras acepciones que en la práctica se han adoptado. Cuando se celebren este tipo de convenios, es recomendable que las partes adopten las salvaguardas razonables para garantizar que no exista una comunicación que facilite la coordinación
  • Comunicados unilaterales o señalización de precios: comunicaciones unilaterales podrían llegar a indicar la probable existencia de una práctica colusoria o la invitación a su realización.
  • Directores comunes entre agentes económicos competidores: los directivos comunes pueden ser un conducto para el intercambio de información entre competidores que podría facilitar la colusión y el monitoreo de desviaciones. Cuando la dirección de dos o más empresas competidoras se vinculan de esta manera, la independencia de las decisiones de sus respectivos consejos de administración se puede ver comprometida y por lo tanto también la competencia.

[385] Por su parte, la colusión en compras públicas se refiere a los acuerdos o pactos previamente establecidos entre oferentes o proveedores del Estado, cuyo objeto es la coordinación de actuaciones en un proceso de contratación pública. Estas prácticas son nocivas para la competencia y los consumidores (siendo el Estado a través de las Entidades Contratantes) pues a través de estos pactos previos, se genera un escenario favorable para que uno de los intervinientes resulta adjudicatario.

[386] Los actos colusorios son las prácticas prohibidas que más afectan a los mercados. Sólo a través de procesos competidos se impide la realización de acuerdos colusorios que permiten a las empresas, extraer ganancias ilícitas mediante relaciones entre supuestos competidores, en detrimento del presupuesto público y del bienestar de toda la sociedad[22].

[387] Los acuerdos colusorios en contratación pública pueden desarrollarse de diferentes formas entre las que se encuentran, presentación de ofertas falsas, presentación de presupuestos superiores a los que presente la empresa previamente establecida como ganadora, simulando competencia real; inhibirse de participar, entre otras[23].

[388] En relación a actos colusorios, la OCDE[24] expone las características que fomentan el desarrollo de este tipo de acuerdos, siendo los siguientes:

  • Número reducido de empresas: a menor número de oferentes mayor facilidad para llegar a un acuerdo.
  • Baja o Nula Participación: en mercados en los que la entrada de nuevas empresas sea costosa, difícil o lenta; las empresas constituidas están protegidas de la presión competitiva que resultaría de mayores participantes en el mercado.
  • Condiciones de Mercado: un flujo y constante y predecible de demanda por parte del sector público incrementa el riesgo de colusión, los cambios en las condiciones del mercado desestabilizan los posibles acuerdos.
  • Asociaciones industriales: asociaciones gremiales o industriales, cuando son usadas para acciones ilícitas, permiten realizar reuniones entre oferentes para llegar a acuerdos sobre manipulación de procesos de contratación pública y su forma de implementación.
  • Ofertas repetitivas: las adquisiciones repetidas aumentan las posibilidades de acuerdos
  • Productos o servicios idénticos o sencillos: cuando empresas ofertan productos o servicios similares o idénticos, puede concretar más fácilmente acuerdos relacionados con fijación de precios.
  • Pocos o nulos sustitutos: cuando las entidades contratantes tienen pocas opciones para sustituir los productos o servicios requeridos, los oferentes pueden coludir para elevar precios y con ello incrementar su beneficio.
  • Poco o ningún cambio tecnológico: la deficiencia o carencia de innovación respecto de los productos o servicios demandados, permite que las empresas realicen acuerdos y los mantengan en el tiempo.

[389] En todas las características desarrolladas anteriormente, el intercambio de información entre operadores económicos intervinientes, otorga facilidades para la consecución de acuerdos que permitan manipular la participación de estos proveedores en los diferentes procesos de contratación pública en los que participen.

[390] La detección y demostración del cometimiento de prácticas prohibidas (colusión) en procesos de contratación pública, es difícil de detectar, pues generalmente los acuerdos se realizan en secreto; en este sentido la OCDE enlista aspectos que contribuirían a detectar actos colusorios[25], estos son:

“(…)

1. Buscar patrones y señales de advertencia cuando las empresas presentan ofertas

  • El mismo proveedor a menudo es el que presenta la oferta más
  • Las ofertas ganadoras tienen una ubicación geográfica. Algunas empresas presentan ofertas que ganan sólo en ciertas zonas geográficas.
  • Los proveedores usuales no presentan ofertas en un concurso de adquisición en el que normalmente se esperaría que participaran, pero han seguido presentando ofertas en otros concursos.
  • Algunos proveedores se retiran inesperadamente de la licitación.
  • Algunas compañías siempre presentan ofertas pero nunca
  • Parece que las compañías se turnan para ser el licitante
  • Dos o más empresas presentan una oferta conjunta aun cuando al menos una de ella podría haber licitado independientemente.
  • El licitante ganador repetidamente subcontrata trabajo con licitantes que no
  • El licitante ganador no acepta la adjudicación y se determina más tarde que está trabajando como subcontratista.
  • Los competidores socializan con regularidad o programan reuniones antes de la fecha límite de presentación de ofertas.

2.                 Buscar señales de advertencia en todos los documentos que se presenten

  • La detección de errores idénticos en los documentos de presentación de oferta o las cartas presentadas por compañías diferentes, como las faltas de ortografía.
  • Ofertas de compañías diferentes que presentan caligrafía o tipos de letra similares o que utilizan formatos o papelería idéntica.
  • Documentos presentados por una compañía que hacen referencia directa a ofertas de competidores o que utilizan papel membretado o el número de fax de otro
  • Ofertas de diferentes compañías que contienen errores de cálculo idénticos.
  • Ofertas de diferentes compañías que contienen un número significativo de estimaciones idénticas del costo de ciertos artículos.
  • Los paquetes de diferentes compañías presentan sellos postales o marcas postales
  • Los documentos de licitación de compañías diferentes presentan numerosos ajustes de último minuto, como el uso de corrector blanco u otras alteraciones físicas.
  • Documentos de licitación presentados por compañías diferentes que contienen menos detalles de los necesarios o esperados, o que presenten otros indicios de no ser genuinos.
  • Los competidores presentan ofertas idénticas o los precios presentados por los licitantes aumentan en incrementos regulares.

3.                 Buscar señales de advertencia y patrones relacionados con el establecimiento de precios 

  • Aumentos repentinos e idénticos en intervalos de precios por parte de licitantes que no pueden explicarse mediante incrementos en costos.
  • Expectativas de descuentos o reembolsos que desaparecen
  • Los precios idénticos pueden plantear inquietudes, en especial cuando se cumple una de las siguientes condiciones:
    • Los precios de los proveedores fueron los mismos durante largo tiempo,
    • Los precios de los proveedores eran distintos unos de otros,
    • Los proveedores aumentaron el precio sin que sea justificable por aumentos de costos, o
    • Los proveedores eliminaron descuentos, especialmente en un mercado donde usualmente se ofrecían.
  • Se observa una gran diferencia entre el precio de una oferta ganadora y otras
  • La oferta de cierto proveedor es mucho más alta para un contrato específico que la del mismo proveedor para un contrato similar.
  • Se observan reducciones significativas con respecto a los niveles anteriores de precios después de que un proveedor nuevo o que participa con poca frecuencia presenta una oferta, es decir, el nuevo proveedor podría haber entorpecido el funcionamiento de un cartel existente de manipulación de licitaciones.
  • Los proveedores locales están ofreciendo precios más altos para las entregas locales que para las entregas a destinos más alejados.
  • Las compañías locales y las no locales especifican costos de transporte
  • Sólo un licitante establece contacto con los mayoristas para obtener información sobre precios antes de presentar un concurso.
  • Características inesperadas en licitaciones públicas en una subasta, por medios electrónicos o de otro tipo – como ofertas que contienen cifras poco usuales en renglones en los que se esperarían cifras redondeadas a centenas o miles – podrían ser indicio de que los licitantes están utilizando los concursos como vehículo de colusión al comunicarse información o destacar preferencias

4.                 Siempre buscar afirmaciones sospechosas

  •  Referencias habladas o escritas en torno al establecimiento de un acuerdo entre
  • Afirmaciones en las que los licitantes justifican sus precios al revisar los “precios que sugiere la industria”, “los precios estándar en el mercado” o “escalas de precios de la industria”.
  • Afirmaciones indicando que algunas empresas no venden en zonas específicas o a clientes específicos.
  • Afirmaciones indicando que una zona o un cliente “pertenece” a otro
  • Afirmaciones indicando conocimiento anticipado, no público, de los precios de un competidor o acerca de detalles o conocimiento previo del éxito o fracaso en una competencia para la que aún no se publican los resultados.
  • Afirmaciones que apunte a que un proveedor presentó una oferta de cortesía, complementaria, simbólica o de respaldo. Uso de la misma terminología por parte de varios proveedores al explicar los incrementos de precios.
  • Cuestionamientos o inquietudes acerca de Certificados de Determinación Independiente de Licitaciones o indicios de que, aunque firmados (o incluso entregados sin firmar), podrían no haber sido tomados en serio.
  • Cartas de intención de licitantes que se rehúsan a cumplir ciertas condiciones de la licitación o hacen referencia a discusiones, tal vez en el seno de asociaciones gremiales o industriales.

5.                 Siempre buscar conductas sospechosas

  • Los proveedores se reúnen en privado antes de presentar ofertas, a veces cerca de la ubicación donde se presentarán.
  • Los proveedores socializan con regularidad o parecen mantener reuniones periódicas.
  • Una empresa solicita un paquete de licitación para sí misma y un
  • Una empresa presenta su propia licitación y documentación, junto con la de un
  • Una compañía sin posibilidad de cumplir el contrato con éxito presenta una licitación.
  • Una empresa presenta varias ofertas en una licitación y elige qué oferta presentar después de determinar (o tratar de determinar) quién más está compitiendo.
  • Varios licitantes presentan cuestionamientos similares ante el organismo de adquisiciones o entregan solicitudes o materiales similares.”

[391] La CRPI mediante Resolución de 08 de octubre de 2019[26] expedida a las 16h40 (expediente SCPM-CRPI-2015-019), estableció una metodología para analizar las conductas determinadas en el artículo 11 de la LORCPM, en especial la colusión en compras públicas regulada en numeral 6 de dicho artículo, así:

“[210] En consecuencia, la propia arquitectura normativa nos muestra un camino de actuación en el análisis de cualquier conducta: (i) se debe establecer si la conducta es por “objeto” prohibida; (ii) si esto no es posible, se deben analizar sus efectos anticompetitivos; y (iii) si se alega por el denunciado, se debe examinar si la conducta encaja en la excepción (efectos pro competitivos). Esta metodología se encuentra mencionada en las Directrices sobre la Aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los Acuerdos de Cooperación Horizontal…

(…)

[211] Ahora bien, cuando el artículo 11 de la LORCPM se refiere a las conductas restrictivas de la competencia por objeto, lo hace en el mismo sentido que el artículo 101 del TFUE (anterior 81 CE), es decir, en relación con aquellas conductas que por

“(…)

15. Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener «por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común». Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.

  • Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común (sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe (sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66) 
  • La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia 

(…)”

su naturaleza son anticompetitivas, lo que implica realizar un análisis de la conducta y el escenario en que se desenvuelve. Si no es posible determinar la restricción por objeto se puede pasar al análisis de la conducta por sus efectos, lo que implica indagar si real o potencialmente afectará la competencia.

… Esto quiere decir, que el punto de partida siempre es el análisis por objeto, pues este indaga sobre la naturaleza de la conducta, esto es, su contenido, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, y el contexto económico y jurídico en sus efectos, tal y como se explicó ut supra.

(…)

  • La conducta ya probada dentro del procedimiento se encuentra enmarcada en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM:

“Art. 11.- Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general.

En particular, las siguientes conductas, constituyen acuerdos y prácticas prohibidas: (…)

6. Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.

(…)” (negritas y subrayado por fuera del texto)

  • Si bien el mencionado numeral tiene una redacción diferente al de los demás, parte del mismo principio adoptado en el inciso primero del artículo 11, es decir, establecer si la conducta es sancionable cuando tenga por objeto o por efecto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia. De ninguna manera sugiere que para este tipo de conducta se haga un análisis diferenciado de las demás conductas encuadradas en la misma LORCPM. De todas formas, de la redacción del articulado se nota que el legislador quiso ser más enfático en esta conducta por las implicaciones que tiene no sólo en la competencia, sino en la sociedad en su conjunto. En este sentido, se analizará la conducta en el marco del esquema de razonabilidad que impone la norma citada.
  • Conforme lo analizado el punto de partida siempre es el análisis por objeto, según el cual se debe indagar sobre la naturaleza de la conducta, esto es:
  • Su contenido
  • La finalidad objetiva que pretende alcanzar,
  • El contexto económico y jurídico en que se desenvuelve”

10.4        Mercado Relevante

[392] La definición del mercado es sin duda una herramienta fundamental dentro de la política de competencia que incluye el estudio de las diferentes conductas que la constituye, entre estas, los acuerdos entre empresas, abusos de posiciones dominantes y concentraciones.[27]

[393] En este sentido, la Comisión Europea señala que el principal objetivo de la definición de mercado es:

“(…) determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva (…)”[28]

[394] La determinación del mercado relevante exige un análisis previo de los fundamentos técnicos y jurídicos que sustenten dicha definición. De acuerdo al artículo 5 de la LORCPM, se debe considerar al menos el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

[395] Por las características de la conducta y teniendo en cuenta que los operadores económicos se encuentran dentro del mismo nivel respecto del mercado, siendo estos competidores, se configura un acuerdo horizontal.

[396] En este sentido, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante “INDECOPI”) señala que las prácticas colusorias horizontales son:

“(…) aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.”[29]

[397] Los acuerdos colusorios de tipo horizontal son los más perjudiciales[30] bajo la lupa del derecho de competencia, puesto que, por un lado, sustituyen la actuación autónoma en el mercado por una que resulta de la concertación, donde los intereses comunes sobrepasa la libre concurrencia, y, por otro lado, monopolizan niveles completos de la cadena productiva, evitando todo tipo de competencia.[31]

[398] En el presente caso se configura un acuerdo horizontal entre los investigados dentro de los procesos de contratación pública en modalidad de subasta inversa electrónica, es en este contexto que se realizará la delimitación de mercado relevante.

El mercado relevante en contratación pública

[399] A nivel general, el mercado es el espacio donde confluyen la oferta y la demanda para realizar transacciones con bienes y servicios. En el espectro de la contratación pública, esta noción tiene características especiales, por ejemplo, la demanda es única y se compone de una institución pública que requiere un producto o servicio determinado, en el mismo sentido, los operadores económicos participantes deberían actuar de forma independiente en la postulación, de manera que no se perjudique a la competencia.

[400] Es importante indicar que los procesos de compras públicas, donde se incluye la subasta inversa electrónica, se encuentran regulados en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), su Reglamento y normas conexas. En este sentido, el estudio del mercado relevante deberá realizarse sobre la base de dichas normas y en consideración al análisis de los parámetros técnicos implícitos en estas.

[401] Bajo este marco, la definición de un mercado relevante guarda una importante relación con las características del proceso de contratación pública de que se trate, así como de los actores que se involucren.

[402] La normativa en contratación pública prevé distintas fases en los procesos de contratación pública.[32] Así, los numerales 28, 29 y 30 del artículo 2 de la Resolución No. RE- SERCOP-2016- 0000072, publicada en el Registro Oficial el 29 de enero de 2018, señala lo siguiente:

Art. 2.- Definiciones.- Para efectos de la presente Codificación se observarán las siguientes definiciones:

(…)

28. Fase preparatoria.- Fase de la contratación pública que incluye la elaboración y modificación del plan anual de contrataciones –PAC; la elaboración de estudios de mercado, elaboración de especificaciones técnicas y términos de referencia – TDR; elaboración del presupuesto referencial y emisión de certificación presupuestaria; elaboración de estudios; obtención del informe de pertinencia y favorabilidad, emitido por la Contraloría General del Estado; elaboración y aprobación de pliegos; conformación de la comisión técnica u otorgamiento de delegación; y, toda actividad hasta antes de la publicación del procedimiento en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública.

29. Fase precontractual.- Fase de la contratación pública que se inicia con la publicación del procedimiento en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública; etapa de preguntas, respuestas y aclaraciones, modificaciones de condiciones contractuales o de pliegos; cancelación del procedimiento, etapa de recepción, apertura, convalidación de errores, verificación, y calificación de ofertas; informe de la comisión técnica o del delgado; resolución y publicación de la adjudicación o decisión de procedimiento desierto; y todo acto que esté comprendido entre la convocatoria hasta la adjudicación o declaratoria de desierto del proceso de contratación.

30. Fase contractual.- Fase de la contratación pública que incluye todas las actuaciones para cumplir con el contrato suscrito, registro en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública, la administración de la ejecución contractual, incluidos los registro de entregas parciales en caso de haberlas, presentación y pago de planillas, según el objeto de contratación y las actas de entrega-recepción provisionales y definitivas, según corresponde, además de la liquidación de los contratos en cualquiera de sus formas y la finalización del procedimiento; y en el caso de ser pertinente la realización de órdenes de trabajo, órdenes de cambio y contratos complementarios (…)”

[403] Considerando que al inicio de un procedimiento de contratación pública, se determinan las especificaciones técnicas o los términos de referencia (TDR) de los bienes o servicios requeridos, el desplazamiento de la demanda y oferta hacia sustitutos, luego que estos hayan sido definidos, es restringida.

