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Conductas anticompetitivas

SCE c. Posamiconstru CIA., Gloria Cadena y Verónica Fogacho por colusión

La SCE investigó a Posamiconstru, Gloria Cadena y a Verónica Fogacho por acuerdo colusorio horizontal en procedimientos de contratación pública, afectando directamente a las entidades públicas contratantes e indirectamente al Estado de Ecuador. La Comisión sanciona a las partes demandadas.

Autoridad

Comisión de Resolución de Primera Instancia

Conducta

Restricción horizontal

Resultado

Sanción

Información Básica

Expediente N°

SCPM-CRPI-004-2022

Modo de inicio

Solicitud de entidad pública

Fecha de inicio

15-11-2019

Carátula

SCE c. Posamiconstru CIA., Gloria Cadena y Verónica Fogacho por colusión

Partes

  • Entidad Pública:SERCOP
  • Investigados y sus grupos económicos: POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA

 

Actividad económica:

Otros. Contratación pública

Decisión final:

Sanción.

Mercado Relevante

  • Mercado relevante producto: Procedimientos de contratación pública en la modalidad de subasta inversa para la adquisición de materias textiles, prendas de vestir, maletas, bolsos de mano, muebles, electrodomésticos, artículos de deporte, etc.
  • Mercado relevante geográfico: alcance nacional.
  • Mercado relevante temporal: 25 de mayo de 2017 al 16 de enero de 2020.

Análisis Competitivo

La CRPI resolvió que los operadores económicos investigados cometieron infringieron el numeral 6 del Artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado al coludirse en procedimientos de contratación pública. El acuerdo colusorio sería de tipo horizontal, ya que los tres operadores económicos están ubicados en el mismo eslabón de la cadena de distribución del mercado relevante, es decir, son competidores en el mismo nivel comercial.

El análisis de la Comisión de Resolución de Primera Instancia inició por la determinación de los procesos de contratación pública en los que POSAMICONSTRU, Gloria María Cadena y Verónica Fogacho participaron conjuntamente. Así, la CRPI indicó que, durante el periodo investigado, los tres operadores económicos intervinieron juntos en 17 procesos de subasta inversa. De los 17 procesos, 7 fueron adjudicados a alguno de los operadores investigados.

La Comisión continuó su análisis acreditando la existencia de colusión entre los operadores investigados. Para esto, basó su análisis en cinco indicios principales:
Primero, se encontró que existían vinculaciones familiares entre los operadores coludidos. El presidente y accionista mayoritario de POSAMICONSTRU, Manuel Jorge Serrano Godoy, es cónyuge de Gloria María Cadena. El vínculo de afinidad que ata a ambos operadores económicos demuestra que existía la cercanía suficiente entre los investigados para que se produzca el acuerdo anticompetitivo.

Segundo, la CRPI encontró coincidencias relacionadas con los precios presentados en las ofertas. En los procesos en los que participaron los operadores económicos, la diferencia de precios entre las ofertas presentadas eran generalmente del 1% sobre el valor total. Adicionalmente, la agencia también encontró similitudes en las direcciones postales desde las que se presentaban las ofertas, los números de teléfono de contacto y la modificación de documentos durante el trascurso del procedimiento de subasta inversa.

Tercero, la agencia encontró que existía un patrón de rotación entre los ganadores de los concursos. Al revisar la cantidad de adjudicaciones que obtuvo cada operador económico durante el periodo de investigación, se halló que, si uno de ellos, durante el primer año un operador económico ganó menos procesos que los otros operadores investigados, el siguiente año recuperaba lo perdido.

Cuarto, hubo una variación considerable en la tasa de éxito una vez que cesó la conducta, lo que implica que esta tasa artificialmente se mantenía por medio del acuerdo colusorio. Mientras que durante la duración del acuerdo la tasa de éxito de los operadores era más o menos uniforme, una vez que cesó la conducta Gloria María Cadena tuvo una tasa de éxito del 29%, Verónica Fogacho el 25% y POSAMICONSTRU el 7%.

Quinto, la agencia encontró que entre los operadores mantenían un sistema de compensación adicional a la mera rotación de procesos. Así, por fuera de mantener un sistema de rotación en la adjudicación de procesos, los operadores económicos celebraran transacciones adicionales para distribuir uniformemente las ganancias obtenidas en los concursos de contratación pública.

Resultado

Sanción

Con estos antecedentes en consideración, la CRPI indicó que las conductas realizadas por los operadores económicos constituyen un acuerdo colusorio por su objeto anticompetitivo. El cual afecta directamente a las entidades públicas contratantes e indirectamente al Estado ecuatoriano. Por lo tanto, la Comisión decidió imponer las siguientes sanciones económicas:

● Gloria María Cadena: USD 11 874,37
● POSAMICONSTRU: USD 905,47
● Verónica Fogacho: USD 619,01

Decisión CRPI

Decisión CRPI

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-004-2022

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 29 de junio de 2022, 15h37.-

Comisionado sustanciador:

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a los siguientes funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo Vargas Mendoza, y economista Jaime Fernando Lara Izurieta.

Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”

[2] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes como secretaria Ad-hoc de la CRPI.

[3] El Memorando No SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2022-019 de 25 de febrero de 2022, emitido por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante “la Intendencia”) signado con Id 229015.

[4] El Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-005 de 24 de febrero de 2022, emitido por la Intendencia.

[5] La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:

1.          IDENTIFICACIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE

[6]   A la CRPI le compete conocer y resolver el presente caso, de conformidad con lo señalado en los artículos 36 y 38, numeral 2, de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), artículo 58 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCP”), y el artículo 16 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “IGPA”).

2.          INDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO 

[7]  El procedimiento es el determinado en los artículos 16 a 19 del IGPA de la SCPM

3.          INDENTIFICACIÓN        DE        LOS        OPERADORES        ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

[8]  Los operadores económicos investigados son los siguientes[1]:

4.          DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES

  • Expediente SCPM-CRPI-004-2022

[9]    Mediante oficio No. SERCOP-SDG-2019-0855-OF y anexos de 15 de noviembre de 2019, el SERCOP puso en conocimiento de la SCPM, presuntas vinculaciones en procesos de contratación pública entre los proveedores POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA.

[10] Con providencia de 03 de diciembre de 2019 a las 17h00, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante INICAPMAPR) dispuso proceder con la apertura de la fase de barrido por el término de treinta (30) días, a fin de determinar la presunta existencia o no de indicios de conductas anticompetitivas contempladas en el artículo 11 de la LORCPM

[11] En providencia de 03 de enero de 2020 a las 16h15, se dispuso agregar al expediente el extracto no confidencial de la información remitida por el SERCOP

[12] Mediante informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-002 de 03 de enero de 2020, el Director Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas a la fecha, recomendó el inicio de la fase de investigación preliminar para determinar la existencia o no de presuntas conductas anticompetitivas estipuladas en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM

[13] A través de resolución de 06 de enero de 2020 a las 14h30, se resolvió acoger en su totalidad el informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-002, elaborado por la DNICAPR, y en tal virtud, se dispuso la apertura de la fase de investigación preliminar dentro del presente expediente investigativo por el término de ciento ochenta (180) días, a fin de determinar la presunta comisión o no de prácticas anticompetitivas establecidas en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM.

[14] Por intermedio de providencia de 17 de marzo de 2020 a las 09h50, se dispuso agregar al expediente el oficio No. SERCOP-SDG-2020-159-OF y anexo de 27 de febrero de 2020 remitido por el SERCOP, así como suspender el cómputo de los plazos y términos dentro del presente expediente, en razón de la resolución No. SCPM-DS-2020-14 de 16 de marzo de 2020, expedida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado.

[15] Mediante providencia de 08 de julio de 2020 a las 10h45, se ordenó reanudar el cómputo de los términos y plazos dentro del presente expediente. de conformidad con la resolución No. SCPM-DS-2020-26 de 03 de julio de 2020, expedida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado,

[16] Con providencia de 13 de agosto de 2020 a las 12h15, se ordenó, suspender el cómputo de los plazos y términos dentro del presente expediente, en razón de la resolución No. SCPM- DS-2020-31 de 12 de agosto de 2020, expedida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado.

[17] Con providencia de 27 de agosto de 2020 a las 11h00, se ordenó reanudar la contabilización de los términos y plazos dentro del presente expediente. Adicionalmente de conformidad con la resolución No. SCPM-DS-2020-32 de 26 de agosto de 2020, expedida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado, así como agregar al expediente el cuestionario A sobre procesos de contratación pública, y el cuestionario B sobre declaraciones del impuesto a la renta, y requerir dicha información al SERCOP, SRI y al Registro Civil, Identificación y Cedulación

[18] A través de providencia de 21 de septiembre de 2020 a las 16h30, se ordenó, agregar el escrito del SRI, así como del SERCOP, al cual se le otorgó cinco (5) días de prórroga para la entrega de información requerida en la providencia que antecede, y ante la respuesta del Registro Civil, se solicitó nuevamente la información requerida en la providencia precedente, toda vez que, la misma no vulnera derechos a la intimidad.

[19] Por intermedio de providencia de 14 de octubre de 2020 a las 13h15, se dispuso, requerir por segunda ocasión tanto al SERCOP como al Registro Civil la información solicitada en providencia de 27 de agosto de 2020 a las 16h30; así como agregar el extracto no confidencial de la información remitida por el SRI.

[20] Mediante providencia de 09 de noviembre de 2020 a las 17h00, se dispuso requerir por tercera ocasión al Registro Civil la información solicitada en providencia de 27 de agosto de 2020 a las 16h30, así como agregar al expediente el oficio del SERCOP, con No. SERCOPSDG-2020-0945-OF y anexos; y, los cuestionarios C y D. Adicionalmente se requirió la información contenida en el cuestionario C al SERCOP, que requería procesos de contratación con participación conjunta, y a los operadores económicos investigados la información del cuestionario D, referente a datos de las venta al por mayor y menor de los productos y servicios ofertados.

[21] En providencia de 01 de diciembre de 2020 a las 16h15, se ordenó agregar al expediente, la razón de no notificación al operador económico CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, en el correo electrónico biosuplytools01@gmail.com; así como la información entregada por el Registro Civil; de igual manera se dispuso requerir por segunda ocasión al SERCOP, se remita la información solicitada en el cuestionario C.

[22] Por intermedio de providencia de 22 de diciembre de 2020 a las 14h30, se ordenó solicitar por tercera ocasión al SERCOP, se remita la información del cuestionario C; así también por segunda ocasión se solicita a los operadores económicos investigados remitan la información requerida en el cuestionario D. De igual forma se agregó el extracto no confidencial de la información remitida por el Registro Civil.

[23] Con providencia de 18 de enero de 2021 a las 09h30, se dispuso agregar al expediente la información remitida por el SERCOP, así como las razones de no notificación a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., y, CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, en virtud de las cuales se dispuso notificar nuevamente a los mismos e instar a la empresa Courier Avantelogistics Cía. Ltda., que notifique a los operadores económicos conforme lo estipulado en el artículo 165 del Código Orgánico Administrativo. Adicionalmente, así también se requirió por tercera ocasión bajo prevenciones legales al operador FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA entregue la información solicitada en providencia de 27 de agosto de 2020 a las 16h30; y, se requirió información al SERCOP y SRI.

[24] En providencia de 27 de enero de 2021 a las 11h30, se solicitó por segunda ocasión al SERCOP, remita la información requerida en la providencia de 18 de enero de 2021.

[25] Por intermedio de providencia de 28 de enero de 2021 a las 09h30, se requirió por segunda ocasión al SRI, remita información de los anexos transaccionales de los operadores POSAMICONSTRU CÍA. LTDA.; GLORIA MARÍA CADENA GUERRA y VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA.

[26] Mediante providencia de 29 de enero de 2021 a las 16h15, se dispuso agregar al expediente el informe de investigación preliminar No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021- 002, elaborado por la Dirección Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas, signado con el número de trámite ID 183845, así como correr traslado a los operadores económicos POSAMICONSTRU CÍA. LTDA., GLORIA MARÍA CADENA GUERRA y VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA, a fin de que presenten sus explicaciones dando cumplimiento a la normativa.

[27] Con providencia de 03 de febrero de 2021 a las 08h45, se dispuso agregar al expediente el escrito suscrito por el operador económico GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, de tal forma se concedió una prórroga de cinco (5) días a partir de la notificación de dicha providencia, para que remita la información requerida en el ordinal quinto de la providencia de 18 de enero de 2021 a las 09h30.

[28] En providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30, se ordenó agregar al expediente el oficio y anexo, suscrito por el SRI, así también se requirió a esta entidad, remitir la información de los operadores económicos investigados en formato Excel. De igual forma, se dispuso agregar al expediente el oficio y anexos remitidos por el SERCOP, al que se indica que la información está incompleta, por lo que se solicita remita la información conforme lo requerido en providencias de 18 de enero de 2021 a las 09h30 y 27 de enero de 2021 a las 11h30. Así como también se efectuó una insistencia por segunda ocasión al operador económico GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, para que remita la información requerida en el cuestionario D.

[29] A través de providencia de 04 de marzo de 2021 a las 16h00, se requirió por segunda ocasión, al SERCOP remita la información solicitada en providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30; se solicitó por tercera ocasión al operador económico GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, remitir la información requerida en el cuestionario D, bajo prevenciones legales; se agregó el extracto no confidencial de la información remitida por el SRI y agregada en providencia de 23 de febrero de 2021; se solicitó mediante memorando a la Secretaría General de la SCPM, certifique si los operadores económicos POSAMICONSTRU CÍA. LTDA., GLORIA MARÍA CADENA GUERRA y VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA han ingresado su escrito de explicaciones al informe de investigación preliminar, ya sea por la ventanilla virtual como física, desde el 03 de febrero de 2021 hasta el 03 de marzo de 2021.

[30] Por intermedio de providencia de 09 de marzo de 2021 a las 14h35, se ordenó agregar al expediente el memorando No. SCPM-DS-SG-2021-157 de 05 de marzo de 2021, suscrito por el Secretario General de la SCPM, en el que se manifiesta no haberse encontrado ningún escrito, que verse respecto del informe de investigación preliminar, por parte de los operadores económicos. También se solicitó por segunda ocasión al SRI, a fin de que remita la información requerida en la providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30.

[31] Mediante providencia de 15 de marzo de 2021 a las 11h00, se dispuso agregar al expediente los oficio y anexos remitidos por el SERCOP y SRI, los mismos que se los declara de carácter confidencial; se solicita a la Secretaría General de la SCPM, certifique si entre el 07 de marzo de 2021 y el 09 de marzo de 2022, el SERCOP ingresó, de manera virtual o física, el oficio SERCOP-2021-0200-OF.

[32] A través de resolución de 16 de marzo de 2021 a las 12h00, se dispuso agregar y acoger el informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-05 de 16 de marzo de 2021, suscrito por Patricio Pozo Vintimilla en calidad de Director Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas, referente a las explicaciones; así también se resolvió el inicio de la fase de investigación dentro del presente expediente, por el plazo de ciento ochenta (180) días, prorrogables por ciento ochenta (180) días adicionales, por la conducta establecida en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM.

[33] En providencia de 16 de marzo de 2021 a las 14h00, se ordenó agregar al expediente el memorando SCPM-DS-SG-2021-173 suscrito el 15 de marzo de 2021, por el Secretario General de la SCPM referente al ingreso de la información del SERCOP; y, se solicitó al SERCOP por segunda ocasión, remita la información requerida en la providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30.

[34] En providencia de 19 de abril de 2021 a las 11h45, se dispuso agregar al expediente los oficios y anexos emitidos por el SERCOP, ingresados el 19 y 24 de marzo de 2021; también se solicitó información acerca de los procesos de contratación pública en los que han participado los operadores económicos investigados, a los Gobiernos Autónomos Descentralizados de Shushufindi, Lago Agrio y Loreto; de igual manera se solicitó a los operadores económicos investigados, remitieran la información requerida en el cuestionario D.

[35] Con providencia de 23 de abril de 2021 a las 10h15, se ordenó suspender el cómputo de los términos y plazos dentro del presente expediente administrativo, desde el día 26 de abril del 2021 hasta el 20 de mayo de 2021, en aplicación de la resolución No. SCPM-DS-2021-014 suscrita el 22 de abril de 2021, por el Dr. Danilo Sylva Pazmiño, Superintendente de Control del Poder de Mercado.

[36] Mediante providencia de 21 mayo de 2021 a las 11h15, se dispuso agregar al expediente el escrito y anexo suscrito por el GAD Municipal de Loreto, el cual se niega el pedido de copias del expediente por no ser parte procesal del mismo; se solicita al GAD Municipal remita los originales o copias certificadas de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. Por otro lado, se dispone reanudar el cómputo de los términos y plazos dentro del presente expediente administrativo, a partir del 21 de mayo de 2021.

[37] A través de providencia de 09 de junio de 2021 a las 11h40, se ordenó agregar al expediente el oficio y anexos suscritos por el GAD Municipal de Lago Agrio y el GAD Municipal de Loreto; tener en cuenta para futuras notificaciones los correos electrónicos info@lagoagrio.gob.ec y compraspublicaslagoagrio@gmail.com.; solicitar por segunda ocasión al GAD Municipal de Sushufindi, remitir en originales o copias certificadas, la información requerida de los procesos de contratación en los que han participado los operadores económicos investigados.

[38] En providencia de 27 de enero de 2021 a las 11h30, se solicitó por segunda ocasión al SERCOP, remita la información requerida en la providencia de 18 de enero de 2021.

[39] Por intermedio de providencia de 28 de enero de 2021 a las 09h30, se requirió por segunda ocasión al SRI, remita información de los anexos transaccionales de los operadores POSAMICONSTRU CÍA. LTDA.; GLORIA MARÍA CADENA GUERRA y VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA.

[40] Mediante providencia de 29 de enero de 2021 a las 16h15, se dispuso agregar al expediente el informe de investigación preliminar No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021- 002, elaborado por la Dirección Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas, signado con el número de trámite ID 183845; correr traslado a los operadores económicos POSAMICONSTRU CÍA. LTDA., GLORIA MARÍA CADENA GUERRA y VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA, a fin de que presenten sus explicaciones dando cumplimiento a la normativa.

[41] Con providencia de 03 de febrero de 2021 a las 08h45, se dispuso agregar al expediente el escrito suscrito por el operador económico GLORIA MARÍA CADENA GUERRA y conceder una prórroga de cinco (5) días a partir de la notificación de dicha providencia, para que remita la información requerida en el ordinal quinto de la providencia de 18 de enero de 2021 a las 09h30.

[42] En providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30, se ordenó agregar al expediente el oficio y anexo, suscrito por el SRI, así también se solicita a la misma remitir la información de los operadores económicos investigados en formato Excel. Además, se dispone agregar al expediente el oficio y anexos remitidos por el SERCOP, al cual se le indica que la información está incompleta, por lo que se le solicita remita la información conforme lo requerido en providencias de 18 de enero de 2021 a las 09h30 y 27 de enero de 2021 a las 11h30. Así también se realiza una insistencia por segunda ocasión al operador económico GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, para que remita la información requerida en el cuestionario D.

[43] A través de providencia de 04 de marzo de 2021 a las 16h00, se requirió por segunda ocasión, al SERCOP remita la información solicitada en providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30; se solicitó por tercera ocasión al operador económico GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, remitir la información requerida en el cuestionario D, bajo prevenciones legales; se agregó el extracto de no confidencial de la información remitida por el SRI agregada en providencia de 23 de febrero de 2021. Además, la Intendencia, solicitó a la Secretaría General de la SCPM, se certifique si los operadores económicos POSAMICONSTRU CÍA. LTDA., GLORIA MARÍA CADENA GUERRA y VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA, han ingresado su escrito de explicaciones al informe de investigación preliminar, ya sea por la ventanilla virtual como física, desde el 03 de febrero hasta el 03 de marzo de 2021.

[44] Por intermedio de providencia de 09 de marzo de 2021 a las 14h35, se ordenó agregar al expediente el memorando No. SCPM-DS-SG-2021-157 de 05 de marzo de 2021, suscrito por el Secretario General de la SCPM, en el que manifiesta no haberse encontrado ningún escrito, que verse respecto del informe de investigación preliminar, por parte de los operadores económicos; se solicitó por segunda ocasión al SRI, a fin de que remita la información requerida en la providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30.

[45] Mediante providencia de 15 de marzo de 2021 a las 11h00, se dispuso agregar al expediente el oficio y anexos remitidos por el SERCOP y SRI, los mismos que se los declara de carácter confidencial; se solicita a la Secretaría General de la SCPM, certifique si entre el 07 y 09 de marzo de 2021, el SERCOP ingresó de manera virtual o física el oficio SERCOP-2021-0200- OF.

