AFFI c. Novasalud.com por abuso en mercado farmacéutico

Decisión TDLC

SENTENCIA N” 51/2007.

Santiago, veintiséis de abril de dos mil siete.

VISTOS:

1.- Con fecha 18 de mayo de 2005, la Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile -en adelante, también, AFFI- interpuso una demanda en contra de Novasalud.com, Laboratorios Boehringer Ingelheim, Laboratorios Pfizer Chile, Laboratorios Novartis Chile, Corporación Farmacéutica Recalcine S.A., Laboratorio ITF Farma Chile S.A., Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Salcobrand S.A., Sociedad Farmacéutica Cruz Verde Ltda., y ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos, por haber incurrido en prácticas atentatorias contra la libre competencia que describe.

1.1. Señala que Novasalud.com, a través de Pharmastore, ambas filiales de Recalcine, desde el año 2003 entrega a seleccionados médicos documentos que por sus elementos esenciales corresponden a recetas médicas, con el objeto de inducir la compra de determinados medicamentos de esos laboratorios en determinadas farmacias, bajo el incentivo de que el paciente recibe una unidad del mismo medicamento en forma gratuita, bajo ciertas condiciones.

1.2. Afirma que, por otra parte, los laboratorios Pfizer, Novartis y Boehringer Ingelheim han diseñado distintos talonarios, cuponeras e informativos de propaganda médica para ser entregados a seleccionados médicos, en promoción de determinados medicamentos con descuentos de entre un 30% y 50%, o la entrega de una dosis gratis, por compras en una o más de las cadenas de farmacias demandadas. Ello discriminara a las farmacias independientes, excluyéndolas de este círculo vicioso que tiene por objeto producir los medicamentos, dirigir su prescripción, e incentivar su venta en farmacias específicas y seleccionadas.

1.3. Considera que estas conductas corresponden al tipo genérico establecido en el artículo 3 de la Ley N” 19.911, as como a las figuras particulares de las letras b) y c) de la misma norma.

1.4. Solicita en definitiva acoger esta demanda y poner remedio a las infracciones denunciadas, con expresa condena en costas.

2. Con fecha 16 de septiembre de 2005, a fojas 98, contesta la demanda Novartis Chile S.A., que estima que la denuncia carece de todo fundamento y de elementos objetivos que la respalden, por lo que solicita su completo rechazo.

2.1. Se refiere a la estructura del mercado farmacéutico en Chile, diferenciando los segmentos de producción y comercialización de medicamentos. Respecto del primero, señala que la oferta se encuentra muy atomizada, ningún laboratorio tiene participación de mercado superior al 9%, por lo que no existen actores dominantes en el mismo. También a nivel de productos se aprecia una atomización, con múltiples medicamentos para el tratamiento de las distintas enfermedades, así como equivalentes farmacéuticos para determinados principios activos, productos genéricos y copias, que en la práctica constituyen sustitutos directos. Este mercado será altamente competitivo, y Novartis tiene una participación en él de aproximadamente 3%.

2.2. En cuanto a la demanda, explica que en ese segmento se encuentran concentradas las grandes cadenas farmacéuticas, con un importante poder de compra y que constituyen el principal canal de distribución de medicamentos. Afirma que Novartis es un laboratorio de origen extranjero que no tiene participación directa o indirecta en la propiedad de ninguna farmacia o cadena de farmacias en el país.

2.3. Sostiene que ninguna farmacia o cadena de farmacias recibe descuentos o tratamientos especiales por parte de Novartis. Además, la demanda no especifica qué conductas se le imputan, a ella o a los otros laboratorios mencionados, sino que efectúa acusaciones genéricas sin que existan antecedentes que las respalden.

2.4. Señala que, de los documentos acompañados por la demandante, el único que se relaciona con Novartis corresponde a la ficha de inscripción del programa de beneficios a pacientes denominado Viviendo Mejor , destinado a apoyar los tratamientos de largo plazo en los términos y condiciones indicadas por el médico tratante. Forman parte del programa los medicamentos destinados al tratamiento de enfermedades crónicas o semi-crónicas, respecto de los que se entregan ciertos descuentos sobre el precio de venta a público, la entrega de medicamentos gratis después de la compra de una determinada cantidad, u otros beneficios adicionales. En ese sentido, los destinatarios finales de dichos beneficios son los pacientes, no las farmacias o los médicos tratantes, y son de cuenta y cargo de Novartis.

2.5. La participación de los médicos en este programa consiste en seleccionar a los pacientes que cumplen las condiciones necesarias y entregarles la invitación para acceder a estos beneficios. Por otro lado, los canales de distribución proveen el servicio de registro y recopilación de datos que permiten, entre otros, asegurar que un médico registrado y de la especialidad correspondiente ha recetado el tratamiento de largo plazo, y registrar fielmente la historia de compras del paciente, con el objeto de controlar adecuadamente la entrega de los beneficios.

2.6. Cita como ejemplos los programas de beneficios correspondientes a los medicamentos Tareg, Neo-Sintrom, Miacalcic, Tegretal, Trileptal, Exelon, Lamisil, Elidel, Synvisc, y Zelmac. La duración de estos programas es limitada, estableciéndose en forma clara la fecha de término en las invitaciones, y las que se encontraban vigentes al momento de la demanda terminaban, en general, el 31 de diciembre de 2006.

2.7. Señala que para que una farmacia participe en estos programas es indispensable que cuente con medios tecnológicos y personal adecuado para registrar los datos e historial de compra de los pacientes, logística y presencia para que el paciente pueda hacer efectivos los beneficios en diferentes puntos de venta, y respaldos que aseguren la recepción efectiva de éstos por parte del paciente. Por estos servicios, las farmacias reciben una comisión por transacción que no excede de 0,034 UF, lo que nada tiene de cuestionable desde la perspectiva de la libre competencia ya que corresponde a una retribución por servicios efectivamente prestados. Además, para reembolsar los medicamentos otorgados como beneficio según los programas, Novartis emite una nota de crédito a favor de cada farmacia por los medicamentos efectivamente entregados a los pacientes. No hay ningún otro pago o descuento adicional a los señalados.

2.8. Afirma que Novartis no discrimina a las farmacias independientes en cuanto al acceso a participar en estos programas, que mantiene en sus oficinas un modelo de contrato con la descripción clara y precisa de las condiciones técnicas que debe cumplir una farmacia que desee implementarlos, de manera tal que ésas sean públicas, transparentes y no discriminatorias, junto con su lista de precios y condiciones generales de comercialización. Dicho modelo de contrato no contiene ninguna cláusula que establezca limitaciones o beneficios de exclusividad de ningún tipo a favor de una determinada cadena de farmacias y, por último, nunca ha sido contactada por la demandante, la UNFACH, o alguna farmacia independiente interesada en participar en estos programas.

2.9. Respecto de la elección de los médicos que participan en los programas, sostiene que su interés es incluir a la mayor cantidad de médicos posibles, dado que de esa manera se asegura que el programa sea conocido por el mayor número de pacientes, y aunque no dispone de recursos para distribuir la información de sus programas a todos los médicos del país, dispone en sus oficinas de invitaciones para cualquier médico que lo requiera. Los médicos son seleccionados según su especialidad, las patologías más frecuentes que atiende y otros criterios objetivos y no discriminatorios, considerando especialmente a profesionales destacados y docentes.

2.10. En este aspecto, afirma que los médicos no reciben ningún beneficio o premio por entregar la inscripción del programa a sus pacientes, y queda a su discreción elegir a quienes entrega ese beneficio, con la única condición que padezcan alguna de las enfermedades crónicas o semi-crónicas establecidas en el programa.

2.11. Analiza cada una de conductas mencionadas en la demanda, y sostiene que dichas eventuales e imprecisas imputaciones son falsas y no se ajustan a la realidad ni a las políticas comerciales de Novartis.

2.12. En definitiva, afirma que sus políticas de comercialización y el programa Viviendo Mejor se ajusta plenamente a la legislación de defensa de la competencia, y por tanto solicita rechazar en todas sus partes la demanda, por no ajustarse al mérito de los hechos y carecer de justificaciones de derecho, con severa condena en costas.

3. Con fecha 19 de octubre de 2005, a fojas 134, contesta la demanda Pfizer Chile S.A., indicando que la demanda le atribuye supuestas infracciones a la libre competencia por su programa VIAplus para el medicamento Viagra.

3.1. El referido programa consista en un acuerdo con la Administradora de Beneficios Farmacéuticos S.A. (en adelante ABF, también demandada en autos), que finalizó el d a 1 de julio de 2005, para implementar un sistema de apoyo al tratamiento médico, por el que los pacientes, seleccionados por sus médicos tratantes y registrados por ABF, reciban una unidad gratis a comprar el medicamento Viagra en Farmacias Ahumada. Esto permite disminuir el costo del tratamiento, que el médico se familiarice con el producto, desincentivar su sustitución por copias o similares, captación de clientes y aumento de ventas para Farmacias Ahumada, y para Pfizer llegar a mayor número de pacientes y alcanzar una cobertura a nivel nacional con la cadena de distribución de esa farmacia.

