REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
LIBRE COMPETENCIA
ACUERDO EXTRAJUDICIAL N° 29/2023
Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil veintitrés
PROCEDIMIENTO : Artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211
ROL : AE N° 29-23
SOLICITANTES : 1. Fiscalía Nacional Económica
2. Uber Portier SpA.
VISTOS:
- El acuerdo extrajudicial celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica(“Fiscalía” o “FNE”) y Uber Portier Chile SpA (“Uber”) el 27 de noviembre de2023, sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado en lo principal de fojas 12 (“Acuerdo Extrajudicial”);
- La investigación Rol N°2653-21 FNE (“Investigación”), cuyo expediente fue tenido a la vista, sin perjuicio de que algunas piezas fueron acompañadas en el primer, segundo y tercer otrosí de la presentación de fojas 12;
- Lo expuesto en la audiencia de 12 de diciembre de 2023 por los apoderados de la FNE y Uber.
CONSIDERANDO:
Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial que la FNE y Uber sometieron a aprobación de este Tribunal tiene como antecedente la Investigación iniciada de oficio el 20 de abril de 2021, referida al establecimiento de restricciones verticales por parte de distintas plataformas digitales en los contratos celebrados con sus locales asociados, siendo Uber una de las empresas investigadas;
Segundo: Que el marco de la Investigación se acotó a los servicios ofrecidos mediante plataformas digitales de compra y entrega de productos de restaurantes en el país, sin comprender otros mercados o segmentos cuyos productos o servicios pudieran ser ofrecidos por esas plataformas;
Tercero: Que, durante la Investigación, la Fiscalía pudo constatar la presencia generalizada de cláusulas de nación más favorecida o cláusulas de paridad de precios en los términos y condiciones, acuerdos comerciales y/o contratos suscritos entre Uber y los restaurantes. Asimismo, constató la presencia acotada de cláusulas de exclusividad y acuerdos de semi-exclusividad entre Uber y esos restaurantes. Para estos efectos, la FNE definió “exclusividad” como las cláusulas, obligaciones o prácticas comerciales existentes que impiden que los restaurantes asociados a la plataforma comercialicen sus productos en otras plataformas competidoras de Uber, y “semi-exclusividad”, como las cláusulas, obligaciones, condiciones o prácticas comerciales existentes entre restaurantes y Uber, en virtud de las cuales se establece un límite máximo de plataformas en que los restaurantes pueden ofrecer simultáneamente sus productos o servicios, ya sea que se establezca dicha obligación expresa o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos o riesgos;
Cuarto: Que, a juicio de la FNE, las cláusulas de nación más favorecida pueden generar efectos o riesgos nocivos para la competencia en los mercados. En este caso en particular, esos riesgos se asociarían a la disminución de la competencia entre plataformas digitales de restaurantes, así como a la exclusión de plataformas competidoras actuales o potenciales, todo ello en perjuicio de los consumidores;
Quinto: Que Uber reconoce la existencia de las referidas cláusulas de nación más favorecida. Con todo, estima que no son anticompetitivas en sí mismas, pues pueden tener una serie de eficiencias y por ello debe estarse a sus efectos. Agrega que, en este caso en particular, éstas no habrían generado ningún tipo de perjuicio a los restaurantes asociados ni a los consumidores, ni tampoco efectos lesivos a la libre competencia en el mercado investigado;
Sexto: Que, sin que ello signifique el reconocimiento de responsabilidad alguna respecto de eventuales infracciones a la libre competencia, Uber manifestó su disposición a obligarse, en el menor plazo posible y no más allá de 30 días corridos, contados desde la aprobación por parte de este Tribunal del Acuerdo Extrajudicial, a implementar las siguientes medidas:
(a) Eliminar las cláusulas de nación más favorecida, así como cualquier otrotipo de cláusula o condición comercial que impida o restrinja a losrestaurantes asociados a ofrecer sus productos a precios más bajos en otroscanales de ventas, tales como plataformas competidoras y/o canalespropios con o sin reparto, especificando en el Acuerdo Extrajudicial defojas 4 la modalidad en que se llevará a efecto dicha modificación;
(b) No implementar a futuro cláusulas de nación más favorecida y/o cualquierotro tipo de cláusula o condición comercial que genere los mismos efectosy/o riesgos para los restaurantes asociados en el territorio nacional.Asimismo, en los contratos que celebre con nuevos restaurantes asociados,Uber incluirá una cláusula en que se deje constancia expresa de que lasdisposiciones de los términos y condiciones que hacen referencia acláusulas de nación más favorecida o cláusulas que generen los mismosefectos y/o riesgos, no aplican respecto de restaurantes asociados en elterritorio nacional;
(c) Notificar por correo electrónico, a cada uno de los restaurantes asociados,los compromisos adoptados en el marco del Acuerdo Extrajudicial ycomunicar, por el mismo medio, que el precio de venta al público serádeterminado libremente por los restaurantes asociados sin ningún tipo derestricción que genere los mismos efectos y/o riesgos que las cláusulas denación más favorecida, cualquiera sea el canal de venta. El texto específicopara dicha comunicación será acordado en conjunto por la FNE y Uber;
(d) Trascurridos tres años desde la aprobación por este Tribunal del AcuerdoExtrajudicial, Uber podrá exponer a la Fiscalía o a este Tribunal,fundadamente, la necesidad de revisar y/o eliminar las medidasadoptadas. La autorización que permita el alzamiento de estas medidas seobtendrá mediante la suscripción y aprobación de un nuevo acuerdoextrajudicial o por la dictación de una resolución por parte de esteTribunal que permita el alzamiento de estos compromisos, en el ejerciciode las atribuciones que contempla el artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N°211 (“D.L. N° 211”);
Séptimo: Que las partes han pactado que los términos del Acuerdo Extrajudicial prevalecerán por sobre las disposiciones de los acuerdos comerciales, contratos y/o los términos y condiciones de Uber respecto de los restaurantes asociados en el territorio nacional;
Octavo: Que, respecto de las cláusulas de exclusividad o semi-exclusividad la Fiscalía continuará monitoreando la evolución del mercado y podrá tomar las medidas que estime pertinentes al respecto;
Noveno: Que, las partes afirman que el Acuerdo Extrajudicial cautela la libre competencia, en los términos establecidos en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211;
Décimo: Que, en la audiencia de rigor, las partes ratificaron los términos del Acuerdo Extrajudicial, precisaron ciertos aspectos del mismo y solicitaron su aprobación;
Undécimo: Que, en general, las prácticas constatadas en la Investigación, al igual que cualquier otra restricción vertical, tienen la potencialidad de generar riesgos a la libre competencia, pero, asimismo, pueden conllevar también beneficios, razón por la que su conformidad con la normativa sobre defensa de la libre competencia dependerá, en definitiva, de la ponderación de las eficiencias y riesgos inherentes a las mismas;
Duodécimo: Que los antecedentes expuestos dan cuenta que los acuerdos adoptados cautelan adecuadamente la competencia en el mercado relativo a las plataformas digitales de restaurantes, pues son pertinentes y proporcionales a los resultados de la Investigación, cumpliéndose por tanto el estándar previsto en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211;
Decimotercero: Que la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afecten la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan, tal como se ha resuelto de forma consistente en esta sede (v.gr., 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, 18 de enero de 2023, Rol AE N° 26-23, 15 de septiembre de 2023, Rol AE N° 27-23, 7 de diciembre de 2023, Rol AE N° 28-23);
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211,
SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica y Uber Portier SpA, que rola fojas 4 y siguientes.
Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad.