[46] A través de resolución de 16 de marzo de 2021 a las 12h00, se dispuso agregar y acoger el informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-05 de 16 de marzo de 2021, suscrito por Patricio Pozo Vintimilla en calidad de Director Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas, referente a las explicaciones; se resolvió el inicio de la fase de investigación dentro del presente expediente, por el plazo de ciento ochenta (180) días, prorrogables por ciento ochenta (180) días adicionales, por la conducta establecida en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM.

[47] En providencia de 16 de marzo de 2021 a las 14h00, se ordenó agregar al expediente el memorando SCPM-DS-SG-2021-173 suscrito el 15 de marzo de 2021, por el Secretario General de la SCPM referente al ingreso de la información del SERCOP; se solicitó al SERCOP por segunda ocasión, remita la información requerida en la providencia de 23 de febrero de 2021 a las 09h30.

[48] En providencia de 19 de abril de 2021 a las 11h45, se dispuso agregar al expediente los oficios y anexos emitidos por el SERCOP, ingresados el 19 y 24 de marzo de 2021; se solicitó información acerca de los procesos de contratación pública en los que han participado los operadores económicos investigados, a los Gobiernos Autónomos Descentralizados de Shushufindi, Lago Agrio y Loreto; se solicitó a los operadores económicos investigados remitieran la información requerida en el cuestionario D.

[49] Con providencia de 23 de abril de 2021 a las 10h15, se ordenó suspender el cómputo de los términos y plazos dentro del presente expediente administrativo, desde el día 26 de abril del 2021 hasta el 20 de mayo de 2021, en aplicación de la resolución No. SCPM-DS-2021-014 suscrita el 22 de abril de 2021, por el Dr. Danilo Sylva Pazmiño, Superintendente de Control del Poder de Mercado.

[50] Mediante providencia de 21 mayo de 2021 a las 11h15, se dispuso agregar al expediente el escrito y anexo suscrito por el GAD Municipal de Loreto, en atención al mismo, se niega el pedido de copias del expedientes dado que no es parte procesal del mismo y se solicita al GAD, originales o copias certificadas de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. Por otro lado, se dispone reanudar el cómputo de los términos y plazos dentro del presente expediente administrativo, a partir del 21 de mayo de 2021.

[51] A través de providencia de 09 de junio de 2021 a las 11h40, se ordenó agregar al expediente el oficio y anexos suscritos por el GAD Municipal de Lago Agrio y GAD Municipal de Loreto en el que se dispone tener en cuenta para futuras notificaciones los correos electrónicos info@lagoagrio.gob.ec y compraspublicaslagoagrio@gmail.com.; se solicita por segunda ocasión al GAD Municipal de Sushufindi, remitir en originales o copias certificadas, la información requerida de los procesos de contratación en los que han participado los operadores económicos investigados.

[52] Por intermedio de providencia de 07 de julio de 2021 a las 10h15, se solicitó por tercera ocasión al GAD Municipal de Shushufindi, remitir en originales o copias certificadas, la información requerida respecto a los procesos de contratación en los que participan los operadores económicos investigados.

[53] En providencia de 13 de agosto de 2021 a las 11h55, se dispuso agregar al expediente el oficio y anexos suscritos por el GAD Municipal de Shushufindi, en atención al mismo se dispone tener en cuenta para futuras notificaciones el correo electrónico reysalomon@hotmail.com. Adicionalmente se solicitó información tributaria al SRI de los operadores económicos investigados respecto de las declaraciones de impuesto a la renta, información de ventas y compras por los propios contribuyentes y por terceros de los anexos transaccionales simplificados, así como se requirió al SERCOP remita la información contenida en el cuestionario E, agregado al expediente y referente a procesos de contratación pública bajo la modalidad de subasta inversa electrónica.

[54] Por intermedio de providencia de 31 de agosto de 2021 a las 14h55, se ordenó requerir por segunda ocasión al SERCOP información respecto de los procesos de contratación en los cuales participaron los investigados, conforme las variables establecidas en el cuestionario E y agregar el extracto no confidencial de la información ingresada por el SRI.

[55] Mediante providencia de 09 de septiembre de 2021 a las 08h55, se ordenó agregar al expediente la información remitida por el SRI, así como requerir por segunda ocasión información al SERCOP respecto de los procesos de contratación en los cuales participaron los investigados, conforme las variables establecidas en el cuestionario E.

[56] A través de providencia de 15 de septiembre de 2021 a las 14h55, se ordenó agregar al expediente: el extracto no confidencial de la información remitida por el SRI y la información remitida por el SERCOP. Adicionalmente se dispuso requerir a los Gobiernos Autónomos Descentralizados de Shushufindi, Lago Agrio y Francisco de Orellana, las ofertas presentadas por los investigados en procesos de contratación pública.

[57] Mediante providencia de 04 de octubre de 2021 a las 11h14, se solicitó por segunda ocasión a los Gobiernos Autónomos Descentralizados de Lago Agrio y Francisco de Orellana, remitan la documentación correspondiente a las ofertas presentadas por los investigados en procesos de contratación pública. Adicionalmente agregó al expediente el escrito del Gobierno Autónomo Descentralizado de Shushufindi y el escrito y anexos remitidos por el SERCOP.

[58] A través del informe de resultados de la investigación No. SCPM-IGT- INICAPMAPRDNICAPR-2021-021 de 07 de octubre de 2021, suscrito por Patricio Pozo Vintimilla, en calidad de Director Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas, se recomendó la formulación de cargos a los operadores económicos investigados, en virtud del análisis realizado y los elementos identificados en el transcurso de la etapa de investigación.

[59] Por intermedio de resolución de 07 de octubre de 2021 a las 17h00, se resolvió formular cargos a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, y, VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA, por presuntamente haber cometido la conducta establecida en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM, y por tanto se concedió el término de quince días, para que presenten sus excepciones.

[60] En providencia de 13 de octubre de 2021 a las 16h14, se requirió por tercera ocasión al Gobierno Autónomo Descentralizado de Lago Agrio, remita las ofertas presentadas en el proceso de contratación pública No. SIE-GADMLA-2019-046.

[61] Con providencia de 10 de noviembre de 2021 a las 13h50, se solicitó a la Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, certifique el ingreso de escritos que contengan las excepciones procesales a la formulación de cargos efectuada el 07 de octubre de 2021, por parte de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA; GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, y, VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA. Adicionalmente, se agregó la información remitida por el GAD Municipal de Lago Agrio.

[62] Mediante providencia de 10 de noviembre de 2021 a las 17h40, contando con la certificación otorgada por la Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, de no haber ingresado excepciones procesales a la formulación de cargos efectuada el 07 de octubre de 2021, por parte de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA; GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, y, VERÓNICA JESSENIA FOGACHO MORA, se ordenó proceder con la apertura del término probatorio en el presente expediente por el término de 60 días, prorrogables por 30 días adicionales.

[63] A través de providencia de 10 de diciembre de 2021 a las 15h15, se requirió al Gobierno Autónomo Descentralizado de Lago Agrio, remita copias certificadas de las ofertas presentadas en los procesos de contratación pública SIE-GADMLA-2019-046, SIEGADMLA- 2017-010; SIE-GADMLA-2018-005; SIE-GADMLA-2019-008, SIE- GADMLA-028-    2019,   SIE-GADMLA-031-2019,                               SIE-GADMLA-030-2019,                   SIE-GADMLA-2019-012,    y   SIEGADMLA-    2019-013. Adicionalmente,    se   agregó   la información ingresada por el GAD Municipal de Francisco de Orellana.

[64] Mediante providencia de 18 de enero de 2022 a las 12h15, se reprodujo las pruebas que sustentan la recomendación de imposición de la multa en el presente expediente, así como se realizó actuaciones procesales para la obtención de prueba de AVANTELOGISTICS CÍA. LTDA.

[65] Mediante providencia de 24 de enero de 2022, a las 16h37 se solicitó al SRI información tributaria de los operadores económicos investigados correspondiente al periodo de 2020 a 2021.

[66] Mediante providencia de 27 de enero de 2022 a las 13h45, se solicitó a SERVICIOS LOGISTICOS MENA & ASOCIADOS AVANTELOGISTICS CIA. LTDA., que remita una certificación de la notificación efectuada a los operadores económicos investigados conforme la “Guía No. 001119162, de 10 de noviembre de 2020, remitida al operador económico Gloria María Cadena Guerra”.

[67] Mediante providencia de 01 de febrero de 2022 a las 10h10, se reprodujo los elementos de prueba, solicitados a través de las providencias de 18 de enero de 2022 a las 12h15, 24 de enero de 2022, a las 16h37 y el 27 de enero de 2022 a las 13h45.

[68] Mediante Memorando No SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2022-019 de 25 de febrero de 2022, emitido por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante “la Intendencia”) signado con Id 229015, puso en conocimiento de la CRPI, el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR- 2022-005 de 24 de febrero de 2022, emitido por la Intendencia

4.2.     Expediente SCPM-CRPI-004-2022

[69] A través de providencia de 4 de marzo de 2022 expedida a las 10h15, la CRPI dispuso lo siguiente:

“(…)

PRIMERO.- AVOCAR conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-004- 2022.

SEGUNDO.- AGREGAR al expediente:

i El   Memorando   No.   SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2022-019,

signado con Id.        229015. El Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-005 de 24 de febrero de 2022.

TERCERO.- TRASLADAR a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-005 de 24 de febrero de 2022, para que en el término de diez (10) días presenten sus alegatos.

CUARTO.- AGREGAR el Plan de Trabajo a la parte administrativa del expediente.

(…)” 

[70] Mediante memorando NSCPM-CRPI-2022-313 de fecha 04 de marzo de 2022, se remite a la INICAPMAPR el contenido de la providencia emitida por la CRPI

[71]   Con oficios N   SCPM-CRPI-002-2022, SCPM-CRPI-003-2022 y SCPM-CRPI-004-2022 de fecha 04 de marzo de 2022, se procede a notificar a los operadores económicos en contenido de la providencia emitida el 4 de marzo de 2022 expedida a las 10h15, por la CRPI

[72] A través de providencia de 25 de marzo de 2022 expedida a las 09h54 en el expediente SCPM-CRPI-004-2022, la CRPI dispuso:

“(…)

PRIMERO.-       CONVOCAR       a       los       operadores       económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, a una audiencia pública el 31 de marzo de 2022 a las 10h00, que se realizará conforme al procedimiento indicado en la parte motiva de la presente providencia.

 SEGUNDO.- SOLICITAR a la Secretaria ad hoc de la CRPI que remita a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, el link respectivo para poder acceder a la audiencia pública.

(…)”

[73] Mediante memorando NSCPM-CRPI-2022-427 de fecha 25 de marzo de 2022, se remite a la INICAPMAPR el contenido de la providencia emitida por la CRPI.

[74] Con fecha de fecha 25 de marzo de 2021, se procede a notificar a los operadores económicos a los correos electrónicos en contenido de la providencia emitida el 25 de marzo de 2022 expedida a las 9h54, por la CRPI.

[75] El 31 de marzo de 2021 a las 10H00, se celebró por vía telemática la audiencia pública convocada mediante la providencia de 25 de marzo de 2022 expida a las 10h11.

[76] Mediante escrito el 01 de abril de 2022, la señora GLORIA MARÍA CADENA GUERRA, operadora económica expuso lo siguiente:

“(…)

En relación al expediente SCPM-CRPI-004-2022, por medio de este escrito me permito saludarles y a la vez solicitarles muy comedidamente se me extienda una nueva prórroga de la reunión vía zoom que estaba prevista para el día jueves 31 de marzo del 2022 a las 10h00 am, misma que al parecer por problemas técnicos que desconozco no me permitió el acceso a la aplicación desde mi equipo de cómputo. Desde ya les anticipo mis agradecimientos y el compromiso de poner al día todos los medios electrónicos para la siguiente fecha que ustedes determinen, podamos efectuar la misma sin inconvenientes 

(…)”.

[77] A través de providencia de 11 de abril de 2022 expedida a las 10h05 en el expediente SCPM- CRPI-004-2022, la CRPI dispuso:

“(…)

SEGUNDO.- CONVOCAR a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y FOGACHO MORA VERÓNICA SEGUNDO.- CONVOCAR a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA    GLORIA   MARÍA    y   FOGACHO   MORA    VERÓNICA

JESSENIA, así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, a una audiencia pública el 21 de abril de 2022 a las 10h00, que se realizará conforme al procedimiento indicado en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO.- SOLICITAR a la Secretaria ad hoc de la CRPI que remita a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y FOGACHO MORA VERÓNICA

JESSENIA, así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, el link respectivo para poder acceder a la audiencia pública.

(…)”

[78] Mediante memorando NSCPM-CRPI-2022-590 de fecha 12 de abril de 2022, se remite a la INICAPMAPR el contenido de la providencia emitida por la CRPI.

[79]   Con fecha de fecha 11 de abril de 2022, se procede a notificar a los operadores económicos a los correos electrónicos en contenido de la providencia emitida el 11 de abril de 2022 expedida a las 10h05, por la CRPI

[80] El 21 de abril de 2021 a las 10H00, se celebró por vía telemática la audiencia pública convocada mediante la providencia de 11 de abril de 2022 expida a las 10h05.

[81] A través de providencia de 22 de abril de 2022 expedida a las 10h42, la CRPI dispuso:

“(…)

PRIMERO.- DISPONER que el señor Jorge Manuel Serrano Godoy, en el término de diez (10) días, legitime la calidad en la que compareció en representación del operador económico POSAMICONSTRU CIA. LTDA. en la audiencia realizada el 21 de abril de 2021 dentro del presente expediente

(…)”

[82] Mediante memorando NSCPM-CRPI-2022-639 de fecha 22 de abril de 2022, se remite a la INICAPMAPR el contenido de la providencia emitida por la CRPI.

[83]   Con fecha de fecha 22 de abril de 2022, se procede a notificar a los operadores económicos a los correos electrónicos en contenido de la providencia emitida el 22 de abril de 2022 expedida a las 10h42, por la CRPI.

[84] Con fecha 06 de mayo de 2022, a las 17h04, el señor EDISON MARCELO RUMIPAMBA ZARUMA, en su calidad de GERENTE GENERAL DE POSAMICONSTRU CIA.LTDA., presenta fotocopia del ACTA DE LA JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA Y UNIVERSAL DE SOCIOS DE LA COMPAÑÍA POSAMICONSTRU CIA. LTDA. celebrada el 20 de abril del 2021., en el cual se autoriza por unanimidad al  señor MANUEL JORGE SERRANO GODOY, para que represente a la compañía POSAMICONSTRU CIA. LTDA., en todo el proceso de audiencias o comparecencias que se lleven a futuro y valida la representación en la audiencia que se llevó a efecto el 21 de mayo del año 2021, a las 10h00, vía telemática solicitada por la CRPI.

5.          ALEGATOS PRESENTADOS POR LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS.

[85] Los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA no presentaron alegatos.

6.          AUDIENCIA PÚBLICA

[86] Mediante providencia de 11 de abril de 2022 expedida a las 10h05, la CRPI dispuso convocar a audiencia pública para el 21 de abril de 2022 a las 10h00. La audiencia se llevó a cabo con la asistencia de los comisionados de la CRPI y por parte de la Intendencia. La diligencia quedó grababa y consta en el expediente (id. 235563).

[87] La Intendencia en términos generales basó su intervención en el contenido del informe final. Los operadores económicos investigados presentaron argumentos ante los hechos infringidos.

7.          VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO

[88] Una vez revisado el expediente SCPM-CRPI-004-2022, la CRPI no encuentra vicios de invalidez dentro de los procedimientos sustanciados tanto por la INICAPMAPR como por la CRPI.

8.          DE LAS PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN SCPM-IGTINICAPMAPR-024-2019.

  • El oficio No. SERCOP-SDG-2019-0855-OF y anexos de 15 de noviembre de 2019, el SERCOP puso en conocimiento de la SCPM, presuntas vinculaciones en procesos de contratación pública entre los proveedores POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, con numero de trámite ID 149887; y anexo (ID 264716)
  • Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2022-005 de 24 de febrero de 2022, el Director Nacional de Investigación y Control de Acuerdos y Prácticas Restrictivas
  • Oficio Nro. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-3568-O, de 11 de noviembre de 2020, suscrito por Rodrigo Ernesto Haro, Director de Servicios de Información Registral del Registro Civil, Cedulación e Identificación, signado con el número de trámite ID
  • Informe de filiación F04V03-PRO-GIR-CLD-001, remitido mediante oficio No. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-3568-0, suscritos electrónicamente por el Econ. Rodrigo Ernesto Haro Salazar, Director de Servicio de Información Registral del Registro Civil, Cedulación e Identificación, de 03 de diciembre de 2020, signado con el número de trámite ID 178889.
  • Oficio NRO. SERCOP-SDG-2021-0949-OF y anexos, suscritos electrónicamente por Luis Alberto Andrade Polanco, Subdirector General del SERCOP, ingresados a la ventanilla virtual de la SCPM, el 14 de septiembre de 2021 a las 12h19 y signado con el número de trámite ID 207286, que contiene información respecto de los procedimientos de contratación pública en los que participaron los proveedores investigados, así como la dinámica de participación conjunta entre los mismos durante el periodo comprendido entre 25 de mayo de 2017 hasta 16 de enero de 2020, con anexos (ID 380647, 380649, 380650)
  • Oficio N° GADML-A-2021-249-OF presentado el 07 de junio de 2021 por el GOBIERNO AUTONOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL LORETO con (Id 195632), que contienen información de los procedimientos de contratación pública entre la entidad contratante y los operadores económicos, con anexos (ID 358055)
  • Oficio N° 345-PS-GADMSFD-2021 presentado el 19 de julio de 2021 por el GOBIERNO AUTONOMO DESENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI con (Id 201589), que contienen información de los procedimientos de contratación pública entre la entidad contratante y los operadores económicos, con anexos (ID 369170, 369171, 369173, 369174)
  • Oficio N° NAC-RINOGEB21-00000067 presentado el 01 de septiembre de 2021 por el SERVICIO DE RENTAS INTERNAS (S.R.I) con (Id 206071), que contienen información la misma que ha servido como base para que la INICAPMAPR pueda identificar las transacciones que ha existido entre los operadores económicos investigados, con anexos (ID 380042, 378112)
  • Oficio S/N presentado el 29 de septiembre de 2021 por el GOBIERNO AUTONOMO DESENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI con (Id 208902), que contienen información de los procedimientos de contratación pública entre la entidad contratante y los operadores económicos, con anexos (Id 383821, 383822)
  • Oficio 2006-GADMFO-SG-SP presentado el 05 de octubre de 2021 por el GAD MUNICIPAL DE FRANCISCO DE ORELLANA con (Id 209512), que contienen información de los procedimientos de contratación pública entre la entidad contratante y los operadores económicos, con anexos (Id 385200)
  • Oficio N° 0117-GADMLA-MJM-2021 presentado el 04 de enero de 2022 por el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE LAGO AGRIO con (Id 221899), que contienen información de los procedimientos de contratación pública entre la entidad contratante y los operadores económicos, con anexos (Id 408136, 408137, 408138, 408139, 408140, 408141, 408142, 408143,408144, 408145)

9.          DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN SCPM-IGTINICAPMAPR-024-2019.

[89] La CRPI para valorar la prueba tendrá en cuenta lo determinado en el numeral 5 del artículo 3 del IGPA de la SCPM, en concordancia con el numeral 4 del artículo 76 de la Constitución de la República, que establecen que solamente la prueba pedida, ordenada y practicada conforme a los principios del debido proceso tendrá eficacia probatoria. Caso contrario, no tendrán valor probatorio alguno.

[90] Por otro lado, se observará que todas las pruebas aportadas por los interesados consten en originales, fiel copias del original, copias certificadas, o en caso de documentos digitales y otras diligencias, serán incorporados con las formalidades que establece la ley.

[91] De la revisión del acervo documental del expediente No. SCPM-IGT-INICPD-004-2022, se destaca que la INICAPMAPR a través de la providencia de 10 de noviembre de 2021 a las 17h40 dispuso abrir el término probatorio por 60 días prorrogables por 30 días adicionales a criterio de la autoridad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 del RLORCPM.

[92] Mediante providencia de 25 de febrero de 2022 expedida a las 09h00, la INICAPMAPR puso en conocimiento de las partes lo siguiente:

“(…)

Remítase el informe final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-005 de 24 de febrero de 2022, agregado en el ordinal primero de esta providencia, a la Comisión de Resolución de Primera Instancia, junto con el expediente investigativo, para su conocimiento y resolución

(…)” 

[93] La prueba considerada será aquella que dirija a la CRPI al convencimiento de los hechos y circunstancias que se han planteado en la etapa de Investigación, y que estén directamente relacionadas con las conductas atribuidas a los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA.