[404] Durante la etapa de preparación, las entidades públicas contratantes diseñan los pliegos o TDR[33], definiendo de manera técnica las características del producto o servicio que se va a adquirir, así como realizando una evaluación de la existencia de productos o servicios sustitutos que podrían ser más eficientes. Posterior a ello, inicia la etapa precontractual que involucra los actos comprendidos entre la convocatoria hasta la adjudicación o la declaratoria de desierto del proceso de contratación. En esta etapa se elaboran los pliegos de condiciones contractuales y se determina el alcance que tendrá el proceso de contratación en función los TDR.

[405] Por lo tanto, dentro del procedimiento de compras públicas una vez definidos los pliegos, no resulta posible la modificación del objeto del contrato, porque los elementos técnicos económicos y legales requeridos ya fueron fijados. De esta forma, los artículos 22 y 23 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante RLOSNCP) se refiere a las aclaraciones de los pliegos y convalidación de errores en las ofertas, así:

“(…)

Art. 22.- Aclaraciones.- La máxima autoridad de la entidad contratante, su delegado o la comisión técnica, según el caso, por propia iniciativa o a pedido de los participantes, a través de aclaraciones podrá modificar los pliegos, siempre que no alteren el objeto del contrato y el presupuesto referencial de los mismos.

(…)

Art. 23.- Convalidación de errores de forma.- Las ofertas, una vez presentadas no podrán modificarse. No obstante, si se presentaren errores de forma, podrán ser convalidados por el oferente a pedido de la entidad contratante, dentro del término mínimo de 2 días o máximo de 5 días, contado a partir de la fecha de notificación. Dicho término se fijará a criterio de la Entidad Contratante, en relación al procedimiento de contratación y al nivel de complejidad y magnitud de la información requerida. El pedido de convalidación será notificado a todos los oferentes, a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec.

Se entenderán por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al contenido sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o certificación de documentos.

Así mismo, dentro del período de convalidación los oferentes podrán integrar a su oferta documentos adicionales que no impliquen modificación del objeto de la oferta, por lo tanto podrán subsanar las omisiones sobre su capacidad legal, técnica o económica.”

[406] De conformidad con las normas transcritas, bajo la figura de aclaraciones existe la posibilidad de modificar los pliegos siempre y cuando no se altere el objeto del contrato. Bajo esta misma lógica, los errores de forma en las ofertas pueden ser convalidados, siempre y cuando no conlleven la modificación o cambio sustancial al contenido de las mismas

[407] En consecuencia, en los procesos de contratación pública se establece un mercado restringido en función de las consideraciones técnicas establecidas en los pliegos. Es decir, las entidades públicas contratantes actúan en el marco de las condiciones particulares previamente determinadas y no pueden demandar otros productos con especificaciones técnicas o condiciones, diferentes a las establecidas en los pliegos o TDR. Tampoco pueden realizar modificaciones que alteren el objeto del contrato o el presupuesto referencial

[408] Por lo tanto, desde el punto de vista de la demanda no existiría productos sustitutos que no se encuentren definidos en los pliegos, y desde el punto de vista de la oferta el escenario se restringe a aquellos operadores económicos que cumplan con las especificaciones establecidas. En consecuencia, un procedimiento de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica sería un mercado relevante en sí mismo.

[409] Lo indicado ha sido adoptado en otras legislaciones así

[410] La Resolución No. 19890-2017, emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (en adelante «SIC»), en relación con la definición y análisis del mercado relevante en asuntos de contratación pública señaló lo siguiente

“(…) a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes.

(…) el mercado en virtud de la interacción de la entidad pública contratante y los proponentes, se caracteriza por al menos satisfacer las siguientes dos (2) condiciones: (i) temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato resultante y, (ii) excluyente por cuanto que una vez adjudicado o definido el proceso de selección contractual, no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia “por el mercado” y no “competencia “en el mercado”.

(…)”[34]

[411] La Resolución 73079 de 12 de diciembre de 2019 emitida por la SIC caracteriza dicho mercado así: [35

“Las condiciones especiales de este mercado lo caracterizan como: (i) temporal por cuanto nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato en que deviene; (ii) excluyente por cuanto una vez definido no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo (barrera a la entrada), excluyendo de esta forma cualquier futura competencia por la adjudicación del contrato e (iii) independiente en razón a que el escenario de contienda que se genera es ajeno a los demás mercados en los que los agentes participantes pueden competir.”

[412] Lo indicado por la SIC, tal y como dicha entidad lo advierte, es compartido por otras autoridades de competencia, como sería el caso de la autoridad de competencia francesa, que en Decisión No. 10-D 05 de 27 de enero de 2010 identificó lo siguiente

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud.” [36]

[413] De igual forma, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile, en Sentencia No. 112/2011 de 22 de junio de 2011 manifestó que: «(…) en los casos de colusión de licitaciones públicas el mercado relevante es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada (…).»[37

[414] Finalmente, es pertinente señalar que esta Comisión se ha pronunciado previamente en el mismo sentido, así, mediante Resolución emitida el 4 de agosto de 2020 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-001-2020 la CRPI resolvió respecto a la configuración del mercado relevante que involucra procedimientos de contratación pública lo siguiente

“(…) para el presente caso se establece un mercado restringido en función de las consideraciones técnicas establecidas en los pliegos. Por lo tanto, no existe la posibilidad de que en este proceso pueda demandarse otro tipo de productos o bienes sustitutos; estos no existen, ya que es un único producto determinado por la necesidad del comprador. En consecuencia, el procedimiento de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica signado con el código (…), es el mercado relevante en sí mismo.

(…)”[38

[415] Bajo las consideraciones expuestas, el análisis subsecuente establecerá el mercado relevante en función de los procesos de contratación pública donde existe participación de los operadores económicos investigados.

Mercado de producto o servicio

[416] Con la finalidad de delimitar correctamente el mercado relevante en el presente caso, en el marco de lo previsto en el artículo 5 de la LORCPM, se realizará un análisis técnico y jurídico de la sustituibilidad de la demanda y la oferta

[417] La CRPI coincide con la INICAPMAPR en que se debe partir del método cualitativo

“(…) la delimitación del mercado relevante partirá de una caracterización cualitativa5,6, considerando argumentos lógicos que incluyen el análisis de las especificaciones técnicas de los productos y la determinación de la Clasificación Central de Productos de los procesos de contratación pública, metodología aplicable en el derecho de competencia. Al respecto, los autores Davis y Garcés señalan:

“Antes de que consideremos enfoques cuantitativos para la definición de mercado, vale la pena enfatizar que mucho del tiempo para la definición del mercado recae en por lo menos en parte en evaluación cualitativa. En efecto, la evaluación cualitativa es universalmente el punto de partida de cualquier ejercicio de definición de mercado. Claramente, por ejemplo, es probable que no sea necesario hacer ningún análisis formal de mercado para llegar a la conclusión de que el precio del helado no será sensible al precio de los martillos. De hecho, si dichas valoraciones cualitativas no fueran posibles, sería necesario hacer una gran cantidad de trabajo en cada investigación para revisar cada posibilidad – una imposibilidad tomando en cuenta los niveles de recursos actuales en la mayoría de autoridades (…)

El análisis cualitativo a veces puede ser suficiente para definir satisfactoriamente el mercado relevante, de hecho, a veces es necesario confiar puramente en análisis cualitativo. Dicho esto, un análisis más explícitamente cuantitativo de los datos del mercado será frecuentemente muy útil para informar y complementar nuestros juicios en ésta área”

(…) la Resolución No. 11 determina varias metodologías cuantitativas para analizar variaciones y el comportamiento de precios para delimitar el mercado relevante, por las especificidades del procedimiento de contratación pública materia de análisis, su aplicación tiene restricciones.”[39] [40]

[418] Para la delimitación del mercado del producto es clave analizar y comprender las características de los bienes y servicios que se consideran dentro de los procedimientos de contratación pública, así como las características del proceso en sí mismo.

  • Del procedimiento de Subasta Inversa Electrónica

[419] De los elementos constantes en el expediente se desprende que la presunta infracción al artículo 11 se habría dado en los procesos de contratación pública mediante Subasta Inversa Electrónica (SIE).

[420] El normativa de contratación pública establece lo siguiente en relación con el procedimiento de Subasta Inversa electrónica:

“Art. 44.- Procedencia.- La subasta inversa electrónica se realizará cuando las entidades contratantes requieran adquirir bienes y servicios normalizados cuya cuantía supere el monto equivalente al 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado, que no se puedan contratar a través del procedimiento de Compras por Catálogo Electrónico, y en la que los proveedores de dichos bienes y servicios, pujan hacia la baja el precio ofertado por medios electrónicos a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec. (…)

Art. 45.- Calificación de participantes y oferta económica inicial. La calificación técnica de las ofertas presentadas será realizada por: (…) En el día y hora señalados para el efecto, la máxima autoridad o su delegado, o la Comisión Técnica, según corresponda, procederán a calificar las ofertas técnicas de los participantes que hubieren cumplido las condiciones definidas en los pliegos; de todo lo cual se dejará constancia en un acta. En el caso de que la calificación haya sido realizada por la Comisión Técnica, esta será puesta en conocimiento de la máxima autoridad o su delegado, para su resolución. Si la calificación ha sido realizada por la máxima autoridad o su delegado, o en el caso de que la calificación realizada por la Comisión Técnica haya sido aceptada por la máxima autoridad o su delegado, esta dispondrá que los oferentes calificados presenten sus ofertas económicas iniciales a través del portal www.compraspublicas.gov.ec, las mismas que deberán ser menores al presupuesto referencial. (…)

Art. 46.- Puja.- En el día y hora señalados en la Convocatoria, se realizará la puja hacia la baja a través del portal www.compraspublicas.gov.ec. La duración de la puja será establecida en los pliegos y no podrá ser menor a quince (15) minutos ni mayor a sesenta (60) minutos, contados a partir de la hora establecida en la convocatoria, en atención a la complejidad del objeto del contrato y al presupuesto referencial del procedimiento. De la puja se dejará constancia en un Informe de Resultados, elaborado por la Comisión Técnica y que será publicado en el formato establecido para el efecto en el portal www.compraspublicas.gov.ec

(…)”[41]

[421] La subasta inversa electrónica se trata de un procedimiento de concurso de proveedores, en el cual se realizan propuestas hacia abajo del presupuesto referencial del bien o servicio determinado.

[422] Los bienes y servicios demandados en los procedimientos de contratación pública se codifican a través de la Clasificación Central de Productos (CPC), la cual es un sistema internacional que permite estandarizar los bienes y servicios de acuerdo a sus características y propiedades físicas, con el objetivo de contar con categorías homogéneas, exhaustivas y mutuamente excluyentes[42]. Sobre la clasificación en el presente asunto la INICAPMAPR señaló lo siguiente:

“(…) considerando los 63 procesos de contratación pública en el que coincidieron los operadores económicos investigados, en la Tabla a continuación, se identifica que los bienes adquiridos se distribuyen bajo 6 diferentes códigos CPC, que para fines explicativos, han sido agregados a nivel de 5 dígitos. Los códigos CPC 35290, 48150, y 48130, concentran el 93% de monto adjudicado.

(…)”

[423] Lo indicado resume en forma general las características de los productos relevantes, los que en su mayoría se enfocan en insumos, artículos y dispositivos farmacéuticos para usos médicos odontológicos o quirúrgicos. De los 63 procesos con participación conjunta determinados por la INICAPMAPR en su investigación, 57 tuvieron como objeto lo mencionado.

[424] Estos productos relevantes, caracterizados en seis CPC, conformarían cada mercado de producto que no podría ser ampliado a otro tipo de bienes o servicios distintos a los establecidos en la etapa precontractual.

  • Sustituibilidad de la Demanda

[425] Las entidades contratantes (compradores) son organismos y dependencias de las funciones del Estado, así como las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo. Por tanto, en los procedimientos de contratación pública las instituciones públicas componen la demanda potencial.

[426] La demanda efectiva en dichos procedimientos está compuesta por las entidades contratantes que efectivamente buscan adquirir los bienes o servicios definidos a través de la licitación pública.

[427] Es importante la etapa de preparación a través la cual las entidades públicas contratantes diseñan y aprueban los pliegos o TDR, ya que es en este momento en el que se definen de manera técnica las características del producto o servicio que se va a adquirir. En la mencionada etapa también se evalúa la posibilidad de productos sustitutos que podrían resultar más eficientes.

[428] Una vez definidos los pliegos, en el cual están implícitos todos los elementos técnicos, económicos y legales requeridos, no es posible alterar el objeto contractual. Por lo tanto, como se indicó previamente, el producto relevante corresponde al demandado en el propio proceso de contratación sin que exista la posibilidad de sustitución de otra fuente.

[429] En cuanto a la demanda efectiva analizada por la INICAPMAPR el informe señala lo siguiente:

“[58] En total 36 entidades contratantes llevaron a cabo procesos de contratación bajo SIE en los que los operadores económicos investigados coincidieron en la presentaron sus ofertas, como se puede visualizar en la siguiente Tabla. De las cuales, el 22 (61%) entidades contratantes adjudicaron al menos 1 proceso de contratación pública a 1 de los operadores económicos materia de investigación.

(…)

  • La entidad que más procesos adjudicó a uno de los investigados es el HOSPITAL MARIANA DE JESÚS con un máximo de 6 procesos de contratación pública de un total de 7 participaciones por parte de al menos dos de los investigados, sea en la etapa de oferta o de puja.
  • En total fueron adjudicados USD 1,7 millones a los operadores económicos investigados cuando coincidieron en la participación de los mismos procesos en la etapa de oferta o en la de El HOSPITAL MARIANA DE JESÚS, el HOSPITAL NICOLÁS COTTO INFANTE, el HOSPITAL GENERAL GUASMO SUR, y el HOSPITAL GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS concentran el 49% del monto total adjudicado a los investigados en procesos de contratación pública objeto de análisis.

(…)”

[430] De conformidad con lo indicado, las entidades contratantes enlistadas por la Intendencia conforman la demanda efectiva, en tanto que los bienes o servicios correspondientes a cada proceso de contratación pública corresponde al producto o servicio relevante, sobre el cual no existe posibilidad de sustitución por fuera del propio proceso de subasta inversa electrónica. Se han contabilizado un total de 63 procesos de contratación pública en modalidad de subasta inversa electrónica en los que ha existido participación conjunta de los operadores económicos investigados, y de los cuales el 57% les fue adjudicado

  • Sustituibilidad de la oferta

[431] El análisis de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda guarda estrecha relación en cuanto a la oferta, ya que si bien cada procedimiento de contratación es un mercado en sí mismo, la oferta efectiva está compuesta por los proponentes que tienen la capacidad para cumplir con el objeto del contrato y hayan decidido presentar su oferta. La CRPI ya se ha referido a este tema, respaldándose en la experiencia internacional sobre la materia

“[269] En el mismo sentido, la SIC en la Resolución No. 19890-2017 de 24 de abril de 2017, además de establecer que el mercado relevante en procesos de licitaciones públicas es el mismo proceso analizado, señala que el mercado se restringe en función de la competencia de aquellos agentes económicos que tienen la capacidad de cumplir con el objeto del contrato. 31

[270] Precisa además que la competencia está caracterizada por aquellas personas naturales y jurídicas que no solo tienen la capacidad de cumplir con el objeto del contrato, sino que hayan decidido participar y presentar su oferta dentro del proceso de adjudicación.” [43

[432] De conformidad con lo anterior, podemos afirmar que el conglomerado de oferentes potenciales en el mercado de contratación pública se conforma por las personas naturales o jurídicas habilitadas para participar en los procedimientos de contratación, mediante su Registro Único de Proveedores (RUP)

[433] En el caso concreto, la oferta efectiva se circunscribe a los participantes de los procesos de contratación pública a través de subasta inversa electrónica en los que participaron los operadores económicos investigado

[434] De conformidad con la investigación realizada por la INICAPMAPR, existieron al menos 86 operadores económicos que participaron en los procesos en los que también participaron al menos dos de los operadores económicos investigados. En específico, la Intendencia señaló:

“(…) se evidencia que los operadores investigados solamente han coincidido en máximo 6 ocasiones con otros operadores económicos que no forman parte de la presente investigación en la etapa de oferta. A diferencia del número de coincidencias en participación entre los investigados que se distribuye de la siguiente manera: CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A. en 51 ocasiones, LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA S.A. participó en 49 ocasiones, MEDICAL DIAGNOSTICA MEDICALAB S.A. en 28 ocasiones, y MEDICALSTORE en 1 ocasión.

(…)”

[435] Es importante señalar el gran número de operadores económicos que tendrían capacidad para participar en los procesos de contratación, por lo cual, desde un punto de vista potencial, existe presión competitiva, que provoca en cierto sentido que algunos operadores económicos busquen estrategias anticompetitivas para adjudicarse como ganadores

[436] En este sentido, del total de oferentes apenas 20 empresas distintas se adjudicaron como proveedores en los procesos de contratación pública en los que coindicen al menos 2 de los operadores económicos investigados, estos últimos se adjudicaron el 75% del monto total de los procesos

[437] Finalmente, conforme el análisis de sustituibilidad, tanto desde el lado de la demanda como de la oferta, las consideraciones técnicas, normativas y procedimentales impiden el desplazamiento de la demanda y de la oferta hacia sustitutos por fuera del procedimiento, ya que el proceso de contratación pública en sí mismo es el mercado relevante

[438] Cada mercado relevante de producto o servicio en la contratación pública corresponde a la confluencia de la demanda y oferta efectiva en cada procedimiento, constituyéndose de esta forma una competencia por el mercado. Por lo tanto, los mercados para el presente caso comprenden los bienes y servicios que se encuentran clasificados en los CPC y que fueron requeridos en los procesos de contratación pública en los cuales han participado los operadores económicos investigados.