3.2. Estima que el acuerdo con ABF y Farmacias Ahumada no tuvo como objeto ni como consecuencia asignar zonas o cuotas de mercado como afirma la demandante, sino que será un acuerdo vertical de duración limitada, y que no atenta contra la libre competencia.

3.3. Por otra parte, sostiene que ninguna de las farmacias miembros de AFFI solicitaron la implementación del programa VIAplus, por lo que no existe una discriminación en su perjuicio. Se refiere luego a las discriminaciones l citas de precios, como será este caso, pues corresponde a la aplicación de condiciones diferentes a agentes que presentan características también diferentes y, además, se realiza solo en forma esporádica, lo que ocurre en cualquier mercado activo, sano y competitivo.

3.4. Afirma que el mercado de medicamentos para disfunción eréctil es muy atomizado, y que ningún laboratorio tiene participación dominante en él, por lo que no es posible imputarle un abuso de posición dominante.

3.5. En definitiva solicita se rechace en todas sus partes la demanda de autos, con expresa condena en costas.

4. Con fecha 21 de octubre de 2005, a fojas 143, contesta la demanda Laboratorios ITF Farma Chile S.A., indicando que la demanda no indica ningún hecho o acto ejecutado por esa empresa.

4.1. No obstante, ITF Farma afirma que su participación en el mercado nacional de laboratorios es muy baja, siendo éste altamente competitivo y desconcentrado, con actores nacionales y extranjeros donde se refleja el nivel de competencia mundial. Por otra parte, el mercado de distribución de medicamentos esta altamente concentrado, pero a causa de las condiciones locales y no es imputable a los laboratorios. Afirma, por último, que no tiene participación alguna en la propiedad de farmacias en el país.

4.2. Respecto de los medicamentos, la existencia de equivalentes farmacéuticos hace más transparente la competencia, ya que normalmente cada producto tiene versiones de distintos laboratorios, por lo que el consumidor tiene varias opciones respecto de un mismo principio activo. Señala que es relevante que sean los médicos los que definen los medicamentos y productos recetados a cada paciente; de ahí los esfuerzos de todos los laboratorios para que los médicos conozcan sus productos, por ejemplo con muestras médicas, lo que manifiesta la abierta y transparente competencia entre éstos, y afirma que james ha remunerado a los médicos por preferir sus productos.

4.3. Señala que diseño una forma de promoción de seis productos específicos, Natecal, Natecal D, Ergonef, Dexelle, Dexelle Forte y Aplacid, la que estuvo abierta a todas las farmacias del país, que consiste en un descuento del 12% sobre el precio y un producto gratis por cada cuatro comprados, que se justificara en los menores costos unitarios dado el aumento de la escala de productos finales. Esta promoción estuvo vigente hasta diciembre de 2004.

4.4. Esta promoción fue ofrecida por Salcobrand a sus clientes, pero pudo haber sido utilizada por cualquier otra farmacia que lo hubiera requerido, pues como laboratorio le conviene distribuir sus productos en la mayor cantidad posible de puntos de venta, y resultara irracional restringirlo a s lo una cadena determinada. Afirma que ninguna otra farmacia se acercó para participar en este mecanismo de promociones, aún cuando no hay barreras ni exclusiones como artificiosamente aparecen en la demanda.

4.5. Sostiene que no conoce ni participa de otros acuerdos mencionados en la demanda, o entre laboratorios y cadenas de farmacias, ni algún otro tipo de acuerdo o concertación con el fin de atentar contra el libre comercio, pues es un mercado muy dinámico en cuanto a actores y productos. Por otra parte, afirma que la demanda no le atribuye hechos específicos, que es contrario a derecho presumir una responsabilidad infraccional a partir de hechos genéricos sin un sujeto pasivo determinado, pues sólo le corresponde responder por hechos propios. Imputar una concertación ilegítima requiere acreditar quienes son los concertados, y respecto de qué productos, zonas o cuotas, lo que no contiene la demanda.

4.6. Describe las promociones como un mecanismo de marketing, rápidamente emulado por los competidores, lo que es normal en el funcionamiento de un mercado, pero de ello no puede concluirse que exista una concertación. Además no sólo benefician a los laboratorios, sino que también a los pacientes, que reciben los productos a un precio menor.

4.7. Concluye afirmando que no se ha concertado ni coludido para atentar contra la libre competencia, que es un participante menor en un mercado competitivo, que no ha acordado un reparto de cuotas o zonas, ni ha discriminado a otras cadenas de distribución, además de que la demanda no le imputa ningún hecho específico. En definitiva solicita rechazar en todas sus partes la demanda, y condenar en costas al demandante.

5. Con fecha 14 de noviembre de 2005, a fojas 173, contesta la demanda Farmacias Cruz Verde S.A., calificándola de infundada, improcedente, y con un contenido vago e impreciso, pues no contiene, a su juicio, una enunciación clara y precisa de los hechos y conductas imputadas ni de las peticiones que se someten a la decisión de este Tribunal, sin que se refiera a Cruz Verde más que para individualizarla como demandada.

5.1. Como primera alegación, plantea que la demanda sitúa temporalmente las conductas imputadas a partir del año 2003, siendo la demanda interpuesta en mayo del 2005, y el artículo 20 del D.L. N” 211 establece un plazo de prescripción de dos años contados desde la ejecución de la conducta atentatoria contra la libre competencia.

5.2. Plantea además la falta de legitimidad activa, pues la demandante se arroga la representación de los intereses de prácticamente todos los químicos farmacéuticos del país, excediendo los límites de la asociación gremial. Afirma además que Cruz Verde no es filial ni controlada por la demandada Recalcine, hecho público y notorio que refuta lo señalado por la actora.

5.3. Estima que el núcleo de la demanda es un cuestionamiento a un tipo de promoción desarrollada, legítimamente a su juicio, por los laboratorios demandados, y en las que Cruz Verde sólo actúa como medio para traspasar sus beneficios al público consumidor. Considera estas promociones como una herramienta competitiva legitima, conocida y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, abierta y no excluyente para cualquier agente económico del mercado que este dispuesto a asumir el costo de administración y cuente con los medios tecnológicos que lo hagan posible. Agrega que es relevante que no se indique ningún antecedente de un asociado de la demandante que no hubiese sido admitido a participar.

5.4. Estas promociones buscan posicionar determinados productos, por un periodo acotado de tiempo, en segmentos donde hay gran competencia, determinando libre y lícitamente sus precios de venta y descuentos en función de sus costos, economías de escala, eficiencias en la cadena logística y de administración, entre otros. Además, dichas promociones no tienen fuerza suficiente para alcanzar o mantener posiciones dominantes, pues su impacto, por definición, es de nicho, ya que son productos de fácil sustitución, con múltiples oferentes que compiten por precio sin ninguna restricción, y en un mercado fácilmente desafiable.

5.5. Considera que en el mercado relevante no existen trabas de hecho o de derecho que restrinjan el acceso a nuevos agentes económicos, que ninguno de los participantes tiene poder para fijar precios, y que se respeta la libertad para comerciar, sin que se haya cometido infracción alguna a la libre competencia.

5.6. Por otra parte, parece un contrasentido la imputación de concertación para asignar cuotas de mercado cuando, según los propios términos de la demanda, son los pacientes quienes eligen la farmacia en que comprarán y harán efectiva la promoción que se les ha ofrecido, sin que las demandadas puedan incidir en tal decisión.

5.7. Respecto del supuesto abuso de posición dominante, estima que es público y notorio que el mercado farmacéutico se caracteriza por una tremenda competencia, en el que ningún agente tiene posición dominante que le permita actuar con prescindencia de los comportamientos de sus competidores y clientes, por lo que menos aún podrían haber abusado de él.

5.8. Asimismo, la imputación de conductas de precios predatorios no es sustentable dado que los programas de beneficios se basan en descuentos o en una dosis gratis de regalo.

5.9. En referencia a la acusación de competencia desleal, estima que no procede pues no ha incurrido en conductas contrarias a la buena fe o al leal y recto comportamiento entre competidores, pues este tipo de promociones se desarrollan por los laboratorios proveedores y en base a contratos abiertos a cualquier farmacia que desee participar.

5.10. En cuanto a las normas del D.L. 211 que estarán conculcadas según la demandante, sostiene que no concurre ninguna de las hipótesis de hecho del artículo 3” citadas en el libelo, y estima que deben rechazarse las imputaciones genéricas, sin referencia a actos o conductas concretas y determinadas para cada una de las demandadas, lo que en cualquier caso corresponderá al demandante acreditar.

5.11. En definitiva, solicita se rechace íntegramente la demanda conforme a las consideraciones, alegaciones, defensas y excepciones opuestas, con expresa condena en costas.

