REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
LIBRE COMPETENCIA
ACUERDO EXTRAJUDICIAL N° 30/2023
Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil veintitrés
PROCEDIMIENTO : Artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211
ROL : AE N° 30-23
SOLICITANTES : 1. Fiscalía Nacional Económica
2.Delivery Hero E-Commerce SpA (Pedidos Ya)
VISTOS:
- El acuerdo extrajudicial celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica(“Fiscalía” o “FNE”) y Delivery Hero E-Commerce SpA (“PedidosYa”) el 30 denoviembre de 2023, sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado enlo principal de fojas 10 (“Acuerdo Extrajudicial”);
- La investigación Rol N° 2653-21 FNE (“Investigación”), cuyoexpediente fue tenido a la vista, sin perjuicio de que algunas piezas fueronacompañadas en el primer, segundo y tercer otrosí de la presentación de fojas10;
- Lo expuesto en la audiencia de 12 de diciembre de 2023 por losapoderados de la FNE y PedidosYa.
CONSIDERANDO:
Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial que la FNE y PedidosYa sometieron a aprobación de este Tribunal tiene como antecedente la Investigación iniciada de oficio el 20 de abril de 2021, referida al establecimiento de restricciones verticales por parte de distintas plataformas digitales en los contratos celebrados con sus locales asociados, siendo PedidosYa una de las empresas investigadas;
Segundo: Que el marco de la Investigación se acotó a los servicios ofrecidos mediante plataformas digitales de compra y entrega de productos de restaurantes en el país, sin comprender otros mercados o segmentos cuyos productos o servicios pudieran ser ofrecidos por esas plataformas;
Tercero: Que, durante la Investigación, la Fiscalía pudo constatar la presencia generalizada de cláusulas de nación más favorecida o cláusulas de paridad de precios en los términos y condiciones, acuerdos comerciales o contratos suscritos entre PedidosYa y los restaurantes. Asimismo, constató la presencia acotada de cláusulas de exclusividad y acuerdos de semi-exclusividad entre PedidosYa y esos restaurantes. Para estos efectos, la FNE definió “exclusividad” como las cláusulas, obligaciones o prácticas comerciales existentes que impiden que los restaurantes asociados a la plataforma comercialicen sus productos en otras plataformas competidoras de PedidosYa, y “semi-exclusividad”, como las cláusulas, obligaciones, condiciones o prácticas comerciales existentes entre restaurantes y PedidosYa, en virtud de las cuales se establece un límite máximo de plataformas en que los restaurantes pueden ofrecer simultáneamente sus productos o servicios, ya sea que se establezca dicha obligación expresa o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos o riesgos;
Cuarto: Que, a juicio de la FNE, las cláusulas de nación más favorecida pueden generar efectos o riesgos nocivos para la competencia en los mercados. En este caso en particular, esos riesgos se asociarían a la disminución de la competencia entre plataformas digitales de restaurantes, así como a la exclusión de plataformas competidoras actuales o potenciales, todo ello, en perjuicio de los consumidores;
Quinto: Que PedidosYa, si bien reconoce que existieron cláusulas de tipo nación más favorecida, indica que en la actualidad no cuenta con cláusulas de este tipo. La misma empresa reconoce la existencia de cláusulas de exclusividad y acuerdos de semi-exclusividad;
Sexto: Que, sin que ello signifique el reconocimiento de responsabilidad alguna respecto de eventuales infracciones a la libre competencia, PedidosYa manifestó su disposición a obligarse, en el menor plazo posible y no más allá de 30 días corridos contados desde la aprobación por parte de este Tribunal del Acuerdo Extrajudicial, a implementar las siguientes medidas:
(a) Modificar toda cláusula o condición comercial que impida o restrinja a los restaurantes asociados a ofrecer sus productos a precios más bajos en otros canales de ventas, tales como plataformas competidoras y/o canales propios con o sin reparto, especificando en el Acuerdo Extrajudicial de fojas 1 la modalidad en que se llevará a efecto dicha modificación;
(b) No implementar a futuro cláusulas de nación más favorecida para restaurantes asociados en el territorio nacional;
(c) Notificar por correo electrónico a cada uno de los restaurantes asociados los compromisos adoptados en el marco del Acuerdo Extrajudicial y comunicar, por el mismo medio, que el precio de venta al público será determinado libremente por los restaurantes asociados, sin ningún tipo de restricción que genere los mismos efectos y/o riesgos que las cláusulas de nación más favorecida, cualquiera sea el canal de venta. El texto específico para dicha comunicación será acordado en conjunto por la FNE y PedidosYa;