Rol AE N° 29-23.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Pronunciada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Presidente, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. Valeria Ortega Romo
En SANTIAGO de CHILE, a 27 de noviembre de 2023, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA («FNE» o «Fiscalía»), RUT N°6O.7O1.OO1-3, persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Jorge Grunberg Pilowsky, cédula nacional de identidad N°13.830.903-7, ambos domiciliados en calle Huérfanos N°670, Piso 8, comuna y ciudad de Santiago; y UBER PORTIER CHILE SPA («Uber»), RUT N°77 .209.443-4, sociedad por acciones del giro de operación y administración de aplicaciones y plataformas informáticas, representada por don Marco Nannipieri, cédula nacional de identidad para extranjeros N°24.539.263-K, ambos domiciliados para estos efectos en Av. El Golf N°,l50, piso 10, comuna de Las Condes, ciudad de Santiago (en conjunto con la FNE, las «Partes»), suscriben el siguiente acuerdo extrajudicial en relación con la investigación Rol N°2653-21 FNE («Acuerdo Extrajudicial»), que ponen en conocimiento del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia («H. TDLC») para su aprobación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley N°1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973 (‘DL 2f 1’).
PRIMERO: Con fecha 20 de abril de 2021 , la FNE dio inicio a la investigación Rol N°2653-21 FNE («Investigación»), relativa al establecimiento de restricciones verticales por parte de distintas plataformas digitales en los contratos celebrados con sus locales asociados, siendo Uber una de las empresas investigadas.
Las diligencias y análisis realizados en el marco de la Investigación se acotaron a los servicios ofrecidos mediante plataformas digitales de compra y entrega de productos de restaurantes («Plataformas Digitales de Restaurantes» o «Plataformas»), en el país, por lo que el presente Acuerdo Extrajudicial no comprende otros servicios, mercados o segmentos.
Para efectos del presente Acuerdo Extrajudicial, se entiende por restaurantes registrados en Plataformas, aquellos establecimientos que ofrecen a través de Plataformas alimentos y/o bebidas preparadas para su consumo en el local, para llevar y/o para entrega a domicilio a través de socios repartidores, incluyendo restaurantes de servicio completo, restaurantes de comida rápida, pizzerías, cafeterías y postres, entre otros («Restaurantes Asociados»).
SEGUNDO: Durante la Investigación, la FNE constató la presencia generalizada de cláusulas de nación más favorecida o cláusulas de paridad de precios («Cláusulas de Nación Más Favorecida o «MFN») en los términos y condiciones, acuerdos comerciales y/o contratos suscritos entre Uber y sus respectivos Restaurantes Asociados.
Para efectos del presente Acuerdo Extrajudicial, las Cláusulas de Nación Más Favorecida corresponden a todas aquellas cláusulas, obligaciones, prácticas o condiciones comerciales conforme a las cuales se impide o restringe a los Restaurantes Asociados ofrecer sus productos a precios más bajos en otros canales de ventas, tales como Plataformas competidoras y/o canales propios con o sin reparto, ya sea que se establezca dicha obligación expresa y/o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos y/o riesgos.
En particular, de acuerdo con los antecedentes de la Investigación, la mayoría de los acuerdos comerciales y/o contratos de Uber vigentes, incorporan la siguiente obligación respecto de los Restaurantes Asociados: «Usted acuerda que el Precio de Venta de todos los Platillos y/o Bebidas disponibles en la Aplicación Uber Eats será igual o menor que el precio más bajo ofrecido a través de una plataforma tecnológica comparable a la aplicación Uber Eats para los servicios de entrega de alimentos o logística» (énfasis agregado).
En ellos también se hace referencia a los Términos y Condiciones para Comercios adheridos a la plataforma de Uber Eats («Términos y Condiciones»), los que señalan, entre otros, que: «Los Precios de Venta coincidirán con el Precio en Tienda de dichos Productos en su ubicación correspondiente, a menos que las Partes acuerden lo contrario por escrito» (énfasis agregado).