Mercado Geográfico

[439] La INICAPMAPR indicó que el mercado geográfico se ajusta a una escala nacional de la siguiente forma:

“[77] En virtud de la naturaleza jurídica de los procesos de contratación pública llevados a cabo por las entidades contratantes, y si bien la contratación estuvo abierta a proveedores a nivel nacional, en la siguiente tabla, se puede observar que los operadores económicos que presentaron sus ofertas en los procesos de contratación pública analizados, se encuentran localizados en 6 de las 24 provincias del Ecuador. El 50% de los proveedores adjudicados se encontraron ubicados en la provincia de Guayas y del cantón Guayaquil.

[78] Debido a que la convocatoria estuvo abierta a nivel nacional, para efectos de la presente investigación, y por la aplicación de cada uno de los procesos de contratación en los que coincidieron en participación los operadores económicos investigados, se ha determinado el mercado geográfico a nivel nacional.”

[440] En este sentido, el artículo 1 de la LOSNCP señala lo siguiente

Art. 1.- Objeto y Ámbito.- Esta Ley establece el Sistema Nacional de Contratación Pública y determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, que realicen:

(…)

5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. (…)”

[441] De igual forma, el artículo 4 de la LOSNCP que indica respecto a los principios de aplicación lo siguiente: “(…) se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.”

[442] Las necesidades del Estado se manifiestan a través de sus diferentes entidades públicas en todo el territorio nacional. Si un proveedor pretender participar en los procesos de contratación pública debe estar previamente registrado en el Registro Único de Proveedores. Dicho registro tiene un alcance nacional y, por lo tanto, permite que los proveedores registrados participen en cualquier procedimiento de contratación para ser ejecutado en cualquier parte del territorio nacional

[443] Es decir, no existen restricciones geográficas en los procedimientos de contratación pública, siendo la eficiencia económica la que influye en la decisión de participación por parte de los oferentes. Por lo tanto, tal como la CRPI ha determinado en casos previos de colusión en contratación pública, existe mérito para definir que el mercado tiene alcance nacional.

Mercado Temporal

[444] En cuanto a la determinación temporal, la INICAPMAPR señaló en su informe

“[80] Una vez se han analizado los patrones de comportamiento que han tenido los operadores económicos, la temporalidad de la investigación se ve delimitada tanto por la fecha en la cual los operadores económicos han coincidido en participación y/o han sido adjudicados contratos de contratación pública cuando han coincidido en los mismos. Por lo tanto, el periodo de análisis está comprendido entre 14 de noviembre de 2012 hasta 12 de junio de 2020.”

[445] La CRPI concuerda con la INICAPMAPR, y considera que en el presente caso el mercado temporal iría desde el 14 de noviembre de 2012 hasta el 12 de junio de 2020, es decir, desde que comienza la participación conjunta en los procedimientos de contratación pública hasta que el último contrato es adjudicado

Mercado relevante determinado para el presente caso

[446] De conformidad con todo lo indicado, la CRPI coincide con la INICAPMAPR en que para el presente caso el mercado relevante está compuesto por la adquisición de los productos y servicios mediante subasta inversa electrónica donde coincidieron en su participación los operadores económicos infractores durante el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 hasta el 12 de junio de 2020.

[447] Específicamente está delimitado a los 63 procesos de contratación pública para la adquisición de los productos identificados a través de su código CPC: 1) 35290, 2) 48150, 3) 38111, 4) 48130,

5) 48120 y 6) 61174, así:

Procesos de contratación pública que conforman mercado relevante.

10.5        Análisis de la conducta y su relación con la prueba

[448] Teniendo en cuenta lo indicado en el acápite de marco teórico, analizaremos la naturaleza de la conducta, su alcance y el escenario en que se desenvuelve.

Naturaleza de la conducta, su contenido y consolidación

[449] Del acervo probatorio que obra en el expediente se desprende que estamos frente a la práctica complementaria de dos actos anticompetitivos por parte de los operadores económicos LABORATORIOS  ZUMBAINVERSARIATOMEDICALSTOREDIAGMED  y MEDICALAB¸ en el marco de los procesos de contratación pública para la adquisición de los productos identificados a través de los siguientes códigos CPC: 1) 35290, 2) 48150, 3) 38111, 4) 48130, 5) 48120 y 6) 61174 y que se encuentran determinados en la tabla que resumen los mercados relevantes analizados en la presente resolución (subsección 10.4).

[450] Las prácticas se refieren, por lado al intercambio de información entre operadores económicos competidores con el afán de establecer de manera concertada precios, descuentos y condiciones comerciales dentro de procedimientos de contratación pública, práctica que se adecua a lo estipulado en el numeral 1 del artículo 11 de la LORCPM.

[451] Además, la INICAPMAPR ha imputado el cometimiento de actos colusorios en el marco de procesos de contratación pública, práctica tipificada en el numeral 6 del mencionado artículo. El acuerdo sería de tipo horizontal, ya que los operadores económicos están ubicados en el mismo eslabón del mercado, es decir, son competidores directos en el mismo nivel comercial.

[452] Los indicios recabados por la INICAPMAPR en su investigación y que llevan a la CRPI a concluir la existencia de actos anticompetitivos en compras públicas son los siguientes:

  • Vinculación y existencia de voluntad única entre los operadores LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO Y MEDICALSTORE

[453] La INICAPMAPR en su investigación levantó información respecto al parentesco entre los de los representantes legales y/o accionistas de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, en este sentido se destaca el Informe de filiación No. F04V03-PRO-GIR-CLD-001 contenido en el Oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR- 2021-1763-O, aportado como prueba por parte del REGISTRO CIVIL y signado con Id. 197999

[454] De la información remitida, tal y como lo indicó la INICAPMAPR, se desprende que el señor Jorge Antonio Zumba Córdova, Gerente General y Representante Legal de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA e INVERSARIATO, es tío de Moisés Reinaldo Franco Zumba, quien funge como Gerente General y Representante Legal del operador económico MEDICALSTORE, existiendo vinculación entre ambas personas en tercer grado de consanguinidad colateral

[455] Lo anterior muestra unos vínculos familiares entre los investigados, lo que sugiere poca independencia al participar en los procesos de contratación pública. Las explicaciones dadas por los operadores económicos involucrados no indican que actuaron bajo parámetros separados e independientes en los procesos de contratación pública

[456] En adición la INICAPMAPR señala, mediante un análisis de la composición accionarial de los tres operadores económicos, que el señor Jorge Antonio Zumba Córdova, es propietario del 99% del paquete accionario de las compañías INVERSARIATO y LABORATORIOS ZUMBA, mientras que el señor Moisés Reinaldo Franco Zumba ostenta el 70% del paquete accionario del operador económico MEDICALSTORE. Por tanto existe un vínculo de participación representativa, a la luz del artículo 2 numeral tercero de la Codificación de Resoluciones de la Junta de Política Monetaria y Financiera, Tomo X[44].

[457] En este sentido, ambas personas tienen la potestad de influir en manera significativa y permanente en las decisiones administrativas, financieras y operativas de los operadores económicos, en tanto que por su vinculación, los tres operadores económicos formarían parte de un mismo grupo económico, con una única voluntad

[458] En función de lo expuesto, el análisis a continuación hará referencia a los actos del grupo económico para referirse a los operadores INVERSARIATO, LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALSTORE.

  • Falta de independencia entre el grupo económico y el operador económico MEDICALAB en los procesos de contratación pública

[459] La INICAPMAPR señala en su informe que las pruebas listadas a continuación, son muestra de la coordinación entre el grupo de operadores económicos (LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALSTORE e INVERSARIATO) y la empresa MEDICALAB:

Medio de verificación de la notificación de la providencia emitida por la INICAPMAPR el 18 de julio del 2019 a las 11h30, al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, trámite signado con Id. 138601.

Medio de verificación de la notificación de la providencia de 18 de julio del 2019 a las 11h30, dirigido al operador económico MEDICALAB, signado con Id. 138603.

Medio de verificación de la notificación de la providencia de 31 de julio de 2019 a las 08h35, dirigida al operador LABORATORIOS ZUMBA, signado con Id. 140935.

  • Medio de verificación de la notificación de la providencia de 31 de julio de 2019 a las 08h35, dirigida al operador económico MEDICALAB, signado con Id. 140936.
  • Escrito presentado por LABORATORIOS ZUMBA el 20 de febrero de 2020 a las 11h17, signado con Id. 157533.
  • Escrito entregado por MEDICALAB el 27 de febrero de 2020 a las 16h59, en trámite signado con Id. 157934.

[460] Mediante los medios de verificación listados, se comprueba que los autos emitidos por al INICAPMAPR, por separado para los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB, con dos oficios distintos, en dos direcciones comerciales y en dos fechas diferentes, fueron receptados por las mismas personas. En específico, los oficios que contenían las notificaciones de la providencia de 18 de julio de 2019 fueron notificados a Jorge Caamaño, mientras que, para el caso de los oficios respecto a la providencia de 31 de julio de 2019, se entregaron a Víctor Sánchez.

[461] Es decir, no existió impedimento para que las notificaciones, dirigidas a distintas empresas, sean receptadas por un mismo empleado en un mismo lugar, por tanto, existe indicio de la falta de independencia de los operadores económicos.

[462] En adición, la INICAPMAPR ha argumentado que existe similitud entre los escritos presentados por LABORATORIOS ZUMBA, el 20 de febrero de 2020 a las 11h17, y el escrito entregado por MEDICALAB el 27 de febrero de 2020 a las 16h59. De la revisión de los documentos, se comprueba similitud en estructura, sintaxis e inclusive en errores, como la denominación del órgano investigador y el detalle de las horas en las que se desarrolló la diligencia de allanamiento a estos operadores, como se ejemplifica a continuación:

[463] La prueba documental configura un indicio de que no existió independencia entre los operadores económicos investigados.

  • Indicios de intercambio de información.

[464] En concordancia con lo presentado en el marco teórico, el intercambio de información entre competidores puede facilitar la realización de conductas anticompetitivas, mediante la divulgación de información estratégica respecto a precios, descuentos, costos, entre otros; que, permite y perfecciona la coordinación entre los operadores económicos.

[465] En el presente caso, el intercambio de información es de relevancia entre los operadores económicos que participan en procesos de compras públicas, pues facilitará la coordinación de sus acciones colusivas a fin de obtener el mayor beneficio privado, a la vez que admite a las empresas involucradas controlar el cumplimiento de las condiciones del acuerdo entre los participantes.

[466] La INICAPMAPR ha argumentado que existe un intercambio de información estratégica y confidencial, de manera directa entre los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALSTORE, INVERSARIATO, con DIAGMED y MEDICALAB, en función de los indicios  recabados  en  los  allanamientos  efectuados  a  LABORATORIOS  ZUMBA  y MEDICALAB, así como la información aportada al expediente.

[467] Las piezas procesales que la CRPI ha valorado como pruebas del intercambio de información son las siguientes:

  • Acta de allanamiento a LABORATORIOS ZUMBA, signado con 154632.
  • Acta de allanamiento al operador económico MEDICALAB, signado con 154618
  1. Cúmulo de evidencias recabadas en los procesos de allanamiento a los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB que fueron trasladas al CAE en la ciudad de Guayaquil y que corresponden a material publicitario, comprobantes tributarios, contratos de arriendo y laborales, anotaciones en libretas, entre otros.
    • Intercambio de información entre el grupo económico y MEDICALAB

[468] Las evidencias recabadas en los allanamientos dan cuenta de un intercambio de información entre el grupo económico (LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALSTORE e INVERSARIATO),y la empresa MEDICALAB, principalmente a través de los actos del operador económico LABORATORIOS ZUMBA

[469] El acta del allanamiento efectuado al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, además de detallar el desarrollo de la diligencia, muestra la vinculación laboral existente con la empresa MEDICALAB, pues el señor Jorge Caamaño se identificó en el transcurso de la diligencia como empleado de la compañía MEDICALAB, en específico en el área de atención al cliente.

[470] Mediante escrito de 27 de febrero de 2020, trámite con Id. 157934, y de 10 de septiembre de 2020, con Id. 169971, el operador económico MEDICALAB afirmó que el señor Jorge Caamaño era su empleado. Sin embargo, la evidencia No. 1 recopilada en el allanamiento a LABORATORIOS ZUMBA, corresponde a un volante publicitario de presentación del señor Jorge Caamaño como asesor comercial de LABORATORIOS ZUMBA.

[471] En las explicaciones presentadas por LABORATORIOS ZUMBA, en escrito de 20 de octubre de 2021 a las 11h14, signado con Id. 210881, el operador confirmó lo siguiente:

“Es importante resaltar que cuanto ustedes aseveran que un empleado de Medicalab, labora en las instalaciones del (sic) Laboratorios Zumba, diré a usted que en respuesta a este punto que el señor Jorge Caamaño, era contratado eventualmente para realizar los pocos procesos de compras públicas que realizamos, ya que no disponíamos de personal de planta para elaborar este trabajo.”

[472] Se destaca que el operador económico asegura que el señor Jorge Caamaño prestó sus servicios a LABORATORIOS ZUMBA, para procesos de participación en compra pública, mientras que existe evidencia de que la persona era asesor comercial y para atención de ventas, a la vez que era empleado del operador económico competidor MEDICALAB. Por tanto, claramente habría existido intercambio de información por las actuaciones de esta persona que manejaba información de ambos operadores económicos.

[473] Continuando con el análisis, consta en los escritos presentados por MEDICALAB el 27 de febrero de 2020, 10 de septiembre de 2020 y de 13 de enero de 2021, con Id. 181713, que el señor Andrés Elías Zumba Córdova se registra como uno de sus empleados. Por otra parte, en la prueba compuesta por el oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-2490-O y anexo, presentados el 21 de julio de 2020, trámite con ID. 165131, consta que esta persona es hermano de Jorge Antonio Zumba Córdova, principal accionista y gerente general de LABORATORIOS ZUMBA e INVERSARIATO. Por ende, existen condiciones para el intercambio de información, dado el parentesco de segundo grado de consanguinidad colateral entre estas personas.

[474] Además, en el acta de allanamiento al operador económico MEDICALAB, se identifica la concurrencia de los señores: Luis Fuentes (departamento de bodega), Víctor Sánchez (informático de sistemas) y Roberto Bayas (técnico de mantenimiento), personas que no son empleados de dicho operador económico, pero que conocían sus instalaciones y prestaron facilidades para el desarrollo de la diligencia. Al respecto, la empresa LABORATORIOS ZUMBA, en escrito de explicaciones de 20 de octubre de 2021 a las 11h14, signado con Id. 210881, señaló lo siguiente:

“(…) Vale la pena indicar que el representante de esta empresa, Inversariato y Laboratorios Zumba S.A es el Sr. Jorge Zumba, El gerente ha delegado a unos de sus empleados para el majo (sic) de las llaves de las propiedades en alquiler, motivo por el cual el Sr. Luis Fuentes abrió la puerta en el allanamiento, para colaborar con la investigación. Previo al alquiler de este inmueble a la empresa Medicalb (sic), este bien lo ocupaba la empresa Laboratorios Zumba, por lo que aún existen archivos”.

[475] Estas personas suscribieron el acta de allanamiento de LABORATORIOS ZUMBA al identificarse como sus empleados. El señor Luis Fuentes mantenía un contrato de trabajo con LABORATORIOS ZUMBA, mientras que las otras dos personas prestaban servicios profesionales sin relación de dependencia, como se comprueba de las facturas emitidas a LABORATORIOS ZUMBA, conforme el escrito de 13 de julio de 2020 a las 15h54, en trámite con Id.164409.

[476] Sin embargo, el argumento del operador económico carece de asidero pues, con escrito de 10 de septiembre de 2020 a las 15h27, trámite con Id. 169971, el operador económico MEDICALAB remitió los contratos de arrendamiento del inmueble con dirección Luis Urdaneta 1608 y José Mascote. Estos contratos fueron suscritos el 01 de abril de 2013, 01 de abril de 2015, 01 de abril de 2017, 01 de abril de 2019, con duración de dos años con el operador económico INVERSARIATO. Es decir, hace más de nueve años se dio el alquiler del inmueble, lo que no justifica la presencia de archivos de otro operador económico.

[477] En este sentido, acorde a los datos del allanamiento al inmueble de MEDICALAB, este funciona como una bodega, donde se encontró inventario del operador económico LABORATORIOS ZUMBA, como se muestra en las imágenes levantadas in situ, que se presentan a continuación. La cercanía física entre los operadores económicos competidores, presencia y actividad del personal y los elementos recabados, como el inventario de otro operador económico, son indicios claros del intercambio de información entre los competidores.

[478] En adición, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA remitió anexo a su escrito de explicaciones de 20 de octubre de 2021, trámite signado con Id. 210881 rol de empleados del IESS, comprobante de pago y planilla de aportes del IESS de los meses 2014-12, 2015-12, 2016- 12, 2017-12, 2018-12, 2019-12, 2020-12 y 2021-10, correspondiente al operador MEDICALAB; así como rol de empleados del IESS, comprobante de pago y planilla de aportes del IESS de los meses 2012-12, 2013-12, 2014-12, 2015-12, 2016-12, 2017-12, 2018-12, 2019-12, 2020-12 y 2021-10 del operador económico DIAGMED. Esto corresponde a información particular de cada operador económico.