(d) Reportar anualmente y por un periodo de tres años a la Fiscalía el alcance de las exclusividades y semi-exclusividades acordadas con restaurantes, en los términos indicados en el Acuerdo Extrajudicial de fojas 1;
(e) Trascurridos tres años desde la aprobación por este Tribunal del Acuerdo Extrajudicial, PedidosYa podrá exponer a la Fiscalía o a este Tribunal, fundadamente, la necesidad de revisar y/o eliminar las medidas adoptadas. La autorización que permita el alzamiento de estas medidas se obtendrá mediante la suscripción y aprobación de un nuevo acuerdo extrajudicial o por la dictación de una resolución por parte de este Tribunal que permita el alzamiento de estos compromisos, en el ejercicio de las atribuciones que contempla el artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N°211 (“D.L. N° 211”);
Séptimo: Que las partes han pactado que los términos del Acuerdo Extrajudicial prevalecerán por sobre las disposiciones de los acuerdos comerciales, contratos y/o los términos y condiciones de PedidosYa respecto de los restaurantes asociados en el territorio nacional;
Octavo: Que las partes afirman que el Acuerdo Extrajudicial cautela la libre competencia, en los términos establecidos en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211;
Noveno: Que, en la audiencia de rigor, las partes ratificaron los términos del Acuerdo Extrajudicial, precisaron ciertos aspectos del mismo y solicitaron su aprobación;
Décimo: Que, en general, las prácticas constatadas en la Investigación, al igual que cualquier otra restricción vertical, tienen la potencialidad de generar riesgos a la libre competencia, pero, asimismo, pueden conllevar también beneficios, razón por la que su conformidad con la normativa sobre defensa de la libre competencia dependerá, en definitiva, de la ponderación de las eficiencias y riesgos inherentes a las mismas;
Undécimo: Que los antecedentes expuestos dan cuenta que los acuerdos adoptados cautelan adecuadamente la competencia en el mercado relativo a las plataformas digitales de restaurantes, pues son pertinentes y proporcionales a los resultados de la Investigación, cumpliéndose por tanto el estándar previsto en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211;
Duodécimo: Que la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afecten la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan, tal como se ha resuelto de forma consistente en esta sede (v.gr., 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, 18 de enero de 2023, Rol AE N° 26-23, 15 de septiembre de 2023, Rol AE N° 27-23, 7 de diciembre de 2023, Rol AE N° 28-23);
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211,
SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica y Delivery Hero E-Commerce SpA, que rola fojas 1 y siguientes.
Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Rol AE N° 30-23.
Pronunciada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Presidente, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. Valeria Ortega Romo
En SANTIAGO de CHILE, a 30 de noviembre de 2023, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA («FNE» o «Fiscalía»), RUT N°60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Jorge Grunberg Pilowsky, cédula nacional de identidad N°13.830.903-7, ambos domiciliados en calle Huérfanos N°670, Piso 8, comuna y ciudad de Santiago; y DELIVERY HERO E-COMMERCE CHILE SPA («PedidosYa»), RUT N°76.211.425-9, sociedad por acciones del giro de venta al por menor en empresas de venta a distancia vía internet, representada por don Daniel de Santiago Villagrán, cédula nacional de identidad N° 15.382.349-9, ambos domiciliados para estos efectos en Apoquindo N°3000, piso 7, comuna de Las Condes, ciudad de Santiago (en conjunto con la FNE, las «Partes»), suscriben el siguiente acuerdo extrajudicial en relación con la investigación Rol N’2653-21 FNE («Acuerdo Extrajudicial»), que ponen en conocimiento del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia («H. TDLC») para su aprobación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley N°1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973 («DL 211»).
PRIMERO: Con fecha 20 de abril de 2021,la FNE dio inicio a la investigación Rol N»2653-21 FNE («Investigación»), relativa al establecimiento de restricciones verticales por parte de distintas plataformas digitales en los contratos celebrados con sus locales asociados, siendo PedidosYa una de las empresas investigadas.