[94] La prueba valorada es la siguiente:

9.1.     El oficio Nro. SERCOP-SDG-2021-0949-OF de 13 de septiembre de 2021 (Id anexo 380646), y el Informe de Riesgos (anexo Id 380647, 380649, 380650), remitidos por el SERCOP el 14 de septiembre de 2021, signados con el Id de trámite 207286.

[95] Mediante oficio Nro. SERCOP-SDG-2021-0949-OF de 13 de septiembre de 2021, signado con Id. 380646, el SERCOP remitió a la INICAPMAPR información de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, respecto de lo siguientes puntos: (i) informe de riesgos; (ii) información relacionada con los procedimientos de contratación pública en donde han participado y/o adjudicado dichos proveedores; (iii) direcciones IP de las ofertas y pujas de los procedimientos; (iv) historial del Registro Único de Proveedores (RUP); (v) información del Servicio de Rentas Internas (SRI); y (vi) información del Registro Civil con Oficio N° DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-3568-O

[96] De la revisión del Informe de riesgos adjunto, se destaca lo siguiente:

“(…)

  • Análisis de Riesgos

De la información registrada en el SOCE se observó que el señor Serrano Godoy Manuel Jorge esta registrado como contacto de la proveedora Cadena Guerra Gloria María con RUC 2100140488001.Adicionalmente el citado ciudadano es presidente y accionista de la empresa POSAMICONSTRU CIA LTDA con RUC 2191721422001.

Adicionalmente mediante información proporcionada por la Dirección General del Registro Civil, Identificación y Cedulación con Oficio N° DIGERCIC-CGS-DSIR-2019-0945-O se concluye que el proveedor CADENA GUERRA GLORIA MARIA es cónyuge de SERRANO GODOY MANUEL JORGE.”

[97] La CRPI considera que el oficio Nro. SERCOP-SDG-2021-0949-OF y anexos son útiles, pertinentes y conducentes, puesto que proveen elementos para establecer si los operadores económicos investigados incurrieron en la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM. Muestran indicios de vinculaciones familiares y participación coordinada de los operadores económicos investigados.

[98] Se aclara que la información relacionada con la vinculación de las direcciones IP no se considerará conducente, ya que el propio SERCOP la desvirtuó mediante el oficio SERCOP- SDG-2019-0885-OF (Id. de anexo 149887), donde indicó lo siguiente:

“(…)

Con respecto al registro de las direcciones IP, cabe señalar que solo se puede tomar como certera la información de direcciones IP con fecha anterior al 28 de septiembre de 2015 y fecha posterior a 2 de julio de 2016 de acuerdo a la información demitida (sic) por la Dirección de Informática respecto al registro de las direcciones IP, debido a la activación de módulos y filtros de seguridad en el WAF, las cuales provocaron que las IP originen de las conexiones no se visualicen internamente en la red. Es decir, que durante este periodo no se registra la IP de origen (proveedor) solo se visualiza la IP del equipo del SERCOP; es por esta razón que en los logs del aplicativo de evidencian dos IP 192.168.1.149 y 192-168-1-157, que corresponden al equipo de seguridad y balanceo de propiedad del Servicio Nacional de Contratación Pública.

De manera complementaria, se indica que producto de la migración realizada por el área de tecnología respecto al mejoramiento del Sistema Oficial de Contratación del Estado SOCE y como parte del plan de migración del sistema no almaceno las direcciones IPs del equipo de seguridad y balanceo del SERCOP 

(…)”

9.2.     El Oficio Nro. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-3568-O, de 11 de noviembre de 2020 (Id de anexo 316826), y el Informe de Parentesco entre Cadena Guerra Gloria María y Serrano Godoy Manuel Jorge (Id anexo 316828), remitidos por la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación el 11 de noviembre de 2020 a las 14h57, signados con el Id de trámite 176178.

[99] Mediante oficio Nro. DIGERCIC-CGS.DSIR-2020-3568-O, de 11 de noviembre de 2020, la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación remitió a la INICAPMAPR el Informe de Parentesco entre los operadores económicos CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y SERRANO GODOY MANUEL JORGE, destacando lo siguiente:

[100] La CRPI considera que el Informe de Parentesco remitido por la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación es útil, pertinente y conducente, ya que indica claramente el grado de parentesco de los operadores económicos CADENA GUERRA GLORIA MARÍA y SERRANO GODOY MANUEL JORGE. Esto es un elemento indiciario para establecer si los operadores económicos investigados incurrieron en la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM.

9.3.     El oficio Nro. GADML-A-2021-249-OF de fecha 26 de mayo de 2021 (Id anexo 358055), que contienen información de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante fue el GOBIERNO AUTONÓMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE LORETO, ingresados en la SCPM el 7 de junio de 2021 a las 12h29, signados con el Id de trámite 195632.

[101] Por medio del oficio Nro. GADML-A-2021-249-OF de fecha 26 de mayo de 2021, el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE LORETO, pone en conocimiento de la INICAPMAPR el detalle de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante es la citada institución.

[102] La CRPI considera que la información provista por el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE LORETO es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de los procesos de contratación en donde los operadores económicos investigados participaron de manera conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.4.     El oficio Nro. 345-PS-GADMSFD-2021 de fecha 12 de julio de 2021 (Id anexo 369170, 369171, 369173, 369174), que contienen información de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante fue el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI , ingresados en la SCPM el 19 de julio de 2021 a las 16h26, signados con el Id de trámite 201589. 

[103] Por medio del oficio Nro. 345-PS-GADMSFD-2021 de fecha 12 de julio de 2021, el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI, pone en conocimiento de la INICAPMAPR el detalle de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante es la citada institución.

[104] La CRPI considera que la información provista por el GOBIERNO AUTONOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de los procesos de contratación en donde los operadores económicos investigados participaron de manera conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.5.     El oficio S/N (Id anexo 383821, 383822), que contienen información de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante fue el GOBIERNO AUTONOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI , ingresados en la SCPM el 29 de septiembre de 2021 a las 12h11, signados con el Id de trámite 208902.

[105] Por medio del oficio S/N, el GOBIERNO AUTONOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI, pone en conocimiento de la INICAPMAPR el detalle de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante es la citada institución.

[106] La CRPI considera que la información provista por el GOBIERNO AUTONOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SHUSHUFINDI es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de los procesos de contratación en donde los operadores económicos investigados participaron de manera conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.6.     El oficio Nro. 2006-GADMFO-SG-SP de fecha 01 de octubre de 2021 (Id anexo 385200), que contienen información de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante fue el GAD MUNICIPAL DE FRANCISCO DE ORELLANA, ingresados en la SCPM el 5 de octubre de 2022, signados con el Id de trámite 209512. 

[107] Por medio del oficio Nro. 2006-GADMFO-SG-SP de fecha 01 de octubre de 2021, el GAD MUNICIPAL DE FRANCISCO DE ORELLANA, pone en conocimiento de la INICAPMAPR el detalle de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante es la citada institución.

[108] La CRPI considera que la información provista por el GAD MUNICIPAL DE FRANCISCO DE ORELLANA es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de los procesos de contratación en donde los operadores económicos investigados participaron de manera conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.7.     El oficio Nro. 0117-GADMLA-MJM-2021 de fecha 28 de diciembre de 2021 (Id anexo 408136, 408137, 408138, 408139, 408140, 408141, 408142, 408143, 408144, 408145), que contienen información de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante fue el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE LAGO AGRIO, ingresados en la SCPM el 04 de enero de 2022 a las 14h39, signados con el Id de trámite 201899.

[109] Por medio del oficio Nro. 0117-GADMLA-MJM-2021 de fecha 28 de diciembre de 2021, el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE LAGO AGRIO, pone en conocimiento de la INICAPMAPR el detalle de los procedimientos de contratación pública cuya entidad contratante es la citada institución.

[110] La CRPI considera que la información provista por el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE LAGO AGRIO es conducente, pertinente y útil, puesto que contiene información de los procesos de contratación en donde los operadores económicos investigados participaron de manera conjunta, lo que es fundamental para resolver el presente asunto.

9.8.     El oficio Nro. SERCOP-SDG-2021-0949-OF de 13 de septiembre de 2021 (Id anexo 380649); memorando Nro. SERCOP-CTIT-2021-0786-M de 08 de septiembre de 2021 (Id anexo 380647); y anexo multimedia (Id anexo 380650), que contienen información respecto de los procedimientos de contratación pública en los que participaron los proveedores investigados, ingresados en la SCPM el 14 de septiembre de 2021 a las 12h19, signados con el Id de trámite 207286.

[111] Con oficio No. SERCOP-SDG-2021-0949-OF de 13 de septiembre de 2021, el SERCOP remitió a la INICAPMAPR el detalle de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA

[112] De la revisión del memorando N° SERCOP-CTIT-2021-0786-M de 08 de septiembre de 2021, adjunto al oficio arriba indicado, se destaca que el SERCOP provee de un archivo Excel que contiene el detalle de los procesos de contratación pública en los que participaron los operadores económicos investigados. Esta información es conducente, pertinente y útil, ya que permite delimitar los procesos de contratación en los que participaron de manera conjunta, así como elementos conductuales relevantes para el análisis del presente caso.

[113] Por lo tanto, los documentos son conducentes, pertinentes y útiles, ya que contienen información sobre la participación conjunta de dos de los operadores económicos investigados, lo que es fundamental para resolver el presente asunto

9.9.     El oficio Nro. NAC-RINOGEB21-00000067 (Id anexo 378112) y anexo que contiene información respecto del Anexo Transaccional Simplificado de los proveedores involucrados, remitido por el SRI el 1 de septiembre de 2021 a las 15h39, signado con el Id de trámite 206071. Esta información fue declarada confidencial y se expidió el extracto no confidencial signado con el Id 380042.

[114] A través de oficio Nro. NAC-RINOGEB21-00000067, el SRI remitió a la INICAPMAPR el Anexo Transaccional Simplificado de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA

[115] La CRPI considera que el Anexo Transaccional Simplificado de los operadores económicos investigados es útil, pertinente y conducente, ya que provee información económica necesaria para establecer los vínculos transaccionales de los implicados y su volumen de negocios.

10.       CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

  • De los fundamentos de hecho

[116] Mediante Oficio No. OFICIO NRO. SERCOP-SDG-2019-0855-OF de 15 de noviembre de 2019, presentado a la SCPM el 19 de noviembre de 2019 y signado con Id. 149887, el SERCOP solicitó que se iniciara un procedimiento de investigación por presuntas prácticas colusorias entre POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA.

[117] A través del Informe de pertinencia No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-2002 de 03 de enero de 2020, la DNICAPR recomendó abrir la investigación preliminar por solicitud de otro órgano de la administración pública.

[118] Por medio de Resolución de 03 de enero de 2020 expedida a las 14h30, la INICAPMAPR resolvió acoger el Informe SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2020-2002 de 03 de enero de 2020 y dar inicio a la etapa de investigación preliminar por el término de ciento ochenta (180) días.

[119] A través del Informe de Investigación Preliminar SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2121- 05 de 16 de marzo de 2021, la DNICAPR concluyó lo siguiente:

“(…) 5.1. Los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA; GLORIA MARIA CADENA GUERRA, y, VERONICA JESSENIA FOGACHO

MORA, no presentaron las explicaciones al informe de investigación preliminar No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-002, de 20 de enero de 2021, pese a ser notificados en legal y debida forma.

    • Este órgano de investigación no cuenta con las explicaciones de los operadores económicos investigados, que permitan desvirtuar u objetar los hallazgos contenidos en el Informe No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR- 2021-002, de 29 de enero de
    • Se ratifica el informe SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-002, de

29 de enero de 2021, en todo su contenido toda vez que la conducta anticompetitiva Investigada, no ha sido explicada por los operadores económicos:”.

[120] Mediante Resolución de 16 de marzo de 2021 expedida a las 12h00, la INICAPMAPR resolvió abrir la fase de investigación por el plazo de ciento ochenta (180) días, prorrogables hasta por ciento ochenta (180) días adicionales, en contra de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA.

[121] Mediante Informe de Resultados SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPR-2021-02 de 29 de enero de 2021, la DNICAPR recomendó lo siguiente:

“12.1. Por la (sic) expuesto en el presente informe, en atención a lo señalado en el articulo 21 literal b) y 22 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (Resolución No. SCPM-DS-012-2017), se recomienda iniciar dentro del presente expediente administrativo, la etapa de investigación formal. La investigación se llevará a cabo sobre la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral 6 de artículo 11 de la LORCPM.

12.2. Velando por el debido proceso y derecho a la defensa consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el artículo 56 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, y articulo 21 literal b) del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, se recomienda correr traslado con el presente informe a los operadores económicos: 1) POSAMICONSTRU CIA LTDA, 2) CADENA GUERRA GLORIA MARIA, y. 3) FOGACHO GUERRA VERONICA YESSENIA a fin de que presenten sus explicaciones en el término de quince (15) días.”.

[122] Mediante Resolución de 07 de octubre de 2021 a las 17h00, la INICAPMAPR resolvió acoger el informe de resultados y formular cargos contra los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA.

[123] A través de memorando SCPM-INICAPMAPR-DNICAPR-2022-019 de 25 de febrero de 2022, la INICAPMAPR remitió a la CRPI el Informe final SCPM-IGT-INICAPMAPR- 2022-005 de 24 de febrero de 2022.

10.2.      De los fundamentos de derecho

[124] En el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.

10.2.1.     Constitución de la República del Ecuador (CN)

“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

  1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
  2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
  3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
  4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
  5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
  6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
  7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a. Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

b. Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su 

c. Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de

d. Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

e. Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto. 

f. Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.

g. Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su

h. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto. 

i. Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio

j. Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.

k. Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

l. Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus ”

[125] El artículo 76 de la CN, establece el derecho al debido proceso, que se aplica no solo a los procesos judiciales sino a los procedimientos administrativos. Este derecho es uno de los cimientos de los Estados de Derecho contemporáneos y que, sin lugar a duda, ocupa un lugar preponderante en la actividad de la SCPM y específicamente de la CRPI.

[126] Los artículos 213, 335 y 336 de la CN determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y vigilancia de las actividades económicas, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

[127] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

10.2.2.     Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado (LORCPM)

[128] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional. 

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[129] Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.

[130] El Artículo 3 de la LORCPM concibe la primacía de la realidad como:

“Art. 3.- Primacía de la realidad.- Para la aplicación de esta Ley la autoridad administrativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico. La forma de los actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la responsabilidad del operador económico.”

[131] El principio de primacía de la realidad es muy importante para determinar si estamos frente de un acuerdo o práctica prohibida. Para el caso particular será un parámetro esencial para establecer si la conducta ejecutada por los operadores económicos investigados es sancionable.

[132] El artículo 5 de la LORCPM prevé que en cada caso se debe establecer el mercado relevante:

“Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

El mercado del producto o servicio comprende, al menos, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.

La determinación del mercado relevante considerará las características particulares de los vendedores y compradores que participan en dicho mercado. Los competidores de un mercado relevante deberán ser equiparables, para lo cual se considerará las características de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con otros canales de distribución o venta del mismo producto.”

[133] La norma transcrita establece los parámetros básicos para establecer el mercado relevante en cada caso. Por lo tanto, en el asunto bajo estudio se delimitará el mercado relevante y de ahí partirá el análisis.

[134] El numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM plasma a la colusión en compras públicas como un acuerdo prohibido por la normativa de competencia.

“Art. 11.- Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general.

En particular, las siguientes conductas, constituyen acuerdos y prácticas prohibidas:

(…)

6. Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.”

[135] La norma transcrita establece la conducta que delimita el asunto jurídico a resolver en el presente procedimiento. La CRPI debe resolver sobre si los acuerdos realizados por los operadores económicos investigados encajan en los supuestos de hecho establecidos normativamente, a saber:

  1. Acuerdo entre oferentes para la presentación de ofertas en el marco de un proceso de contratación.
  2. Que por “objeto” o por “efecto” impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la
  • Para asegurar un beneficio propio o de otro proveedor u oferente.

[136] Los anteriores parámetros serán analizados al detalle en el acápite denominado «calificación jurídica de los hechos».

[137] El inciso 5 del artículo 48 de la LORCPM establece quién tiene la carga de la prueba en los procedimientos de investigación que adelanta la SCPM.

“Art. 48.- Normas generales.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, antes de iniciar el expediente o en cualquier momento del procedimiento, podrá requerir a cualquier operador económico o institución u órgano del sector público o privado, los informes, información o documentos que estimare necesarios a efectos de realizar sus investigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate.

(…)

La carga de la prueba corresponderá a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, sin perjuicio de las pruebas aportadas por el denunciante y el denunciado. Sin embargo, en el caso de los acuerdos y prácticas prohibidas de conformidad con el artículo 11 de la presente Ley, si un operador económico o persona negare, dificultare o impidiere el acceso a información; dañare ocultare u omitiere información o entregase información falsa, fraudulenta, engañosa, falaz, fingida, artificiosa, irreal o dolosa requerida o relacionada al operador económico o persona en una investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, se invertirá la carga de la prueba a dicho operador económico o persona, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley.

(…)” 

[138] Los Artículo 77, 78, 79, 80, 81 y 82 a su vez establecen:

“Art. 77.- Sujetos infractores.- Serán sujetos infractores las personas naturales o jurídicas que incurran en las prohibiciones o ejecuten las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley.

(…)”

“Art. 78.- Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

  1. Son infracciones leves:

a. Haber presentado a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación de la concentración económica fuera de los plazos previstos en el artículo 16.

b. No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado según lo previsto en el artículo 16.

c. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de los artículos 73 y siguientes de esta Ley.

d. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de

e. Incurrirán en infracción leve las autoridades administrativas o cualquier otro funcionario que hubiere admitido o concedido recursos administrativos, que se formulen con el ánimo de o que tengan como resultado el impedir, restringir, falsear, o distorsionar la competencia, o retrasar o impedir la aplicación de las normas previstas en esta ley

 f No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

g. Incurrirá en infracción leve quien presentare una denuncia falsa, utilizando datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondan.

h. La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

  1. Son infracciones graves:

a. El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 11 de esta Ley, cuando las mismas consistan en carteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos que no sean competidores entre sí, reales o potenciales.

b. El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 que no tenga la consideración de muy

c. El falseamiento del régimen de competencia mediante prácticas actos desleales en los términos establecidos en el artículo 27 de esta Ley.

d. La ejecución de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta Ley. 

g. La utilización infundada, deliberada y reincidente de incidentes legales o judiciales, o recursos administrativos, que impidan, restrinjan, falseen, o distorsionen la competencia, o retrasen o impidan la aplicación de las normas previstas en esta 

h. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de esta Ley, tratándose de abuso de poder de mercado o acuerdos y prácticas

i. No haber cumplido con los compromisos adquiridos de conformidad con esta

j. Suministrar a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado información engañosa o falsa.

  1. Son infracciones muy graves:

a. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 11 de esta Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales.

b. El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 de esta Ley cuando el mismo sea cometido por una o más empresas u operadores económicos que produzca efectos altamente nocivos para el mercado y los consumidores o que tengan una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos.

c. La ejecución de actos o contratos efectuados por el operador económico resultante de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta ley. 

d. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, tanto en materia de abuso de poder de mercado, conductas anticompetitivas y de control de concentraciones. 

Las infracciones graves y muy graves se juzgarán independientemente de que puedan constituir conductas tipificadas y sancionadas en la Ley Penal y ser objeto de la correspondiente acción por parte de la Función Judicial.”

Art. 79.- Sanciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado impondrá a las empresas u operadores económicos, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellos que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones:

a. Las infracciones leves con multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

b. Las infracciones graves con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

c. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas u operador económico se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.

Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica y haya incurrido en infracciones muy graves, se podrá imponer una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora.

Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.

En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refieren los literales a), b) y c) del primer inciso del presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán sancionadas en los términos siguientes:

a. Las infracciones leves con multa entre 50 a 000 Remuneraciones Básicas Unificadas.

b. Las infracciones graves con multa entre 2.001 a 40.000 Remuneraciones Básicas 

c. Las infracciones muy graves con multa de más de 000 Remuneraciones Básicas Unificadas.

La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá imponer las multas de manera sucesiva e ilimitadamente en caso de reincidencia. En ese caso los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, relativos a todas sus actividades económicas correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, establecidos en los literales a, b y c precedentes, no serán aplicables.