Adicionalmente, los Términos y Condiciones, contienen las siguientes disposiciones:
(i) «¿Que hacer en caso de discrepancias? En caso de discrepancias entre el Precio en Tienda que figura en el Archivo Maestro y el Precio en Tienda efectivamente liquidado en el momento de la compra, Usted deberá actualizar sin demora el Archivo Maestro y facilitarlo a Uber. Si dichas discrepancias fueran significativas, a criterio y determinación de Uber, Usted acepta que Uber estará facultado para cobrar o descontarle a Usted el monto de las mismas. El incumplimiento de los requisitos de esta sección puede dar lugar, a discreción exclusiva de Uber, a poner término anticipado al presente Contrato» (énfasis agregado).
(ii) «Diferencias Si el Precio de Venta pagado por un Usuario en las Apps de Uber a Usted por sus Productos a través de la opción de Selección, Empaquetamiento y Pago es mayor que el Precio en Tienda de los Productos, Usted acepta pagar dicha diferencia a Uber como tarifa adicional por el uso de las Apps de Uber y los servicios Uber por parte de Usted. Si el Precio de Venta pagado por un Usuario en las Apps de Uber por sus Productos a través de la opción de Selección, Empaquetamiento y Pago es inferior al Precio en Tienda cargado al Método de Conciliación, Usted no adeudará a Uber dicha diferencia, siempre que dicha circunstancia no reduzca ni afecte de otro modo cualquier otro monto acordado y adeudado por Usted a Uber» (énfasis agregado).
En apreciación de la FNE, las Cláusulas de Nación Más Favorecida pueden generar efectos y/o riesgos nocivos en la competencia en los mercados. En el presente caso, dichos efectos y/o riesgos se asocian a la disminución de la competencia entre Plataformas Digitales de Restaurantes, así como a la exclusión de Plataformas competidoras actuales o potenciales, todo ello, a su vez, en perjuicio de los consumidores. Lo anterior, en línea con la Guía para el Análisis de Restricciones Verticales de la FNE. de 2014.
TERCERO: Asimismo, durante la Investigación, la Fiscalía constató la presencia acotada de cláusulas de exclusividad entre Uber y algunos Restaurantes Asociados, así como acuerdos de semi-exclusividad («Semi-Exclusividad»).
Para efectos del presente acuerdo, Exclusividad se refiere a todas aquellas cláusulas, obligaciones, condiciones o prácticas comerciales existentes entre Restaurantes Asociados y Plataformas Digitales de Restaurantes, que impiden a los Restaurantes Asociados comercializar sus productos en otras Plataformas Digitales de Restaurantes, ya sea que se establezca dicha obligación expresa y/o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos y/o riesgos.
Por su parte, Semi-Exclusividad se refiere a todas aquellas cláusulas, obligaciones, condiciones o prácticas comerciales existentes entre Restaurantes Asociados y Plataformas Digitales de Restaurantes, en virtud de las cuales se establece un límite máximo de Plataformas Digitales de Restaurantes que pueden contratar simultáneamente los Restaurantes Asociados, ya sea que se establezca dicha obligación expresa y/o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos y/o riesgos.
Si bien a la fecha del presente Acuerdo Extrajudicial el alcance de las cláusulas de Exclusividad y Semi-Exclusividad es acotado, en apreciación de la FNE, la proliferación de este tipo de cláusulas podría generar o tender a generar riesgos y/o efectos anticompetitivos. Por lo anterior, la FNE continuará monitoreando la evolución del mercado y podrá tomar medidas al respecto si es necesario, por ejemplo, iniciando una investigación.
CUARTO: Uber, viene a realizar las siguientes declaraciones, sin perjuicio de las medidas que se acordaron, plasmadas en este acuerdo:
- Uber ha incorporado en sus acuerdos con Restaurantes Asociados, Cláusulas de Nación más Favorecida con la convicción que las mismas cumplen con la regulación de libre competencia y ha actuado en base a la buena fe.