6. Con fecha 6 de enero de 2006, a fojas 245, contesta la demanda ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos S.A., sociedad cuyo objeto es la prestación de servicios de administración de beneficios farmacéuticos para terceras personas, y que no se dedica a la compra ni venta de medicamentos, ni otorga descuentos sobre los mismos. Indica que su actividad comercial se limita al control, seguimiento y entrega de información para la utilización de beneficios farmacéuticos que otras empresas otorgan a sus afiliados, clientes, beneficiarios o interesados, y no aplica ni efectúa ninguna condición de administración sin que quienes contratan sus servicios se lo indiquen.

6.1. ABF señala que existe una serie de empresas o instituciones que otorgan beneficios farmacéuticos -como los laboratorios, clínicas, Cajas de Compensación, Isapres, compañías de seguros, etc.- bajo alguna modalidad de descuento o reembolso por la adquisición en el tiempo de productos farmacéuticos. La labor de ABF consiste en administrar dichos beneficios, registrando la compra inicial o activación, el control de su cumplimiento para evitar malos usos por los beneficiarios, y el procesamiento y entrega de información a quien contrató sus servicios.

6.2. Afirma que la demanda no contiene referencia alguna respecto de ABF, ni puede presumirse cuál es la conducta que se le reprocha, ni aún haciéndole extensivas las imputaciones a los otros demandados, pues no participa ni de la producción ni de la venta de medicamentos, ni tampoco es filial o relacionada con la Corporación Farmacéutica Recalcine, lo que basta para que sea rechazada la demanda en su contra. En definitiva solicita se desestime en todas sus partes la demanda, con expresa condena en costas.

7. Con fecha 6 de enero de 2006, a fojas 257, contesta la demanda Farmacias Ahumada S.A. (en adelante FASA o Farmacias Ahumada), solicitando su rechazo por carecer de todo fundamento, y no contener una exposición clara de los hechos concretos y los productos farmacéuticos involucrados.

7.1. Señala que la demanda le imputa, como conductas contrarias a la libre competencia, una concertación para la asignación n de zonas o cuotas de mercado, la explotación abusiva de una posición n dominante, y prácticas predatorias con el objeto de mantener dicha posición dominante, pero no señala los hechos precisos que constituirán tales conductas, ni tampoco imputa concretamente a FASA alguna de éstas ni los actos que las configurarían.

7.2. Describe luego el procedimiento habitual de funcionamiento de los programas de beneficios que ha implementado con algunos laboratorios farmacéuticos para determinados productos, por lo general aquellos que requieren de un consumo prolongado en el tiempo, indicando que FASA no otorga los descuentos o beneficios de los programas, pues estos son de cargo del laboratorio que lo implementa, y tampoco administra o controla los programas, ya que es una función realizada por terceros contratados al efecto por cada laboratorio. Luego afirma que estos programas están abiertos para cualquier farmacia que cuente con el equipamiento informático requerido para la administración de los beneficios.

7.3. Estima que la demanda no contiene ninguna consideración o fundamento económico que permita determinar que las conductas descritas son constitutivas de infracciones a la libre competencia, que se trata sólo de promociones realizadas por los laboratorios y que no implica una determinación de precios, participaciones o cuotas de mercado. En definitiva solicita se rechace en todas sus partes la demanda, con expresa condena en costas.

8. Con fecha 19 de enero de 2006, a fojas 281, contesta la demanda Boehringer Ingelheim Limitada, la que considera absolutamente infundada.

8.1. Estima el laboratorio Boehringer que los antecedentes de hecho que fundaran la demanda son ambiguos, escasos, técnicamente imprecisos, no se refieren concretamente a alguna conducta, promoción o producto específico, y podrían calificarse como abuso del derecho.

8.2. Describe el mercado farmacéutico, al que califica de acentuadamente competitivo entre laboratorios, tal como se concluyó en una investigación de la FNE en el año 1990, citando como características que favorecen la competencia el desarrollo de productos genéricos y estrategias agresivas de comercialización. Indica que es una actividad vastamente regulada y sujeta a la constante vigilancia de los organismos antimonopolio.

8.3. Afirma que precisamente a causa de esta regulación, la promoción de medicamentos debe hacerse directamente a los médicos, mediante visitas de representantes de los laboratorios en que se les da a conocer la existencia y fines terapéuticos de los distintos productos. Además, deben propender a que los medicamentos recetados no sean sustituidos en las farmacias por productos equivalentes o genéricos.

8.4. Señala que suscribió con ABF un convenio de prestación de servicios que permite monitorear a los pacientes a los que se les prescribió un determinado producto y su adquisición en una determinada farmacia, con un descuento o beneficio para el paciente de cargo del laboratorio y que se otorga a través de la farmacia. De esa manera se diseño el programa de beneficios para los medicamentos Micardis y Micardis Plus, que tratan la hipertensión crónica, en que determinados médicos especialistas pueden facultativamente y sin retribución alguna dar a sus pacientes los cupones de descuento, lo que les permite reducir el costo de tratamiento y mantener el mismo medicamento durante todo el tratamiento. Con esos cupones o folletos de inscripción al programa, si el paciente adquiere los medicamentos en Farmacias Ahumada recibe los beneficios y descuentos acordados, como venta promocional, y tiene una duración determinada en el tiempo.

8.5. Indica que esta estrategia ha sido aplicada por varios laboratorios y con varias farmacias o cadenas de farmacias, sin que existan barreras para que algún agente, como la demandante, participe en esta forma de mercadeo. Estima que la concentración en el mercado de farmacias no es culpa de los agentes del mercado y menos de Boehringer, pues las farmacias independientes podrían constituir un poder comprador atractivo que le permita acceder a los beneficios correspondientes aunque ello requiere de un esfuerzo empresarial considerable.

8.6. Afirma que Boehringer no tiene intereses ni participación en ninguna farmacia o grupo distribuidor de productos farmacéuticos, y su participación en el mercado farmacéutico en ningún caso es dominante, a su parecer. Lo mismo ocurre en el mercado específico de antihipertensivos, en el que desarrolla los programas de beneficios a los cuales se atribuirán eventuales conductas anticompetitivas.

8.7. En síntesis, sostiene que queda en evidencia que no ha celebrado acuerdos de precios ni de reparto de mercado con otros laboratorios, no ha negado la venta a ningún agente, ni ha fijado precios predatorios u otro tipo de conductas desleales o abusivas de ninguna naturaleza, y por tanto solicita se rechace en todas sus partes la demanda, con costas.

9. Con fecha 19 de enero de 2006, a fojas 298, contesta la demanda Novasalud.com S.A (en adelante Novasalud), farmacia orientada a pacientes crónicos que nace de la necesidad de poner a disposición de éstos, medicamentos de baja rotación que no siempre se encuentran en las farmacias establecidas, y los exponía al constante cambio o reemplazo de su medicamento sin la debida prescripción médica. En ese sentido, Novasalud.com implemento un convenio con el fin de garantizar la continuidad del tratamiento con el mismo medicamento.

9.1. Estima que la demanda contiene una serie de hechos, descritos genérica e indeterminadamente, que luego son calificados como infracciones al D.L. 211, sin que se explicite cuales serían las acciones de concertación, quienes habrían participado, quienes habrían abusado de su posición dominante, y en qué tipo de prácticas predatorias se habría incurrido.

9.2. Describe los tres mecanismos de beneficios implementados por Novasalud:

i) descuento de 50% en la compra del segundo medicamento por la presentación del cupón correspondiente, sólo una vez por año;

ii) descuentos contenidos en cupones entregados por los laboratorios a los médicos, respecto de determinados medicamentos; y

iii) convenios suscritos con pacientes afectados por enfermedades crónicas. Cualquiera sea el mecanismo utilizado, el descuento o beneficio es de cargo del laboratorio que distribuye el medicamento.

9.3. Se refiere luego a su participación en el mercado de farmacias, afirmando que cuenta con sólo 7 locales en todo Chile, ostensiblemente menor a la participación de las grandes cadenas de farmacias, que en conjunto tienen un 93% de éste. De ello desprende que en ningún caso podría tener posición dominante, ni haber abusado de un poder que no posee.

9.4. Indica que el mercado de las farmacias no posee barreras a la entrada relevantes. As se ha apreciado en los últimos años con el ingreso de nuevos agentes, como FarmaLider y Dr. Simi, y que si hubieran barreras, éstas no han sido establecidas por la demandada.

9.5. Señala que los programas de beneficios no pueden ser calificados como prácticas predatorias de Novasalud, ya que éstos son de cargo de los laboratorios que los diseñan e implementan, y además no corresponden a precios finales inferiores al costo de provisión del medicamento.

9.6. Concluye afirmando que no existen conductas o hechos imputables a Novasalud que puedan ser calificados como infracciones al D.L. 211, por lo que solicita en definitiva se desestime la demanda con expresa condena en costas.