De igual manera, si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, sin perjuicio de su facultad para sancionar la reincidencia establecida en el inciso precedente.

Quien no suministrare a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la información requerida por ésta o hubiere suministrado información incompleta o incorrecta, será sancionado con una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas. 

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá ordenar desinvertir, dividir o escindir en los casos en los que determine que es el único camino para restablecer la competencia.”

“Art. 80.- Criterios para la determinación del importe de las sanciones.- El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:

a.La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.

b. La cuota de mercado del operador u operadores económicos

c. El alcance de la infracción.

d. La duración de la infracción.

e. El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.

f. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción.

g. Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos ”

“Art. 81.- Circunstancias Agravantes.- Para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:

a. La comisión reiterada de infracciones tipificadas en la presente

b. La posición de responsable o instigador de la infracción.

c. La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas.

d. La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente, según lo previsto en el artículo 78 numeral 1, literal g.

Art. 82.- Circunstancias Atenuantes.- Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias atenuantes:

a. La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.

b. La no aplicación efectiva de las conductas. 

c. La realización de actuaciones tendientes a reparar el daño causado. d. La colaboración activa y efectiva con la Superintendencia de Control del Poder de Mercado llevada a cabo fuera de los supuestos de exención y de reducción del importe de la multa regulados en los artículos 83 y 84 de esta ”

[139] Las normas transcritas regulan los parámetros para aplicar las sanciones, especialmente en relación con la calificación de la infracción, el cálculo de la multa y la imposición de agravantes y atenuantes. Este conjunto normativo será aplicado al caso concreto al revisar la infracción y la responsabilidad que corresponda a sus autores, las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes, y la decisión sobre la aplicación e importe de la multa.

10.2.3.     Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de regulación y Control del Poder de Mercado (RLORCPM)

[140] Los artículos 4, 8 y 10 del RLORCPM ayudan a entender de mejor manera los parámetros de aplicación para la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM, así como del régimen de excepción que plantea el artículo 12 de la misma ley. Como ya se advirtió, esto será tratado en el acápite denominado «calificación jurídica de los hechos»

“Art. 4.- Criterio general de evaluación.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para determinar el carácter restrictivo de las conductas y actuaciones de los operadores económicos, analizará su comportamiento caso por caso, evaluando si tales conductas y actuaciones, tienen por objeto o efecto, actual o potencialmente, impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o atentar contra la eficiencia económica, el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.”

“Art. 8.- Presunción de práctica restrictiva.- Se presumirá que tienen por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, que afectan negativamente a la eficiencia económica y al bienestar general, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto o conducta realizados por dos o más operadores económicos, competidores, reales o potenciales, que directa o indirectamente:

(…) 

4. También están sujetos a la presunción establecida en este artículo los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.” 

“Art. 10.- Exención.- A efectos de la aplicación de la exención establecida en el artículo 12 de la Ley, se estará a las siguientes reglas:

  1. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el artículo 11 de la Ley que no cumplan las condiciones del artículo 12 de la misma están prohibidos y serán sancionados de acuerdo con la Ley.
  2. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el artículo 11 de la Ley que reúnan las condiciones del artículo 12 de la misma no están prohibidos, sin que sea necesaria autorización previa alguna a tal efecto.
  3. En todos los procedimientos de investigación y sanción el o los operadores económicos que invoquen ser beneficiarios de la exención establecida en el artículo 12 de la Ley deberán aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho artículo.”

[141] El artículo 42 del RLORCPM nos indica que la Junta de Regulación establecerá la metodología a utilizar para calcular el importe de la multa en el presente asunto. Esto será analizado en la decisión sobre la aplicación e importe de la multa.

“Art. 42.- Atribuciones de la Junta de Regulación.- La Junta de Regulación, aquí en adelante la Junta, tendrá las siguientes facultades:

 (…)

k) Establecer la metodología para el cálculo del importe de multas y aplicación de los compromisos de cese;

(…)”

 10.2.4.     Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, expedida por la Junta de Regulación.

[142] Mediante la resolución reseñada se expidió la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracciones a la LORCPM.

[143] El Informe No. SP-2016-009 se considera como un elemento interpretativo esencial de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016.[2]

[144] El Informe No. SP-2016-009 define la metodología mencionada en el párrafo anterior, estableciendo un procedimiento de cálculo en concordancia con lo determinado tanto en la LORCPM como en el RLORCPM.

[145] Dicha metodología considera parámetros que permiten cuantificar, de la manera más aproximada, un importe de sanción que se encuentre acorde a las especificidades de cada caso.

10.3.  Marco teórico

[146] La conducta investigada es la colusión en compras públicas en el marco de lo previsto en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM. Entendemos por tal a los acuerdos o prácticas entre oferentes o proponentes para coordinar sus posturas en el marco de un proceso de contratación estatal, con el fin de establecer el escenario propicio para que uno de ellos resulte ganador o adjudicatario del contrato. En últimas, es un acuerdo para manipular las ofertas en los proceso de contratación pública.[3]

[147] Existen un conjunto de condiciones de mercado que pueden favorecer al ejercicio de la colusión en compras públicas. Se han identificado diversas características en el mercado que facilitan esta ilegal práctica, a saber: (i) mercados concentrados, es decir, aquellos con muy baja cantidad de oferentes; (ii) mercados con altas barreras de entrada; (iii) procesos de contratación frecuentes; (iv) predictibilidad en las condiciones del mercado; (v) carencia de productos sustitutos; (vi) la común y fácil utilización de figuras de colaboración como las uniones temporales o consorcios; y (vii) ausencia de cambios tecnológicos en el corto plazo, entre otras.

[148] Sobre las condiciones anotadas anteriormente, la OCDE ha expedido varios documentos que las explican claramente[4]:

– Número reducido de compañías. Es más probable que se dé la manipulación de ofertas cuando sólo un número reducido de compañías proveen el bien o servicio en cuestión. Cuanto menor sea el número de vendedores, será más fácil llegar a un acuerdo en torno a la manipulación de licitaciones.

  • Participación baja o nula. Cuando pocas empresas han entrado recientemente o tienen bajas probabilidades de entrar a un mercado porque la entrada es costosa, difícil o lenta, las compañías en este mercado quedan protegidas de la presión competitiva que representa la posible inclusión de nuevos participantes. La barrera de protección contribuye a fomentar los esfuerzos de manipulación de
  • Condiciones de mercado. Los cambios significativos en las condiciones de la demanda o la oferta tienden a desestabilizar los acuerdos en vigor para manipular Un flujo constante y predecible de demanda por parte del sector público tiende a incrementar el riesgo de colusión. Al mismo tiempo, durante épocas de turbulencia económica o de incertidumbre, aumentan los incentivos a que los competidores manipulen las licitaciones, pues buscan reemplazar las pérdidas con ganancias derivadas de la colusión.

Las prácticas y conductas colusorias, amén de difícil demostración, son deducibles a partir de determinados indicios en el comportamiento de las empresas y del mercado. Varios documentos y textos doctrinales se han dedicado a la enumeración de tales conductas, con el propósito de facilitar la investigación y determinación de estas prácticas. De ellos, resulta particularmente importante el documento An Antitrust Primer for Federal Prosecutors, del Departamento de Justicia de Estados Unidos, el cual ha servido de guía para la redacción de los Lineamientos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y otros documentos de análoga importancia.” Ob cit. SAN MIGUEL – GIRALT, Johannes. Pág. 398.

  • Asociaciones industriales. Las asociaciones gremiales o industriales pueden servir como mecanismos pro competitivos que son legítimos a los miembros de un sector de negocios o de servicios para fomentar la aplicación de estándares, la innovación y la competencia. No obstante, cuando se utilizan para fines ilegales y anticompetitivos, los ejecutivos de las empresas usan estas asociaciones para reunirse y ocultar sus discusiones acerca de formas y medios para llegar a un acuerdo de manipulación de licitaciones e
  • Ofertas repetitivas. Las compras repetidas aumentan las probabilidades de colusión. La frecuencia de presentación de ofertas ayuda a los miembros de un acuerdo de manipulación de licitaciones a asignar contratos entre Asimismo, los participantes del cartel pueden castigar a los miembros que hagan trampa al focalizar las licitaciones que se le asignaron a estos originalmente. Así, los contratos para la adquisición de bienes o servicios que tienen una frecuencia regular o recurrente podrían requerir de herramientas y vigilancia especiales para desalentar la colusión en la presentación de ofertas.
  • Productos o servicios idénticos o sencillos. Cuando los productos o servicios que venden las personas o compañías son idénticos o muy similares, resulta más fácil que las empresas lleguen a un acuerdo en torno a una estructura de precios común.
  • Pocos o nulos sustitutos. Cuando hay pocos o ningún sustituto adecuado de los productos o servicios que se está buscando adquirir, las personas o empresas que buscan manipular las licitaciones tienen la seguridad de saber que el comprador tiene pocas o ninguna opción y, por ende, es más probable que sus esfuerzos por elevar los precios tengan éxito. 
  • Poco o ningún cambio tecnológico. El déficit o la carencia franca de innovación en el producto o servicio en cuestión ayuda a que las empresas lleguen a un acuerdo y lo mantengan en el ”

[149] Una de las dificultades que plantea la figura de la colusión en compras públicas es su demostración. La doctrina y diversos manuales o guías que buscan precisar parámetros o lineamientos para identificar dichas prácticas y conductas[5], enlistan y clasifican de manera

(i)                 Indicios en relación con la presentación de las ofertas.

  • El mejor oferente sistemático. Al analizar varios procesos de contratación un mismo oferente es el que presenta la mejor oferta o la más
  • Patrón geográfico en los procesos de contratación. Esto se da cuando algunas empresas sólo presentan ofertas en relación con cierta parte del territorio pudiendo presentarlo en otras, lo que, de conformidad con las circunstancias, podría indicar un reparto geográfico.
  • Rotación sistemática entre los ganadores. Se da cuando al analizar los procesos de contratación pareciera que los oferentes se turnan para
  • Patrón de participación institucional discriminada. Esto se da cuando algunas empresas únicamente presentan propuestas para algunas Entidades, estando calificadas para presentarlas en otras.
  • Proponentes sistemáticamente no ganadores. Se da cuando al analizar los procesos de contratación se encuentra oferentes que frecuentemente se presentan en los procesos de contratación pero nunca resultan
  • Proponentes usuales que no presentan ofertas. Se presenta cuando existen oferentes frecuentes que no se presentan a un proceso de contratación donde se esperaría su participación.
  • Subcontratación de los oferentes no ganadores. Se da cuando frecuentemente el oferente ganador subcontrata a los perdedores.
  • Colaboración sin Aun cuando los oferentes tienen la capacidad económica y operativa para presentar ofertas de manera individual, lo hacen con esquemas de colaboración como los consorcios o las uniones temporales.
  • Cesión y subsecuente subcontratación. Se da cuando el proponente ganador cede el contrato y posteriormente es subcontratado por el
  • Reuniones previas entre proponentes. Se da cuando los proponentes celebran reuniones previas a la etapa final del proceso de contratación.
  • Coincidencia en el personal que elabora y presenta las Se da cuando los colaboradores de cada uno de los oferentes en la elaboración y presentación de las ofertas son los mismos.
  • Presentación de la oferta por uno de los proponentes. Se presenta cuando uno de los oferentes presenta su oferta y la de otro de los
  • Adquisición de los pliegos por uno de los oferentes. Se presenta cuando uno de los oferentes adquiere los pliegos para sí y para otro de los que participarán en el

(ii)              Indicios relacionados con la presentación de la documentación.

  • Presentación de ofertas idénticas. Se presenta cuando los proponentes presentan ofertas idénticas.
  • Coincidencia de Las ofertas presentadas coinciden en los mismos errores de forma, de valores y de cálculo.
  • Coincidencia en la cuenta de donde se pagan los gastos del proceso de contratación. Se da cuando los costos en los que se incurre en el proceso de contratación son debitados de una misma cuenta en relación con oferentes supuestamente independientes.
  • Coincidencia en la presentación material de las Se da cuando las ofertas presentadas coinciden en elementos distintivos: similar papelería, tipografía, forma de redacción, formatos, extensión de los documentos, etc.
  • Coincidencia en elementos postales. Se presenta cuando las ofertas de diferentes compañías coinciden en los paquetes, sellos o marcas
  • Referencia a otros oferentes. Se da cuando algunos de los documentos presentados por uno de los oferentes contienen datos de otro de los oferentes, tales como membretes, direcciones de identificación, signos distintivos,
  • Coincidencia en correcciones de último minuto. Se da cuando los documentos presentados por algunos de los oferentes presentan las mismas correcciones de último minuto, representadas en tachaduras, enmendaduras o esquemas similares.

(iii)           Indicios en relación con el precio

  • Margen de precios sospechoso. Se presenta cuando hay un margen de precios no convencional, extraño o inusual de la propuesta ganadora en relación con las otras propuestas presentadas.
  • Presentación de precios diferentes en distintos proceso de contratación. Se da cuando en varios procesos de contratación algunos de los oferentes presentan diferentes precios en procesos de contratación análogos y en la misma época.
  • Precios idénticos o variaciones mínimas de precios entre oferentes. Se presenta cuando los precisos presentados por algunos oferentes son idénticos o tienen variaciones mínimas, sobre todo cuando: (i) en varios proceso de contratación los precios fueron los mismos; (ii) en procesos anteriores los precios eran completamente diferentes; (iii) el aumento de precios no tiene sustento en un esquema de costos; (iv) se eliminaron descuentos que tradicionalmente se ofrecían para cierto mercado.
  • Reducciones de precios como efectos de la participación de un nuevo o no frecuente proponente. Se presenta cuando existen reducciones de precios en procesos donde participa un nuevo oferente o un oferente que participa eventualmente en procesos de contratación.
  • Estimaciones idénticas del costo de algunos artículos. Se presenta cuando las ofertas coinciden en la estimación del costo de ciertos artículos.
  • Variaciones idénticas de precios. Se presenta cuando algunos de los proponentes presentan variaciones similares de precios que no tienen soporte en incrementos de
  • Precios más altos para entregas locales. Se presenta cuando algunos oferentes presentan precios más altos para entregas locales que para entregas
  • Costo de transporte similares en proponentes locales y no Se presenta cuando hay costos similares en las ofertas de oferentes locales y no locales sin ningún sustento técnico.
  • Único oferente con contacto con mayoristas. Se presenta cuando sólo uno de los proponentes es el que ha tenido contacto con los mayoristas para obtener información de los precios.

(iv)           Indicios provenientes de afirmaciones de los oferentes.

  • Afirmaciones relacionadas con costumbres mercantiles. Se presenta cuando los oferentes refieren los precios utilizando expresiones como las siguientes: (i) “los precios estándar del mercado”; (ii) “los precios que sugiere la industria” (iii) “escala de precios de la industria”.
  • Afirmaciones sobre zonas o clientes específicos. Se presenta cuando los oferentes indican que ciertas empresas no venden en zonas o a clientes específicos.
  • Afirmaciones de Se presenta cuando los oferentes indican que cierto cliente o cierta zona “pertenece” a determinada empresa.
  • Afirmación en relación con información no conocida de otro Se presenta cuando uno de los oferentes se refiere a información no pública de otro oferente, relacionado con el precio, formas de comercialización, o desempeño empresarial.
  • Afirmaciones en relación con la naturaleza de la oferta de otro Se presenta cuando uno de los oferentes indica que la oferta presentada por otro es considerada como cortesía, soporte, ayuda, respaldo o escenarios similares.
  • Afirmaciones relacionadas con discusiones en escenarios gremiales. Se presenta cuando se indican discusiones o puntos tratados en asociaciones de productores o figuras de aglutinación

Sobre esto se puede ver la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2º de noviembre de 2008, expedida en el asunto C-209/07, donde manifestó lo siguiente:

“(…)

15. Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener «por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común». Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.

  • Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común (sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y , especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe (sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).
  • La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia.

(…)”

[150] La CRPI mediante Resolución de 08 de octubre de 2019[7] expedida a las 16h40 (expediente SCPM-CRPI-2015-019), estableció una metodología para analizar las conductas determinadas en el artículo 11 de la LORCPM, en especial la colusión en compras públicas regulada en numeral 6 de dicho artículo, así:

“[210] En consecuencia, la propia arquitectura normativa nos muestra un camino de actuación en el análisis de cualquier conducta: (i) se debe establecer si la conducta es por “objeto” prohibida; (ii) si esto no es posible, se deben analizar sus efectos anticompetitivos; y (iii) si se alega por el denunciado, se debe examinar si la conducta encaja en la excepción (efectos pro competitivos). Esta metodología se encuentra mencionada en las Directrices sobre la Aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los Acuerdos de Cooperación Horizontal…

(…)

[211] Ahora bien, cuando el artículo 11 de la LORCPM se refiere a las conductas restrictivas de la competencia por objeto, lo hace en el mismo sentido que el artículo 101 del TFUE (anterior 81 CE), es decir, en relación con aquellas conductas que por su naturaleza son anticompetitivas, lo que implica realizar un análisis de la conducta y el escenario en que se desenvuelve. Si no es posible determinar la restricción por objeto se puede pasar al análisis de la conducta por sus efectos, lo que implica indagar si real o potencialmente afectará la competencia.

… Esto quiere decir, que el punto de partida siempre es el análisis por objeto, pues este indaga sobre la naturaleza de la conducta, esto es, su contenido, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, y el contexto económico y jurídico en sus efectos, tal y como se explicó ut supra.

(…)

    • La conducta ya probada dentro del procedimiento se encuentra enmarcada en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM: 

“Art. 11.- Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. 

En particular, las siguientes conductas, constituyen acuerdos y prácticas prohibidas:

(…)

6. Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.

(…)” 

  • Si bien el mencionado numeral tiene una redacción diferente al de los demás, parte del mismo principio adoptado en el inciso primero del artículo 11, es decir, establecer si la conducta es sancionable cuando tenga por objeto o por efecto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia. De ninguna manera sugiere que para este tipo de conducta se haga un análisis diferenciado de las demás conductas encuadradas en la misma De todas formas, de la redacción del articulado se nota que el legislador quiso ser más enfático en esta conducta por las implicaciones que tiene no sólo en la competencia, sino en la sociedad en su conjunto. En este sentido, se analizará la conducta en el marco del esquema de razonabilidad que impone la norma citada. 
  • Conforme lo analizado el punto de partida siempre es el análisis por objeto, según el cual se debe indagar sobre la naturaleza de la conducta, esto es:
  1. Su contenido
  2. La finalidad objetiva que pretende alcanzar,
  • El contexto económico y jurídico en que se desenvuelve

10.4.  El mercado relevante

[151] La definición del mercado es sin duda una herramienta fundamental dentro de la política de competencia, que incluye el estudio de las diferentes conductas que la constituye, entre estas los acuerdos entre empresas, abusos de posiciones dominantes y concentraciones[8]

[152] En este sentido la Comisión Europea señala que el principal objetivo de la definición de mercado es:

“(…) determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva (…)”[9]

[153] La determinación del mercado relevante exige un análisis previo de los fundamentos técnicos y jurídicos que sustenten dicha definición. De acuerdo al artículo 5 de la LORCPM, se debe considerar al menos el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

[154] Por las características de la conducta y teniendo en cuenta que los operadores económicos se encuentran dentro del mismo nivel respecto del mercado, siendo estos competidores, se configura un acuerdo horizontal.

[155] En este sentido, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (en adelante “INDECOPI”) señala que las prácticas colusorias horizontales son:

“(…) aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.”[10]

[156] Los acuerdos colusorios de tipo horizontal son los más perjudiciales bajo la lupa del derecho de competencia, puesto que, por un lado, sustituyen la actuación autónoma en el mercado por una que resulta de la concertación donde los intereses comunes sobrepasa la libre concurrencia, y, por otro lado, monopolizan niveles completos de la cadena productiva, evitando todo tipo de competencia[11]. Es en este contexto que se realizará la delimitación de mercado relevante.

10.4.1.     El mercado relevante en contratación pública

[157] Es importante indicar que en los procesos de compras públicas donde se incluye a la subasta inversa electrónica, se encuentran regulados en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), su Reglamento y normas conexas. En este sentido, el estudio del mercado relevante deberá realizarse sobre la base de dichas normas y en consideración al análisis de los parámetros técnicos implícitos en estas.

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) define el SNCP como:

“(…) el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismo y relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las entidades contratantes (…)”.

Artículo 36 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) y numeral 12-A del artículo 13 de su Reglamento de aplicación.