Las diligencias y análisis realizados en el marco de la Investigación se acotaron a los servicios ofrecidos mediante plataformas digitales de compra y entrega de productos de restaurantes («Plataformas Digitales de Restaurantes» o «Plataformas»), en el país, por lo que el presente Acuerdo Extrajudicial no comprende otros servicios, mercados o segmentos.
Para efectos del presente Acuerdo Extrajudicial, se entiende por restaurantes registrados en Plataformas, aquellos establecimientos que ofrecen a través de Plataformas alimentos y/o bebidas preparadas para su consumo en el local, para llevar y/o para entrega a domicilio a través de socios repartidores, incluyendo restaurantes de servicio completo, restaurantes de comida rápida, pizzerías, cafeterías y postres, entre otros («Restaurantes Asociados»).
SEGUNDO: Durante la lnvestigación, la FNE constató la presencia generalizada de cláusulas de nación más favorecida o cláusulas de paridad de precios (en adelante e indistintamente para estos efectos «Cláusulas de Nación Más Favorecida») en los términos y condiciones, acuerdos comerciales y/o contratos suscritos entre PedidosYa y sus respectivos Restaurantes Asociados.
Para efectos del presente Acuerdo Extrajudicial, las Cláusulas de Nación Más Favorecida corresponden a todas aquellas cláusulas, obligaciones, prácticas o condiciones comerciales conforme a las cuales se impide o restringe a los Restaurantes Asociados ofrecer sus productos a precios más bajos en otros canales de ventas, tales como Plataformas competidoras y/o canales propios con o sin reparto, ya sea que se establezca dicha obligación expresa y/o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos y/o riesgos.
En el caso particular de PedidosYa, hasta enero del año 2022,|os términos y condiciones, acuerdos comerciales y/o contratos de PedidosYa con los Restaurantes Asociados, incorporaban la siguiente obligación respecto de los Restaurantes Asociados: «Ofrecer los productos y/o servicios en el Portal a precios no superiores a los ofrecidos en otras plataformas digitales, iguales o similares al Portal, salvo que exista un acuerdo expreso con la Empresa«.
Adicionalmente, en los términos y condiciones, acuerdos comerciales y/o contratos de PedidosYa, se incorpora la siguiente obligación respecto de los Restaurantes Asociados: «Evitar las prácticas que desincentivan la utilización del portal. El incumplimiento a esta obligación se considerará un incumplimiento grave y, en su caso, la Empresa podrá terminar el Acuerdo de forma inmediata sin que el Cliente tenga derecho a indemnización alguna«. (énfasis agregado)
En apreciación de la FNE, las Cláusulas de Nación Más Favorecida pueden generar efectos y/o riesgos nocivos en la competencia en los mercados. En el presente caso, asimismo en apreciación de la FNE, dichos efectos y/o riesgos se asocian a la disminución de la competencia entre Plataformas Digitales de Restaurantes, así como a la exclusión de Plataformas competidoras actuales o potenciales, todo ello, a su vez, en perjuicio de los consumidores. Lo anterior, en linea con la Guia para elAnálisis de Restricciones Verticales de la FNE, de 2014 («Guía»).
TERCERO: Asimismo, durante la lnvestigación, la Fiscalía constató la presencia acotada de cláusulas de exclusividad entre PedidosYa y algunos Restaurantes Asociados («Exclusividad»), así como acuerdos de semi-exclusividad («Semi-Exclusividad»).
Para efectos del presente acuerdo, Exclusividad se refiere a todas aquellas cláusulas, obligaciones, condiciones o prácticas comerciales existentes entre Restaurantes Asociados y Plataformas Digitales de Restaurantes, que impiden a los Restaurantes Asociados comercializar sus productos en otras Plataformas Digitales de Restaurantes, ya sea que se establezca dicha obligación expresa y/o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos y/o riesgos.
Por su parte, Semi-Exclusividad se refiere a todas aquellas cláusulas, obligaciones, condiciones o prácticas comerciales existentes entre Restaurantes Asociados y Plataformas Digitales de Restaurantes, en virtud de las cuales se establece un límite máximo de Plataformas Digitales de Restaurantes que pueden contratar simultáneamente los Restaurantes Asociados, ya sea que se establezca dicha obligación expresa y/o formalmente, o a través de otras prácticas que generen los mismos efectos y/o riesgos.