10. Con fecha 19 de enero de 2006, a fojas 307, contesta la demanda Laboratorios Recalcine S.A. (en adelante Recalcine), empresa que produce y comercializa medicamentos en Chile y otros pases latinoamericanos, solicitando sea ésta rechazada en todas sus partes y se condene en costas al actor.

10.1. Recalcine sostiene que su participación en el mercado de laboratorios farmacéuticos es de 4,85% medido en unidades, y de 8,64% medido en valores, siendo un mercado atomizado y altamente competitivo, sin agentes dominantes.

10.2. Afirma que dada la normativa sobre comercialización de medicamentos, las farmacias son sus únicos clientes en el segmento de distribución, por lo que le interesa que sus productos sean vendidos por la mayor cantidad de establecimientos, sea que pertenezcan a cadenas o no, sin discriminar a ningún agente de dicho mercado.

10.3. Respecto de los programas de beneficios a médicos y pacientes que desarrolla, señala que corresponden a presentaciones de difusión al cuerpo médico (folletera, seminarios y congresos, Centro de Desarrollo e Información Farmacológica, muestras médicas), y cupones de descuento al inicio del tratamiento, denominado Programa Solidario de Apoyo Médico-Paciente en Tratamiento, a la que al parecer se referiría la demanda.

10.4 El programa indicado se extendió hasta el 31 de diciembre de 2005 y consista en la entrega de cupones y credenciales de descuento a los médicos habilitados para prescribir determinados medicamentos, quienes a su vez se los entregan a los pacientes que ellos determinan, para la compra en las farmacias adscritas al programa, las que reciben, administran y envían la información a Recalcine. Para que una farmacia participe en el programa, requiere contar con la tecnología suficiente para manejar los datos de los pacientes, y suscribir un convenio que determina los derechos y obligaciones del laboratorio y la farmacia en la implementación del programa de beneficios. En él han participado varias farmacias competidoras entre s.

10.5. Describe el mecanismo de operación del programa, cuyos objetivos serían favorecer a pacientes de menores recursos bajo tratamientos de largo plazo, y fidelizarlos ante la común sustitución de medicamentos en farmacias.

10.6 Considera que los hechos en que se fundara la demanda son ambiguos e indeterminados, sin que ésta exprese cuales serían las acciones de concertación, entre quiénes se daría dicha concertación, quienes tendrían posición dominante, y qué tipos de prácticas predatorias existirían, así como tampoco acota el mercado relevante.

10.7. Afirma que no es efectivo que exista una concertación entre los laboratorios, o entre éstos y las farmacias demandadas, que la estructura del mercado de laboratorios y la participación de Recalcine en éste, acreditaran que ésta empresa no posee posición de dominio, y por lo tanto no pudo haber abusado de ella, que es un mercado muy competitivo, que no hay barreras a la entrada atribuibles a Recalcine, y que ésta empresa no ha desarrollado conductas de precios predatorios. Por el contrario, sus conductas se enmarcan en la normativa vigente. En definitiva solicita se rechace la demanda con expresa condena en costas.

11. Con fecha 19 de enero de 2006, a fojas 327, contesta la demanda Salcobrand S.A., afirmando que el libelo no señala de manera clara e inteligible los hechos que configuraran las prácticas anticompetitivas, ni la participación que en ellos le habría cabido a esa empresa.

11.1. Sostiene que los programas de asistencia y apoyo a pacientes en tratamientos crónicos es perfectamente legítimo y competitivo, que corresponde a una práctica desarrollada por los laboratorios con el fin de crear identidad frente a los pacientes.

11.2. Estima que, al respecto, la demandante deberá acreditar una concertación entre todas las demandadas que haya tenido por objeto asignarse cuotas de mercado, que abusaron de su posición dominante, y que efectuaron prácticas predatorias.

11.3. Describe las fases de operación de estos programas de beneficio a los pacientes y su participación en ellos como canal de distribución. Afirma que los laboratorios que han implementado estos programas son los que determinan una serie de exigencias administrativas y comerciales indispensables para que una farmacia participe en ellos, que considera objetivas y no discriminatorias. Indica que Salcobrand no ha tenido ninguna ingerencia en su determinación, limitándose a cumplirlos y a operar los sistemas comercializando los productos correspondientes.

11.4. Asimismo, señala que este tipo de programas es una práctica comercial de usual aplicación, perfectamente licita, implementada tanto por los laboratorios y farmacias demandados como por otros que no lo fueron. La inexistencia de acuerdos de exclusividad para la aplicación de los programas desvirtúa la hipótesis de colusión, pues las farmacias compiten entre s para captar la compra en uno de sus locales, lo que es inconsistente con los supuestos de reparto de mercado.

11.5. Respecto del supuesto acuerdo colusorio imputado, señala que FarmaLider, un actor relevante en el mercado y que también mantiene en programas de apoyo a pacientes, no ha sido demandado como participante de esta colusión, lo que no tendría sentido, y por tanto acreditar a la inexistencia del alegado acuerdo. De la misma forma, la demandante ha omitido accionar en contra de los laboratorios Saval, Pasteur y Chile, entre otros, que también han desarrollado este tipo de programas.

11.6. Afirma que la gran mayora de los programas de beneficios se extienden por lapsos determinados de tiempo, y que tienen un efecto beneficioso tanto respecto de la competencia como del ámbito público de la salud, pues incentivan tratamientos responsables, continuos y permanentes, con efectos positivos para los pacientes y para las políticas de salud en general.

11.7. Estima que el mercado relevante corresponde al de medicamentos comercializados en Chile, con una oferta amplia y completa, altamente elástica, de modo tal que los pacientes pueden optar, para el tratamiento de una misma patóloga, entre las distintas farmacias y, además, entre diversos medicamentos de distintos laboratorios en cada una de ellas, impidiendo cualquier tipo de práctica anticompetitiva por parte de los laboratorios.

11.8. Respecto del mercado de las farmacias en Chile, sostiene que es de público conocimiento que éstas compiten arduamente entre sí, de manera muy dinámica, y que se ha desarrollado en forma similar al de los supermercados y grandes tiendas, con innumerables beneficios para los consumidores.

11.9. Sostiene que ninguna farmacia tiene una posición dominante, ya que no existe ningún tipo de barrera a la entrada, lo que estará demostrado por el exitoso ingreso de cadenas como FarmaLider y Dr. Simi, que en corto tiempo se han posicionado como agentes relevantes.

11.10. En referencia a los actos de concertación imputados, que a su juicio consistirían en compartir, en forma exclusiva y excluyente, junto con otras cadenas de farmacias, la aplicación de programas de beneficios a pacientes implementados por algunos laboratorios, considera que no concurre ninguno de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 3” del D.L. 211.

11.11. Sostiene igualmente que no tiene una posición dominante como se afirma en la demanda, dada la atomicidad del mercado de los laboratorios y que sólo cuenta con un 26% en el mercado de farmacias, resultando entonces imposible que se le atribuya abusar de un poder que no tiene. Considera relevante en este aspecto el hecho que las ventas de medicamentos por programas de beneficios representan menos del 1% del total de sus ventas anuales.

11.12. Acerca de las prácticas predatorias que se le imputarían, expresa que los beneficios involucrados en los programas a que hace referencia la demanda son delimitados en el tiempo y plenamente justificados en los descuentos por volumen a que accede el cliente.

11.13. En definitiva, afirma que su conducta se ajusta a los principios y normas que regulan la libre competencia, y solicita se rechace en todas sus partes la demanda, con expresa condena en costas.

12. A fojas 358, con fecha 12 de abril de 2006, el Tribunal recibe la causa a prueba y fija como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos: la participación de mercado de las demandadas y la efectividad de detentar éstas una posición de dominio en el mercado respectivo.

13. A fojas 698 y 699, se hace parte como tercero coadyuvante la Unión de Dueños de Farmacias de Chile (UNFACH), que acompaña documentos en apoyo de lo planteado por la demandante.

14. Prueba documental rendida por la parte demandante:

14.1. A fojas 16, folletos de descuentos y beneficios de Novasalud.com, ITF Farma Chile S.A., Novartis y Recalcine, y fichas de incorporación a los programas de beneficios de ABF Chile y Viaplus de Pfizer.

14.2. A fojas 925, actas notariales.

14.3. A fojas 953, carta oferta del Laboratorio Farmacéutico Wyeth para incorporarse a programa de promoción y bonificación.

14.4. A fojas 1.047, listas de precios de los Laboratorios Chemo Pharma y Sanitas.

14.5. A fojas 1.063, fotocopia de revista, y estudio de la Fiscala Nacional Económica respecto del mercado farmacéutico.

15. Prueba documental rendida por la demandada Novartis:

15.1. A fojas 98, acta notarial de 15 de septiembre de 2005, que certifica la disponibilidad, en las oficinas de Novartis, de las condiciones para acceder al programa de apoyo al tratamiento médico Viviendo mejor; invitación, folletos informativos, credencial y CD de dicho programa.