[158] Teniendo en cuenta que la conducta investigada es la colusión en varios procedimientos de contratación pública, resulta adecuado establecer el mercado relevante considerando principalmente las directrices del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP).[12]

[159] La normativa en contratación pública prevé distintas fases en los procesos de contratación pública.[13] Los numerales 28, 29 y 30 del artículo 2 de la Resolución No. RE- SERCOP- 2016-0000072, publicada en el Registro Oficial el 29 de enero de 2018, señala lo siguiente:

Art. 2.- Definiciones.- Para efectos de la presente Codificación se observarán las siguientes definiciones:

(…)

28. Fase preparatoria.- Fase de la contratación pública que incluye la elaboración y modificación del plan anual de contrataciones –PAC; la elaboración de estudios de mercado, elaboración de especificaciones técnicas y términos de referencia –TDR; elaboración del presupuesto referencial y emisión de certificación presupuestaria; elaboración de estudios; obtención del informe de pertinencia y favorabilidad, emitido por la Contraloría General del Estado; elaboración y aprobación de pliegos; conformación de la comisión técnica u otorgamiento de delegación; y, toda actividad hasta antes de la publicación del procedimiento en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública.

29. Fase precontractual.- Fase de la contratación pública que se inicia con la publicación del procedimiento en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública; etapa de preguntas, respuestas y aclaraciones, modificaciones de condiciones contractuales o de pliegos; cancelación del procedimiento, etapa de recepción, apertura, convalidación de errores, verificación, y calificación de ofertas; informe de la comisión técnica o del delgado; resolución y publicación de la adjudicación o decisión de procedimiento desierto; y todo acto que esté comprendido entre la convocatoria hasta la adjudicación o declaratoria de desierto del proceso de contratación.

30. Fase – Fase de la contratación pública que incluye todas las actuaciones para cumplir con el contrato suscrito, registro en el Portal

 La Resolución SERCOP No 72-2016, expedida el 31 de agosto de 2016 establece:

Art. 107.- Empleo de especificaciones técnicas o términos de referencia.- Se entenderá como «especificación técnica» a las características fundamentales que deberán cumplir los bienes o rubros requeridos, mientras que los «términos de referencia» constituirán las condiciones específicas bajo las cuales se desarrollará la consultoría o se prestarán los servicios. La contratación de servicios estará sujeta a la formulación de términos de referencia. No obstante, atendiendo a la naturaleza del servicio requerido, se podrán incorporar adicionalmente especificaciones técnicas relativas a los bienes necesarios para su ejecución”

Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública, la administración de la ejecución contractual, incluidos los registro de entregas parciales en caso de haberlas, presentación y pago de planillas, según el objeto de contratación y las actas de entrega-recepción provisionales y definitivas, según corresponde, además de la liquidación de los contratos en cualquiera de sus formas y la finalización del procedimiento; y en el caso de ser pertinente la realización de órdenes de trabajo, órdenes de cambio y contratos complementarios (…)”

[160] Considerando que al inicio de un procedimiento de contratación pública se determinan las especificaciones técnicas o los términos de referencia (TDR) de los bienes o servicios requeridos, el desplazamiento de la demanda y oferta hacia sustitutos, luego que estos hayan sido definidos, es restringida.

[161] Durante la etapa de preparación las entidades públicas contratantes diseñan los pliegos o TDR[14], definiendo de manera técnica las características del producto o servicio que se va a adquirir, así como realizando una evaluación de la existencia de productos o servicios sustitutos que podrían ser más eficientes. Posterior a ello, inicia la etapa precontractual que involucra los actos comprendidos entre la convocatoria hasta la adjudicación o la declaratoria de desierto del proceso de contratación. En esta etapa se elaboran los pliegos de condiciones contractuales y se determina el alcance que tendrá el proceso de contratación en función los TDR.

[162] Por lo tanto, dentro del procedimiento de compras públicas una vez definidos los pliegos no resulta posible la modificación del objeto del contrato, porque los elementos técnicos, económicos y legales requeridos ya fueron fijados. De esta forma, los artículos 22 y 23 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante RLOSNCP), se refiere a las aclaraciones de los pliegos y convalidación de errores en las ofertas, así:

“(…)

Art. 22.- Aclaraciones.- La máxima autoridad de la entidad contratante, su delegado o la comisión técnica, según el caso, por propia iniciativa o a pedido de los participantes, a través de aclaraciones podrá modificar los pliegos, siempre que no alteren el objeto del contrato y el presupuesto referencial de los mismos.

(…)

Art. 23.- Convalidación de errores de forma.- Las ofertas, una vez presentadas no podrán modificarse. No obstante, si se presentaren errores de forma, podrán ser convalidados por el oferente a pedido de la entidad contratante, dentro del término mínimo de 2 días o máximo de 5 días, contado a partir de la fecha de notificación. Dicho término se fijará a criterio de la Entidad Contratante, en relación al procedimiento de contratación y al nivel de complejidad y magnitud de la información requerida. El pedido de convalidación será notificado a todos los oferentes, a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec.

Se entenderán por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al contenido sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o certificación de documentos. 

Así mismo, dentro del período de convalidación los oferentes podrán integrar a su oferta documentos adicionales que no impliquen modificación del objeto de la oferta, por lo tanto podrán subsanar las omisiones sobre su capacidad legal, técnica o económica.”

[163] De conformidad con las normas transcritas, bajo la figura de las aclaraciones existe la posibilidad de modificar los pliegos, siempre y cuando no se altere el objeto del contrato. Bajo esta misma lógica, los errores de forma en las ofertas pueden ser convalidados, siempre y cuando no conlleven la modificación o cambio sustancial al contenido de las mismas.

[164] En consecuencia, en los procesos de contratación pública se establece un mercado restringido en función de las consideraciones técnicas establecidas en los pliegos. Es decir, las entidades públicas contratantes actúan en el marco de las condiciones particulares previamente determinadas, y no pueden demandar otros productos con especificaciones técnicas o condiciones diferentes a las establecidas en los pliegos o TDR. Tampoco pueden realizar modificaciones que alteren el objeto del contrato o el presupuesto referencial.

[165] Por lo tanto, desde el punto de vista de la demanda no existirían productos sustitutos que no se encuentren definidos en los pliegos, y desde el punto de vista de la oferta el escenario se restringe a aquellos operadores económicos que cumplan con las especificaciones establecidas. En consecuencia, un procedimiento de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica sería un mercado relevante en sí mismo.

[166] Lo indicado ha sido adoptado en otras legislaciones así:

[167] La Resolución No. 19890-2017 de 24 de abril de 2017 emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (en adelante SIC), en relación con la definición y análisis del mercado relevante en asuntos de contratación pública señaló lo siguiente:

“(…) a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes.

(…) el mercado en virtud de la interacción de la entidad pública contratante y los proponentes, se caracteriza por al menos satisfacer las siguientes dos

(2) condiciones: (i) temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato resultante y, (ii) excluyente por cuanto que una vez adjudicado o definido el proceso de selección contractual, no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia “por el mercado” y no “competencia “en el mercado”.

(…)”[15]

[168] La Resolución 73079 de 12 de diciembre de 2019 emitida por la SIC caracteriza dicho mercado así:[16]

“Las condiciones especiales de este mercado lo caracterizan como: (i) temporal por cuanto nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato en que deviene; (ii) excluyente por cuanto una vez definido no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo (barrera a la entrada), excluyendo de esta forma cualquier futura competencia por la adjudicación del contrato e (iii) independiente en razón a que el escenario de contienda que se genera es ajeno a los demás mercados en los que los agentes participantes pueden competir.”

[169] Lo indicado por la SIC, tal y como dicha entidad lo advierte, es compartido por otras autoridades de competencia, como sería el caso de la autoridad de competencia francesa, que en Decisión No. 10-D 05 de 27 de enero de 2010 indicó lo siguiente:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud.”[17]

[170] De igual forma, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile en Sentencia No. 112/2011 de 22 de junio de 2011 manifestó que: «(…) en los casos de colusión de licitaciones públicas el mercado relevante es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada (…).»[18]

[171] La autoridad de competencia de Hungría también sigue el mismo camino:

“En los casos de contratación pública, una de las obligaciones del licitador es que debe especificar la fecha hasta la que se pueden presentar las propuestas. Después de esa fecha, queda claro para el licitador cuán amplio o estrecho es el círculo de empresas que pueden presentar una oferta y, por lo tanto, pueden considerarse como competidores. El licitador puede identificar a estos competidores, por lo que no es necesario el método habitual de definición de mercado. Sostenemos que el objetivo mismo de la definición de mercado es identificar qué compañías están presentes en un mercado determinado y cómo pueden competir unas con otras. Si se puede responder a estas preguntas sin la medida habitual de sustituibilidad de producto y geográfica, entonces se puede prescindir de la definición de mercado. La influencia de una empresa en el resultado de la licitación pública (poder de merado) es proporcional al número de competidores independientes que también pueden presentar una oferta (…)[19]

[172] Finalmente, esta Comisión ya se ha pronunciado en el mismo sentido. Mediante Resolución emitida el 4 de agosto de 2020 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-001-2020 indicó lo siguiente:

“(…) para el presente caso se establece un mercado restringido en función de las consideraciones técnicas establecidas en los pliegos. Por lo tanto, no existe la posibilidad de que en este proceso pueda demandarse otro tipo de productos o bienes sustitutos; estos no existen, ya que es un único producto determinado por la necesidad del comprador. En consecuencia, el procedimiento de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica signado con el código (…), es el mercado relevante en sí mismo.

(…)[20]

10.4.2.     Mercado de producto o servicio

[173] Con la finalidad de delimitar correctamente el mercado relevante en el presente caso, y en el marco de lo previsto en el artículo 5 de la LORCPM, se realizará un estudio técnico y jurídico de la sustituibilidad de la demanda y la oferta.

[174] La CRPI coincide con la INICAPMAPR en que se debe partir del método cualitativo:

“[46] A efectos de identificar indicios razonables del cometimiento de presuntas conductas anticompetitivas se analizan las particularidades del procedimiento de contratación pública que de acuerdo a las consideraciones anteriores compone el mercado relevante.

[47] Conforme lo señalado en el presente informe, la delimitación del mercado relevante ha partido de una caracterización cualitativa, considerando las especificaciones técnicas de los productos y la determinación del CPC de cada proceso de contratación. Conforme lo indican los autores Davis y Garcés:

“Antes de que consideremos enfoques cuantitativos para la definición de mercado, vale la pena enfatizar que mucho del tiempo para la definición del mercado recae en por lo menos en parte en evaluación cualitativa. En efecto, la evaluación cualitativa es universalmente el punto de partida de cualquier ejercicio de definición de mercado. (…)

El análisis cualitativo a veces puede ser suficiente para definir satisfactoriamente el mercado relevante, de hecho a veces es necesario confiar puramente en análisis cualitativo. Dicho esto, un análisis más explícitamente cuantitativo de los datos del mercado será frecuentemente muy útil para informar y complementar nuestros juicios en ésta área.” [21] [22]

[175] Para la delimitación del mercado del producto es clave analizar y comprender las características de los bienes y servicios que se consideran dentro de los procedimientos de contratación pública, así como las características del proceso en sí mismo.

10.4.2.1.    Del procedimiento de subasta inversa electrónica

[176] De los elementos constantes en el expediente se desprende que la presunta infracción al artículo 11 se habría dado en los procesos de contratación pública mediante Subasta Inversa Electrónica.

[177] La normativa de contratación pública establece lo siguiente en relación con el procedimiento de Subasta Inversa electrónica:

“Art. 44.- Procedencia.- La subasta inversa electrónica se realizará cuando las entidades contratantes requieran adquirir bienes y servicios normalizados cuya cuantía supere el monto equivalente al 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado, que no se puedan contratar a través del procedimiento de Compras por Catálogo Electrónico, y en la que los proveedores de dichos bienes y servicios, pujan hacia la baja el precio ofertado por medios electrónicos a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec. (…)

Art. 45.- Calificación de participantes y oferta económica inicial. La calificación técnica de las ofertas presentadas será realizada por: (…) En el día y hora señalados para el efecto, la máxima autoridad o su delegado, o la Comisión Técnica, según corresponda, procederán a calificar las ofertas técnicas de los participantes que hubieren cumplido las condiciones definidas en los pliegos; de todo lo cual se dejará constancia en un acta. En el caso de que la calificación haya sido realizada por la Comisión Técnica, esta será puesta en conocimiento de la máxima autoridad o su delegado, para su resolución. Si la calificación ha sido realizada por la máxima autoridad o su delegado, o en el caso de que la calificación realizada por la Comisión Técnica haya sido aceptada por la máxima autoridad o su delegado, esta dispondrá que los oferentes calificados presenten sus ofertas económicas iniciales a través del portal www.compraspublicas.gov.ec, las mismas que deberán ser menores al presupuesto referencial. (…) 

Art. 46.- Puja.- En el día y hora señalados en la Convocatoria, se realizará la puja hacia la baja a través del portal www.compraspublicas.gov.ec. La duración de la puja será establecida en los pliegos y no podrá ser menor a quince (15) minutos ni mayor a sesenta (60) minutos, contados a partir de la hora establecida en la convocatoria, en atención a la complejidad del objeto del contrato y al presupuesto referencial del procedimiento. De la puja se dejará constancia en un Informe de Resultados, elaborado por la Comisión Técnica y que será publicado en el formato establecido para el efecto en el portal www.compraspublicas.gov.ec

Art. 47.- Casos de negociación única.- No se realizará la puja, y en su lugar se realizará una única sesión de negociación, entre la entidad contratante y el oferente, en los siguientes casos:

    1. Si existe una sola oferta técnica calificada.
    2. Si, luego de la calificación técnica un solo proveedor habilitado presenta la oferta económica inicial en el portal www.compraspublicas.gov.ec.

(…). El objeto de la negociación será mejorar la oferta económica del único oferente calificado.

En el proceso de negociación, la entidad contratante deberá disponer de información respecto de las condiciones de mercado del bien o servicio a adquirir, para lo cual tomará en cuenta, sin que sean exclusivos, los siguientes elementos:

    1. Precios de adjudicación de bienes o servicios similares realizados a través del portal compraspublicas.gov.ec.
    2. Proformas de otros proveedores del bien o servicio a contratar.
    3. Información sobre el precio del bien o servicio que se pueda obtener de otras fuentes como cámaras o bolsas de productos, internet, entre
    4. En todo caso el oferente deberá rebajar su oferta económica en al menos el cinco por ciento (5%) del presupuesto referencial de la subasta inversa

(…)”[23]

[178] La subasta inversa electrónica se trata de un procedimiento de concurso de proveedores, en el cual se realizan propuestas hacia la baja del presupuesto referencial del bien o servicio determinado.

[179] Los bienes y servicios demandados en los procedimientos de contratación pública se codifican a través de la Clasificación Central de Productos (CPC), la cual es un sistema internacional que permite estandarizar los bienes y servicios de acuerdo a sus características y propiedades físicas, con el objetivo de contar con categorías homogéneas, exhaustivas y mutuamente excluyentes[24]. Sobre la clasificación en el presente asunto la INICAPMAPR señaló lo siguiente:

“(…) se utiliza la información remitida por el SERCOP a través de los trámites ID 170510 y 18921117 y la información que reposa de manera pública en el SOCE durante el periodo comprendido entre el 04 de mayo de 2012 hasta el 27 de octubre de 2017.

[17] Es importante mencionar que la información remitida por parte del SERCOP en el trámite mencionado previamente, solamente presenta datos de participantes en procesos llevados a cabo por el procedimiento de Subasta Inversa Electrónica (SIE). Por esa razón, solamente se han podido analizar la presentación de ofertas individuales en un mismo proceso de contratación pública bajo SIE.

(…) En total se identificaron 46 procesos18 que se han efectuado con la presentación de ofertas individuales de al menos 2 de los 4 operadores económicos materia de investigación. (…). Del total, 36 (78%) fueron adjudicados a 1 de los 4 operadores económicos materia de investigación.

(…)

    • Como se puede observar en la Tabla 2, los 46 procesos en los que se ha identificado que al menos 2 de los 4 operadores económicos han conformado una combinación de participación, se distribuyen bajo 10 diferentes códigos CPC a nivel de 3 dígitos. Los códigos CPC 282, 271, y 881 concentran el 87% de monto adjudicado.

(…)” 

[180] Lo indicado resume en forma general las características de los productos relevantes, los que en su mayoría se enfocan en artículos textiles como prendas de vestir y accesorios. De los 46 procesos con participación conjunta determinados por la INICAPMAPR en su investigación, 35 tuvieron como objeto lo mencionado; 5 se basaron en servicios de manufactura de alimentos, bebidas y tabaco; y los otros 6 en relación con servicios y productos diversos.

10.4.2.2.    Sustituibilidad de la demanda

[181] Las entidades contratantes (compradores) son organismos y dependencias de las funciones del Estado, así como las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo. Por tanto, en los procedimientos de contratación pública las instituciones públicas componen la demanda potencial.

[182] La demanda efectiva en dichos procedimientos está compuesta por las entidades contratantes que efectivamente buscan adquirir los bienes o servicios definidos a través de la compra pública.

[183] Es importante la etapa de preparación a través la cual las entidades públicas contratantes diseñan y aprueban los pliegos o TDR, ya que es en este momento en el que se definen de manera técnica las características del producto o servicio que se va a adquirir. En la mencionada etapa también se evalúa la posibilidad de productos sustitutos que podrían resultar más eficientes.

[184] Una vez definidos los pliegos, en el cual están implícitos todos los elementos técnicos, económicos y legales requeridos, no es posible alterar el objeto contractual. Por lo tanto, como se indicó previamente, el producto relevante corresponde al demandado en el propio proceso de contratación, sin que exista la posibilidad de sustitución de otra fuente.

[185] En cuanto a la demanda efectiva analizada por la INICAPMAPR, el informe señala lo siguiente:

“[53] Por su parte, la demanda efectiva está conformada por las entidades contratantes que llevaron a cabo los procesos de contratación que componen el mercado relevante, bajo contextos y características específicas, en los que los operadores económicos investigados coincidieron en su participación, y en los que mediante su comportamiento coordinando surgió la posibilidad de que los mismos afecten el proceso competitivo.

    • En total, 4 entidades contratantes llevaron a cabo procesos de contratación en los que los operadores económicos investigados coincidieron en la presentación de sus ofertas como se pueden visualizar en la Tabla 3. De las cuales, 3 (75%) entidades contratantes adjudicaron al menos un proceso de contratación pública a uno de los operadores económicos 
    • Por otra parte, la entidad que más procesos adjudicó a uno de los investigados es el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Lago Agrio con un total de 4 procesos de contratación pública de los 9 que efectúo.
    • En total fueron adjudicados USD 354 mil, a los operadores económicos investigados cuando coincidieron en su participación, indistintamente en la etapa de oferta o en la etapa de puja. En relación a las 3 entidades contratantes que adjudicaron al menos un proceso de contratación pública a uno de los operadores económicos materia de investigación, se puede observar que el Municipio de Loreto adjudica el 100% de sus procesos a los investigados. (…)

(…) 

[186] De conformidad con lo indicado, las entidades contratantes enlistadas por la Intendencia conforman la demanda efectiva, en tanto que los bienes o servicios correspondientes a cada proceso de contratación pública corresponde al producto o servicio relevante, sobre el cual no existe posibilidad de sustitución por fuera del propio proceso de subasta inversa electrónica. Se han contabilizado un total de 17 procesos de contratación pública en modalidad de subasta inversa electrónica en los que ha existido participación conjunta de los operadores económicos investigados, y de los cuales el 35% les fue adjudicado.

10.4.2.3.    Sustituibilidad de la oferta

[187] El análisis de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda guarda estrecha relación en cuanto a la oferta, ya que si bien cada procedimiento de contratación es un mercado en sí mismo, la oferta efectiva está compuesta por los proponentes que tienen la capacidad para cumplir con el objeto del contrato y hayan decidido presentar su oferta. La CRPI ya se ha referido a este tema, respaldándose en la experiencia internacional sobre la materia:

“[269] En el mismo sentido, la SIC en la Resolución No. 19890-2017 de 24 de abril de 2017, además de establecer que el mercado relevante en procesos de licitaciones públicas es el mismo proceso analizado, señala que el mercado se restringe en función de la competencia de aquellos agentes económicos que tienen la capacidad de cumplir con el objeto del contrato. 

[270] Precisa además que la competencia está caracterizada por aquellas personas naturales y jurídicas que no solo tienen la capacidad de cumplir con el objeto del contrato, sino que hayan decidido participar y presentar su oferta dentro del proceso de adjudicación.”[25]

[188] De conformidad con lo anterior, podemos afirmar que el conglomerado de oferentes potenciales en el mercado de contratación pública se conforma por las personas naturales o jurídicas habilitadas para participar en los procedimientos de contratación, mediante su Registro Único de Proveedores (RUP). Sin embargo, la oferta efectiva se circunscribe a los proveedores que efectivamente participaron en los mismos.