[479] En cuanto a los documentos y evidencias recabadas en la diligencia de allanamiento al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, constan las proformas de MEDICALAB, No. 181 en favor de la DIRECCIÓN DISTRITAL 06D05 GUANO PENIPE SALUD, la proforma No. 87 para la DIRECCIÓN DISTRITAL 07D06 SANTA ROSA – SALUD, Nota de entrega No. 0015 y anexos de 09 y 14 de noviembre de 2018 correspondientes al HOSPITAL DEL NIÑO DR. FRANCISCO ICAZA BUSTAMANTE. Estas mismas proformas también fueron remitidas en copias certificadas por MEDICALAB, en escrito de 09 de julio de 2021 a las 16h15, trámite singando con Id. 200415.

[480] Asimismo, constan las cotizaciones de INVERSARIATO Nos. 183 y 184 de 25 de febrero de 2019 emitida a la DIRECCIÓN DISTRITAL 06D05 GUANO PENIPE SALUD; y No. 150 de 09 de noviembre de 2017 emitida a la COORDINACIÓN ZONAL 8 SALUD. Estas cotizaciones fueron remitidas en copias certificadas por INVERSARIATO en escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h27, trámite con Id. 197250.

[481] Constan entre las evidencias recabadas en la diligencia de allanamiento al operador económico LABORATORIOS ZUMBA conciliaciones y estados de cuenta bancarios del operador económico MEDICALAB, que conforma información confidencial, sensible y útil que fue compartida entre los operadores para el perfeccionamiento de la colusión.

[482] De igual forma, se destaca el descubrimiento de las Facturas de INVERSARIATO, No. 001- 001-000002247; 001-001-000002252; 001-001-000002248; 001-001-000002254; 001-001-000002249 y 001-001-000002255 emitidas en favor de LABORATORIOS ZUMBA, por concepto de arrendamiento del inmueble ubicado en la dirección Luis Urdaneta No. 1602 y José Mascote de la ciudad de Guayaquil. También las facturas No. 001-001-000002250 y 001-001- 000002256 en favor de MEDICALAB por arrendamiento de un inmueble ubicado en la dirección Luis Urdaneta No. 1608 y Esmeraldas y José Mascote de la ciudad de Guayaquil.

[483] También se encontraron las cotizaciones No. 115 y 116, de MEDICALSTORE, para la DIRECCIÓN DISTRITAL 06D05 GUANO PENIPE – SALUD y HOSPITAL GENERAL DE BABAHOYO, respectivamente. Ambas cotizaciones han sido entregadas en copias certificadas por el propio operador económico en escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h46, trámite con Id. 197257.

  • Intercambio de información entre MEDICALAB y DIAGMED

[484] Las evidencias recopiladas en el acto de allanamiento a las instalaciones del operador económico MEDICALAB, dan cuenta del intercambio de información de este operador con la empresa DIAGMED, conforme se detalla a continuación.

[485] Identificada como evidencia No. 2, se encontraron las facturas No. 1683, 1684, 1698, 1700, 1699, y 923, en la evidencia No. 4 se hallaron las notas de crédito No. 350, 351, y 352, y en la evidencia No. 7 se identificó el recibo No. 735, todos estos comprobantes corresponden al operador económico DIAGMED, es decir, corresponden a documentos particulares de este operador que servirían para el desarrollo de sus actividades. Cabe resaltar que en el reverso del recibo No. 735 consta un detalle de los movimientos bancarios de la cuenta de dicho operador económico, información que habría sido transmitida a MEDICALAB para el perfeccionamiento de su estrategia.

[486] La evidencia No. 8 se conforma de hojas membretadas con el distintivo del operador económico DIAGMED, mismas que coinciden con los formatos presentados por dicha empresa a la INICAPMAPR en el expediente de investigación.

[487] Otra prueba de relevancia corresponde al contrato informático suscrito con la compañía PRODQUALITY, contenido en trámite con Id. 193416, mediante el cual se busca perfeccionar el intercambio de información existente entre los cinco operadores económicos investigados, a través de la implementación y ejecución de un sistema contable con el siguiente detalle:

“Los módulos objeto de este contrato a implementar y desarrollar son los siguientes:

 Contabilidad, Bancos, Cuentas por cobrar, Cuentas por pagar, inventarios, Roles de pagos, Activos Fijos, Ventas, Facturación electrónica, Compras e Importaciones, Recursos humanos, Proformas, Flujo de Caja, Caja Chica, Reportes, Sistemas de alarmas”.

[488] Cabe  señalar  en  este  punto  la  explicación  presentada  por  el  operador  económico

LABORATORIOS ZUMBA, constante en trámite con Id. 216193, en la cual señala:

“(…) el Departamento de importaciones de mi representada importa y hace las compras locales para TODAS las empresas involucradas; de la misma manera todas la empresas tienen una sola CAJA por donde ingresan todos cobros y la que hace también todos los pagos de las empresas involucradas; los sistemas son los mismos para todas las empresas, en razón de pertenecer todas ellas a un mismo grupo económico o empresarial; la contabilidad es llevada por dos personas para todas las empresas, estas dos personas que llevan la contabilidad trabajan en el mismo espacio físico (Luis Urdaneta 1604 y Esmeraldas; así mismo el Departamento de facturación y ventas es uno para todas las empresas, es decir, que todas estas empresas tienen relación y vinculación que las hacen o convierten en un Grupo Empresarial y/o Económico (…)”

[489] El propio operador económico da cuenta del esquema utilizado para la coordinación con la operación de las distintas compañías, argumentado que se trata de un solo grupo económico, la empresa acompaña sus explicaciones información reservada de DIAGMED y MEDICALAB, tales como rol de empleados, comprobantes de pago y planilla de aportes al IESS, y copias de contratos de préstamos con LABORATORIOS ZUMBA.

[490] Cabe mencionar que la CRPI ha procedido con la revisión de los registros respecto a la notificación de operación de concentración económica entre los operadores económicos investigados que, como sugiere su defensa, se encontrarían vinculados por administración común, sin que se registre notificación alguna. Por lo cual, además de lo analizado previamente y el análisis subsecuente, no cabe valorar el argumento que se tratan de operadores miembros de un mismo grupo económico.

[491] Los indicios recabados demuestran el intercambio de información estratégica entre DIAGMED y MEDICALAB, operadores independientes, que se presentan como competidores en la provisión de insumos al Estado.

  • Intercambio de información entre el grupo económico, MEDICALAB y DIAGMED

[492] Las pruebas recabadas en los allanamientos, así como aquellas aportadas al expediente de investigación, dan cuenta del intercambio de información persistente entre el grupo económico (LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALSTORE e INVERSARIATO) y las empresas MEDICALAB y DIAGMED, como se analiza enseguida.

[493] En el acta de allanamiento de 14 de noviembre de 2019 a las 10h02, al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, se detalla que el señor Kleber Richard Palacios Naranjo, con número de cédula de ciudadanía 0906001581, se encontraba en las instalaciones y se identificó como “comisionista”, quien a su vez, actúa como Gerente General y Representante Legal del operador económico DIAGMED. Es decir, el gerente general de DIAGMED labora dentro de las instalaciones de LABORATORIOS ZUMBA en calidad de vendedor, esto se comprueba con los anexos del contrato informático de la compañía PRODQUALITY, en donde se específica que el programa informático contratado por LABORATORIOS ZUMBA, se instaló en la computadora de Kleber Richard Palacios Naranjo, como se señala:

[494] El Gerente General de DIAGMED, al compartir espacio físico en las instalaciones de LABORATORIOS ZUMBA y trabajar como su vendedor, tendría acceso y compartiría información con el grupo económico. Además, como el operador económico MEDICALAB ocupa oficinas contiguas, almacena productos de la competencia y comparte personal, es posible establecer intercambio de información entre los operadores investigados, los cuales directa o indirectamente conocen la operación día a día de sus competidores directos.

[495] Como prueba documental, consta dentro de la evidencia No. 5, recabada en el allanamiento a LABORATORIOS ZUMBA, las proformas remitidas por DIAGMED No. 2019-594, dirigida al HOSPITAL GENERAL DE BABAHOYO, No. 2019-593-I y No. 2019-593, ambas a la UNIVERSIDAD DE LAS ARTES; proforma No 2016-495 emitida al HOSPITAL DEL NIÑO; y, No. 2019-592 emitida a la DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD.

Las proformas también obran del expediente de investigación en copias certificadas remitidas por DIAGMED, a través de escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h37, signado con Id. 197251.

[496] De igual forma, se encontraron en poder del operador económico LABORATORIOS ZUMBA, la evidencia No. 7 correspondiente a la factura No. 1554, evidencia No. 8 de la factura No. 2055 de 20 de junio de 2019, ambas pertenecientes a DIAGMED y emitidas al HOSPITAL DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL DE ESMERALDAS y DIRECCIÓN DISTRITAL 09D04 FEBRES CORDERO SALUD, respectivamente.

[497] En la evidencia No. 4, se han encontrado movimientos bancarios de la cuenta del operador económico DIAGMED en propiedad de LABORATORIOS ZUMBA por la cual se habría transmitido datos relevantes y estratégicos.

[498] En adición, se encontró en las instalaciones de LABORATORIOS ZUMBA sellos de tinta, evidencia No. 10, cuyo texto incluía: “CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A. Firma autorizada”, sellos que usan comúnmente en facturas, recibos, comprobantes de pago, comunicaciones, entre otras. La imagen de esta prueba se reproduce a continuación.

[499] Cabe señalar en este punto que el operador económico LABORATORIOS ZUMBA, en escrito de 20 de octubre de 2021 a las 11h14, signado con Id. 210881, justificó a la INICAPMAPR sobre la posesión de información confidencial y estratégica encontrada en los allanamientos, lo siguiente:

“En nuestra base de datos también tenemos el registro de cada uno de nuestros clientes y distribuidores, teniendo documentación confidencial de cada empresa, como son:

Cédulas, Ruc, certificados bancarios, nombramiento, lista de precios, panfletos, catálogos, persona asignada al área de ventas, nombre de contador, etc., esta información es confidencial y privada, pero necesaria para poder otorgar los créditos a nuestros distribuidores.

De la misma manera en nuestras bodegas consta mercadería con etiquetas de otras empresas, ya que como lo he mencionado, compramos mercadería a importadores directos.

(…) 

Si bien la empresa Medical Store es nuestro cliente, en nuestras oficinas tenemos información confidencial, necesaria para la apertura de créditos.

Nuestra empresa como lo mencionamos tiene 39 años en el mercado Ecuatoriano, estamos dedicados al comercio, para lo cual necesitamos manejar, precios,productos, publicidad, panfletos, promociones, etc., de las empresas competidoras, nuestros vendedores tienen la obligación de conocer bien el mercado y a su vez adquirir información necesaria y relevante en el manejo del mercado”.

[500] Existe una aceptación por parte del operador económico respecto a la contratación de personal en funciones de su competencia y sobre la vinculación laboral, así como respecto de la información confidencial y estratégica, a pretexto de operaciones a crédito. Las pruebas señaladas demuestran un intercambio de información que sobrepasa el objetivo de la relación comercial entre un importador y sus clientes, mostrando una coordinación estratégica con el fin de establecer condiciones específicas en la participación en procesos de compras públicas.

[501] Las pruebas reproducidas han sido aceptadas en las explicaciones presentadas por LABORATORIOS ZUMBA, en escrito de 20 de octubre de 2021 a las 11h14, signado con Id. 210881, así como por parte del abogado patrocinador de los cinco operadores económicos en la audiencia desarrollada el 10 de mayo de 2022 a las 10h00, en la cual se declaró: las pruebas de la Intendencia las hemos hecho nuestras, pues muestran la vinculación que existen entre todas las empresas

[502] Por tanto, el propio operador económico ha aceptado, previamente todas las pruebas reproducidas por esta autoridad, haber aceptado es aplicable el aforismo jurídico, a confesión de parte relevo de prueba. Al respecto, el artículo 163 del COGEP, establece los hechos que no requieren ser probados, “No requieren ser probados: 1. Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la parte contraria (…)”.

  • Indicios de colusión en contratación pública

[503] Acorde al acervo probatorio, a partir del año 2012, existen 63 procesos de contratación pública dentro de los cuales, al menos dos de los operadores económicos investigados: LABORATORIOS ZUMBA, DIAGMED y MEDICALAB, han coincidido en su participación ya sea en la etapa de oferta como en la etapa de puja. Estos procesos, como se detalló previamente, conforman el mercado relevante

[504] El cometimiento de actos de colusión en contratación pública por parte de los operadores económicos investigados, acorde a lo tipificado en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM, se encuentra demostrada en base a las pruebas que se referirá en el análisis subsecuente, las cuales guardan concordancia con el análisis previo respecto al intercambio de información

[505] La dinámica de participación entre los operadores económicos involucrados se ha caracterizado por la conformación de grupos combinados para presentar ofertas en los mismos procesos de contratación pública. Generalmente los grupos se conforman por 2 de los 3 operadores económicos señalados como se observa a continuación

Grupo 1: conformado por LABORATORIOS ZUMBA y DIAGMED, los cuales coincidieron en su participación en 35 procesos de contratación pública.

Grupo 2: conformado por LABORATORIOS ZUMBA y MEDICALAB, que concordaron en 12 procesos de contratación pública

Grupo 3: conformado por DIAGMED y MEDICALAB que muestran coincidencia en 13 procesos de contratación pública

Grupo 4: conformado por LABORATORIOS ZUMBA, DIAGMED y MEDICALAB los cuales coincidieron al participar en 2 procesos de contratación pública

Grupo 5: conformado por DIAGMED, MEDICALAB y MEDICALSTORE que combinaron su participación en 1 proceso de contratación pública

[506] La participación conjunta es comprobada por el registro de los procesos de contratación pública, remitidos por parte del SERCOP en los trámites 139866, 184324, y 186714, información que fue validada con la información pública del SOCE, y corresponde a la adquisición de los productos identificados con códigos CPC: 1) 35290, 2) 48150, 3) 38111, 4) 48130, 5) 48120 y 6) 61174

[507] Cabe señalar que respecto a los productos estos, estos son definidos en los TDR de los pliegos de contratación pública, donde se establecen características estándar. Por su parte, los bienes que ofertan los operadores investigados son idénticos, ya que como LABORATORIOS ZUMBA ha señalado, este operador actúa como importador y proveedor del resto de operadores económicos. En este sentido se cumple con el criterio de la OCDE[45] respecto las características de los productos que fomentan el desarrollo de acuerdos colusorios.

  • Indicios respecto a las relaciones entre operadores económicos

[508] Fue demostrada previamente, la existencia de una relación consistente entre los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y

MEDICALSTORE, mediante los vínculos de parentesco de ciertos administradores y personal, así como por medio trabajadores comunes y relaciones comerciales, por estos medios es evidente el intercambio de información y sugiere poca independencia al participar en los procesos de contratación pública

[509] En este marco, las explicaciones presentadas por los operadores económicos involucrados no indica que actuaran bajo parámetros separados e independientes. Por el contrario, en el marco de la audiencia pública celebrada el 10 de mayo de 2022 a las 10h00, se indicó claramente que los operadores económicos no actúan con independencia ni autonomía en su participación en procesos de contratación, bajo la premisa que esta característica haría inviable la sanción por un acto colusorio. Incluso anuncian que se adhieren a las pruebas de la INICAPMAPR dado que estas muestran la vinculación entre las empresas.

[510] Sin embargo, la falta de independencia desde la conformación de la empresa no se ha justificado para el conjunto de operadores económicos, sino para su accionar al momento de su participación en los procesos de contratación. Así la INICAPMAPR ha demostrado independencia accionaria en el caso de MEDICALAB y DIGAMED, con respecto al resto, y la SCPM no ha tramitado procedimientos de notificación de concentración económica por administración común entre los investigados.

[511] En suma, el grupo liderado por LABORATORIOS ZUMBA y los operadores MEDICALAB y DIGAMED, se tratan de empresas individuales que, en el marco de procesos de contratación, mantienen vinculación entre sí, intercambian información y actúan de forma discrecional frente al régimen de contratación. En la búsqueda de perfeccionar este esquema, el operador económico LABORATORIOS ZUMBA suscribió un contrato con PRODQUALITY para la implementación de un sistema informático común para el intercambio de información contable y financiera entre los investigados.

[512] Si bien los vínculos familiares, laborales y comerciales, por sí solos no son concluyentes para establecer una colusión en compras públicas, analizados a la luz de otros indicios que se obran en el expediente cobrarían alta importancia en el estudio.

  • Indicios relacionados a la presentación de ofertas en los procesos de contratación pública

[513] En el allanamiento efectuado a LABORATORIOS ZUMBA, se encontró un cuaderno que contiene apuntes respecto a la participación de los operadores MEDICALAB y DIAGMED en el proceso SIE-HTMC-050-2019, como los montos de presentación de ofertas, de la siguiente forma: “subir oferta electrónica proceso SIE-HTMC-050-2019, (…) Clínica $49984.61, Medicalab 44984.64”, que coinciden con la información registrada en el SOCE respecto a la subasta inversa, así como con la información remitida por la entidad contratante de dicho proceso, el HOSPITAL TEODORO MALDONADO CARBO[46].