15.2. A fojas 669, certificados emitidos por IMS Health Chile Ltda., de participación en el mercado farmacéutico chileno privado, cuadro de ventas por unidades, gráfico de evolución n de participaciones de los 10 principales agentes y Novartis, en el mercado farmacéutico chileno, y CD informativo del programa Viviendo Mejor .

15.3. A fojas 708, declaración jurada de don Rodrigo Castillo Clario, Key Account Manager de IMS Health Chile Ltda., en que reconoce la firma de los certificados acompañados a fojas 669.

15.4 A fojas 1.008, copia de oficio de la Fiscala Nacional Económica recibido por esta parte en que solicita antecedentes, copia de la carta de respuesta a dicho oficio, y copia de certificados emitidos por IMS Health Chile Ltda. que grafican participación de productos de Novartis.

15.5. A fojas 1.170, artículo titulado El sistema de clasificación ATC de sustancias farmacéuticas para uso humano, y fallos de la Comisión de Competencia de la Comunidad Europea en que se hace referencia a criterios para definir el mercado relevante respecto de productos farmacéuticos.

15.6. A fojas 1.296, publicaciones médicas que detallan los productos farmacéuticos existentes para el tratamiento de distintas enfermedades.

15.7. A fojas 1.307, acta notarial que certifica que las condiciones de acceso al programa Viviendo mejor está disponible en la página web www.novartis.cl, y copia de dicha página web.

16. Prueba documental rendida por la demandada Boehringer Ingelheim:

16.1. A fojas 281, folleto que da cuenta del programa Micardis, y propuesta de contrato de prestación de servicios con ABF.

16.2. A fojas 396, informes de IMS Health Chile Ltda., de participación en el mercado de laboratorios y en el de antihipertensivos, a febrero de 2006.

17. Prueba documental rendida por la demandada Salcobrand:

17.1. A fojas 327, cupones relativos a los medicamentos Trex de Laboratorio Saval, Diapam de Laboratorio Pasteur, Lodripres de Laboratorio Chile, y Lamisil de Laboratorio Novartis.

17.2. A fojas 661, informe emitido por IMS Health Chile Ltda., que certifica la participación de mercado en unidades de Salcobrand en el mercado farmacéutico chileno, carpeta de presentación de la empresa IMS Health Chile Ltda., impresión de páginas web de dicha empresa.

18. Prueba documental rendida por la demandada Recalcine:

18.1. A fojas 378, certificado emitido por IMS Health Chile Ltda., de participación de Recalcine en el mercado farmacéutico chileno.

19. Prueba rendida por la demandada Novasalud:

19.1. A fojas 623, copia autorizada de la página web donde se indica la cantidad de locales con que cuenta, copia autorizada de las patentes municipales de dichos locales, e impresiones de páginas web donde se listan los locales de las cadenas farmacéuticas Farmacias Ahumada, FarmaLider, Salcobrand y Cruz Verde.

20. Prueba documental rendida por la demandada Pfizer:

20.1. A fojas 630, estudios de ventas (en valores y unidades) disfunción eréctil, emitido por IMS Health Chile Ltda.

20.2. A fojas 754, documento de IMS Health Chile Ltda. que contiene la participación de mercado de Pfizer en el mercado farmacéutico chileno.

21. Prueba documental rendida por el tercero coadyuvante UNFACH:

21.1 A fojas 699 y 772, presentación ante el Fiscal Nacional Económico

22. A fojas 677 y siguientes consta la absolución de posiciones de don Héctor Rojas Piccardo, representante de la Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile. Asimismo, absolvieron posiciones los representantes de Novasalud.com (fojas 956), Farmacias Ahumada (fojas 965), Recalcine (fojas 970) y Novartis (fojas 976).

23. Declararon como testigos por la parte demandante doña Francia Fuenzalida Jaramillo, a fojas 712; doña Ana Mar a Ladrón de Guevara González, a fojas 714; don Raúl Vera Ibarra, a fojas 725; y don Miguel Hermosilla Fuenzalida, a fojas 729.

24. Declararon como testigos por la parte demandada de Novartis don Juan Buchroithner Riedemann, a fojas 731; don José Manuel Cousiño Lagarrigue, a fojas 737.

25. A fojas 871 consta el Oficio Ord. N” 5.057 del Instituto de Salud Pública, de 21 de agosto de 2006, evacuando el informe técnico solicitado por el Tribunal respecto de los medicamentos sustitutos o similares.

26. A fojas 1.014 y 1.067, informa la Fiscala Nacional Económica a solicitud del Tribunal, respecto de las participaciones de mercado de los distintos laboratorios para principios activos específicos y por clase terapéutica.

26.1. Informó también respecto del cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución N” 634 de la H. Comisión Resolutiva por parte de las demandadas Sobre este último punto, afirma el Sr. Fiscal Nacional que no consta antecedente alguno que acredite que las demandadas hayan puesto en conocimiento público, a la fecha de inicio del juicio, las condiciones de comercialización por ellas ofrecidas y que han sido objeto del proceso; exigencia que establece la Resolución N” 634 de la H. Comisión Resolutiva.

27. Presentaron observaciones a la prueba Novartis, a fojas 885, y Pfizer, a fojas 1075.

28. A fojas 1.051, se fij la fecha de la vista de la causa, la que se realizó en la audiencia de los días 28 y 29 de marzo del año 2007, alegando los apoderados de las partes.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LAS OBJECIONES DE DOCUMENTOS:

Primero. Que, a fojas 173, Cruz Verde objetó los documentos acompañados en el primer otros de la demanda, por inexactos en el caso del signado con el número 1, y por falsedad, falta de integridad y de firma los signados con los números 2 a 7. Añade que, además, dichos documentos no se encontraran agregados al proceso en forma legal;

Segundo. Que, en primer término, los documentos objetados se tuvieron por acompañados según lo dispuesto en el art culo 255 del C digo de Procedimiento Civil, como consta de la resolución de fojas 24;

Tercero. Respecto del fondo de las objeciones formuladas, considerando lo expuesto y las disposiciones legales aplicables, este Tribunal las rechazará por cuanto los hechos en que se fundan no guardan relación alguna con las causales de impugnación invocadas, sino con su mérito probatorio. Lo anterior es sin perjuicio del valor que se asigne a esos documentos conforme a lo dispuesto en el inciso final del art culo 22 del Decreto Ley N 211;

Cuarto. Que, a fojas 1.010, AFFI objeta documentos acompañados por Novartis, pero no indica a qué documentos precisos se refiere ni invoca causal alguna en sustento de su solicitud, por lo que sería desechada esta objeción;

EN CUANTO A LAS TACHAS:

Quinto. Que, a fojas 732, la parte demandante, AFFI, formuló tacha respecto del testigo señor Juan Eduardo Buchroithner Riedemann, Director para el Cono Sur de la empresa IMS Health, presentado por la parte de Novartis, por la causa contemplada en el N” 4 del art culo 358 del C digo de Procedimiento Civil. La demandante funda la tacha en que la mencionada compañía a se dedica a realizar estudios referentes al mercado farmacéutico y prestar a, con habitualidad, servicios retribuidos a la parte que presenta al testigo;

Sexto. Asimismo, a fojas 738, la parte demandante formuló tacha respecto del testigo don José Manuel Cousiño Lagarrigue, dirigente de la Cámara de la Industria Farmacéutica, presentado por la parte de Novartis, por las causas contempladas en los números 4 y 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que dicha parte será socia o tendría una vinculación de similar naturaleza con la asociación gremial mencionada;

Séptimo. Que, ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las tachas invocadas, éstas serán rechazadas, por considerar este Tribunal que no se ha acreditado una relación de dependencia ni la existencia de un interés de parte de los testigos señores Buchroithner y Cousiño en los resultados del juicio.

Lo anterior, sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a la declaración de los testigos de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22, inciso final, del Decreto Ley N” 211;

EN CUANTO AL FONDO:

I. CUESTIÓN PREVIA.

Octavo. Que la demanda que dio origen a la presente causa acusa a cinco laboratorios farmacéuticos, cuatro cadenas de farmacias y una empresa administradora de beneficios farmacéuticos, de cometer una serie de conductas que serían, a juicio de la demandante, atentatorias contra la libre competencia;

Noveno. Que los hechos denunciados corresponden a la entrega a médicos especialistas, por parte de los laboratorios farmacéuticos demandados, de cupones o tarjetas de descuento para la compra de determinados medicamentos en cadenas farmacéuticas asociadas al beneficio. Lo anterior importara, en opinión de la demandante, excluir a las farmacias independientes de programas que tienen por objeto dirigir la prescripción de determinados medicamentos hacia aquellos producidos por los laboratorios demandados, e incentivar, al mismo tiempo, su venta en farmacias específicas. De acuerdo a la demandante, lo anterior corresponderá a conductas tipificadas en las letras a), b) y c) del artículo 3 del Decreto Ley N 211, por lo que solicita poner remedio a las infracciones denunciadas;

Décimo. Que, sin embargo, la demanda no contiene suficientes antecedentes que permitan determinar todos los programas de beneficios que, en concepto de la actora, infringirán la libre competencia en el mercado farmacéutico. Por esta razón, este Tribunal se referirá s lo a los programas de que dan cuenta los documentos acompañados en dicha demanda;

Undécimo. Que, respecto de la alegación de prescripción planteada por Cruz Verde en su contestación a la demanda, ésta deberá ser desechada, ya que los programas de beneficios a que se refiere esta causa estuvieron vigentes dentro del periodo comprendido en los dos años anteriores a la demanda.