[189] En el caso concreto, la oferta efectiva se circunscribe a los participantes de los procesos de contratación pública a través de subasta inversa electrónica en los que participaron los operadores económicos investigados.

[190] De conformidad con la investigación realizada por la INICAPMAPR, existieron al menos 36 operadores económicos que participaron en los procesos en los que también participaron al menos 2 de los 3 operadores económicos investigados. En específico, la Intendencia señaló:

“(…)

  • Por su parte, la oferta efectiva se conforma por los operadores económicos que conociendo los requisitos y especificaciones técnicas detalladas por las entidades contratantes, decidieron participar y/o fueron adjudicados en procesos de contratación pública para la venta al Estado de bienes, servicios u obras en los que coincidieron al menos dos de los operadores económicos investigados: POSAMICONSTRU LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA.
  • De la información obtenida del SERCOP y plasmada en la Tabla 5, se detallan los operadores económicos que coincidieron en la participación con al menos uno de los investigados en procesos de contratación pública bajo el procedimiento de SIE en la etapa de oferta. Se evidencia que los operadores investigados han coincidido en hasta 3 ocasiones con otros operadores económicos que no forman parte de la investigación, en el periodo comprendido desde 2017 a 202031.

(…)

(…)”

[191] Conforme el análisis de sustituibilidad, tanto desde el lado de la demanda como de la oferta, las consideraciones técnicas, normativas y procedimentales impiden el desplazamiento de la demanda y de la oferta hacia sustitutos por fuera del procedimiento, ya que el proceso de contratación pública en sí mismo es el mercado relevante.

[192] Cada mercado relevante de producto o servicio en la contratación pública corresponde a la confluencia de la demanda y oferta efectiva en cada procedimiento, constituyéndose de esta forma una competencia por el mercado. Por lo tanto, los mercados para el presente caso comprenden los bienes y servicios que se encuentran clasificados en los CPC y que fueron requeridos en los procesos de contratación pública en los cuales han participado los operadores económicos investigados.

10.4.2.4.    Mercado geográfico

[193] La INICAPMAPR indicó que el mercado geográfico se ajusta a una escala nacional de la siguiente forma:

“(…)

[68] En virtud de la naturaleza jurídica de los procesos de contratación pública llevados a cabo por las entidades contratantes, y de que la contratación estuvo abierta a proveedores a nivel nacional, en la Tabla 7 se puede observar que los operadores económicos que efectivamente concurrieron a la presentación de ofertas en los procesos de contratación pública analizados, se encuentra localizados en 8 de las 24 provincias del Ecuador. El 92% del monto total adjudicado ha sido para proveedores de la provincia de Sucumbíos.”

[194] En este sentido, el artículo 1 de la LOSNCP señala lo siguiente:

Art. 1.- Objeto y Ámbito.- Esta Ley establece el Sistema Nacional de Contratación Pública y determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, que realicen:

(…)

5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. (…)”

[195] De igual forma, el artículo 4 de la LOSNCP indica respecto a los principios de aplicación lo siguiente: “(…) se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.” Subrayado y negrita por fuera del texto.

[196] Las necesidades del Estado se manifiestan a través de sus diferentes entidades públicas en todo el territorio nacional. Si un proveedor pretender participar en los procesos de contratación pública debe estar previamente registrado en el Registro Único de Proveedores. Dicho registro tiene un alcance nacional y, por lo tanto, permite que los proveedores registrados participen en cualquier procedimiento de contratación para ser ejecutado en cualquier parte del territorio nacional.

[197] Es decir, no existen restricciones geográficas en los procedimientos de contratación pública, siendo la eficiencia económica la que influye en la decisión de participación por parte de los oferentes. Por lo tanto, tal como la CRPI ha determinado en casos previos de colusión en contratación pública, existe mérito para definir que el mercado tiene alcance nacional.

10.4.2.5.    Mercado temporal

[198] En cuanto a la determinación temporal la INICAPMAPR señaló en su informe lo siguiente:

“(…)

[71] Una vez que se han determinado las características del mercado en el que participaron al menos dos de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, la temporalidad de la investigación se ve delimitada por la fecha en la cual los operadores económicos han coincidido en participación y/o han sido adjudicados contratos de contratación pública cuando han coincidido en los mismos. Por lo tanto, el periodo de análisis está comprendido entre el 25 de mayo de 2017 hasta el 16 de enero de 2020…”

[199] La CRPI concuerda con la INICAPMAPR, y considera que en el presente caso el mercado temporal iría desde el 25 de mayo de 2017 hasta el 16 de enero de 2020, es decir, desde que comienza la participación conjunta en los procedimientos de contratación pública hasta que el último contrato es adjudicado.

10.4.2.6.    Mercado relevante determinado en el presente caso

[200] De conformidad con todo lo indicado, la CRPI coincide con la INICAPMAPR en que para el presente caso el mercado relevante está compuesto por la adquisición de los productos y servicios mediante subasta inversa electrónica donde coincidieron en su participación los operadores económicos infractores durante el periodo comprendido entre 25 de mayo de 2017 hasta el 16 de enero de 2020.

[201] Específicamente está delimitado a los 17 procesos de contratación pública para la adquisición de los productos identificados a través de su código CPC: 1) 282, 2) 271, 3) 881, 4) 292, 5) 611, 6) 448, 7) 612, 8) 362, 9) 384, y 10) 381, así:

Procesos de contratación pública bajo SIE que conforman mercado relevante.

 

10.5.  Análisis de la conducta y su relación con la prueba 

[202] Teniendo en cuenta lo indicado en el acápite denominado “marco teórico”, analizaremos la naturaleza de la conducta y el escenario en que se desenvuelve.

10.5.1.     Naturaleza de la conducta, su contenido y consolidación.

[203] Del acervo probatorio que obra en el expediente se desprende que estamos frente a una colusión por parte de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA¸ en el marco de los los procesos de contratación pública para la adquisición de los productos identificados a través de los siguientes códigos CPC: 1) 282, 2) 271, 3) 881, 4) 292, 5) 611, 6) 448, 7) 612, 8) 362, 9) 384, y 10) 381, y que se encuentran determinados en la tabla del párrafo [230] de la presente resolución.

[204] Como ya se indicó, el acuerdo sería de tipo horizontal, ya que los tres operadores económicos están ubicados en el mismo eslabón del mercado, es decir, son competidores en el mismo nivel comercial.

[205] Los indicios recabados por la INICAPMAPR en su investigación y que llevan a la CRPI a concluir la existencia de colusión en compras públicas son los siguientes:

10.5.1.1. Indicios relacionados con la presentación de las ofertas y documentación 10.5.1.1.1. Relaciones de parentesco entre los oferentes

[206] La INICAPMAPR en su investigación le solicitó a la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación información sobre el parentesco de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA., CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, y FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA. La mencionada institución remitió la información mediante los siguientes oficios que obran como pruebas en el expediente:

(i)      Oficio Nro. DIGERCIC-CGS.DGIR-2018-2648-O de 20 de diciembre de 2018, signado con Id. 121662.

[207] De la información remitida, tal y como lo indicó la INICAPMAPR, se deprende lo siguientes grados de parentesco:

(i)       Cónyuges

–    CADENA GUERRA GLORIA MARIA y SERRANO GODOY MANUEL JORGE son cónyuges. Por lo tanto, su relación es en el primer gado de afinidad.

[208] La INICAPMAPR plasmó en su informe el siguiente gráfico sobre los vínculos de parentesco entre los investigados:

[209] Lo anterior muestra el vínculo familiar entre los investigados, lo que sugiere poca independencia al participar en los procesos de contratación pública. En el marco de la audiencia pública celebrada el 21 de abril de 2022 se indicó claramente que los nexos familiares eran el vehículo para concretar una coordinación o ayuda entre ellos para participar en los procesos de contratación. En este sentido, por parte de la INICAPMAPR se dijo en la mencionada audiencia:

[210] Minuto 11.55 a 12.48 “(…) conforme a la información remitida por el Registro Civil, Identificación y Cedulación nos certificaron las vinculaciones entre los investigados, entonces vamos a partir de POSAMICONSTRU CIA LTDA., uno de los investigados; en este operador económico se tiene registradores son Edison Marcelo Rumipamba Zaruma, que es el Gerente General y el Presidente que es Manuel Jorge Serrano Godoy, hay que tener en cuenta que es el presidente de POSAMICONSTRU CIA LTDA; quienes son los accionistas de POSAMICONSTRU CIA LTDA.; es POSAMICONSTRU que tiene el 1% del paquete accionario y Manuel Jorge Serrano Godoy que tiene el 99% del paquete accionario, entonces aquí vemos que Manuel Jorge Serrano Godoy es tanto el Presidente como el accionista principal al tener 99% del paquete accionario, ahora Manuel Jorge Serrano Godoy es el cónyuge de Gloria Cadena que es operador económico que ha sido investigado(…)”

[211] Si bien los vínculos familiares por sí solos no son concluyentes para establecer una colusión en compras públicas, analizados a la luz de otros indicios que se obran en el expediente cobrarían alta importancia en el estudio.

10.5.1.1.2.   Coincidencia de ciertos elementos en la presentación de ofertas. Coincidencias de códigos postales, direcciones, números de teléfono, modificación de documentos.

[212] La INICAPMAPR en su investigación y después de analizar cada uno de los procedimientos de contratación, encontró coincidencias en las ofertas presentadas, las que resumimos en el siguiente cuadro:

[213] Las mencionadas coincidencias son indicios que indican la no independencia de los proponentes, lo que junto con los otros indicios que obran en el expediente pueden demostrar la colusión en los procesos de contratación.

10.5.1.1.3.   Rotación sistemática entre los ganadores bajo un patrón y, como efecto, alcanzar montos equivalentes.

[214] La INICAPMAPR en el informe final SCPM-IGT-INICAPMAPR-024-2019 de 25 de febrero de 2022, mostró que los operadores económicos investigados siguieron un patrón de comportamiento para distribuirse los procesos de contratación y, como efecto, obtener montos adjudicados similares.

[215] La CRPI también observa la misma dinámica, consistente en una alternancia en los procesos adjudicados y que tuvo como efecto que cada operador obtuvieran equivalencia en los montos. Lo mencionado se planteó bajo en una especie de compensación estructurada por la creación de grupos de participación, que la Intendencia indicó claramente al analizar los 17 procesos de contratación en los que participaron en conjunto al menos 2 de los tres operadores económicos investigados. Dichos grupos y la dinámica se reflejan claramente en el siguiente gráfico y tabla elaborados por la Intendencia:

[216] La INICAPMAPR también analizó la frecuencia de participación de los grupos, encontrado que el grupo 1, es decir, el conformado por CADENA GUERRA GLORIA MARIA y POSAMICONSTRU CIA LTDA, tuvo la mayor cantidad de participaciones con 13 procesos de contratación. El grupo 2, es decir, el conformado por CADENA GUERRA GLORIA MARIA y VERONICA JESSENIA FOGACHO MORA participaron en 2 procesos de contratación. El grupo 3, es decir, el conformado por CADENA GUERRA GLORIA MARIA, POSAMICONSTRU CIA LTDA y VERONICA JESSENIA FOGACHO MORA, participaron en 2 procesos de contratación. El siguiente gráfico muestra la frecuencia de participación:

[217] Sobre las adjudicaciones y los montos adjudicados por grupo, la INICAPMAPR mostró algunos resultados en el siguiente cuadro:

[218] Analizando los datos indicados en la tabla, la CRPI coincide con la INICAPMAPR en que se puede vislumbrar una dinámica para lograr equilibrio en el número de procesos que fueron adjudicados en los grupos.

[219] Conforme se desprende de la investigación realizada por INICAPMAPR se identificaron 17 procesos de contratación con coincidencia en la participación de al menos 2 de los operadores económicos. Sin embargo, de este total de procesos existe coincidencia en la participación en 10 procesos, al menos uno de los operadores económicos investigados fue descalificado, impidiendo que su participación continúe en la etapa de puja; teniendo como resultado un promedio de asignación a GLORA MARIA CADENA GUERRA de 29%, POSAMICONSTRUC CIA LTDA de 7% y VERONICA JESSENIA FOGACHO MORA de 25%. El siguiente grafico elaborado por la INICAPMAPR lo muestra claramente:

[220] Esta dinámica que buscaba una suerte de equilibrio entre los tres investigados, se entiende cuando se analiza lo que sucedió año a año en cada uno de los grupos. La siguiente tabla refleja lo indicado de conformidad con lo planteado por la INICAPMAPR en su informe:

De la información presentada por la INICARMAPR se puede encontrar un patrón que implica alternancia entre los operadores económicos pertenecientes a cada grupo. Específicamente, en los grupos 1 y 2 se vislumbra cómo el operador que en un año obtiene menos adjudicaciones, en el año o años subsiguientes alcanza más, y así sucesivamente.

10.5.1.1.4.   Indicios relacionados con la dinámica de participación de los operadores económicos una vez cesó la conducta

[221] Un punto importante a tener en cuenta y que fue relatado por la INICAPMAPR en su informe, es la dinámica de participación de los operadores económicos desde el 2017 a 2020.

[222] Cuando dejaron de participar a través del mecanismo de rotación sistemática, la tasa de éxito de los operadores que continuaron participando en los procesos de contratación pública bajo SIE se incrementó porque ya no existía la alternancia en la adjudicación. La tasa de éxito de GLORIA MARIA CADENA GUERRA alcanzo el 29%, POSAMICONSTRU CIA LTDA el 7% y VERONICA JESSENIA FOGACHO MORA con el 25%. La siguiente tabla elaborada por la INICAPMAPR refleja lo indicado:

10.5.1.1.5.   Indicios relacionados con el precio

[223] En los 17 procesos analizados por la INICAPMAPR, se encontraron valores muy similares en las ofertas y en las pujas presentadas por los operadores económicos investigados, tal y como lo muestra la siguiente tabla presentada en el informe final:

[224] Como se puede apreciar, los operadores investigados actuaban con montos de ofertas y pujas similares, y en algunas ocasiones iguales o con diferencias de USD $ 0,1 a 6, tal y como se plasmó en la siguiente tabla:

[225] La CRPI concuerda con la INICAPMAPR en que la equivalencia en los valores de las ofertas y las pujas por parte de los investigados es un claro indicio de la concordancia de voluntades para participar en los procesos de contratación de manera conjunta y coordinada, teniendo como finalidad impedir, restringir o falsear la competencia.

[226] Se muestra una participación conjunta, continua y coordinada entre los investigados en el marco de procesos de contratación frecuentes para bienes equivalentes (productos y equipos para la construcción). Dicho escenario se encuentra mediado por un esquema de rotación sistemática entre los adjudicatarios, tal y como se puso de manifiesto en la presente resolución.

[227] Este esquema estructurado y que tuvo como efecto que los investigados accedieran a montos similares para los binomios entre cónyuges, alteró la competencia en los procesos de contratación analizados y, por lo tanto, generó perjuicios para las entidades contratantes y el Estado en general. Las pujas hacia la baja en este escenario no cumplirían su papel, ya que los competidores coludidos que acompañaron al adjudicatario actuaban como una pantalla, lo que evitaría, por supuesto, que se contrate con los mejores precios, es decir, en perjuicio para la competencia y la entidad contratante.

[228] La INICAPMAPR analizó el porcentaje de ahorro para la entidad contratante en 17 procesos que fueron adjudicados en el periodo entre 2017 a 2020. Llegó a la conclusión de que en los procesos en donde fueron adjudicatarios los investigados pero no existió participación conjunta, la entidad contratante obtuvo un ahorro promedio mayor, es decir, entre 0,3% a 12%. A contrario sensu, en los procesos donde existió participación conjunta y el adjudicatario fue uno de los investigados, la entidad contratante obtuvo un ahorro promedio menor, es decir, entre 0.1% a 2,69%, tal y como se muestra en el siguiente gráfico:

[229] La INICAPMAPR también llegó a la conclusión de que cuando los operadores investigados participaron en conjunto sin la participación de otros operadores independientes que ejercieran presión competitiva, las entidades contratantes obtuvieron un mayor ahorro, tal y como se mostró en el siguiente gráfico:

[230] Se muestra que cuando en los procesos de contratación participaban únicamente los operadores investigados el porcentaje de ahorro no superaba del 2.69%, lo que reafirma aún más que el esquema sistemático de alternancia que diseñaron afectaba la competencia.

10.5.1.1.6.   Indicios    relacionados   con   el   comportamiento   transaccional   de   los operadores investigados en el periodo bajo análisis.

[231] La INICAPMAPR al analizar las transacciones de los operadores investigados que se encuentran reflejadas en el Anexo Transaccional Simplificado (ATS) reportado por el SRI[26], llegó a la conclusión de que además de implementar un mecanismo de rotación sistemática para la participación en los procesos de contratación estatal, también existen indicios de un esquema de compensación y redistribución para equilibrar aún más los beneficios obtenidos.

[232] La Intendencia en su informe analizó los meses en que hubo transacciones entre los operadores investigados. Para esto elaboró las siguiente la siguiente tabla:

[233] Los datos plasmados en las tabla 27 y 28 del informe muestran que desde el 2017 los investigados en cada uno de sus grupos realizaron transacciones entre ellos. Además del vínculo familiar tenían vínculos comerciales a través de compraventas entre sí. Esto haría presumir que mientras ejecutaban y consolidaban el mecanismo de rotación sistemática ya indicado, también adoptaron un sistema de compensación a la espera de seguir presentándose en los diferentes procesos de contratación que se podían avecinar.

[234] Si bien no es necesario que las transacciones se presenten en el mismo mes de la adjudicación para asumir la dinámica de compensación indicada, la INICAPMAPR identificó un caso donde dichas transacciones se dieron en el mismo mes de la adjudicación:

(i) En junio de 2017 fue adjudicado un proceso de contratación pública a CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, el mismo que tuvo participación conjunta con POSAMICONSTRU CIA. LTDA. En ese mismo mes CADENA GUERRA GLORIA MARÍA realizó una compra de USD  [texto censurado] POSAMICONSTRU CIA. LTDA.

10.5.1.1.7.   Aceptación de la existencia del acuerdo entre los investigados para participar en los procesos de contratación pública.

[235] Como ya se había indicado, en la audiencia pública celebrada el 21 de abril de 2022, se indicó claramente que los nexos familiares eran el vehículo para concretar una coordinación o ayuda entre ellos para participar en los procesos de contratación. En este sentido por parte de la INICAPMAPR se dijo en la mencionada audiencia:

[236] Minuto 11.55 a 12.48 “(…) conforme a la información remitida por el Registro Civil, Identificación y Cedulación nos certificaron las vinculaciones entre los investigados, entonces vamos a partir de POSAMICONSTRU CIA LTDA., uno de los investigados; en este operador económico se tiene registradores son Edison Marcelo Rumipamba Zaruma, que es el Gerente General y el Presidente que es Manuel Jorge Serrano Godoy, hay que tener en cuenta que es el presidente de POSAMICONSTRU CIA LTDA; quienes son los accionistas de POSAMICONSTRU CIA LTDA.; es POSAMICONSTRU que tiene el 1% del paquete accionario y Manuel Jorge Serrano Godoy que tiene el 99% del paquete accionario, entonces aquí vemos que Manuel Jorge Serrano Godoy es tanto el Presidente como el accionista principal al tener 99% del paquete accionario, ahora Manuel Jorge Serrano Godoy es el cónyuge de Gloria Cadena que es operador económico que ha sido investigado(…)”.

10.5.1.1.8.   El proceso de investigación continuó sustanciándose en rebeldía

[237] Un punto que resalta la INICAPMAPR en su informe, es que ante la no presentación de excepciones por parte de los investigados, se continuó con el procedimiento en rebeldía.

[238] Si bien la Intendencia mediante Resolución de 07 de octubre de 2021 a las 17h00 notificó el informe de resultados a los investigados, indicándoles que tenían un término de quince (15) días para presentar excepciones, estos no presentaron ningún escrito ejerciendo su derecho de defensa. Por lo tanto, el procedimiento siguió en rebeldía.

10.5.2.     Finalidad objetiva que pretende alcanzar

[239] Los procesos de contratación pública son absolutamente trascendentales para el progreso y desarrollo de los países, ya que aseguran la creación y el mantenimiento de infraestructura, la prestación de servicios y la adquisición de bienes que cumplen los estándares de calidad, precio y garantías requeridos, pero, sobre todo, bajo los más estrictos parámetros de transparencia y adecuado manejo de los recursos públicos. Dichos procesos requieren de unos niveles de regulación y supervisión más estrictos que los implementados en las transacciones privadas. Están involucrados bienes jurídicos de la más alta importancia: el correcto funcionamiento de la administración pública, la eficiencia estatal, el bienestar general, entre otros.