Imagen No. 3.- Cuaderno encontrado en Laboratorios Zumba

[514] La coincidencia en los valores no se limita a los valores totales de oferta, la INICAPMAPR en un análisis de la información del proceso SIE-HTMC-050-2019 encontró que en nueve de los 10 ítems demandados, los valores unitarios y totales son exactamente iguales. La diferencia se encuentra para el producto ‘bolsa para cadáveres’ con variación de USD 0,19 ctvs; aun cuando el producto se registra bajo el mismo nombre “Europa Labware”.

[515] Adicionalmente, consta entre los respaldos del proceso que con fecha 06 de agosto de 2019, LABORATORIOS ZUMBA otorgó a MEDICALAB y DIAGMED un certificado de distribución para los productos: “Scharlau; Europa Labware y Premiere”. Por tanto, es posible establecer que LABORATORIOS ZUMBA coordinaba la participación de los operadores económicos en procesos de contratación pública, controlando los montos de oferta a ser presentados y concediendo los documentos habilitantes necesarios para el proceso.

[516] En el mismo sentido, la evidencia No. 8 recolectada en el allanamiento al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, corresponde a la orden de compra No. 109, acta entrega recepción de los insumos médicos, órdenes de servicio para mantenimientos correctivos de los insumos y la garantía técnica, otorgados por el operador económico DIAGMED en un proceso de ínfima cuantía perteneciente a la COORDINACIÓN ZONAL DE SALUD NO. 8. Esta orden de compra fue entregada por DIAGMED en copia certificada anexo a escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h37, trámite con Id. 197251. Que el operador económico LABORATORIOS ZUMBA custodie dichos documentos da cuenta de la coordinación y control entre estos operadores económicos.

[517] En adición, las evidencias recabadas dan cuenta de la posesión del operador económico LABORATORIOS ZUMBA de documentos propiedad de DIAGMED, relativos al proceso No. SIE-D06T2S-001-2014, sobre la oferta, garantías técnicas, contrato, cronograma de capacitación para el manejo de los equipos médicos e informe técnico para la instalación de equipos; y respecto al proceso No. SIE-DD09D04-099-2019, correspondiente a carta de compromiso, nota de entrega y proforma No. 2019 – 592, y comunicaciones dirigidas al demandante.

[518] Además, la evidencia No. 9 respecto al proceso No. SIE-HGNGC-033-2019 y encontrada en posesión del operador económico LABORATORIOS ZUMBA, corresponde a la proforma y documentación de respaldo, presentada por MEDICALAB para dicha subasta.

[519] En suma, las evidencias recabadas y presentadas al momento, así como aquellas que demuestran el intercambio de información, permiten configurar los actos de colusión en contratación pública en la presentación de ofertas por parte de LABORATORIOS ZUMBA (por tanto el grupo económico formado con las empresas INVERSARIATO y MEDICALSTORE) con MEDICALAB y DIAGMED.

  • Indicios relacionados con el precio, similitudes en la etapa de puja de procesos de contratación pública y rotación de ganadores

[520] A continuación se muestra a detalle los valores de oferta y de etapa de puja, propuestos por los operadores económicos investigados, y del resto de participantes calificados, cuando existe coincidencia en la participación en los 63 procesos de contratación pública, aun de aquellos procesos de contratación en los que los investigados han sido descalificados previo a llegar a etapa de puja

[521] Es importante precisar que en los casos en los que se califica en la oferta a un solo operador económico, lógicamente no se alcanza una etapa de puja, procediendo a una sesión de negociación directa con la entidad contratante, en la cual se debe respetar el porcentaje de ahorro mínimo, con respecto al presupuesto referencial. Además, se resalta con color aquellos procesos en los cuales el porcentaje de ahorro que se ha alcanzado es menor al umbral del 5%.

[522] En general, se destaca la persistencia de diferencias mínimas en la presentación de oferta y puja, cuando existen pocos competidores[47], diferencias que se presentan en periodos cortos de tiempo. En estos procesos el ahorro termina siendo menor al 5%

[523] Los datos muestran que los operadores investigados actuaban con montos de ofertas y pujas similares, y en algunas ocasiones iguales o con diferencias ínfimas, propuestas que se registran ocurrieron en lapsos de segundos o minutos de diferencia, lógicamente la probabilidad de concurrencia de estos eventos es prácticamente nula. La equivalencia en los valores de las ofertas y las pujas por parte de los investigados, así como respecto al momento en que estas se realizaron, es un claro indicio de la concordancia de voluntades para participar en los procesos de contratación de manera conjunta y coordinada, en el marco de procesos de contratación frecuentes para bienes equivalentes.

[524] Las pujas hacia la baja en este escenario no cumplirían su papel, ya que los competidores coludidos que acompañaron al adjudicatario actuaban como una pantalla, lo que evitaría, por su puesto, que se contrate con los mejores precios, es decir, en perjuicio para la competencia y la entidad contratante. Ocurre que en los casos en los que únicamente coinciden los operadores económicos investigados en la etapa de puja, el ahorro de la entidad contratante es siempre inferior al 5%, a diferencia de los procesos donde se tiene presión competitiva de otros operadores económicos.

[525] De los 63 procesos de contratación pública analizados, los operadores económicos investigados[48] habrían sido adjudicados en 39, este resultado representa el 75% del monto total adjudicado como sumatoria de los procesos de contratación pública como se muestra a continuación:

[526] Si se considera el monto de adjudicación total, a pesar de la diferencia en número de procesos los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA y DIAGMED alcanzan valores muy similares, en tanto que MEDICALAB se posiciona como el tercer operador conforme el valor adjudicado.

[527] Los resultados expuestos conforman indicio importante de la rotación de ganadores acordada por los operadores económicos coludidos, la cual es acertadamente ejemplificada por la INICAPMAPR mediante el siguiente diagrama.

Línea de tiempo de procesos adjudicados a los operadores económicos investigados

[528] Se puede detectar un esquema que demuestra que los investigados diseñaron un sistema para distribuirse los procesos de contratación (rotación sistemática entre los ganadores). De los 39 procesos adjudicados a los operadores económicos investigados se observa que la dinámica de repartición en monto por proceso de contratación tiene una tendencia ascendente, como se expone en el siguiente gráfico, lo que mostraría el desarrollo y perfeccionamiento del acuerdo colusorio.

[529] Los resultados presentados, en conjunto con las pruebas recabadas en los allanamientos, son muestra clara del acuerdo colusorio persistente entre los operadores económicos investigados.

  • Aceptación de la existencia de vínculo entre los investigados para participar en los procesos de contratación pública

[530] Consta como prueba el escrito y anexos presentados por la empresa LABORATORIOS ZUMBA el 19 de noviembre de 2021, trámite con Id. 216193, en el cual se detalla el esquema de actuación conjunta entre operadores como se indica a continuación:

“(…) el Departamento de importaciones de mi representada importa y hace las compras locales para TODAS las empresas involucradas; de la misma manera todas la empresas tienen una sola CAJA por donde ingresan todos cobros y la que hace también todos los pagos de las empresas involucradas; los sistemas son los mismos para todas las empresas, en razón de pertenecer todas ellas a un mismo grupo económico o empresarial; la contabilidad es llevada por dos personas para todas las empresas, estas dos personas que llevan la contabilidad trabajan en el mismo espacio físico (Luis Urdaneta 1604 y Esmeraldas; así mismo el Departamento de facturación y ventas es uno para todas las empresas, es decir, que todas estas empresas tienen relación y vinculación que las hacen o convierten en un Grupo Empresarial y/o Económico” (Negrita y subrayado por fuera del texto)

[531] En el mismo sentido, en la audiencia pública celebrada el 10 de mayo de 2022 a las 10h00, el abogado patrocinador de los operadores económicos investigados aceptó y resaltó la falta de independencia y vinculo existente entre los operadores económicos para participar en los procesos de contratación pública, así

[532] Minuto 57:40 a 58:42: “(…) la intendencia presenta como prueba reina, o una de sus pruebas reinas, que insisto señores comisionados también las hacemos nuestras por que demuestran precisamente lo que dice la propia intendencia, la falta de independencia, no, lo dice la propia intendencia, ante confesión de la intendencia relevo de nosotros probar esa total independencia, o falta de independencia, nosotros deberíamos demostrar y lo estamos demostrando que no hay independencia, somos completamente dependientes los unos de los otros, por la naturaleza de las empresas y sus relaciones, y hablan de que laboratorios zumbas ha otorgado a favor de ambos operadores un certificado de distribución para los productos, y a quien entrega este certificado de distribución, no entrega a su competencia, entrega a sus propias empresas, porque los únicos certificados de estos productos entregados por laboratorios zumba son única y exclusivamente a las empresas medicalab y diagmed, que son suyas (…)”.

  • El proceso de investigación continuó sustanciándose en rebeldía

[533] Es importante resaltar que la INICAPMAPR informó que ante la no presentación de excepciones por parte de los investigados, se continuó con el procedimiento en rebeldía

[534] Si bien la INICAPMAPR, el 27 de octubre de 2021, notificó con el contenido de la Resolución de 26 de octubre de 2021 a las 17h15 y el informe de resultados a los investigados, indicándoles que tenían un término de quince (15) días para presentar excepciones, los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, no presentaron ningún escrito ejerciendo su derecho de defensa[49]. Por lo tanto, el procedimiento siguió en rebeldía.

Finalidad objetiva que pretende alcanzar

[535] Los procesos de contratación pública son trascendentales para el progreso y desarrollo de los países, ya que aseguran la creación y el mantenimiento de infraestructura, la prestación de servicios y la adquisición de bienes que cumplen los estándares de calidad, precio y garantías requeridos, pero, sobre todo, bajo los más estrictos parámetros de transparencia y adecuado manejo de los recursos públicos. Dichos procesos requieren de unos niveles de regulación y supervisión más estrictos que los implementados en las transacciones privadas. Están involucrados bienes jurídicos de la más alta importancia: el correcto funcionamiento de la administración pública, la eficiencia estatal, el bienestar general, entre otros.

[536] La colusión tiende a elevar el precio finalmente pagado por el contratante, precisamente por su naturaleza supresora de la presión competitiva. La práctica colusoria en los procedimientos de compras públicas es una conducta en extremo reprochable, que en muchos de los casos va de la mano con esquemas que se salen de la órbita meramente administrativa. Es tanto así, que diversos escenarios jurídicos vuelcan su manto de aplicación para su proscripción. Dependiendo del caso concreto se podrían activar mecanismos penales, de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, disciplinarios y de derecho de la competencia, entre otros. Por lo tanto, es una conducta que, por sus implicaciones y naturaleza, es abiertamente anticompetitiva.

[537] En este punto cobra relevancia los actos de intercambio de información estratégica, que permite a los operadores económicos conocer las actuales y futuras, condiciones y actuaciones de sus competidores, y concertar el establecimiento de los parámetros competitivos, como el precio. Además, el intercambio de información en el ámbito de la contratación pública, facilita la práctica colusoria entre competidores y favorece su desarrollo

[538] En el caso particular se evidencia que al menos dos de los operadores económicos investigados participaron en conjunto en 63 procedimientos de contratación pública de subasta inversa electrónica. De estos 63 procedimientos resultaron adjudicados en 39 por un monto total de USD

$ 1.699.827, lo que representa una tasa de éxito del 75%, respecto al monto total adjudicado en los procesos donde se presentaron a participar de manera conjunta

[539] Del acervo probatorio que obra en el expediente, tal y como quedó establecido en el acápite precedente, se desprende claramente, de acuerdo al artículo 11.1 de la LORCPM, esto es el intercambio de información entre los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALSTORE e INVERSARIATO y las empresas MEDICALAB y DIAGMED; y, la existencia  de  colusión,  de  acuerdo  al  artículo  11.6  de  la  mencionada  norma,  entre LABORATORIOS  ZUMBA  MEDICALSTORE  y  las  empresas  MEDICALAB  y DIAGMED para impedir y falsear la competencia en el marco de los 63 procesos de contratación indicados.

[540] Impidieron la competencia porque al compartir los datos económicos y coordinar sus actuaciones obstaculizaron un esquema de competencia real. El escenario competitivo no se pudo desarrollar bajo parámetros adecuados de transparencia, ya que los investigados en cada uno de los grupos que crearon para el efecto, tenían sincronizados sus movimientos tanto en la presentación de la oferta como en la etapa de pujas, tal y como quedó evidenciado.

[541] Falsearon la competencia porque le hicieron creer a la administración y a los otros oferentes que actuaban de forma independiente, cuando en realidad tenían un acuerdo para montar un escenario ficticio en la presentación de ofertas y pujas finamente armonizadas, cuyo objetivo era que los cuatro investigados lograran adjudicaciones alternadas y, como efecto, montos de adjudicación, como su beneficio privado.

[542] Los actos señalados afectaron indudablemente al bienestar general, al eliminar artificialmente la competencia se atentó en contra de la eficiencia que debe primar en los procedimientos de contratación pública.

El contexto económico y jurídico en que se desenvuelve

[543] Las conductas estudiadas encajan en el marco de lo previsto en el artículo 11 numerales 1 y 6 de la LORCPM, es decir, en los supuestos de hecho conocidos como intercambio de información entre competidores como base de actos anticompetitivos y la colusión en compras públicas, como fue explicado detalladamente en el acápite 10.3 de la presente resolución.

[544] El intercambio de información se desarrolló con el objetivo de implementar, ejecutar y controlar un acuerdo colusorio en el marco de 63 procesos de contratación pública, donde participaban al menos dos de los investigados, uno de ellos actuando como pantalla para así crear la apariencia de una real competencia. Como se presentaron varios procesos de contratación en secuencia y pocos oferentes, se daban las condiciones perfectas para tener éxito en el intercambio de información, acuerdo de voluntades y coordinar posturas.

[545] Del acervo probatorio constante en el expediente, tal y como se explicó al analizar el contenido de la conducta, se desprenden un conjunto de datos, relaciones y coincidencias, que al analizarlos en su conjunto, sin las más mínima duda, arrojan como resultado la existencia del intercambio de información estratégica y el desarrollo de actos de colusión en compras públicas, así: (1) relaciones de parentesco y personal común entre operadores; ; (2) evidencia documental levantada en allanamientos respecto a contratos, comprobantes de ventas, notas de entrega, sellos de tinta, cajas con productos, cotizaciones; (3) Rotación sistemática entre los ganadores; (4) Precios idénticos o similares en las ofertas y pujas; (6) Ofertas y posturas presentadas comúnmente en el mismo momento o con una diferencia mínima de tiempo; (7) aceptación de la existencia de un vínculo entre los investigados para participar en procedimientos de contratación; y, (8) rebeldía en la etapa de investigación.

[546] En consecuencia, se cumplen los requisitos establecidos para el numeral 1 del artículo 11 de la LORCPM, así:

(i) Intercambiar información con el objeto o efecto de fijar de manera concertada precios descuentos u otras condiciones comerciales. El acervo probatorio permite demostrar el canje de información entre los operadores económicos investigados, acto que persiguió como fin concertar estrategias, precios y descuentos en los procesos de contratación pública.

[547] De igual manera se cumplen con los criterios de la conducta tipificada en el numeral 6 ejusdem, acorde a lo siguiente:

  • Acuerdo entre oferentes para la presentación de ofertas en el marco de un proceso de contratación. El conjunto de indicios mencionados demuestran la existencia de un acuerdo entre los investigados para actuar coordinadamente en los 63 procesos de contratación analizados, bajo un sistema de rotación o alternancia para las adjudicaciones debidamente planificado.
  • Que por “objeto” o por “efecto” impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia. Como ya se indicó, la conducta realizada es por objeto, es decir, que por su naturaleza, la finalidad objetiva que pretendió alcanzar y el contexto económico en que se desenvolvió, tuvo como objeto distorsionar y falsear el mercado.
  • Para asegurar un beneficio propio o de otro proveedor u oferente. El sistema de rotación sistemática que ejecutaron, tuvo como finalidad lograr que los investigados se alternaran en las adjudicaciones de los contratos y, como consecuencia, obtuvieron un alto porcentaje de éxito en la adjudicación de los contratos cuando participaron de manera conjunta, principalmente en la etapa de puja, en los procesos de contratación.

[548] En el escenario mencionado la afectación a la competencia es evidente, salta de bulto por la naturaleza de la conducta. Por lo tanto, como la conducta es por objeto no habría que hacer un análisis extenso ni profundo para establecer sus efectos. De ninguna manera, podría existir en la acción estudiada efectos pro competitivos.

[549] Más sin embargo, al tratarse de actos colusorios en el ámbito de contratación pública en el sector salud, los hechos cometidos por los operadores económicos investigados atentan infamemente contra los derechos básicos de la población, por tanto, el accionar de estas empresas a criterio de esta Comisión es despreciable.

Impacto real o potencial en el mercado

[550] De todo lo dicho hasta el momento y de conformidad con la naturaleza de las conductas, su contenido, la finalidad objetiva que pretenden alcanzar y el contexto jurídico y económico en que se desenvuelven, es más que evidente que las conductas de los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALSTORE, INVERSARIATO, MEDICALAB y DIAGMED, afectaron negativamente la eficiencia económica, la libre concurrencia al mercado y el bienestar general. Por lo tanto, en razón de su objeto, no es necesario analizar el impacto real o potencial en el mercado.