II. RESPECTO DE LA PARTICIPACI N DE MERCADO DE LOS LABORATORIOS DENUNCIADOS EN LOS MEDICAMENTOS OBJETO DE LAS PROMOCIONES.

Duodécimo. Que, a fojas 905, la demandante solicitó que se oficiase a la Fiscala Nacional Económica para que ésta informara respecto de la participación de mercado de una lista de productos farmacéuticos, informe acompañado a los autos por dicho Servicio a fojas 1.014 y complementado a fojas 1.067;

Decimotercero. Que el informe de la Fiscala Nacional Económica al que se hace referencia en el considerando anterior, no sólo se refiere a medicamentos que se encuentran dentro de los afectos a los programas de descuento señalados en los documentos acompañados a la demanda, sino también sobre otros que no constan en dichos documentos. Por ello, este Tribunal, teniendo presente lo sostenido en el considerando décimo, sólo analizar lo que dice relación con aquellos medicamentos que s se encuentran dentro de dichos programas, y respecto de los cuales existe información de mercado en autos. A saber, estos medicamentos son: Micardis y Micardis Plus, de Boehringer Ingelheim; Dexelle y Dexelle Forte, de ITF Farma Chile, Elidel, Neo-Sintrom, Tareg, Tareg D, Trileptal, Viscotears, y Zelmac, de Novartis; Viagra, de Pfizer; y Colonaid, de Recalcine;

Decimocuarto. Que, a partir de los antecedentes que obran en el proceso, y considerando la sustituibilidad de un medicamento por otro para el tratamiento de una enfermedad especifica, se puede determinar la participación de los laboratorios denunciados en los distintos mercados delimitados en consideración al principio activo de cada medicamento. Si bien es posible delimitar estos mercados de una forma más amplia, a saber, incorporando todos los medicamentos que cumplen la misma finalidad terapéutica -sin que necesariamente contengan el mismo principio activo- esta definición no siempre es operativa, puesto que no es posible asegurar con plena certeza que sea factible sustituir un principio activo por otro en todos los casos. Como quiera que sea, no existe información suficiente en autos que permita definir un mercado relevante utilizando criterios distintos al principio activo de cada medicamento.

En los considerandos siguientes, se presenta la información disponible respecto de la participación de los laboratorios demandados en los mercados compuestos por el principio activo de cada uno de los medicamentos mencionados en el considerando duodécimo, respecto de aquellos medicamentos con registro sanitario para el mismo principio activo, según informara el Instituto de Salud Pública a fojas 871, y su participación en las ventas totales de medicamentos con dicho principio activo, de acuerdo a lo informado por la Fiscala Nacional Económica a fojas 1.014 y 1.067;

Decimoquinto. Que, de acuerdo a lo informado por el Instituto de Salud Pública a fojas 871, los registros sanitarios que tienen el mismo principio activo de los medicamentos Micardis y Micardis Plus, de Boehringer Ingelheim (Telmisartán), son Cordiax, Cordiax D y Cordiax D Forte, de Recalcine, y Samertan de Bag.

Según lo informado por la Fiscala Nacional Económica a fojas 1.014, el laboratorio Boehringer Ingelheim tendría el 100% de la participación en el mercado de los medicamentos con principio activo Telmisartán, considerando que existen medicamentos registrados que no se comercializan en Chile;

Decimosexto. Que los medicamentos Dexelle y Dexelle Forte, de ITF Farma Chile, contienen el principio activo Dexibuprofeno. A fojas 871, el Instituto de Salud Pœblica inform que existen registros sanitarios de los medicamentos Dexibuprofeno comprimidos recubiertos de laboratorios Bag, y Dexniofen Comprimidos recubiertos de laboratorios Recalcine, los que contienen dicho principio activo. A fojas 1.067, la Fiscala Nacional Económica informa que sólo ITF Farma Chile comercializa en el país medicamentos cuyo principio activo es Dexibuprofeno;

Decimoséptimo. Que el medicamento Elidel, de Novartis, es el único medicamento que contiene el principio activo Pimecrolimœs, por lo que tiene el 100% de dicho mercado, de acuerdo a lo informado por la FNE a fojas 1.014;

Decimoctavo. Que el medicamento Neo-Sintrom, de Novartis, contiene el principio activo Acenocumarol. A fojas 871, el Instituto de Salud Pública informó que existen registros sanitarios de los medicamentos Acenocumarol comprimidos de los laboratorios Bestpharma y Cencomex, Coarol Comprimidos de laboratorios Andrmaco, Acenox Comprimidos de laboratorio Pasteur, Isquelium Comprimidos de laboratorios Rider, y Trombekan Comprimidos de Sanitas, que contienen dicho principio activo.

La tabla 1 contiene la participación de mercado de Neo-Sintrom, de acuerdo a lo informado por la Fiscala Nacional Económica a fojas 1.014.

Decimonoveno. Que los medicamentos Tareg y Tareg D, de Novartis, contienen el principio activo VartalÆn. A fojas 871, el Instituto de Salud Pública informó que existen registros sanitarios de los medicamentos Micten D de Chemopharma, Valaplex D y Valaplex D Forte de Laboratorio Chile, Vartalan D , Vartalan D plus y Vartalan D Forte de laboratorios Lafi (distribuido por Recalcine, relacionado con Drugtech), y Dosara D y Dosara D Forte de laboratorios Andrmaco, que contienen dicho principio activo.

La tabla 2 contiene la participación de mercado de Tareg y Tareg D, de acuerdo a lo informado por la Fiscala Nacional Económica a fojas 1.014.

Vigésimo. Que el principio activo del medicamento Trileptal, de Novartis, es oxcarbazepina. Si bien existen otros medicamentos con el mismo principio activo, como señalara el ISP, de acuerdo a lo informado por la Fiscala Nacional Económica los únicos medicamentos con dicho principio activo que se comercializan en Chile son Trileptal y Oxicodal, de Drugtech.

La tabla 3 muestra la participación de mercado de dichos medicamentos.

Vigésimo primero. Que el principio activo de Viscotears es ácido poliacrílico. De acuerdo a lo informado por la FNE a fojas 1.014, Viscotears es el único medicamento que contiene dicho principio activo, por lo que tiene una participación del 100% en dicho mercado;

Vigésimo segundo. Que Zelmac, de Novartis, y Colonaid, de Recalcine, contienen el principio activo Tegaserod. De acuerdo a lo informado por la FNE a fojas 1.014, los otros medicamentos comercializados en Chile con el mismo principio activo son Distimax, de Medipharm; Tegasir, de Andrmaco; y Ther, de Laboratorio Chile.

La tabla 4 presenta la participación de mercado de dichos medicamentos.

Vigésimo tercero. Que Sildenafil es el principio activo del medicamento Viagra, de Pfizer. De acuerdo a información acompañada por Pfizer a fojas 630, existen 13 medicamentos en Chile con dicho principio activo.

En la tabla 5 se presenta la participación de mercado de dichos medicamentos.