[240] La colusión en contratación pública es una conducta en extremo reprochable, que en muchos de los casos va de la mano con esquemas que se salen de la órbita meramente administrativa. Es tanto así, que diversos escenarios jurídicos vuelcan su manto de aplicación para su proscripción. Dependiendo del caso concreto se podrían activar mecanismos penales, de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, disciplinarios y de derecho de la competencia, entre otros. Por lo tanto, es una conducta que, por sus implicaciones y naturaleza, es abiertamente anticompetitiva.

[241] En el caso particular se evidencia que al menos dos de los operadores económicos investigados participaron en conjunto en 36 procedimientos de contratación pública de subasta inversa electrónica. De estos, 17 procedimientos resultaron adjudicados por un monto total de USD $ 354.059, lo que representa una tasa de éxito de 35%.

[242] Del acervo probatorio que obra en el expediente, tal y como quedó establecido en el acápite denominado “naturaleza de la conducta, su contendido y consolidación”, se desprende claramente la existencia de colusión entre los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, para impedir y falsear la competencia en el marco de los 17 procesos de contratación indicados.

[243] Impidieron la competencia porque al compartir los datos económicos y coordinar sus actuaciones obstaculizaron un esquema de competencia real. El escenario competitivo no se pudo desarrollar bajo parámetros adecuados de transparencia, ya que los investigados en cada uno de los grupos que crearon para el efecto, tenían sincronizados sus movimientos tanto en la presentación de la oferta como en la etapa de pujas, tal y como quedó evidenciado en el punto anterior.

[244] Falsearon la competencia porque le hicieron creer a la administración y a los otros oferentes que eran competidores independientes, cuando en realidad tenían un acuerdo para montar un escenario ficticio en la presentación de ofertas y pujas finamente armonizadas, cuyo objetivo era que los tres investigados lograran adjudicaciones alternadas y, como efecto, montos de adjudicación similares.

10.5.3.     El contexto económico y jurídico en que se desenvuelve

[245] Como ya se advirtió, la conducta estudiada encaja en el marco de lo previsto en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM, es decir, en el supuesto de hecho conocido como la colusión en compras públicas, explicado detalladamente en el acápite denominado «marco teórico».

[246] La mencionada colusión se desarrolló en el marco de 17 procesos de contratación pública donde participaban al menos dos de los investigados, uno de ellos actuando como pantalla para así crear la apariencia de una real competencia. Como se presentaron varios procesos de contratación en secuencia y pocos oferentes, se daban las condiciones perfectas para tener éxito en el acuerdo de voluntades y coordinar posturas.

[247] Del acervo probatorio constante en el expediente, tal y como se explicó al analizar el contenido de la conducta, se desprenden un conjunto de datos, coincidencias o patrones, que al analizarlos en su conjunto, sin las más mínima duda, arrojan como resultado la existencia de una colusión en compras públicas, así: (1) relaciones de parentesco entre los oferentes;

(2) coincidencia de ciertos elementos en la presentación de las ofertas como códigos postales, direcciones, números de teléfono y modificación de documentos; (3) rotación sistemática entre los ganadores bajo un patrón y, como efecto, alcanzar montos similares; (4) participación posterior en procesos de contratación sin colusión con variación en las tasas de éxito; (5) precios idénticos o similares en las ofertas y pujas; (6) transacciones comerciales entre los investigados; (7) aceptación de la existencia del acuerdo colusorio; y (8) rebeldía en la etapa de investigación.

[248] En consecuencia, se cumplen los requisitos establecidos en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM, así:

  • Acuerdo entre oferentes para la presentación de ofertas en el marco de un proceso de contratación.

El conjunto de indicios mencionados demuestran la existencia de un acuerdo entre los investigados para actuar coordinadamente en los 17 procesos de contratación analizados, bajo un sistema de rotación o alternancia para las adjudicaciones debidamente planificado, tal y como se mostró en el acápite denominado “Análisis de la conducta y su relación con la prueba”.

  • Que por “objeto” o por “efecto” impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la

Como ya se indicó, la conducta realizada es por objeto, es decir, que por su naturaleza, la finalidad objetiva que pretendió alcanzar y el contexto económico en que se desenvolvió, tuvo como objeto distorsionar y falsear el mercado.

  • Para asegurar un beneficio propio o de otro proveedor u

El sistema de rotación sistemática que ejecutaron, tuvo como finalidad lograr que los investigados se alternaran en las adjudicaciones de los contratos y, como efecto, obtener montos similares mediados por sus vínculos de parentesco, específicamente mediante los binomios entre los cónyuges tal y como quedó demostrado.

[249] En el escenario mencionado la afectación a la competencia es evidente, salta de bulto por la naturaleza de la conducta. Por lo tanto, como la conducta es por objeto no habría que hacer un análisis extenso ni profundo para establecer sus efectos. De ninguna manera, podría existir en la acción estudiada efectos pro competitivos.

10.5.4.     Impacto real o potencial en el mercado

[250] De todo lo dicho hasta el momento y de conformidad con la naturaleza de la conducta, su contenido, la finalidad objetiva que pretende alcanzar y el contexto jurídico y económico en que se desenvuelve, es más que evidente que la conducta de los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA afectó negativamente la eficiencia económica, la libre concurrencia al mercado y el bienestar general. Por lo tanto, en razón de su objeto, no es necesario analizar el impacto real o potencial en el mercado.

11.       DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN. LA IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS O PRINCIPIOS VIOLADOS. RESPONSABLES.

[251] Teniendo en cuenta el análisis realizado en la presente resolución y atendiendo al acervo probatorio que obra en el presente expediente, la Comisión de Resolución de Primera Instancia declara que los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA distorsionaron y falsearon la competencia al coludirse en los 17 procesos de contratación pública indicados en la presente resolución.

[252] Dicha conducta prohibida es sancionable de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 4 del RLORCPM

12.       DETERMINACIÓN DE LA MULTA

[253] Una vez que se ha demostrado la responsabilidad de los operadores económicos infractores POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, la determinación de la multa correspondiente se basará en lo dispuesto en la LORCPM y la Resolución No. 012 de la Junta de Regulación de la LORCPM.

12.1.  Metodología de cálculo para la determinación de la multa de conformidad con la Resolución No. 012

[254] El 15 de septiembre de 2016 la Secretaría Permanente de la Junta de Regulación de la LORCPM elaboró el Informe No. SP-2016-009, estableciendo la propuesta metodológica para el cálculo del importe de sanciones a las infracciones de la LORCPM.

[255] Mediante Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, la Junta de Regulación resuelve: “Expedir la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Esta metodología se encontraba vigente al momento de la infracción y el inicio del procedimiento de investigación.

[256] El Informe No. SP-2016-009 se considera como un elemento interpretativo esencial[27] de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, pues define la metodología y establece un procedimiento de cálculo en concordancia con lo determinado, tanto en la LORCPM como en el RLORCPM.

[257] Dicha metodología considera parámetros que permiten cuantificar el importe de sanción en concordancia con las especificidades de cada caso. La metodología de cálculo para la determinación de la multa se fija siguiendo las siguientes fases:

12.2.  Fases de cuantificación de la multa y fórmulas de cálculo

[258] La metodología de cálculo para la determinación de la multa se fija siguiendo las siguientes fases:

12.3.  Variables a considerar para establecer factores de ponderación

[259] Previo al cálculo del importe total de la multa, es necesario considerar los criterios prescritos en el artículo 80 de la LORCPM, según las variables que indicaremos a continuación:

12.3.1.     Naturaleza de la Infracción

[260] En este punto es importante señalar la caracterización que establece la LORCPM en el artículo 78, numeral 3, literal a., respecto al cometimiento de colusión en compras públicas, tal como se muestra a continuación:

Art. 78.- Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

(…)

3. Son infracciones muy graves:

    1. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 11 de esta Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales.”

[261] La CRPI, en concordancia con el criterio de la INICAPMAPR, encuentra que la infracción cometida por los operadores económicos POSAMICONSTRU CIA. LTDA.; CADENA GUERRA GLORIA MARÍA; y, FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA es de naturaleza muy grave, de conformidad con lo previsto en el literal a, numeral 3 del artículo 78 de la LORCPM.

12.3.2.     Duración de la infracción

[262] El tiempo de duración de la conducta deberá ser cuantificado desde el inicio del primero hasta la adjudicación del último de los procedimientos de contratación donde se ejerció la colusión. Sobre este punto la INICAPMAPR indicó lo siguiente:

“[204] En ese sentido, la duración de la infracción corresponde al período comprendido entre el 25 de mayo de 2017 hasta el 16 de enero de 2020. En consecuencia, la infracción se extendió por un periodo de dos años, siete meses, tres semanas, un día. Por lo tanto el factor de duración de la infracción sería de 3.”

[263] Es importante mencionar que la INICAPMAPR identificó 19 procesos de subasta inversa electrónica donde participaron en conjunto los infractores, que tampoco se incluyeron en el análisis debido a que la información fue remitida por el SERCOP después de la emisión del informe de resultados[28].

[264] Aclarado lo anterior y del acervo documental que obra en el expediente, la CRPI encontró que el primer procedimiento de subasta inversa electrónica donde hubo colusión inició el 25 de mayo de 2017 y el último fue adjudicado el 16 de enero de 2020.

[265] En consecuencia, la infracción se extendió por un periodo de dos años, siete meses, tres semanas y 2 días. Por lo tanto, conforme lo establecido en el Informe No. SP-2016-009 corresponde un factor de duración de la conducta equivalente a 3,5.

12.3.3.     Volumen de negocios en el mercado relevante 

[266] El volumen de negocios del mercado relevante fue calculado por la INICAPMAPR así:

[contenido censurado]

“(…) considerando el último ejercicio que corresponde a sus actividades ordinarias en el mercado relevante, es decir el año 2019, el monto adjudicado a los investigados fue de USD 241.620, con una cuota de 45%, (…)

[267] El factor de volumen de negocios en el mercado relevante ha sido calculado por la INICAPMAPR por un total de USD. $  [texto censurado]  para el año 2019.

[268] Es importante indicar que el Informe SP-2016-009 al abordar la determinación del importe base cuando es posible determinar el volumen de negocios, señala lo siguiente:

“(…) Para la determinación del volumen de negocios del operador económico i (VNMRi), se considerarán las ventas durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias en el mercado relevante, previa deducción del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos al consumidor final directamente relacionados con el negocio, o las ventas del último año calendario para el cual se cuente con la información, ajustado por la inflación correspondiente.”

[269] En este punto es necesario realizar una precisión de relevancia: la LORCPM establece en su artículo 79 que las infracciones a la misma se sancionan respecto del volumen de negocios del operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa y la propia definición de volumen de negocios, acorde al artículo 6, guarda el mismo sentido; por tanto, el presente análisis correspondería al periodo 2021. Sin embargo, en el presente caso, no se ha conseguido acceder a la información pertinente, dado que, tanto los operadores económicos como el Servicio de Rentas Internas, no disponen de la información adecuada, así lo ha indicado claramente la autoridad tributaria a través de su Oficio No. 917012022OGTR000324 de 08 de febrero de 2021 en el cual informó lo siguiente:

“(…)

De conformidad con el artículo 72 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno – RALRTI, en la cual se establece lo siguiente:

Art. 72.- Plazos para declarar y pagar. – La declaración anual del impuesto a la renta se presentará y se pagará el valor correspondiente en los siguientes plazos: 1. Para las sociedades, el plazo se inicia el 1 de febrero del año siguiente al que corresponda la declaración y vence en las siguientes fechas, según el noveno dígito del número del Registro Único de Contribuyentes (RUC) de la sociedad.

Conforme lo indicado, considerando que la información solicitada corresponde a contribuyentes que son catalogados como sociedades conforme lo establecido en el artículo 98 de la Ley de Régimen Tributario Interno, y dado que éstos deben cumplir con la obligación de presentar la declaración y pago de Impuesto a la Renta durante el mes de abril, pongo en su conocimiento que no se dispone de la información requerida. 

(…)”

[270] Bajo esta consideración, en concordancia con el artículo 97 del RLORCPM, el presente análisis se realizará en función a la mejor información disponible, esto es; los valores de volúmenes de negocio, participaciones, así como de las ventas netas del sector real de la economía corresponderán al periodo 2020.

[271] Con esta consideración la CRPI, a partir de los datos señalados, procederá a ajustar al año 2020 el volumen de negocios en el mercado relevante, así como el total del mercado por la inflación correspondiente.

[272] El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (en adelante “INEC”), informa la inflación anual promedio acumulado, de acuerdo a lo siguiente:

[273] Para establecer el volumen de negocios se toma el valor de USD  [texto censurado] , que pertenece a 2019, y se ajusta por la inflación correspondiente al periodo 2020, resultando un valor ajustado de USD [texto censurado], el cual, para efectos de la presente resolución, representa el volumen de negocios de los operadores económicos infractores para el año 2020 en el mercado relevante.

12.3.4.     Cálculo de la dimensión del mercado afectado

[274] Para el cálculo del indicador de dimensión del mercado (ηi), se categoriza el tamaño total del mercado en el que ocurre la infracción, atendiendo a los percentiles calculados a partir de los volúmenes de ventas netas del sector real de la economía ecuatoriana para el año correspondiente, de acuerdo a los siguientes rangos:

[275] Por su parte, el volumen total del mercado afectado corresponde a la sumatoria del volumen de negocios del mercado relevante de todos los operadores económicos que participan en dicho mercado, valor que para el año 2019, acorde a los datos presentados por la INICAPMAPR es de USD [texto censurado] y que luego del ajuste inflacionario del periodo 2020, tal como se estableció previamente, alcanza un monto de USD [texto censurado]

[276] Para determinar el rango en el que se encuentra el mercado afectado, tomamos la información remitida por el Servicio de Rentas Internas respecto a las ventas netas del sector real de la economía para el año 2020[29], y así calcular los percentiles correspondientes, obteniendo:

[277] Luego de la comparación pertinente se pudo determinar que el volumen de negocios del mercado relevante es superior al percentil 75 e inferior al percentil 95 de ventas de la economía, es decir, el factor de dimensión (ηi) es de 0.80 para el presente caso.

12.3.5.     Participantes del mercado y cuotas de mercado

[278] La información respecto de los participantes en el mercado relevante fue plasmada por la INICAPMAPR en la tabla No. 28 de su informe final y referenciado ut supra. En dicha tabla se destaca que para el 2019 los operadores infractores alcanzaron una cuota en promedio de 45% respecto a la participación en los distintos procesos de contratación del mercado relevante. Dado que en este caso el ajuste inflacionario no causaría ningún efecto se tomará este valor para efectos del cálculo de la multa.

[279] La INICAPMAPR señala respecto a las características del mercado afectado lo siguiente:

“[219] Considerando los procesos de contratación pública que conforman el mercado relevante, el Índice de Herfindahl-Hirschman alcanzó en promedio 3.843 puntos, y se consideran a 37 operadores económicos que participaron en este mercado. Por tanto, el factor de HHI Normalizado corresponde a 0,367”

[280] Por tanto, el factor de HHI Normalizado corresponde al coeficiente 0,367197.

12.3.6.     Atenuantes y Agravantes

[281] De conformidad con el artículo 81 de la LORCPM, para calcular el importe total de las sanciones se deberá tener en cuenta circunstancias atenuantes y agravantes si las hubiere. Al respecto, la INICAPMAPR consideró lo siguiente:

“(…)

[224] De los hechos constantes en el presente expediente de investigación no se cuenta con los suficientes elementos procesales para determinar que los operadores económicos investigados hayan incurrido en alguna de las causales establecidas como agravantes ni tampoco en elementos calificados como atenuantes. (…)”

[282] De la revisión del acervo documental obrante en el expediente, la CRPI no encontró circunstancias atenuantes ni agravantes que valorar. En consecuencia, el factor proporcional de circunstancias agravantes y atenuantes γi es de 1,0 para efectos del cálculo de la multa.

12.3.7.     Factores para el cálculo de la multa 

[283] Los factores para el cálculo de la multa son los siguientes:

[284] Por lo expuesto, una vez aplicada la metodología con los parámetros establecidos anteriormente, la multa asciende a ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 37/100 (USD. $ 11.874,37) para cada uno de los sujetos infractores.

12.3.8.     Techo en la imposición de la multa

[285] El literal c) del artículo 79 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 102 del RLORCPM, establecen que el importe total de la multa no podrá sobrepasar, en el caso de infracciones muy graves, el 12% del volumen total de negocios del o los operadores económicos responsables en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. Al respecto la INICAPMAPR informó lo siguiente:

“(…)

[228] El SRI a través de Oficio Nro. 917012022OAAG000245, ingresado con anexo a la Secretaría General el 27 de enero de 2022 a las 10h54, signado con el ID de trámite 225823, remite información respecto de los ingresos en el año 2020 para CADENA GUERRA GLORIA MARIA, POSAMICONSTRU CIA. LTDA., y FOGACHO MORA VERONICA JESSENIA conforme el siguiente detalle:

  1. CADENA GUERRA GLORIA MARIA: USD [texto censurado]
  2. FOGACHO MORA VERONICA JESSENIA: USD [texto censurado]
  3. POSAMICONSTRU CIA. LTDA.: USD [texto censurado]

(…)”

[286] En consecuencia, el techo establecido para la imposición de la multa, considerando que la infracción fue tipificada como muy grave, es de:

CADENA GUERRA GLORIA MARIA: = USD $ 20.537

FOGACHO MORA VERONICA JESSENIA: USD $ 896

POSAMICONSTRU LTDA: USD $ 12

[287] Al aplicarse dichos umbrales se haría nugatorio el sistema de sanciones en materia de competencia y, por lo tanto, no sería adecuado ni proporcional aplicar la sanción por el monto indicado previamente para los operadores económicos FOGACHO MORA VERONICA JESSENIA y POSAMICONSTRU CIA. LTDA.

[288] Las sanciones máximas para los operadores económicos FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, y POSAMICONSTRU CIA. LTDA. serían extremadamente bajas y no proporcionales, considerando que en este caso estamos en frente de una infracción de extrema gravedad (colusión en compras públicas). Montos que realmente serían una burla al sistema jurídico y a la sociedad en general. Es completamente risible que una infracción de extrema gravedad e impacto como la colusión en compras públicas, sea sancionada con multas increíblemente irrisorias.

[289] Como efecto, se estaría dando un mensaje completamente equivocado y por fuera de la función disuasiva de las multas sancionadoras. Es más, se estaría invitando a vulnerar el sistema de la protección de la libre competencia, ya que algunos operadores económicos simplemente dejarían de tener actividad económica sabiendo que los están investigando, y con esto tener multas ínfimas y mofarse del Estado de Derecho.

[290] En este contexto, la CRPI considera absolutamente fundamentada la recomendación de la INICAPMAPR, consistente en sancionar a estos operadores económicos infractores de acuerdo al monto de los beneficios obtenidos, tal como se indica a continuación.

 

13. BENEFICIO DE LA CONDUCTA

[291] Una vez que se comprobó la colusión en compras públicas, resulta adecuado analizar los beneficios económicos derivados de dicha conducta, considerando lo establecido en el Art. 79 de la LORCPM[30].

13.1.     Cálculo del beneficio por parte de la INICAPMAPR

[292] La INICAPMAPR en su informe final calculó los beneficios obtenidos por los infractores durante el periodo de duración de la conducta investigada. 

[293] Como la SCPM no dispone de una metodología específica para el cálculo del beneficio obtenido por los infractores, la INICAPMAPR aplicó la siguiente metodología:

[233] El beneficio ilícito en el marco de las prácticas anticompetitivas, es conocido como los ingresos adicionales que los operadores económicos generaron, al afectar el proceso competitivo del mercado, es decir aquellos ingresos que se obtuvieron como resultado de la infracción a la Ley, y que de haberse comportado en un entorno “normal” o competitivo no habría sido obtenido por parte de los operadores económicos que forman parte del Es decir, el beneficio ilícito es una proporción del volumen total de ingresos de los operadores económicos en el mercado afectado (en este caso, en el relacionado a contratación pública).

[234] En contratación pública, este beneficio ilícito, podría ser analizado desde 2 perspectivas. Por un lado, se configura por aquellos procesos de contratación, que si no hubieran sido afectados por el acuerdo, es decir, si los operadores económicos no habrían actuado de manera coordinada, no hubieran sido adjudicados a uno de ellos. Mientras, que por otro lado, corresponde aquellos procesos que si no se hubiera afectado la competencia, de haberse adjudicado, no habrían sido adjudicados al monto resultante de la puja, en virtud de que podrían haberse otorgado un porcentaje adicional de descuento como resultado de la competencia y que por el tipo de procedimiento tiende a la baja.