11.            DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DE INFRACCIÓN, LA IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS O PRINCIPIOS VIOLADOS, Y RESPONSABLES

[551] Teniendo en cuenta el análisis realizado en la presente resolución y atendiendo al acervo probatorio que obra en el presente expediente, la Comisión de Resolución de Primera Instancia declara que los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, distorsionaron y falsearon la competencia al intercambiar información estratégica con efecto anticompetitivo y los operadores económicos MEDICALABDIAGMEDLABORATORIOS  ZUMBA  MEDICALSTORE  se coludieron en los 63 procesos de contratación pública indicados en el punto 10.4.5 de la presente resolución.

[552] Dichas conductas prohibidas son sancionables de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 6 del Artículo 11 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 4 del RLORCPM.

12.             DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

[553] Una vez que se ha demostrado la responsabilidad de los operadores económicos infractores MEDICALAB,  DIAGMED,  LABORATORIOS  ZUMBA,  INVERSARIATO  y MEDICALSTORE, la determinación de la multa correspondiente se basará en lo dispuesto en la LORCPM y la Resolución No. 012 de la Junta de Regulación de la LORCPM.

12.1        Metodología de cálculo para la determinación de la multa de conformidad con la Resolución No. 012

[554] El 15 de Septiembre de 2016, la Secretaría Permanente de la Junta de Regulación elaboró el Informe No. SP-2016-009, estableciendo una propuesta metodológica para el cálculo del importe de sanciones a las infracciones de la LORCPM.

[555] Mediante Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, la Junta de Regulación resuelve: “Expedir la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”. Esta metodología se encontraba vigente al momento de la infracción y el inicio del procedimiento de investigación.

[556] El Informe No. SP-2016-009, se considera como un elemento interpretativo esencial[50] de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, pues define la metodología y establece un procedimiento de cálculo en concordancia con lo determinado en la LORCPM como en el RLORCPM.

[557] Dicha metodología considera parámetros que permiten cuantificar, de la manera más aproximada, un importe de sanción que se encuentre acorde a las especificidades de cada caso.

Fases de cuantificación de la multa y fórmulas de cálculo

[558] La metodología de cálculo para la determinación de la multa se fija siguiendo las siguientes fases:

12.2        Variables a considerar para establecer factores de ponderación

[559] Previo al cálculo del importe total de la multa, es necesario considerar los criterios prescritos en el artículo 80 de la LORCPM, según las variables que indicaremos a continuación:

Naturaleza de la Infracción

[560] En este punto es importante señalar la caracterización que establece la LORCPM en el artículo 78, numeral 3, literal a, respecto al cometimiento de colusión en compras públicas, tal como se muestra a continuación:

Art. 78.- Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

(…)

  Son infracciones muy graves:1. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 11 de esta Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales.”

[561] La CRPI, en concordancia con el criterio de la INICAPMAPR, encuentra que la infracción cometida por los operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE es de naturaleza muy grave, de conformidad con lo previsto en el literal a, numeral 3 del artículo 78 de la LORCPM.

Duración de la infracción

[562] El tiempo de duración de la conducta deberá ser cuantificado desde el inicio del primero hasta la adjudicación del último de los procedimientos de contratación donde se ejerció la colusión. Sobre este punto la INICAPMAPR indicó lo siguiente:

“[429] En ese sentido, la duración de la infracción corresponde al período comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 hasta el 12 de junio de 2020. En consecuencia, la infracción se extendió por un periodo de siete años, seis meses, cuatro semanas, un día. (…)

(…)

Por lo tanto, le corresponde un factor de duración de la conducta equivalente a 8”

[563] Del acervo documental que obra en el expediente, la CRPI encontró que el primer procedimiento de subasta inversa electrónica donde hubo colusión inició el 14 de noviembre de 2012 y el último fue adjudicado el 12 de junio de 2020.

[564] En consecuencia, la conducta de licitación colusoria se extendió por un periodo de 7 años; 6 meses; 4 semanas; 1 día (2767 días)[51]. Por lo tanto, le corresponde un factor de duración de la conducta equivalente al límite máximo establecido en el Informe No. SP-2016-009, es decir, 4.5[52].

Volumen de negocios en el mercado relevante

[565] El volumen de negocios del mercado relevante fue calculado por la INICAPMAPR así:

“[432] Conforme la Tabla a continuación, el volumen de negocios o monto adjudicado en el mercado relevante afectado por los operadores económicos investigados alcanza un monto de USD 1.699.827. Como se puede observar, en términos anuales, en promedio los operadores económicos participaron en 7 procesos, fueron adjudicados en promedio en 4 procesos, y fueron adjudicados en promedio un monto de USD 212.478. En contraste con el número de procesos tanto de participación como de adjudicación del año 2020. En ese sentido, se considera la información de adjudicación del año 2019 en el mercado relevante con un monto de USD 545.759 que representa un 32% del monto total adjudicado a los investigados en el mercado relevante. Este valor se ajusta la inflación correspondiente a los años 2020 y 2021.

(…)”

[566] Es importante indicar que el Informe SP-2016-009, al abordar la determinación del importe base, cuando es posible determinar el volumen de negocios, señala lo siguiente:

“Para la determinación del volumen de negocios del operador económico i (VNMRi), se considerarán las ventas durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias en el mercado relevante, previa deducción del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos al consumidor final directamente relacionados con el negocio, o las ventas del último año calendario para el cual se cuente con la información, ajustado por la inflación correspondiente.”

[567] En este sentido, la CRPI, en concordancia con lo estipulado en el artículo 97 del RLORCPM, considera que se debe utilizar la información del mercado relevante para el periodo 2020, esto es, el volumen de negocios realizado por los operadores económicos en el mercado relevante asciende a USD $67.500,00 para el año 2020. Valor que debe ser ajustado por la inflación correspondiente al periodo 2021 a fin de aproximar el cálculo de la multa.

[568] El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), informa el porcentaje de la inflación anual acumulada, de acuerdo a lo siguiente:

[569] Para establecer el volumen de negocios se toma el valor de USD $67.500,00, que pertenece a 2020, y se ajusta por la inflación correspondiente al periodo 2021, resultando un valor ajustado de USD $ 68.809,50, el cual, para efectos de la presente resolución, representa el volumen de negocios de los operadores económicos infractores para el año 2021 en el mercado relevante.

Cálculo de la dimensión del mercado afectado

[570] Para el cálculo del indicador de dimensión del mercado (ηi) se categoriza el tamaño total del mercado en el que ocurre la infracción, atendiendo a los percentiles calculados a partir de los volúmenes de ventas netas del sector real de la economía ecuatoriana para el año correspondiente, de acuerdo a los siguientes rangos:

[571] Conforme la información remitida por el Servicio de Rentas Internas respecto a las ventas netas del sector real de la economía para el año 2021[53], se ha calculado los percentiles correspondientes, obteniendo:

[572] El volumen total del mercado afectado corresponde a la sumatoria del volumen de negocios del mercado relevante de todos los operadores económicos que participan en dicho mercado, en este caso la INICAPMAPR ha calculado este valor en monto de $77.300,00 para el año 2020, el cual, acorde a lo señalado previamente y luego del ajuste inflacionario pertinente, alcanza un monto de USD $78.799,62 para el periodo 2021.

[573] Luego de la comparación pertinente se pudo determinar que el volumen de negocios del mercado relevante en el presente caso se encuentra en el rango del percentil 75 y percentil 95 de ventas de la economía, es decir, el factor de dimensión (ηi) es de 0.80 para el presente caso.

Participantes del mercado y cuotas de mercado

[574] La información respecto de los participantes en el mercado relevante fue plasmada por la INICAPMAPR en la tabla No. 23 de su informe como se señala a continuación:

“(…) los operadores económicos investigados captaron en promedio una cuota de mercado de 65%, siendo adjudicados en promedio con USD 212.478 anualmente. En contraste al monto adjudicado a los investigados en el año 2019 que fue de USD

(…) »

[575] Acorde a los datos presentados para el periodo 2020, los operadores infractores alcanzaron una cuota de 87.32% en el mercado relevante, valor que se tomará este valor para efectos del cálculo de la multa

[576] De igual forma, el Índice de Hirschman-Herfindahl alcanzaría un valor de 7786 puntos, con la confluencia de tres operadores económicos a los procesos de subasta inversa electrónica además de los operadores infractores. Por tanto, el factor de HHI Normalizado corresponde a 0.704742.

Agravantes

[577] En atención a lo establecido en el artículo 81 de la LORCPM, la CRPI deberá valorar las circunstancias agravantes aplicables al cálculo de la multa. La INICAPMAPR señala respecto a la atención de circunstancias agravantes lo siguiente:

“14.7.1. Agravantes para Medicalab S.A.-

[447] El mediante resolución de 05 de octubre de 2020, la CRPI declaró como incumplido al operador económico MEDICALAB por no entregar información solicitada por la Intendencia de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, y le sancionó con una multa de USD 400.

(…) MEDICALAB incurrió en una de las causales establecidas como agravantes, específicamente en el numeral d del artículo 81. En consecuencia, el factor proporcional de circunstancias agravantes y atenuantes para el operador económico MEDICALAB es de 1,1 para efectos del cálculo de la multa.

14.7.2. Agravantes para Laboratorios Zumba S.A. e Inversariato S.A.-

[449] El 11 de mayo del 2015, Prodquality S.A. firmó un contrato del licenciamiento y uso de programas de sistema administrativo JM Software Aplicaciones con Laboratorios Zumba S.A, mismo que era aplicable para MEDICALAB, DIAGMED, INVERSARIATO y LABORATORIOS ZUMBA196.

[450] El 13 de julio de 2021, el señor Jorge Zumba declaró bajo juramento indicó haber suscrito un contrato de prestación de servicios profesionales con la compañía Prodquality S.A., para el “desarrollo de los Módulos de Contabilidad, Bancos, Cuentas por cobrar, (…) etc”197. El mismo que era aplicable para MEDICALAB, DIAGMED, INVERSARIATO y LABORATORIOS ZUMBA.

[451] Los elementos señalados anteriormente dan cuenta de que la información que se intercambiaba a través del software contable es sensible, estratégica y confidencial, en ese sentido, la misma se considera como una medida adoptada por el Sr. Jorge Zumba para garantizar la sostenibilidad y condiciones del acuerdo colusorio en el tiempo.

(…) los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA S.A. e INVERSARIATO

S.A. adoptaron medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas de intercambio de información y colusión en compras públicas.

[453] Por otro lado, de las piezas procesales obrantes en el expediente no se han determinado elementos calificados agravantes ni tampoco como atenuantes para el resto de operadores económicos investigados. Consecuentemente, el factor proporcional de circunstancias agravantes y atenuantes para DIAGMED Y MEDICALSTORE es de uno (1) para efectos del cálculo de la multa.”

[578] En línea con lo señalado, al operador económico MEDICALAB se le imputa la circunstancia agravante respecto la falta de colaboración en el proceso investigativo y que fue demostrada, mediante resolución emitida por la CRPI el 05 de octubre de 2020 dentro del expediente SCPM- CRPI-014-2020[54], por tanto se aplicará el agravante

[579] Por otra parte, la INICAPMAPR ha demostrado que los operadores económicos LABORATORIOS ZUMBA S.A. e INVERSARIATO S.A. han adoptaron medidas para garantizar el cumplimiento de las conductas de colusión en compras públicas a través del intercambio de información por medio de la implementación de un software contable común a los miembros del acuerdo. Consecuentemente, se aplicará las circunstancias agravantes a los dos operadores económicos.

[580] En cuanto al resto de operadores económicos, no se han encontrado circunstancias agravantes por valorar.

Atenuantes

[581] De la revisión del acervo documental la CRPI no ha encontrado circunstancias atenuantes, conforme lo establecido en el artículo 82 de la LORCPM, que valorar. En consecuencia, se determina que el factor proporcional de circunstancias agravantes y atenuantes se establece de la siguiente forma:

12.3        Factores para el cálculo de la multa

[582] Los factores considerador para el cálculo de la multa son:

[583] Por lo expuesto, una vez aplicada la metodología con los parámetros establecidos anteriormente, la multa asciende a VEINTE Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 38/100 (USD. $29.724,24) distribuidos de la siguiente forma:

  1. Al operador económico MEDICALAB la suma de SEIS MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 18/100 (USD. $ 6.169,18).
  2. Al operador económico LABORATORIOS ZUMBA la suma de SEIS MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 18/100 (USD. $ 6.169,18).
  3. Al operador económico DIAGMED la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 35/100 (USD.$ 5.608,35).
  4. Al operador económico INVERSARIATO la suma de SEIS MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 18/100 (USD. $ 6.169,18).
  5. Al operador económico MEDICALSTORE la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 35/100 (USD. 5.608,35).

12.4        Techo en la imposición de la multa

[584] El literal c) del artículo 79 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 102 del RLORCPM, establecen que el importe total de la multa no podrá sobrepasar, en el caso de infracciones muy graves, el 12% del volumen total de negocios del o los operadores económicos responsables en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. Al respecto según los datos disponibles de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, de las declaraciones de impuesto a la renta de los operadores económicos en el periodo 2021 se tiene lo siguiente:

[585] Al aplicarse dichos umbrales se haría nugatorio el sistema de sanciones en materia de competencia, para cuatro de los operadores económicos, siendo posible sancionar únicamente al operador económico LABORATORIOS ZUMBA, por tanto no sería adecuado ni proporcional aplicar la sanción en el monto establecido previamente

[586] Las sanciones máximas para los operadores económicos MEDICALAB, INVERSARIATO y MEDICALSTORE serían extremadamente bajas y no proporcionadas, considerando que en este caso estamos en frente de una infracción de extrema gravedad (colusión en compras públicas). Un monto máximo de USD $ 68,16 y valores de USD $ 0, realmente serían una burla al sistema jurídico y a la sociedad en general. Es completamente risible que una infracción de extrema gravedad e impacto como la colusión en compras públicas, sea sancionada con multas increíblemente irrisorias.

[587] Como efecto, se estaría dando un mensaje completamente equivocado y por fuera de la función disuasiva de las multas sancionadoras. Es más, se estaría invitando a vulnerar el sistema de la protección de la libre competencia, ya que algunos operadores económicos simplemente dejarían de tener actividad económica sabiendo que los están investigando, y con esto tener multas ínfimas y mofarse del Estado de Derecho.

[588] En este contexto, la CRPI considera adecuado valorar el criterio de sanción a los operadores económicos infractores de acuerdo al monto de los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción, tal como se indica a continuación.

13 .            BENEFICIO DE LA CONDUCTA

[589] Una vez se ha comprobado la realización de la conducta por objeto contemplada en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM por parte de los operadores económicos infractores, resulta adecuado analizar los beneficios económicos derivados del desarrollo de dicha conducta considerando lo establecido en el Art. 79 del mismo cuerpo legal[55].

13.1        Cálculo del beneficio por parte de la INICAPMAPR

[590] La INICAPMAPR en su informe final calculó los beneficios obtenidos por los infractores durante el periodo de duración de la conducta investigada, al respecto aclaró lo siguiente:

“[472] En el caso del operador INVERSARIATO, este no participó en los procesos de contratación pública analizados, no obstante se evidenció un intercambio de información de manera directa, información tanto estratégica como confidencial de LABORATORIOS ZUMBA, MEDICALSTORE e INVERSARIATO, con DIAGMED y MEDICALAB, infringiendo el numeral 1 del artículo 11 de la LORCPM. Por otro lado, MEDICALSTORE solamente participó en el proceso RSIE-HNCI-002- 2020, y no contó con procesos adicionales que permitan la aplicación de la metodología de beneficio ilícito. Por tanto, para INVERSARIATO y MEDICALSTORE no se realiza una aproximación del beneficio ilícito sino que se propone el umbral del 12% del volumen de negocios aplicado directamente sobre los ingresos, que corresponden con el giro del negocio (…)”

[591] Por lo tanto se ha desechado por parte de la Intendencia el cálculo de beneficio de los operadores INVERSARIATO y MEDICALSTORE, recomendando la aplicación del porcentaje máximo sobre volumen de negocios como método de sanción para estos operadores, como se analiza más adelante.

[592] Como la SCPM no dispone de una metodología específica para el cálculo del beneficio obtenido por los infractores, la INICAPMAPR aplicó la siguiente metodología:

“[473] El beneficio ilícito en el marco de las prácticas anticompetitivas, es conocido como los ingresos adicionales que los operadores económicos generaron, al afectar el proceso competitivo del mercado, es decir aquellos ingresos que se obtuvieron como resultado de la infracción a la Ley, y que de haberse comportado en un entorno “normal” o competitivo no habría sido obtenido por parte de los operadores económicos que forman parte del acuerdo. Es decir, el beneficio ilícito es una proporción del volumen total de ingresos de los operadores económicos en el mercado afectado (en este caso, en el relacionado a contratación pública).

(…)

[475] Uno de los modelos comúnmente utilizados para la estimación del beneficio ilícito, se deriva del trabajo de los autores Buccirossi y Spagnolo (2007)198, del que resulta la siguiente expresión:

(1 + 𝑚)(1 — s𝑘) — s𝑚

∆𝜋 = 𝑘 (1 + 𝑚)(1 + 𝑘)(1 — s𝑘) 𝑆

Donde:

𝜋 = Beneficio ilícito

𝑆 = Volumen total de negocios en el mercado materia de análisis

𝑚 = margen competitivo (el margen que se hubiera obtenido en un escenario con competencia)

𝑘 = sobreprecio como consecuencia del acuerdo

s = eleasticidad (sic) − precio de la demanda

[476] Esta expresión nos permite estimar el porcentaje o la proporción de las ventas generadas por los operadores económicos coludidos, que se habría obtenido como resultado de la infracción, siendo este el beneficio obtenido.”