Si bien a la fecha del presente Acuerdo Extrajudicial el alcance de dichas cláusulas es acotado en los términos de la Guía, a juicio de la FNE, la proliferación de este tipo de acuerdos podría generar o tender a generar riesgos y/o efectos anticompetitivos, por lo que resulta necesaria la adopción de deberes de información.
CUARTO: PedidosYa viene a realizar las siguientes declaraciones, sin perjuicio de las medidas que se acordaron, plasmadas en este acuerdo:
- PedidosYa no cuenta actualmente con Cláusulas de Nación Más Favorecida con Restaurantes Asociados que contratan sus servicios de marketplace y/o marketplace con logística.
- En relación a la cláusula referida a «Ofrecer los productos y/o servicios en el Portal a precios no superiores a los ofrecidos en otras plataformas digitales, iguales o similares al Portal, salvo que exista un acuerdo expreso con la Empresa«, ésta fue eliminada en enero del año 2022.
- En relación a la cláusula que establece una obligación respecto de los Restaurantes Asociados de «Evitar prácticas que desincentivan la utilización del portal«, tal y como hizo presente PedidosYa a la FNE durante la Investigación, la cláusula no guarda relación alguna con los precios publicados por los Restaurantes en la Plataforma.
- PedidosYa no tiene registros de haber aplicado algún tipo de sanción ni haber puesto término a algún contrato de servicios prestado por medio de la Plataforma con alguno de los Restaurantes Asociados mientras estuvieron vigentes las cláusulas referidas en los puntos anteriores.
- PedidosYa cuenta con determinados contratos con Exclusividad con diversos Restaurantes Asociados, práctica que en la mayoría de los casos está asociada a inversiones específicas.
- Sin perjuicio del reconocimiento que el presente Acuerdo Extrajudicial aplique exclusivamente a PedidosYa, cabe destacar que los términos aquí presentes generan nuevas reglas de mercado en Chile por un período de, al menos, tres años. Para evitar discrepancias y confusión entre los distintos operadores de Plataformas en mercado, PedidosYa tendrá la posibilidad de solicitar a la FNE que investigue a otras Plataformas que aumenten significativamente su participación de mercado actual y/o que utilicen Cláusulas de Nación Más Favorecida o Cláusulas de Exclusividad o Semi-Exclusividad, atendidas las aprensiones de la FNE señaladas
en el presente Acuerdo Extrajudicial.
QUINTO: Con los objetivos de poner término a la lnvestigación, cautelar la libre competencia en los mercados y evitar un proceso judicial extenso, por medio del presente acto las Partes acuerdan someter este Acuerdo Extrajudicial a la aprobación del H. TDLC, de conformidad con el artículo 39 letra ñ) del D1211.
SEXTO: Con el objetivo de resguardar la libre competencia en el mercado de Plataformas Digitales de Restaurantes en elterritorio nacional, PedidosYa se compromete en el menor plazo posible y no más allá de 30 días corridos contados desde la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial a implementar las siguientes medidas:
(i) Compromiso qeneral: Modificar toda cláusula o condición comercial que impida o restrinja a los Restaurantes Asociados ofrecer sus productos a precios más bajos en otros canales de ventas, tales como Plataformas competidoras y/o canales propios con o sin reparto.
Para materializar dicha modificación, PedidosYa se obliga a: (a) modificar sus términos y condiciones, acuerdos comerciales y/o contratos, reemplazando la obligación indicada en la cláusula Segunda de este Acuerdo Extrajudicial por la siguiente: «Evitar prácticas que desincentiven la utilización del Portal, debiendo abstenerse de realizar acciones que puedan perjudicar o denostar la marca o la calidad del servicio ofrecido por la Empresa a sus usuarios. En ningún caso se entenderá que esta obligación se refiere a los precios gue pueda publicar el cliente en el Portal o en otros canales de venta«; (b) en el caso de Restaurantes Asociados con acuerdos comerciales y/o contratos que contemplen Cláusulas de Nación Más Favorecida, renunciar unilateralmente y de forma irrevocable a su derecho de exigir que se ofrezcan los productos y/o servicios a precios no superiores a los ofrecidos en otras Plataformas o canales de venta.
(ii) Celebración de acuerdos futuros con Restaurantes Asociados: No implementar a futuro Cláusulas de Nación Más Favorecida para Restaurantes Asociados en el territorio nacional.