- Adicionalmente, se hace presente que las Cláusulas de Nación más Favorecida no son anticompetitivas en sí mismas, sino que debe estarse a sus efectos y pueden tener una serie de eficiencias.
- En particular, las principales eficiencias que a juicio de Uber respaldan las cláusulas MFN respecto de Restaurantes Asociados, son que: (i) logran una experiencia excepcional y creíble para los usuarios; (ii) reducen los riesgos de free-riding y desintermediación; y (iii) mejoran la competencia entre plataformas, a través de la reducción de costos de búsqueda para los consumidores y la diversificación de las variables de competencia.
- Por otro lado, Uber hace presente que las cláusulas de los Términos y Condiciones indicados en los números (i) y (ii) de la cláusula segunda de este instrumento solo aplican a la opción «Selección, Empaquetamiento y Pago», que incluyen, además de los servicios de entrega de los socios repartidores, los servicios de selección, empaquetamiento, pago y entrega prestados también por el socio repartidor, que tienen lugar tras la aceptación del pedido por parte del comercio asociado y, por lo tanto, requieren el pago de los productos en la tienda. Esta opción no es aplicable ni ha sido aplicada a ninguno de los Restaurantes Asociados, ya que no guarda relación con la forma en que operan este tipo de establecimientos a través de la plataforma operada por Uber.
- Por último, Uber tiene la más absoluta convicción que la adopción de las Cláusulas de Nación más Favorecida no ha generado ningún tipo de perjuicio a los restaurantes ni a consumidores, y tampoco ha generado efectos lesivos a la libre competencia en el mercado investigado.
Sin perjuicio de lo aquí señalado, Uber ha escuchado las preocupaciones de la FNE y en un afán colaborativo y con el fin de cautelar la libre competencia, sin que ello importe reconocimiento de responsabilidad alguna respecto de eventuales infracciones a la libre competencia en el marco de la Investigación, ha acordado las medidas aquí individualizadas, las cuales resultan suficientes para mitigar los riesgos esbozados por la Fiscalía.
QUINTO: Con los objetivos de poner término a la Investigación, cautelar la libre competencia en los mercados y evitar un proceso judicial extenso, por medio del presente acto las Partes acuerdan someter este Acuerdo Extrajudicial a la aprobación del H. TDLC, de conformidad con el artículo 39 letra ñ) del DL 2l 1.
SEXTO: Con el objetivo de resguardar la libre competencia en el mercado de Plataformas Digitales de Restaurantes en el territorio nacional, Uber se compromete en el menor plazo posible y no más allá de 30 días corridos contados desde la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial a implementar las siguientes medidas:
(i) Compromiso general: Eliminar las Cláusulas de Nación Más Favorecida , así como cualquier otro tipo de cláusula o condición comercial que impida o restrinja a los Restaurantes Asociados ofrecer sus productos a precios más bajos en otros canales de ventas, tales como Plataformas competidoras y/o canales propios con o sin reparto.
Para materializar dicha modificación, Uber se obliga a: (a) modificar acuerdos comerciales y/o contratos con Restaurantes Asociados, eliminando las obligaciones indicadas en la cláusula Segunda de este Acuerdo Extrajudicial; (b) en el caso de Restaurantes Asociados con acuerdos comerciales y/o contratos que contemplen Cláusulas de Nación Más Favorecida, renunciar unilateralmente y de forma irrevocable a su derecho de exigir que coincidan los precios en Uber en comparación a los publicados en otras Plataformas o canales de venta, así como a su derecho de exigir que los precios en Uber sean iguales o menores a los precios más bajos ofrecidos a través de otras Plataformas o canales de venta; (c) renunciar a toda cláusula o disposición que genere los mismos efectos y/o riesgos para Restaurantes Asociados en el territorio nacional, y; (d) informar expresamente y por escrito a los Restaurantes Asociados que los Términos y Condiciones no serán aplicables en lo que respecta a las Cláusulas de Nación Más Favorecida en los términos definidos en la cláusula Segunda de este Acuerdo Extrajudicial, renunciando unilateralmente y de forma irrevocable a ellas.