[593] De igual forma, la INICAPMAPR consideró los diversos factores para el cálculo de la fórmula propuesta, señalado, en primer lugar, que el sobreprecio se obtiene comparando el porcentaje de descuentos en los procesos con participación conjunta contra aquellos donde si hubo presión competitiva:

“(…) en aquellos procesos en donde únicamente participaron los operadores económicos investigados, esto es igual a dos (2) proveedores, el porcentaje promedio de descuento fue de 2,76%. Mientras que si en la puja participa un operador económico más, es decir, en el proceso participan tres (3) proveedores, el promedio del descuento respecto al presupuesto referencial aumenta al 22,75%, y si llegan a pujar seis (6) participantes el descuento alcanza el 34,11%.

(…)

(…) se han considerado los sesenta y tres (63) procesos de contratación en los que han coincidido en participación, y cuarenta y siete (47) procesos de contratación pública en los que han presentado ofertas de manera individual los operadores económicos durante el periodo 2012 – 2020 (…)

(…) con la finalidad de obtener el porcentaje, equivalente al “sobreprecio”, en procesos de contratación pública, para la estimación del parámetro necesario para el cálculo del beneficio obtenido, se presenta por año los estadísticos descriptivos de los dos escenarios, procesos de contratación con participación individual y procesos de participación conjunta, siendo estos últimos los objeto de investigación en el presente expediente investigativo.

»

[594] Por otra parte, la INICAPMAPR consideró respecto a la elasticidad precio de la demanda y el margen competitivo de los operadores económicos lo siguiente:

 

“15.1.2. De la elasticidad precio de la demanda (ε)

[488] Al encontrarnos frente a un caso de colusión en contratación pública, y bajo los parámetros de un procedimiento de subasta inversa electrónica, resultaría inaplicable el cálculo de la elasticidad precio de la demanda, por cuanto, los términos de referencia, establece una cantidad determinada, la misma que no variará en función del precio final, resultante de la puja. Por lo cual, la demanda en estos procesos de contratación pública podría considerar que es rígida, escenarios en los cuales la elasticidad toma un valor de 0.200

 

15.1.3. Del margen competitivo (m)

[489] Por concepto, el margen se obtendría del precio competitivo menos el costo marginal, sobre el costo marginal. En mercados de competencia perfecta, el precio es igual al costo marginal, razón por la cual el margen sería igual a 0. Considerando que, los precios en contratación pública, en los procedimientos de subasta inversa electrónica, tienden a la baja, podríamos suponer que los operadores económicos estarían en la capacidad de reducir sus ofertas, es decir otorgar descuentos, hasta igualar sus costos, por lo se partirá del supuesto que el parámetro m toma un valor de 0.”

[595] La aplicación de los supuestos de la INICAPMAPR reducen significativamente el alcance de la fórmula, de esta manera, si consideramos los parámetros m y ε correspondientes al margen competitivo y la elasticidad propia, con valor de cero la formula se reduce a:

∆𝜋 =         𝑘        𝑆 (1 + 𝑘)

[596] Es decir, la propuesta del cálculo del beneficio se fundamenta en el parámetro de sobreprecio aplicado como consecuencia del acuerdo, que se calculó por parte de la Intendencia en función de la diferencia en los descuentos presentados en los procedimientos con y sin afectación de la conducta anticompetitiva.

[597] Finalmente, la INICAPMAPR realiza el cálculo del beneficio del cometimiento de la conducta en cada ejercicio fiscal a través de la aplicación de la formula con los parámetros establecidos sobre el volumen de negocios de los operadores económicos representado por el monto adjudicado a los operadores económicos investigados por procesos de participación conjunta durante 2012 a 2020.

[598] Al respecto la INICAPMAPR presentó en el informe la siguiente información:

“(…) Del comportamiento de los operadores económicos y participación en los procesos de contratación, se puede observar que en promedio sus ingresos se generan en un 20%201 por ventas facturadas al sector público mientras que un 80% por las ventas hacia el sector privado.

[491] Dentro de este porcentaje de ventas se encuentran los ingresos que se generaron por los procesos de contratación materia de investigación, y a partir de los cuales, se considera la proporción del beneficio “ilícito” que habrían obtenido al haber actuado de manera coordinada para la adjudicación de procesos de contratación en beneficio de los miembros del acuerdo.

[492] En aplicación de los parámetros obtenidos anteriormente, en la tabla ut supra se presenta el cálculo de los beneficios obtenidos por los operadores económicos investigados a lo largo del periodo de análisis. El monto asciende a USD 69.403,60.”

[599] La INICAPMAPR concluyó lo siguiente:

“[493] Conforme la aplicación del umbral del 12% del volumen de negocios total del infractor y de los beneficios obtenidos se obtiene el siguiente análisis:

(…)

[495] En aplicación de los parámetros obtenidos anteriormente, en la tabla anterior, se presentan los criterios de sanción para los operadores económicos investigados. Este valor representaría apenas el 9,8% del monto adjudicado a los operadores económicos en procesos de contratación pública durante la duración de la conducta y no superarían el 1,9% de los ingresos totales generados por los operadores económicos durante el periodo 2013 a 2020. Razón por la cual se considera que criterios de sanción considerados como multa por el cometimiento de una infracción a los numerales 1 y 6 artículo 11, cumplirían con el principio de proporcionalidad.”

13.2        Aplicación del porcentaje máximo como infracción

[600] La INICAPMAPR ha argumentado para el caso del operador económico LABORATORIOS ZUMBA que conviene aplicar como sanción el porcentaje máximo para sanciones de carácter muy grave sobre el volumen de negocios del operador económico en el año 2020, de la siguiente forma:

“[462] Las principales consideraciones a tomar en cuenta son: 

  • Existencia de dos infracciones al artículo 11 de la LORCPM: intercambio de información, numeral 1; y, colusión en contratación pública numeral 6.
  • Duración de la infracción: la conducta anticompetitiva, existió desde el 2012 hasta el 2020, esto es 8 años.
  • Mercado relevante afectado (con inflación): el monto del mercado relevante afectado fue de USD 2.454.654,80.
  • Conducta por objeto: las actuaciones de los operadores económicos son reconocidas en el Derecho de la Competencia como un cartel, que se constituyen como conductas por objeto, es decir, las conductas más nocivas para la competencia y consumidores, por lo que no deben probarse sus efectos en el mercado, por su intrínseca nocividad.
  • Prueba material de la infracción: del expediente obran “prueba dura” de la configuración de las conductas colusorias. Que se resume por fines prácticos a continuación.
  • Intercambio de información: contratos de trabajo; facturas; comprobantes de pagos; cuentas por cobrar; movimientos bancarios; vinculaciones laborales; información, panfletos o publicidad y proformas de insumos médicos; entre otros; que ostentaba LABORATORIOS ZUMBA, de MEDICALAB, MEDICALSTORE y DIAGMED. Sobre todo existe un contrato informático, para la instalación de un sistema contable aplicable para todos los involucrados.
  • Además LABORATORIOS ZUMBA, a la fecha del allanamiento se identificó que almacenaba sus productos y/o insumos médicos dentro de las instalaciones de MEDICALAB, operador con el que “compite” en procesos de contratación pública.
  • Colusión en contratación pública: participación conjunta en 63 procesos de contratación pública; cuaderno con montos de las ofertas a presentarse; similitudes en las valores ofertados y pujas en procesos de contratación pública.
  • Aceptación de la conducta colusoria: LABORATORIOS ZUMBA, aceptó que tiene información confidencial y sensible de sus competidores.
  • Agravantes: LABORATORIOS ZUMBA, cumple con el agravante del artículo 81 literal c) de la LORCPM; por cuanto con la existencia y suscripción del contrato informático para la instalación de un sistema contable aplicable para todos los involucrados, sirvió para garantizar el monitoreo y cumplimiento de las conductas ilícitas.
  • Por todos estos elementos, (…) sobre todo para LABORATORIOS ZUMBA, debe aplicarse el máximo de la multa permitida por el artículo 79 literal c) de la LORCPM, es decir, el volumen de negocios del ejercicio económico anterior a la imposición de la multa, es decir, del año 2020, da una sanción que asciende a USD 149.665,08, en aplicación directa de la Ley.
  • En suma, si bien la resolución No. 12, (…) establece la metodología a ser utilizada para el cálculo de las multas establecidas en el artículo 78 y 79 de la
  • En el caso en cuestión, y conforme el artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador, donde se establece el mandato legal de observar la jerarquía de las normas vigentes; cuando exista contradicciones entre una Ley y una norma de inferior jerarquía, primara siempre la norma jerárquicamente
  • Por tanto, se debe aplicar de forma directa el artículo 79 literal c) de la LORCPM, que permite como máximo el sancionar a un operador económico con el 12% del volumen de negocios; y para LABORATORIOS ZUMBA, debe aplicarse el máximo permitido, considerando la naturaleza, gravedad y circunstancias, en el que se desarrollaron las conductas colusorias investigadas.”

13.3        Análisis de la CRPI

[601] La CRPI considera en que la metodología usada para el cálculo del beneficio económico se fundamenta únicamente en el parámetro de sobreprecio devenido del acuerdo, que se calculó en base a las diferencias entre los descuentos presentados en los procedimientos cuando existió el acuerdo y en otros en los cuales había competencia, siendo estos tomados de forma contrafactual

[602] El resultado de la aplicación de la metodología muestra que existe coherencia en el cálculo del beneficio a la vez que brinda una distribución más adecuada entre los infractores en función de su participación a diferencia de la multa, que generó valores similares para los infractores.

[603] La CRPI considera que la metodología propuesta por la INICAPMAPR es coherente y se basa en fundamentos teóricos aceptados. El hecho que se utilice principalmente el factor de sobreprecio y se aplique el cálculo propuesto, lejos de presentarse como una desventaja, otorga parámetros claros y determina convincentemente la ganancia que los operadores infractores buscaban obtener mediante la conducta ilícita.

[604] El concepto de sobreprecio contiene en sí mismo una serie de factores de relevancia en el cálculo del beneficio extraordinario. Partiendo del hecho que el precio engloba a nivel individual el componente de costos y gastos, así como el margen de ganancia que sobre estos se espera percibir, el sobreprecio en este caso también mostraría la ganancia extraordinaria que el operador económico obtiene de la aplicación de la conducta anticompetitiva.

[605] La CRPI acogerá la propuesta de cálculo presentada por la INICAPMAPR, considerando que el artículo 79 establece respecto a la aplicación del beneficio lo siguiente:

“(…) si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, (…)”

[606] Como se mostró previamente los montos de volúmenes total de los infractores para el año 2021 y los montos de beneficio calculados por la INICAPMAPR alcanzan los siguientes rubros:

[607] Se comprueba que, en el caso de los operadores económicos MEDICALAB y DIAGMED, el monto de beneficios es superior al umbral de volumen total de negocio respectivo, por tanto, para estos operadores económicos será adecuado aplicar como sanción el monto idéntico al de sus beneficios

[608] En el caso del operador económico LABORATORIOS ZUMBA no se cumple el criterio respecto a los beneficios, esto es, la Intendencia ha calculado que el monto de beneficios que la empresa habría derivado del cometimiento de la conducta, es cerca de una quinta parte del 12% del volumen de negocios de este operador económico, por lo cual, correspondería aplicar la sanción previamente calculada. Sin embargo, la INICAPMAPR ha recomendado a la CRPI disponga se aplique la sanción máxima para infracciones de este tipo bajo los siguientes argumentos:

  • El operador económico LABORATORIOS ZUMBA, a través de su accionar, ha cometido dos infracciones al artículo 11 de la LORCPM, por un lado intercambio de información, acorde al numeral 1; y por otro, colusión en contratación pública, tipificado en el numeral 6. Estos actos han sido comprobados mediante prueba dura adquirida en la etapa de investigación, principalmente: contratos de trabajo; facturas; comprobantes de pagos; cuentas por cobrar; movimientos bancarios; vinculaciones laborales; información, panfletos o publicidad y proformas de insumos médicos; se resalta la importancia de la existencia de un contrato para la instalación de un sistema contable aplicable para todos los involucrados, que perfecciona el acuerdo colusorio; de igual forma, en allanamiento se identificó que almacenaba sus productos y/o insumos médicos dentro de las instalaciones de MEDICALAB; finalmente, se destaca la participación conjunta en 63 procesos de contratación pública; cuaderno con montos de las ofertas a presentarse; similitudes en las valores ofertados y pujas en procesos de contratación pública.
  • Las actuaciones de los operadores económicos infractores configuran un cartel, estas conductas por objeto, son las más nocivas para la competencia y consumidores, bajo la noción del Derecho de la Competencia. En este contexto, cobra relevancia la actuación del operador económico LABORATORIOS ZUMBA como el principal participante del acuerdo, se ha comprobado, con la existencia y suscripción del contrato informático para la instalación de un sistema contable común a los miembros, que este operador buscó establecer mecanismos para monitorear y posiblemente castigar a los operadores del cartel que no cumplan con el esquema.
  • El operador económico LABORATORIOS ZUMBA ha aceptado que tuvo contacto, utilizó y comunicó información confidencial y sensible de otros operadores económicos competidores.
  • Las conductas anticompetitivas se han extendido por un periodo considerable de tiempo, la colusión existió desde el 2012 hasta el 2020, esto es 8 años.
  • La conducta colusoria es altamente nociva al bienestar general y la SCPM está llamada a defender los intereses del Estado ecuatoriano. En este sentido se debe considerar que el monto del mercado relevante total afectado alcanza un valor considerable: USD 454.654,80.

[609] Los argumentos presentados son válidos. Se ha comprobado que el operador económico LABORATORIOS ZUMBA era consiente de cometimiento de la conducta y mantuvo un rol de instigador, de forma que buscó aplicar un método de control informático contable para coordinar las acciones de cartel. En el mismo sentido, se ha comprobado tanto el cometimiento de la conducta de colusión como el rol del operador económico mediante la adquisición de prueba dura, esto es, facturas, libros contables, anotaciones en cuaderno, el hallazgo de inventario del operador en las instalaciones de otros operadores.

[610] En consecuencia, la CRPI considera que la valoración de la INICAPMAPR es válida y la posición del operador económico LABORATORIOS ZUMBA es punible conforme el porcentaje máximo aplicable de acuerdo a la LORCPM, esto es el 12 % del volumen de negocios del operador económico, valor que asciende en el periodo 2021 a USD $132.790,02.

[611] Por otra parte, existe una particularidad respecto a los operadores económicos INVERSARIATO y MEDICALSTORE que limita el accionar de la CRPI, dado que, por un lado la multa sobrepasa el techo máximo para estos operadores considerando sus volúmenes de negocio para 2021, que son de USD 0, y aun si subsidiariamente se considerasen los valores de 2020 el resultado es el mismo. En tanto que, desde el punto de vista del beneficio, se ha fallado en obtener un valor, por su escasa adjudicación de procesos de contratación, por tanto, una vez que se han agotado las alternativas disponibles para el cálculo de un monto de multa, se aplicará de forma remedial el porcentaje máximo sobre volumen de negocios como método de sanción para estos operadores con la información del periodo 2020[56] en el que registran valores diferentes de 0.

[612] Por lo expuesto, se resolverá imponer una multa total de a un total de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DIECISIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 45/100 (USD $176.017,45) distribuido entre los operadores económicos infractores de la siguiente forma:

  • MEDICALAB la suma de SIETE MIL VEINTICUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 04/100 (USD. $ 7.024,04).
  • LABORATORIOS ZUMBA la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 02/100 (USD. $ 132.790,02).
  • DIAGMED la suma de TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 47/100 (USD. $ 836,47.).
  • INVERSARIATO la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 00/100 (USD. $ 4.320,00).
  • MEDICALSTORE la suma de CUARENTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 92/100 (USD$ 46,92).

14.             MEDIDAS CORRECTIVAS

[613] La INICAPMAPR en el informe final propuso las siguientes medidas correctivas:

“17.1. El cese inmediato de los presuntos acuerdos anticompetitivos, para lo cual, los operadores económicos deberán comprometerse a no tomar contacto con sus competidores directos, ni a través de terceras personas que contrataren, so pena de las sanciones por reincidencia por parte de uno o varios operadores económicos de las conducta contenidas en el artículo 11 de la LORCPM.

  • Remitir copias certificadas de la resolución sancionatoria, al SERCOP, a fin de que en el marco de sus atribuciones, difunda la misma a todas las entidades contratantes con la obligación de verificar que, los cinco investigados no participen de manera conjunta en procesos de contratación pública, remitiendo los respaldos de dicha difusión.
  • Remitir copias certificadas de la resolución sancionatoria, a las entidades contratantes de los 63 procesos de contratación pública investigados, a fin de que, en el marco de sus atribuciones prevengan que, los cinco operadores investigados participen de manera conjunta en procesos de contratación pública.”

[614] Aunque la primera medida se orienta a impedir que las conductas se produzcan nuevamente, tal y como lo prevé el artículo 73 de la LORCPM, la INICAPMAPR no ha especificado el mecanismo para su implementación y monitoreo, por lo cual se establece que cada infractor deberá suscribir una declaración juramentada, instrumento en el cual declaren que no volverán a incurrir en ningún acto anticompetitivo prescrito en la LORCPM, so pena de las sanciones por reincidencia establecidas en la Ley. La declaración juramentada deberá ser remitida a la INICAPMAPR en el término de 30 días de emitida la presente resolución. La INICAPMAPR tiene la obligación de monitorear el cumplimiento de las medidas correctivas de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del RLORCPM, por lo cual informará documentadamente del cumplimiento a la CRPI.