Vigésimo cuarto. Que, de la información presentada en los considerandos anteriores, se desprende que ni el laboratorio Pfizer con su medicamento Viagra, ni el laboratorio Recalcine con su producto Colonaid, tienen una posición de dominio en los mercados de sus respectivos principios activos. La participación de mercado de Colonaid no aumentó entre 2005 y 2006, y la participación de mercado de Viagra disminuyó entre marzo de 2005 y marzo de 2006. Dado que estas dos demandadas no detentan una posición de dominio, y no se acreditó ningún efecto de los programas de descuento sobre la participación de mercado de las mismas, este Tribunal desestimará las acusaciones en contra de estos laboratorios;

Vigésimo quinto. Que los medicamentos Micardis y Micardis Plus, de Boehringer Ingelheim; Dexelle y Dexelle Forte, de ITF Farma Chile, y los medicamentos Elidel, Neo-Sintrom, Tareg, Tareg D, Trileptal, Viscotears y Zelmac, de Novartis, presentan una participación de mercado superior al 50%, y en casi todos los casos, superior a 80%, en los mercados de los principios activos respectivos. Es posible considerar entonces, que estos tres laboratorios en principio poseerían una posición de dominio en dichos mercados, y por lo tanto serán analizados sus programas de beneficios en cuanto pudieren haber vulnerado la libre competencia;

III. RESPECTO DEL MERCADO CUYO FUNCIONAMIENTO PODR˝A HABER SIDO AFECTADO

POR LAS CONDUCTAS IMPUTADAS

Vigésimo sexto. Que, sin perjuicio del análisis contenido en los considerandos precedentes, acerca de las participaciones de los laboratorios en los mercados de determinados medicamentos por ellos producidos, es importante determinar el mercado donde las conductas denunciadas en la demanda pudiesen haber tenido efectos dañinos para la competencia;

Vigésimo séptimo. Que, a este respecto, cabe señalar que este proceso fue iniciado, entre otras conductas, por una denuncia de discriminación realizada por la asociación que agrupa a las farmacias independientes, y no por alguno de los laboratorios competidores de aquellos que detentan una posición de dominio en alguno de los mercados descritos. Por ello el mercado al que este Tribunal circunscribirá el análisis para determinar la existencia o no de eventuales infracciones a la libre competencia, materia de este juicio, es el de la distribución minorista de los productos farmacéuticos que contengan cada uno de los principios activos mencionados;

Vigésimo octavo. Que, en particular, corresponde precisar si estos laboratorios pudieron haber utilizado abusivamente su poder en los respectivos mercados de producción de medicamentos, con el objeto de favorecer, en el mercado de distribución minorista de esos medicamentos, a las grandes cadenas de farmacias, en detrimento de las farmacias independientes. Adicionalmente, es necesario dilucidar si existe alguna explicación económica anticompetitiva de tal conducta como, por ejemplo, la existencia de intereses generados por algún nivel de integración vertical entre los laboratorios mencionados y las cadenas de farmacias incluidas en las promociones.

Una vez realizado el análisis descrito, será posible juzgar si ha existido, en los hechos denunciados, alguna infracción al Decreto Ley N 211 que deba ser corregida y/o sancionada;

IV. RESPECTO DE LA EXISTENCIA DE INTEGRACIÓN VERTICAL ENTRE LABORATORIOS Y CADENAS DE FARMACIAS DEMANDADAS

Vigésimo noveno. Que, de acuerdo a lo planteado en la demanda, los laboratorios demandados habrían ignorado y discriminado a las farmacias independientes al diseñar los programas de descuento, las que no tendrían ninguna posibilidad de acceder a ellos. El principal incentivo que los laboratorios tendrían para realizar esta conducta correspondería a la existencia de relaciones de integración vertical entre dichos laboratorios y las cadenas de farmacias demandadas, quienes se verían beneficiadas con esta práctica;

Trigésimo. Que no ha sido acreditado de modo alguno en autos que Novartis, ITF Farma Chile o Boehringer Ingelheim tengan participación en la propiedad de farmacias o cadenas de farmacias en el país. Al ser este el caso, este Tribunal considera que no existen antecedentes para concluir que estos laboratorios tengan incentivos originados por integración vertical para favorecer a un tipo de distribuidores por sobre otro;

V. RESPECTO DE LA DISCRIMINACIÓN, POR PARTE DE LOS LABORATORIOS, A LAS FARMACIAS INDEPENDIENTES, DENUNCIADA EN LA DEMANDA.

Trigésimo primero. Que, para pronunciarse respecto de la imputación de discriminación en contra de las farmacias independientes, corresponde analizar las posibilidades de acceso, por parte de estas, a los programas de beneficios implementados por los laboratorios denunciados;

Trigésimo segundo. Que las demandadas han argumentado, tanto en autos como en estrados, que no existen barreras discriminatorias arbitrarias para que las farmacias agrupadas en la asociación demandante participen de los programas de beneficios diseñados por los laboratorios, en tanto cumplan con los requisitos técnicos definidos por cada uno de ellos;

Trigésimo tercero. Que, en particular, Novartis señala a fojas 98 que para que una farmacia participe de su programa Viviendo Mejor, sólo se requiere contar con el personal y medios tecnológicos aptos para registrar los datos e historial de compra de los pacientes, y para generar los respaldos que aseguren la recepción efectiva de los beneficios por parte del paciente;

Trigésimo cuarto. Que, por su parte, ITF Farma Chile señala a fojas 143 que sus descuentos son entregados a clientes finales a través de SalcoBrand, pero que cualquier otra farmacia que lo hubiera requerido podría haber hecho lo mismo, pues como laboratorio le conviene distribuir sus productos en la mayor cantidad posible de puntos de venta, y resultara irracional restringirlo a s lo una cadena determinada. Afirma que ninguna otra farmacia solicitó participar en estos programas de beneficios, aún cuando no hay barreras ni exclusiones. La demandante no acreditó lo contrario en el proceso;

Trigésimo quinto. Que a fojas 281, Boehringer Ingelheim afirma que las farmacias independientes podrían consolidarse y constituir un poder comprador atractivo, que les permita acceder a los beneficios otorgados por los programas de descuento. Para lograr lo anterior, en opinión de esta demandada, tal vez se requeriría de un esfuerzo empresarial razonable;

Trigésimo sexto. Que, adicionalmente, las demandadas indican que las farmacias independientes nunca se han acercado a ellas para solicitar ser incluidos en los programas de descuentos, por lo que mal se podría hablar de discriminación. La demandante no probó lo contrario en el proceso;

Trigésimo séptimo. Que, entonces, el argumento en común de las defensas de las demandadas es que no existen ni han existido trabas ni exclusiones para que cualquier farmacia interesada participe de los programas de descuento, siempre y cuando cumpla con las condiciones informáticas y de personal fijadas por los laboratorios;

Trigésimo octavo. Que, en opinión de este Tribunal, no existe discriminación arbitraria si las condiciones para que una farmacia participe de los programas de beneficios son generales, uniformes, objetivas, razonablemente necesarias para cumplir con sus objetivos y se encuentran a disposición de quien las solicite;

Trigésimo noveno. Que, asimismo, no constituye infracción al Decreto Ley N 211 el hecho que los laboratorios no hayan ofrecido explícitamente a las farmacias independientes formar parte de los programas de beneficios. Por lo demás, la demandante no ha acreditado de forma alguna que estas últimas hayan solicitado formalmente ser incluidas en dichos programas;

VI. RESPECTO DE LA PARTICIPACIÓN DE LAS CADENAS DE FARMACIAS EN LOS HECHOS IMPUTADOS EN LA DEMANDA.

Cuadragésimo. Que, respecto de las cadenas farmacéuticas demandadas, Cruz Verde, Farmacias Ahumada, Salcobrand y Novasalud.com, éstas han negado expresamente haber participado en el diseño de los programas de beneficios materia de autos, y que sólo son los medios por los cuales los laboratorios traspasan los beneficios ofrecidos a los consumidores finales. Afirman que ninguna de las cadenas detenta poder de mercado en la venta de medicamentos a público final, que existe fuerte competencia en este mercado, y que no hay barreras a la entrada. La demandante no presentó en autos prueba en contrario.

Cuadragésimo primero. Que, no obstante lo anterior, tal como este Tribunal estableció en su Sentencia N 24, atendido el volumen de compras que realizan las denominadas cadenas de farmacias (Cruz Verde, Farmacias Ahumada y Salcobrand), éstas constituyen canales de distribución difícilmente sustituibles y, por ende, gozan de poder de mercado al enfrentar las negociaciones con sus proveedores. Esta situación no es por sí misma contraria a la libre competencia; sin embargo, sin sería ilícito que una o más de éstas hubiese realizado prácticas que incidieran en el diseño de los programas de beneficios a pacientes de manera tal que se impida o dificulte la participación de otras farmacias, abusando de su poder de mercado respecto de uno o más laboratorios farmacéuticos. No se probó en autos ninguna conducta que significare un abuso de dicho poder de mercado en el sentido señalado, por lo que se esta acusación se desestimará;

Cuadragésimo segundo. Que, finalmente, las cadenas de farmacias argumentan que la acusación de precios predatorios formulada por la demandante no tiene fundamento, pues el costo de los programas de descuento es de cargo del laboratorio respectivo. Las farmacias sólo recibirán una comisión por los servicios prestados al momento de activar las promociones (recolección, verificación y procesamiento de la información del paciente), la que correspondería una legitima remuneración por dichos servicios. La demandante no aportó prueba en contrario, por lo que esta acusación no será acogida;

Cuadragésimo tercero. Que, considerando la defensa de las farmacias demandadas, y la falta de elementos aportados por la demandante para probar las acusaciones en contra de ellas, este Tribunal concluye que no se ha acreditado que Cruz Verde, Farmacias Ahumada, Salcobrand y Novasalud.com hayan incurrido en actos contrarios a la libre competencia al participar como distribuidores en los programas de descuento denunciados;

Cuadragésimo cuarto. Que en lo que concierne a ABF, dado que la actora no formula una acusación especifica en su respecto, y no se ha acreditado su participación en algún acto ilícito imputado a las demás demandadas, este Tribunal desestimará la demanda en contra de esta empresa;

VII. RESPECTO DE LA ACUSACIÓN DE ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS ENTRE LAS DEMANDADAS Y DE PRÁCTICAS PREDATORIAS Y DE COMPETENCIA DESLEAL DE LAS CADENAS DE FARMACIAS.