(ii) Celebración de acuerdos futuros con Restaurantes Asociados: No implementar a futuro Cláusulas de Nación Más Favorecida y/o cualquier otro tipo de cláusula o condición comercial que genere los mismos efectos y/o riesgos para Restaurantes Asociados en el territorio nacional.
Adicionalmente, en contratos que se celebren con nuevos Restaurantes Asociados, Uber incluirá una cláusula en que se deje constancia expresa de que las disposiciones de los Términos y Condiciones que hacen referencia a Cláusulas de Nación más Favorecida o cláusulas que generen los mismos efectos y/o riesgos, no aplican respecto de Restaurantes Asociados en el territorio nacional.
(iii) Comunicación de los compromisos: Notificar por correo electrónico a cada uno de los Restaurantes Asociados los compromisos adoptados en el marco del presente Acuerdo Extrajudicial. Asimismo, Uber se compromete a comunicar, por el mismo medio, que el precio de venta a público será determinado libremente por los Restaurantes Asociados sin ningún tipo de restricción que genere los mismos efectos y/o riesgos que las Cláusulas de Nación Más Favorecida, cualquiera que sea el canal de venta. El texto específico de la comunicación será acordado en conjunto con la FNE.
(iv) Revisión: Solo una vez transcurrido un período de tres años contados desde la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial, Uber podrá exponer a la FNE o al H. TDLC fundadamente la necesidad de revisar y/o eliminar las medidas. La autor¡zación que permite el alzamiento de estas medidas se obtendrá mediante: (a) la suscripción y aprobación de un nuevo acuerdo extrajudicial que permita el alzam¡ento de estos compromisos, cuestión que deberá fundarse en nuevos antecedentes; o (b) la dictación de una resolución por parte del H. TDLC que permita el alzamiento de estos compromisos, en el ejercicio de la atribución contemplada en el artículo 18 numeral 2) del DL211.
SÉPTIMO: Los términos del presente Acuerdo Extrajudicial prevalecerán por sobre las disposiciones de los acuerdos comerciales, contratos y/o los Términos y Condiciones de Uber respecto de los Restaurantes Asociados en el territorio nacional.
OCTAVO: El Acuerdo Extrajudicial se encuentra sujeto a la aprobación por parte del H. TDLC, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del DL 21 1, y entrará en vigor solo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada.
NOVENO: Las Partes declaran que el presente Acuerdo Extrajudicial tiene por objeto cautelar la libre competencia en los mercados relativos a las Plataformas Digitales de Restaurantes en el contexto de la Investigación, en los términos preceptuados en el párrafo primero de la letra ñ) del artículo 39 del DL 211.
DÉCIMO: Las Partes dejan expresa constancia que los acuerdos, declaraciones expresadas y compromisos asumidos son efectuados dentro del marco y con el solo objeto de perfeccionar el Acuerdo Extrajudicial, de modo que, si por cualquier motivo este no es aprobado por resolución firme del H. TDLC, las Partes no podrán invocar estos antecedentes en la Investigación o en actuaciones posteriores.
UNDECIMO: La personería de don Jorge Grunberg Pilowsky para representar a La Fiscalía Nacional Económica consta en el Decreto Supremo No 45, de 18 de mayo de 2023, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que da cuenta de su nombramiento en el cargo de Fiscal Nacional Económico.
La personería de don Marco Nannipieri para representar y obligar a Uber Portier Chile SpA consta en escritura pública cuyo número de repertorio es 1318712Q22, de fecha 24 de agosto de 2022, otorgada ante el Notario Titular de la Octava Notaría de Santiago Luis Ignacio Manquehual Mery.