[615] En cuanto a la segunda medida correctiva, la propuesta de la INICAPMAPR será cubierta en el acápite siguiente.

[616] Respecto a la tercera medida, la CRPI valora que esta es innecesaria una vez cubiertos los puntos previos y considerando lo estipulado en la Disposición General Tercera de la LORCPM y articulo 2 del RLORCPM.

15.             NOTIFICACIÓN A LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO

[617] El numeral 12 del artículo 3 del IGPA establece lo siguiente:

“Art. 3.- LINEAMIENTOS FORMALES Y FUNDAMENTALES PARA LA

GESTIÓN PROCESAL.– En la gestión procesal se deberá observar lo siguiente: (…)

12. NOTIFICACIÓN A LA FUNCIÓN EJECUTIVA O A OTROS ÓRGANOS

COMPETENTES DEL ESTADO.- Cuando en el transcurso de un estudio o investigación administrativa aparezcan posibles indicios de daños a la sociedad o a la naturaleza, actuales o futuros, reales o potenciales, el órgano correspondiente a través de la Coordinación General de Asesoría Jurídica, deberá notificar a los órganos competentes del Estado;

(…)

[618] El artículo 9 de la LOSNCP establece lo siguiente:

Art. 9.- Objetivos del Sistema.- Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública, los siguientes:

  1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo;
  2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales;
  3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública;
  4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional;
  5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley;
  6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;
  7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento;
  8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los organismos seccionales;
  9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado;
  10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y transparencia del gasto público; y,
  11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos en el SNCP.”

[619] De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta los indicios que constan como pruebas en la presente resolución, la CRPI encuentra posibles daños a sociedad en general, al presentarse una evidente colusión en compras públicas. Por tal razón, se ordenará que, a través de la Intendencia Nacional Jurídica de la SCPM y en marco del numeral 12 del artículo 3 del IGPA, se envíe una copia certificada de la versión no confidencial presente resolución al SERCOP.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- DECLARAR que los operadores económicos MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A., LABORATORIOS ZUMBA, INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A. y MEDICALSTORE

S.A., cometieron una falta muy grave al intercambiar información y coludirse en procedimientos de contratación pública de conformidad con los numerales 1 y 6 del Artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, tal y como se indicó en la parte motiva de la presente resolución.

SEGUNDO.- IMPONER a los operadores económicos infractores las siguientes multas en aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y la Resolución 12 publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, mediante la cual se expidió la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracción a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado:

MEDICALAB la suma de SIETE MIL VEINTICUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 04/100 (USD. $ 7.024,04).

LABORATORIOS ZUMBA la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 02/100 (USD. $ 132.790,02).

DIAGMED la suma de TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 47/100 (USD. $ 836,47.).

INVERSARIATO la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 00/100 (USD. $ 4.320,00).

MEDICALSTORE la suma de CUARENTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 92/100 (USD$ 46,92).

El pago del importe de las multas deberá ser cancelado al día siguiente de la notificación de la presente resolución. Los valores serán depositados en la cuenta corriente No 7445261 del Banco del Pacífico, a nombre de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, debiendo remitir el comprobante del depósito a la CRPI en el término de tres (3) días contado a partir de la realización del pago.

TERCERO.- ORDENAR la siguiente medida correctiva para cumplimiento por parte de los operadores económicos MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A., LABORATORIOS ZUMBA, INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A. y MEDICALSTORE S.A.: 

Suscribir una declaración juramentada cada uno de los operadores económicos infractores, donde se declare que no volverán a incurrir en ningún acto anticompetitivo prescrito en la LORCPM, so pena de las sanciones por reincidencia establecidas en la Ley. La declaración juramentada deberá ser remitida a la INICAPMAPR en el término de 30 días de emitida la presente resolución. La INICAPMAPR tiene la obligación de monitorear el cumplimiento de las medidas correctivas de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del RLORCPM, por lo cual informará documentadamente del cumplimiento a la CRPI.

CUARTO.- ESTABLECER como forma de cumplimiento de las medidas correctivas lo siguiente:

Presentar a la INICAPMAPR en el término de treinta (30) días, contado desde la notificación de la presente resolución, una declaración juramentada donde se indique que no volverán a incurrir en ningún acto anticompetitivo prescrito en la LORCPM

QUINTO.- SOLICITAR a la INICAPMAPR que realice el seguimiento de la medida correctiva y presente a la CRPI los informes así:

En el término de quince (15) días contado desde la fecha en que se reciba la declaración juramentada por parte de los operadores económicos MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A., LABORATORIOS ZUMBA, INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A. y MEDICALSTORE S.A.

SEXTO.- DISPONER a la Secretaria Ad – hoc de la CRPI que realice la gestión correspondiente de conformidad con la parte motiva de la presente resolución, para que a través de la Intendencia Nacional Jurídica de la SCPM, una vez se encuentre en firme la presente resolución, se envíe copia certificada de la misma al SERCOP, para que dicha entidad realice las acciones pertinentes de acuerdo a sus atribuciones y competencias.

Para el efecto, realizarán las gestiones necesarias con la Secretaría General de la SCPM y la Intendencia Nacional Jurídica.

SÉPTIMO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial.

OCTAVO.- EMITIR la versión no confidencial de la presente resolución. NOVENO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente resolución. DÉCIMO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial.

DÉCIMO PRIMERO.- NOTIFICAR a los operadores económicos MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A., LABORATORIOS ZUMBA, INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A. y

MEDICALSTORE S.A., la versión no confidencial de la resolución..

DÉCIMO SEGUNDO.- NOTIFICAR a la Intendencia General Técnica, a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, a la Dirección Nacional Financiera, al Tesorero de la SCPM y a la Intendencia Nacional Jurídica, con la versión no confidencial de la presente resolución.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

 

[1] Portal de Información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 31 de mayo de 2022, con expediente No. 170589, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf

[2] Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019. Escritos presentados por el operador económico MEDICALAB el 10 de septiembre de 2020 a las 15h27, trámite con Id. 169971; y, de 29 de septiembre de 2020 a las 15h31, trámite con Id. 171177.

[3] Portal de Información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 31 de mayo de 2022, con expediente No. 57007, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.

[4] Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019. Escrito presentado por el operador económico DIAGMED el 22 de octubre de 2021 a las 15h43, trámite con Id. 211169.

[5] Portal de Información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 31 de mayo de 2022, con expediente No. 26014, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.

[6] Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019. Escrito presentado por el operador económico LABORATORIOS ZUMBA el 15 de noviembre de 2019 a las 11h55, trámite con Id. 149804.

[7] Portal de Información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 31 de mayo de 2022, con expediente No. 28233, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.

[8] Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019. Escrito presentado por el operador económico INVERSARIATO el 22 de octubre de 2021 a las 15h51, trámite signado con Id. 211175.

[9] Portal de Información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 31 de mayo de 2022, con expediente No. 721000, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.

[10] Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019. Escrito presentado por el operador económico MEDICALSTORE el 22 de octubre de 2021 a las 16H01, trámite signado con Id. 211176.

[11] Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019. Escrito presentado por el abogado patrocinador de los operadores económicos investigados, el 27 de abril de 2022, trámite signado con Id. 235848.

[12] Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019. Escrito presentado por el abogado patrocinador de los operadores económicos investigados, el 25 de mayo de 2022, trámite signado con Id. 238009.

[13] Ibídem.

[14] Ibídem.

[15] Escrito ingresados el 20 de octubre de 2021 a las 11h14, signado con Id. 210881, se refiere expresamente lo siguiente:

“(…) Como se puede visualizar en nuestra base de datos, las empresas, Medical Diagnóstica, Clínica del Médico y Medical Store, son nuestros clientes (…)”

[16] Resolución expedida el 17 de diciembre de 2021 a las 13h55 dentro del expediente SCPM-CRPI-025- 2021

[17] Las pruebas listadas corresponden a aquellas reproducidas por la INICAPMAPR a través de providencias emitidas el 08 de febrero de 2022 a las 13h46, 17 de febrero a las 09h11 y 15 de marzo de 2022 a las 09h01

[18] Portal de Información de SERCOP. Consultado el 15 de junio de 2022 con RUC Nos. 0992819162001, 0990985952001,  0990650381001,  0991186433001  y  0993147788001,  correspondientes  a  los

operadores económicos MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE, respectivamente, desde el enlace: https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/EP/BusquedaProveedorCpc.cpe#.

[19] Resolución de 05 de julio de 2019 expedida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado, expediente No. SCPM-CRPI-2015-019-RA.

[20] INDECOPI. Resolución No. 738-2017/SDC-INDECOPI, Caso: “De Oficio contra Albis S.A. y otras”.

[21] Para ampliar el análisis ver, COFECE, Guía para el intercambio de Información entre Agentes Económicos. 2015. Disponible en: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/01/guia- 0072015_intercambioinf.pdf

El intercambio de información puede evidenciarse con:

“(…) la existencia de comunicaciones de funcionarios o empleados de los agentes económicos mediante las cuales se haga expresa tal intención, así como declaraciones por cualquier medio o posturas que inviten a lograr tal objetivo, promesas de tomar ciertas acciones a cambio de que otros agentes económicos adopten determinadas acciones, testimonios que acrediten ese propósito, entre otras. “

[22] COFECE, Mayor Competencia en Contrataciones Públicas. Disponible en: https://www.cofece.mx/wp- content/uploads/2021/02/art-ContPub-28feb2019.pdf#pdf

[23] OCDE, Informe Analítico del Secretariado sobre el Marco Jurídico y las Prácticas de Contratación Pública       en         el          Estado   de         México, 2012.            Disponible          en: https://www.oecd.org/daf/competition/GEM_Report_2012_Spanish.pdf#pdf

[24] Lineamientos para combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. OCDE. Febrero 2009. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf

[25] OCDE. Recomendaciones del Consejo para Combatir la Colusión en la Contratación Pública. 2012. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/Recomendacion-del-Consejo-OCDE-para- combatir-la-colusion-en-contratacion-publica.pdf

[26] Sobre esto se puede ver la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2º de noviembre de 2008, expedida en el asunto C-209/07, donde manifestó lo siguiente: “(…) 15. Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener «por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común». Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible. 16 Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común (sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe (sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66). 17 La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. (…)”

[27] José Manuel Ordóñez de Haro, “Aspectos económicos del funcionamiento competitivo de los mercados”

Sección I, Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, Sevilla 2009, pág. 137.

[28] Comisión de la Unión Europea, Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03).

[29] Comisión de Defensa de la Libre Competencia – INDECOPI, Informe 012-2014/ST-CLC-INDECOPI, 03 de marzo de 2014.

[30] A) Whish, Richard y Bailey, David. Competition Law. P. 515.; y, B) Coronado, Javier y Jimenez, Fernando. Analisis económico de la colusión en mercado de subastas: pujas fraudulentas (Bid rigging). En: Los acuerdos horizontales entre empresas. 2009. P. 2014.

[31] Sobre esto se puede ver: Deza Sandoval Tommy, Análisis de las Practicas Colusorias Horizontales Contenidas en la ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la Jurisprudencia Comparada. Revista de la Competencia y Propiedad Intelectual N°9, p34

[32] Artículo 36 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) y numeral 12- A del artículo 13 de su Reglamento de aplicación.

[33] La Resolución SERCOP No 72-2016, expedida el 31 de agosto de 2016 establece:

Art. 107.- Empleo de especificaciones técnicas o términos de referencia.- Se entenderá como «especificación técnica» a las características fundamentales que deberán cumplir los bienes o rubros requeridos, mientras que los «términos de referencia» constituirán las condiciones específicas bajo las cuales se desarrollará la consultoría o se prestarán los servicios. La contratación de servicios estará sujeta a la formulación de términos de referencia. No obstante, atendiendo a la naturaleza del servicio requerido, se podrán incorporar adicionalmente especificaciones técnicas relativas a los bienes necesarios para su ejecución”

[34] Resolución No. 19890-2017 de 24 de abril de 2017, Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, pág. 59.

[35] Disponible en: https://www.sic.gov.co

[36] Citado por la SIC en la Resolución 73079 de 12 de diciembre de 2019.

[37] Ibídem.

[38] Expediente No. SCPM-CRPI-001-2020. Resolución emitida por la CRPI el 4 de agosto de 2020 a 12h30. Disponible en: https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2020/09/Resolucion-SCPM-CRPI- 001-2020.pdf.

[39] Peter Davis & Eliana Garcés, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton: University Press, 2010.

[40] Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-007 de 08 de abril de 2022.

[41] Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Sección II Subasta Inversa.

[42] SERCOP. 2022. Clasificador central de productos. Consultado el 10 de mayo de 2022 desde: https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/que-es-el-clasificador-central-de-productos-cpc/.

[43] Expediente No. SCPM-CRPI-001-2020. Resolución emitida por la CRPI el 4 de agosto de 2020 a 12h30. Disponible en: https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2020/09/Resolucion-SCPM-CRPI- 001-2020.pdf

[44] “La participación representativa de una persona jurídica en el capital social de otra persona jurídica, considerará la participación de las personas naturales, sus parientes u otras personas jurídicas que tengan participación en el capital social de aquella persona jurídica, accionista o socia de la primera”.

[45] Lineamientos para combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. OCDE. Febrero 2009. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf

[46] Mediante escrito de 04 de febrero de 2022 a las 16h30, trámite con Id. 226851, el HOSPITAL TEODORO MALDONADO CARBO remite copias certificadas de las ofertas presentadas por MEDICALAB y DIAGMED, en el proceso de contratación No. SIE-HTMC-050-2019. Se identifica que la oferta presentada por DIAGMED fue de USD 49.984,61 y MEDICALAB por USD 49.984,64, exactamente los mismos valores apuntados en el cuaderno encontrado en las instalaciones de LABORATORIOS ZUMBA.

[47] De forma contraria a este resultado, existen procesos de contratación pública en los que coinciden mayor número de proveedores y se alcanza un porcentaje de ahorro significativamente superior al umbral del 5%, así por ejemplo, en el proceso No. SIE-HG-II-DE-040-13 la puja ocurre entre cinco operadores económicos y se alcanza un porcentaje de ahorro del 42% a pesar que el presupuesto referencial no es significativamente alto. Este resultado en ningún sentido conforma una regla, pero demuestra las ventajas de la participación de varios operadores económicos.

[48] El operador económico MEDICALSTORE, ha participado en algunos de los procesos de contratación, sin que haya alcanzado la etapa de puja y por tanto, no ha sido adjudicado de ninguno.

[49] Esto fue certificado por parte Secretaría General de la SCPM, mediante memorando No. SCPM-DS-SG- 2021-585 de 01 de diciembre de 2021, que informa:

“(…), me permito certificar que una vez revisados los registros del Sistema de Gestión Documental SIGDO no existen ingresos de escritos a través de Ventanilla Virtual o Física por parte de los operadores económicos, MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A, INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A, CLÍNICA DE MÉDICO DIAGMED S.A, Y MEDICALSTORE S.A, en el expediente

No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-008-2019, cuyo asunto y contenido sean la presentación de excepciones al informe de resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021- 023, y la resolución de formulación de cargos de 26 de octubre de 2021 a las 17h25, desde el 28 de octubre de 2021 hasta el 22 de noviembre de 2021”.

[50] Resolución emitida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado en el expediente No. SCPMCRPI-2015-019-RA de 05 de julio de 2019.

[51] De la revisión de los procesos de contratación se han encontrado periodos inferiores a un semestre en los años 2012, 2013 y 2020, la suma correspondiente al periodo de infracción alcanza el factor de 7,5.

[52]

[53] Información suministrada a la CRPI por parte del Servicio de Rentas Internas mediante oficio No. 917012022OGTR002323 y anexos ingresados el 08 de julio de 2022, trámite con Id. 242170.

[54] CRPI. 2020. Resolución de 05 de octubre de 2020 a las 13h20 dentro del expediente SCPM-CRPI-014- 2020. Disponible en: https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2020/12/RESOLUCION- SCPM-CRPI-014-2020-signed-signed-signed.pdf

[55] El Artículo 79 de la LORCPM establece en su parte pertinente:

“(…) si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, (…)”

[56] La INICAPMAPR en su informe final presentó la siguiente información:

“[457] El SRI a través del Oficio Nro. 917012021ORIT000435, ingresado con anexo a la Secretaría General el 18 de marzo de 2021 a las 12h06, signado con el ID de trámite 188515; Oficio Nro. 917012021ORIT000738, ingresado el 19 de mayo de 2021 a las 17:40, con ID 193743, Oficio Nro. NAC-RINOGEB21-00000064 ingresado el 30 de agosto de 2021 a las 16H54, con ID de trámite 205868 y Oficio Nro. 117012022OGTC005316 ingresado el 10 de marzo de 2022 a las 14:59 con ID 230134, remite información respecto de los ingresos en el año 2020 para MEDICAL DIAGNOSTICA MEDICALAB S.A., LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA S.A., CLINICA DEL MEDICO DIAGMED S.A., INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A. y MEDICALSTORE S.A. conforme el siguiente detalle:

  1. MEDICAL DIAGNOSTICA MEDICALAB A: USD 130
  2. LABORATORIOS ASOCIADOS ZUMBA A.: USD 1.247.209
  3. CLINICA DEL MEDICO DIAGMED A.: USD 70.191
  4. INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO A.: USD 36.000
  5. MEDICALSTORE A.: USD 391””