(iii) Comunicación de los compromisos: Notificar por correo electrónico a cada uno de los Restaurantes Asociados los compromisos adoptados en el marco del presente Acuerdo Extrajudicial. Asimismo, PedidosYa se compromete a comunicar, por el mismo medio, que el precio de venta a público será determinado libremente por los Restaurantes Asociados, sin ningún tipo de restricción que genere los mismos efectos y/o riesgos que las Cláusulas de Nación Más Favorecida, cualquiera que sea el canal de venta. El texto específico de la comunicación será acordado en conjunto con la FNE.
(iv) obligación de reporte: Reportar anualmente y por un periodo de tres años a la FNE el alcance de las Exclusividades y Semi-Exclusividades acordadas con los Restaurantes Asociados.
Para materializar lo anterior, PedidosYa se compromete a ingresar a través de la Oficina de Partes de la Fiscalía Nacional Económica en la fecha de envío indicada en la Tabla No 1, un reporte que contenga la siguiente información para cada período indicado en la misma tabla, desagregada de acuerdo con la Tabla N°2: (i) comuna; (ii) Ventas del periodo en pesos chilenos; (iii) porcentaje de ventas del periodo que corresponde a Restaurantes Asociados con Exclusividad; (iv) porcentaje de ventas del periodo que corresponde a Restaurantes Asociados con semi-Exclusividad; (v) cantidad total de Restaurantes Asociados; (vi) cantidad de Restaurantes Asociados con Exclusividad; y (viii) cantidad de Restaurantes Asociados con semi- Exclusividad.
En caso de que se estime necesario, la FNE podrá solicitar a PedidosYa que le proporcione los documentos, contratos e información para replicar los cálculos del reporte, u otros antecedentes adicionales. PedidosYa estará obligada a responder dicho requerimiento de información en un plazo no superior a 30 días hábiles o en un nuevo plazo determinado por la FNE al efecto en virtud de motivo justificado.
(v) Revisión: Solo una vez transcurrido un período de tres años contados desde la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial, PedidosYa podrá exponer a la FNE o al H. TDLC fundadamente la necesidad de revisar y/o eliminar las medidas. La autorización que permite el alzamiento de estas medidas se obtendrá mediante: (a) la suscripción y aprobación de un nuevo acuerdo extrajudicial que permita el alzamiento de estos compromisos, cuestión que deberá fundarse en nuevos antecedentes; o (b) la dictación de una resolución por parte del H, TDLC que permita el alzamiento de estos compromisos, en el ejercicio de la atribución contemplada en el artículo 18 numeral 2) del DL211.
SEPTIMO: Los términos del presente Acuerdo Extrajudicial prevalecerán por sobre las disposiciones de los acuerdos comerciales, contratos y/o los términos y condiciones de PedidosYa respecto de los Restaurantes Asociados en el territorio nacional.
OCTAVO: El Acuerdo Extrajudicial se encuentra sujeto a la aprobación por parte del H TDLC, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del DL211, y entrará en vigor solo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada.
NOVENO: Las partes declaran que el presente Acuerdo Extrajudicial tiene por objeto cautelar la libre competencia en los mercados relativos a las Plataformas Digitales de Restaurantes en el contexto de la Investigación, en los términos preceptuados en el párrafo primero de la letra ñ) del artículo 39 del DL211.
DÉCIMO: Las Partes dejan expresa constancia que los acuerdos, declaraciones expresadas y compromisos asumidos son efectuados dentro del marco y con el solo objeto de perfeccionar el Acuerdo Extrajudicial, de modo que, si por cualquier motivo este no es aprobado por resolución firme del H. TDLC, las Partes no podrán invocar estos antecedentes en la lnvestigación o en actuaciones posteriores.
UNDÉCIMO: La personería de don Jorge Grunberg Pilowsky para representar a la Fiscalía Nacional Económica consta en el Decreto Supremo No 45, de 18 de mayo de 2023, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que da cuenta de su nombramiento en el cargo de Fiscal Nacional Económico.
La personería de don Daniel de Santiago Villagrán para representar a Delivery Hero ECommerce Chile SpA consta en escritura pública de fecha 2 de septiembre de 2022, otorgada ante el Notario Público de Santiago, don lván Torrealba Acevedo, bajo repertorio N°18.241-2022.