[235] Uno de los modelos comúnmente utilizados para la estimación del beneficio ilícito, se deriva del trabajo de los autores Buccirossi y Spagnolo (2007)88, del que resulta la siguiente expresión:

[236] Esta expresión nos permite estimar el porcentaje o la proporción de las ventas generadas por los operadores económicos coludidos, que se habría obtenido como resultado de la infracción, siendo este el beneficio obtenido. (…)”

[294] De igual forma, la INICAPMAPR consideró los diversos factores para el cálculo de la fórmula propuesta, señalando, en primer lugar, que el sobreprecio se obtiene comparando el porcentaje de descuentos en los procesos con participación conjunta con aquellos donde sí hubo presión competitiva:

[237] El presente caso al tratarse de colusión en procesos de contratación pública y en específico al procedimiento de SIE, podría resultar complejo determinar cuál es el sobreprecio, ya que la naturaleza de las subastas inversas electrónicas, buscan que como resultado de la puja, el precio al que se venden los bienes y servicios, tiendan a la baja, situación que podría resultar contradictoria con un supuesto sobreprecio. 

[238] En los casos de colusión en contratación pública, se ha evidenciado que cuando existe participación coordinada en los distintos procedimientos, los operadores económicos pueden simular que compiten, y por ende, pueden aparentar, un resultado favorable en la etapa de la puja para la entidad

[239] Sin embargo, al analizar la participación de los operadores económicos, se ha podido diferenciar la disposición que tienen a reducir el precio de un bien o del presupuesto referencial, cuando compiten y cuando no En efecto, existe evidencia de que en los procesos de contratación pública con un mayor número de participantes, el porcentaje de reducción frente a la primera oferta es superior que cuando existe un menor número de participantes.

[240] Bajo este supuesto se podría presumir o considerar, que la diferencia entre estos descuentos que se otorgan en la fase de pujas, cuando no hay competencia, sería el precio de “no competencia” al que se estaría enfrentando la entidad contratante, al haber sido afectado el proceso de contratación por un acuerdo entre los participantes.

[241] Conforme el gráfico a continuación, y partiendo de un ejemplo práctico, se observa que en los procesos que participan conjuntamente los operadores económicos investigados, y en los que, en la fase de puja se presenta un operador económico que no es parte del acuerdo, la propensión a reducir en mayor porcentaje su oferta se incrementa. Es decir en aquellos procesos, en los que existe incertidumbre por la participación de un competidor, se puede presumir que los operadores económicos investigados están dispuestos a otorgar un mayor descuento, con el objetivo de adjudicarse el Mientras que en aquellos procesos, en donde participan únicamente los operadores económicos de manera coludida, no se ejerce presión competitiva, y los porcentajes de descuento son inferiores (…)”

[247] El parámetro k para el cálculo del beneficio, se obtiene de la diferencia entre las medias de los descuentos otorgados por los operadores en condiciones de competencia y cuando actuaban de manera Estos porcentajes, representan el descuento que no se habría otorgado por haber actuado en colusión.”

[295] Por otra parte, la INICAPMAPR consideró respecto a la elasticidad precio de la demanda y el margen competitivo de los operadores económicos lo siguiente:

12.1.2. De la elasticidad precio de la demanda (ε)

Al encontrarnos frente a un caso de colusión en contratación pública, y bajo los parámetros de un procedimiento de subasta inversa electrónica, resultaría inaplicable el cálculo de la elasticidad precio de la demanda, por cuanto, los términos de referencia, establece una cantidad determinada, la misma que no variará en función del precio final, resultante de la puja.

Por lo cual, la demanda en estos procesos de contratación pública podría considerar que es rígida, escenarios en los cuales la elasticidad toma un valor de 0.90

12.1.3. Del margen competitivo (m)

Por concepto, el margen se obtendría del precio competitivo menos el costo marginal, sobre el costo En mercados de competencia perfecta, el precio es igual al costo marginal, razón por la cual el margen sería igual a 0. Considerando que, los precios en contratación pública, en los procedimientos de subasta inversa electrónica, tienden a la baja, podríamos suponer que los operadores económicos estarían en la capacidad de reducir sus ofertas, es decir otorgar descuentos, hasta igualar sus costos, por lo se partirá del supuesto que el parámetro m toma un valor de 0.

[296] Si consideramos los parámetros m y ε correspondientes al margen competitivo y la elasticidad propia con valor de cero, la fórmula se reduce a:

[297] Es decir, la propuesta del cálculo del beneficio se basa en el parámetro de sobreprecio producto del acuerdo, calculado en función de la diferencia en los descuentos otorgados en los procedimientos desarrollados en un ambiente competitivo, de aquellos otorgados bajo posturas coordinadas.

[298] Finalmente, la INICAPMAPR realizó el cálculo aplicando la fórmula sobre el volumen de negocios de los operadores económicos en cada ejercicio fiscal, representado por el monto adjudicado a los infractores en los procesos de participación conjunta durante 2017 a 2020.

[299] Al respecto, la INICAPMAPR presentó la siguiente información:

(…)

Para el análisis del beneficio ilícito, se debe partir del volumen de negocios de los operadores económicos materia de investigación. Del comportamiento de los operadores económicos y participación en los procesos de contratación, se puede observar que en promedio sus ingresos se generan en un 77% por ventas facturadas al sector público mientras que un 23% por las ventas hacia el sector privado.

Dentro de este porcentaje de ventas se encuentran los ingresos que se generaron por los procesos de contratación materia de investigación, y a partir de los cuales, se considera la proporción del beneficio “ilícito” que habrían obtenido al haber actuado de manera coordinada para la adjudicación de procesos de contratación en beneficio de los miembros del acuerdo (…)”

(…) El monto asciende a USD 11.885,71 distribuido de la siguiente manera, el 87% le corresponde al operador económico CADENA GUERRA GLORIA MARIA, el 8% para el operador económico FOGACHO MORA VERONICA JESSENIA y, el 5% respectivamente a POSAMICONSTRU CIA. LTDA.

[256] Este valor representaría apenas el 3% del monto adjudicado a los operadores económicos durante la duración de la conducta y no supera el 1% de los ingresos totales generados por los operadores económicos durante el periodo 2017 a 2019. Razón por la cual se considera que el beneficio propuesto para ser considerado como multa por el cometimiento de una infracción al numeral 6 artículo 11, no sería desproporcionado.

(…)”

[300] La CRPI considera que la metodología propuesta por la INICAPMAPR es coherente y se basa en fundamentos teóricos aceptados. El hecho de que se utilice principalmente el factor de sobreprecio y se aplique el cálculo propuesto, lejos de presentarse como una desventaja, otorga parámetros claros y determina convincentemente la ganancia que los operadores infractores buscaban obtener.

[301] El concepto de sobreprecio contiene en sí mismo una serie de factores de relevancia en el cálculo del beneficio extraordinario. Partiendo del hecho de que el precio engloba a nivel individual el componente de costos y gastos, así como el margen de ganancia que sobre estos se espera percibir, el sobreprecio en este caso también mostraría la ganancia extraordinaria que el operador económico obtuvo con la conducta anticompetitiva.

[302] La CRPI acogerá la propuesta de cálculo presentada por la INICAPMAPR, considerando para su aplicación que el artículo 79 establece respecto al beneficio lo siguiente:

“(…) si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, (…)”

[303] Este criterio no se cumple en el caso del operador económico CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, consecuentemente corresponderá aplicar como sanción el monto de multa calculado previamente, esto es USD. $ 11.874,37.

[304] En el caso de los operadores económicos FOGACHO MORA VERONICA JESSENIA y POSAMICONSTRU CIA. LTDA., se comprueba que el monto de beneficios es superior al 12% del volumen de negocios total de estos infractores, por lo tanto, se les sancionará con el monto de dichos beneficios, como ha sido calculado por la INICAPMAPR.

[305] Por lo expuesto, la multa total sería de TRECE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 85/100 (USD $ 13.398,85), distribuido entre los tres operadores económicos infractores de la siguiente forma:

i.         CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, el valor de (USD. $ 11.874,37) ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 37/100 

FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, el valor de (USD. $ 905,47) NOVECIENTOS CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 47/100.

iii.         POSAMICONSTRU CIA. LTDA el valor de (USD. $ 619,01) SEISCIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 01/100. 

MEDIDAS CORRECTIVAS

[306] La INICAPMAPR en el informe final propuso las siguientes medidas correctivas:

“14.1. Remitir copias certificadas de la resolución sancionatoria, al SERCOP, a fin de que en el marco de sus atribuciones, difunda la misma a todas las entidades contratantes con la obligación de verificar que, los tres investigados no vuelvan a participar de manera conjunta en procesos de contratación pública, remitiendo los respaldos de dicha difusión.

Remitir copias certificadas de la resolución sancionatoria, a las entidades contratantes de los 17 procesos de contratación pública, a fin de que, en el marco de sus atribuciones prevengan que, los tres operadores investigados vuelvan a participar de manera conjunta en procesos de contratación pública.

Recomendar al SERCOP, la evaluación en el marco de sus competencias, la suspensión del RUP de los operadores económicos involucrados en la conducta colusoria materia de investigación.”

[307] Las medidas correctivas propuestas no son pertinentes debido a que las dos primeras se van a cumplir con la notificación que se realizará en función del análisis normativo que consta en el acápite siguiente. De igual manera, la SCPM no puede recomendar actuaciones de otras instituciones con competencias privativas respecto a resolver sobre la suspensión de los operadores económicos en el sistema de contratación pública. Estas medidas propuestas no serían tampoco eficientes para alcanzar objetivos pro competitivos.

15. NOTIFICACIÓN A LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO 

[308] El numeral 12 del artículo 3 del IGPA establece lo siguiente:¡

“Art. 3.- LINEAMIENTOS FORMALES Y FUNDAMENTALES PARA

LA GESTIÓN PROCESAL.– En la gestión procesal se deberá observar lo siguiente:

(…)

NOTIFICACIÓN A LA FUNCIÓN EJECUTIVA O A OTROS ÓRGANOS COMPETENTES DEL ESTADO.- Cuando en el transcurso de un estudio o investigación administrativa aparezcan posibles indicios de daños a la sociedad o a la naturaleza, actuales o futuros, reales o potenciales, el órgano correspondiente a través de la Coordinación General de Asesoría Jurídica, deberá notificar a los órganos competentes del Estado;

(…)”

[309] El artículo 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece lo siguiente:

Art. 9.- Objetivos del Sistema.- Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública, los siguientes:

Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo;

Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales;

Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública;

Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional;

Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley;

Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;

Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento;

Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los organismos seccionales;

Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado;

Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y transparencia del gasto público;

y, 11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos en el SNCP.”

[310] De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta los indicios que constan como pruebas en la presente resolución, la CRPI encuentra posibles daños a la sociedad en general, al presentarse una evidente colusión en compras públicas. Por tal razón, se ordenará que, a través dela Intendencia Nacional Jurídica de la SCPM y en marco del numeral 12 del artículo 3 del IGPA, se envíe una copia certificada de la versión no confidencial de la presente resolución al SERCOP y a los Gobiernos Autónomos Descentralizados de Lago Agrio, Shushufindi, Francisco de Orellana y Loreto que fueron las entidades contratantes de los operadores económicos coludidos en el mercado relevante señalado en la presente resolución.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

 

PRIMERO.- DECLARAR que los operadores económicos CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, POSAMICONSTRU CIA. LTDA., FOGACHO MORA

VERÓNICA JESSENIA, cometieron una falta muy grave al coludirse en procedimientos de contratación pública de conformidad con el numeral 6 del Artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, tal y como se indicó en la parte motiva de la presente resolución.

 

 

SEGUNDO.- IMPONER a los operadores económicos infractores las siguientes multas en aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y la Resolución 12 publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, mediante la cual se expidió la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracción a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado:

CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, el valor de USD. $ 11.874,37) ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 37/100

FOGACHO MORA VERÓNICA JESSENIA, el valor de (USD. $ 905,47) NOVECIENTOS CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 47/100.

POSAMICONSTRU CIA. LTDA el valor de (USD. $ 619,01) SEISCIENTOS DIECINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 01/100. 

El pago del importe de las multas deberá ser cancelado al día siguiente de la notificación de la presente resolución. Los valores serán depositados en la cuenta corriente No 7445261 del Banco del Pacífico, a nombre de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, debiendo remitir el comprobante del depósito a la CRPI en el término de tres (3) días contado a partir de la realización del pago.

TERCERO.- DISPONER a la Secretaria Ad – hoc de la CRPI que realice la gestión correspondiente de conformidad con la parte motiva de la presente resolución, para que a través de la Intendencia Nacional Jurídica de la SCPM, una vez se encuentre en firme la presente resolución, se envíe copia certificada de la misma al SERCOP y a los Gobiernos Autónomos Descentralizados de Lago Agrio, Shushufindi, Francisco de Orellana y Loreto señalados en la presente resolución, para que dicha entidad realice las acciones pertinentes de acuerdo a sus atribuciones y competencias.

Para el efecto, realizarán las gestiones necesarias con la Secretaría General de la SCPM y la Intendencia Nacional Jurídica.

CUARTO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial.

QUINTO.- EMITIR la versión no confidencial de la presente resolución.

SEXTO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente resolución.

SÉPTIMO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial.

OCTAVO.- NOTIFICAR a los operadores económicos CADENA GUERRA GLORIA MARÍA, POSAMICONSTRU CIA. LTDA., FOGACHO MORA VERÓNICA

JESSENIA, con la presente resolución en su versión confidencial de la misma.

NOVENO.- NOTIFICAR a la Intendencia General Técnica, a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, a la Dirección Nacional Financiera, al Tesorero de la SCPM y a la Intendencia Nacional Jurídica, con la versión no confidencial de la presente resolución.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Marcelo Vargas Mendoza

COMISIONADO.             

Jaime Lara Izurieta

COMISIONADO

Édison Toro Calderón

PRESIDENTE

[1] Datos tomados de la página web del SRI. https://srienlinea.sri.gob.ec/sri-enlinea/SriRucWeb/ConsultaRuc/Consultas/consultaRuc.

[2] Resolución de 05 de julio de 2019 expedida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado, expediente SCPM-CRPI-2015-019-RA.

[3] Sobre esto se puede ver SAN MIGUEL – GIRALT, Johannes, CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COLUSIÓN. DERECHO DE COMPETENCIA FRENTE AL DERECHO ADMINISTRATIVO, 135 Vniversitas, 377-420 (2017). Pontifica Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Consultado el 25 de marzo de 2020 en https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/18935 Indican lo siguiente: “La colusión en compras públicas —bid rigging en derecho anglosajón— se define como las prácticas o acuerdos entre postores oferentes en un proceso de licitación convocado por una institución pública, encaminado a vulnerar el principio de competencia abierta y eficaz, en detrimento del interés patrimonial del Estado y en beneficio directo de los postores parte del acuerdo54. La determinación de colusión en compras públicas no es una tarea fácil; esto ha sido reconocido por varios autores.”

[4]Entre estos documentos encontrar los Lineamientos para combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. OCDE. Febrero 2019. Pags. 3 y 4. Consultado el 26 de marzo de 2020 en https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf. 

[5]“Las prácticas y conductas colusorias, amén de difícil demostración, son deducibles a partir de determinados indicios en el comportamiento de las empresas y del mercado. Varios documentos y textos doctrinales se han dedicado a la enumeración de tales conductas, con el propósito de facilitar la investigación y determinación de estas prácticas. De ellos, resulta particularmente importante el documento An Antitrust Primer for Federal Prosecutors, del Departamento de Justicia de Estados Unidos, el cual ha servido de guía para la redacción de los Lineamientos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y otros documentos de análoga importancia.” Ob cit. SAN MIGUEL – GIRALT, Johannes. Pág. 398.

[6]Se puede ver: Recomendaciones del Consejo de la OCDE para Combatir la Colusión en la Contratación Pública. OCDE. 2012. Consultado el 31 de marzo de 2020 en http://www.oecd.org/daf/competition/Recomendacion-del-Consejo-OCDE-para-combatir-la-colusionen-contratacion-publica.pdf. Lineamientos para combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. OCDE. Febrero 2019. Consultado el 31 de marzo de 2020 en https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf. Guía de buenas prácticas para la Detección Prevención y Sanción de Colusión en las Contrataciones Públicas en Nicaragua. 14 Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia 12 – 13 de abril de 2016, Ciudad de México, México. Consultado el 31 de marzo de 2020 en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/LACF(2016)3 3&docLanguage=Es. Combatiendo la Colusión en los Procesos de Contratación Pública en Colombia. Informe del Secretariado sobre el Marco Jurídico y las Prácticas de Contratación Pública en Colombia. OCDE. 2014. Consultado el 31 de Marzo de 2020 en http://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf.

[7]Sobre esto se puede ver la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2º de noviembre de 2008, expedida en el asunto C-209/07, donde manifestó lo siguiente: “(…) 15. Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener «por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común». Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible. 16 Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común (sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe (sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66). 17 La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. (…)

[8]José Manuel Ordóñez de Haro, “Aspectos económicos del funcionamiento competitivo de los mercados” Sección I, Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, Sevilla 2009, pág. 137

[9] Comisión de la Unión Europea, Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03).

[10] Comisión de Defensa de la Libre Competencia – INDECOPI, Informe 012-2014/ST-CLC-INDECOPI, 03 de marzo de 2014.

[11]Sobre esto se puede ver: Deza Sandoval Tommy, Análisis de las Practicas Colusorias Horizontales Contenidas en la ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la Jurisprudencia Comparada. Revista de la Competencia y Propiedad Intelectual N°9, p34

[12]Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) define el SNCP como: “(…) el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismo y relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las entidades contratantes (…)”.

[13]Artículo 36 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) y numeral 12-A del artículo 13 de su Reglamento de aplicación.

[14] La Resolución SERCOP No 72-2016, expedida el 31 de agosto de 2016 establece: “Art. 107.- Empleo de especificaciones técnicas o términos de referencia.- Se entenderá como «especificación técnica» a las características fundamentales que deberán cumplir los bienes o rubros requeridos, mientras que los «términos de referencia» constituirán las condiciones específicas bajo las cuales se desarrollará la consultoría o se prestarán los servicios. La contratación de servicios estará sujeta a la formulación de términos de referencia. No obstante, atendiendo a la naturaleza del servicio requerido, se podrán incorporar adicionalmente especificaciones técnicas relativas a los bienes necesarios para su ejecución”

[15] Resolución No. 19890-2017 de 24 de abril de 2017, Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, pág. 59.

[16] Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/122020/RESOLUCI%C3%93N%20No.%2073079% 20-%2012%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202019%20- %20IMPONE%20SANCI%C3%93N%20MULTA%20-%20SANTILLANA%20- %20VERSI%C3%93N%20P%C3%9ABLICA.pdf. Consultado el 8 de octubre de 2021. 

[17] Citado por la SIC en la Resolución 73079 de 12 de diciembre de 2019

[18] Citado por la SIC en la Resolución 73079 de 12 de diciembre de 2019.

[19] Citado por la SIC en la Resolución 73079 de 12 de diciembre de 2019

[20] Expediente No. SCPM-CRPI-001-2020. Resolución emitida por la CRPI el 4 de agosto de 2020 a 12h30. Disponible en: https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2020/09/Resolucion-SCPMCRPI-001-2020.pdf.

[21] Peter Davis & Eliana Garcés, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton: University Press, 2010.

[22] Informe SCPM-IGT- INICAPMAPR-2021-012 de 20 de julio de 2021. Pág. 59.

[23] Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Sección II Subasta Inversa.

[24] Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2021-012 de 20 de julio de 2021

[25] Expediente No. SCPM-CRPI-001-2020. Resolución emitida por la CRPI el 4 de agosto de 2020 a 12h30. Disponible en: https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2020/09/Resolucion-SCPM- CRPI-001-2020.pdf.

[26] Oficio N° NAC-RINOGEB21-00000067 remitido por el SRI, signado con el Id 206071.

[27] Resolución emitida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado en el expediente No. SCPMCRPI-2015-019-RA de 05 de julio de 2019.

[28] Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-005 de 24 de febrero de 2022.

[29] Información suministrada a la CRPI por parte del Servicio de Rentas Internas mediante oficio NAC- RITOIOC21-00000076 y anexos ingresados el 25 de mayo de 2021, trámite con Id 194259.

[30] El Artículo 79 de la LORCPM establece en su parte pertinente:

“(…) si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, (…)”