Cuadragésimo quinto. Que, respecto de las acusaciones de concertación para la asignación de cuotas de mercado entre los demandados, de prácticas predatorias y de competencia desleal por parte de las cadenas de farmacias, no existe en la demanda ninguna imputación de hechos específicos a ningún demandado en particular, ni se ha probado en autos hecho alguno que permita a este Tribunal formarse convicción acerca de la existencia de tales infracciones, por lo que estos sentenciadores también desecharán tales imputaciones;

VIII. CONSIDERACIONES FINALES.

Cuadragésimo sexto. Que, de acuerdo con todo lo razonado, no se ha acreditado en este proceso la existencia de las conductas imputadas a las demandadas. Eso incluye, como ya se ha dicho, la acusación de discriminación arbitraria por parte de los laboratorios denunciados en contra de las farmacias independientes agrupadas en la asociación demandante, en lo relativo a los programas de descuento;

Cuadragésimo séptimo. Que, no obstante ello, es importante eliminar obstáculos innecesarios a la competencia en un mercado que, como es público y notorio, muestra altos grados de concentración en nuestro país. Para ello, es deseable que los laboratorios garanticen la no discriminación arbitraria y la disponibilidad de información para todos los distribuidores minoristas. Con ese objeto, las condiciones impuestas a las farmacias para que accedan a los programas que ofrecen descuentos al público deben estar fácilmente disponibles para quienes las soliciten. Además, dichos programas deberían diseñarse de forma que sea posible acceder a ellos sólo dando cumplimiento a las exigencias administrativas, informáticas y de personal razonablemente necesarias para cumplir con sus objetivos, evitando que dichas exigencias constituyan barreras artificiales que impidan el acceso de las farmacias independientes a los mismos;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1”, 2”, 3” y 26” del Decreto Ley N” 211, SE RESUELVE:

I.- EN CUANTO A LAS OBJECIONES DE DOCUMENTOS:

RECHAZAR las objeciones de documentos planteadas a fojas 173 y 1.010 por Cruz Verde y AFFI respectivamente, sin costas;

II.- EN CUANTO A LAS TACHAS:

RECHAZAR las tachas interpuestas por la demandante a fojas 732 y 738 respecto de los testigos Juan Eduardo Buchroithner Riedemann y José Manuel Cousiño Lagarrigue respectivamente, sin costas;

III.- EN CUANTO AL FONDO:

RECHAZAR en todas sus partes la demanda de la Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile interpuesta en contra de Novasalud.com, Laboratorios Boehringer Ingelheim, Laboratorios Pfizer Chile, Laboratorios Novartis Chile, Corporación Farmacéutica Recalcine S.A., Laboratorio ITF Farma Chile S.A., Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Salcobrand S.A., Sociedad Farmacéutica Cruz Verde Ltda., y ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos rolante a fojas 16 y siguientes, sin costas.

Notifíquese y archívese en su oportunidad, transcríbase a la Fiscal a Nacional Económica.

Rol C N° 67-05

Pronunciada por los Ministros señores, Tomás Menchaca Olivares, Presidente Subrogante, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Julio PeñaTorres y Sra. Blanca Palumbo Ossa. Autoriza, Alejandro Domic Seguich, Secretario Abogado Subrogante.

Decisión CS

Santiago, veinticuatro de octubre del año dos mil siete.

Vistos:

En los autos ingresados a esta Corte bajo el Nº 2591-2007, Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile dedujo Recurso de Reclamación, en conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 27 del DFL N°1 de Economía, del año 2.005, que fija el texto actualizado de la Ley de Defensa de la Libre Competencia, contra la sentencia Nº 51/2007, pronunciada por el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Mediante dicho fallo se rechazó la demanda interpuesta por la indicada Asociación en contra de Novasalud.com, Laboratorios Boehringer Ingelheim, Laboratorios Pfizer Chile, Laboratorios Novartis Chile S.A., Corporación Farmacéutica Recalcine S.A., Laboratorio ITF FarmaChile S.A., Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Salcobrand S.A., Sociedad Farmacéutica Cruz Verde Ltda. y ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos, sin costas.

El procedimiento se inició, mediante demanda de 18 de mayo de 2005, que presentó Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile en contra de las citadas empresas, por haber incurrido éstas en prácticas at entatorias contra la libre competencia, que habrían tenido por objeto inducir a la compra en los mencionados establecimientos farmacéuticos de los medicamentos producidos por los referidos laboratorios, bajo el incentivo para el paciente de recibir determinados beneficios, consistentes, en general, en ciertos descuentos por su compra o en la entrega de unidades gratuitas de los mismos.

En la demanda se expone que por más de un año Novasalud.com, Laboratorio Pfizer, Laboratorio Novartis y Laboratorio Boehringer Ingelheim han incurrido en las conductas descritas, consistentes en la entrega a seleccionados profesionales médicos de talonarios, cuponeras e informativos de propaganda médica que promueven la prescripción de determinados medicamentos y su dispensación, con descuentos o dosis gratis, sólo en ciertas farmacias del tipo “cadena”, discriminando con ello a las farmacias independientes, que no tienen posibilidad alguna de acceder a un sistema como el descrito. Se afirma que tales actuaciones constituyen conductas repetitivas, publicitadas y concertadas que quedan comprendidas, por una parte, en el tipo genérico del inciso primero del artículo tercero de la Ley Nº 19.911; además, se hallan subsumidas en la letra b.- del mismo artículo, pues suponen una concertación entre los demandados destinada a asignar zonas o cuotas de mercado, y les resulta aplicable lo previsto en la letra c.- de dicho precepto legal, desde que se configura una práctica predatoria de competencia desleal que tiene por objeto mantener la posición dominante que ya ha sido alcanzada por las farmacias demandadas.

Añade que las empresas demandadas tienen un controlador común, la Corporación Farmacéutica Recalcine; que los hechos descritos provocan grave perjuicio a los profesionales químicos farmacéuticos, pues los desincentiva a ingresar en un mercado que se supone absolutamente ético pero que, a causa de tales maniobras, deja de serlo.

Solicita que, en definitiva, se acoja su demanda, poniéndose remedio a las infracciones denunciadas, con costas.

Al contestar la demanda, a fs. 98, Novartis solicitó su rechazo, con costas, fundado en que laboratorios y farmacias actúan a distintos niveles en la cadena de producción y comercialización de los productos farmacéuticos. Explica que, a nivel de oferentes, existe una multipl icidad de laboratorios que operan en el país, que la oferta está fuertemente atomizada y que, además, se pueden encontrar numerosos medicamentos para tratar distintas enfermedades, de lo que deduce que se trata de un mercado altamente competitivo, en el que no existe un actor dominante y en el que su parte tiene una participación de aproximadamente un tres por ciento.

Por otro lado, manifiesta que la distribución de productos farmacéuticas se concentra, prin cipalmente, en cadenas de farmacias que concentran una parte muy importante del poder de compra de medicamentos en este mercado, añadiendo que su representada no tiene participación directa ni indirecta en la propiedad de farmacia alguna y que ninguna de éstas recibe descuentos o tratamientos especiales por su parte.

Después de afirmar que la demanda es confusa, que carece de fundamentos y que no especifica qué conductas atribuye a cada una de las empresas demandadas, describe los programas de apoyo al tratamiento médico para pacientes implementados por su parte, exponiendo que los mismos se refieren a medicamentos que tratan enfermedades crónicas o semicrónicas y que, por su intermedio, se otorgan al paciente “y no a la farmacia- diversos beneficios, como descuentos sobre el precio de venta o la entrega de una unidad gratuita, después de la adquisición de un determinado número de ellas, o actividades complementarias de información o motivación, etc. Expresa que, en estas condiciones, los participantes de un programa, como el descrito, son el laboratorio que lo organiza y a cuyo cargo se financia, los médicos que seleccionan a los pacientes que cumplen las exigencias para ingresar a él y las farmacias, en cuanto únicos canales de distribución de medicamentos autorizados, en la medida que cuenten con los sistemas de recopilación y registro de datos que permitan su implementación y seguimiento.

Por último, manifiesta que los citados programas tienen una duración acotada, que, por los servicios prestados con ocasión de ellos, las farmacias participantes reciben una comisión por cada transacción realizada y que aquéllas que deseen formar parte de los mismos deben cumplir sólo las exigencias técnicas mínimas requeridas por su parte, sin que se haya discriminado a farmacia alguna en este sentido.

Enseguida, niega la existencia de alguna colusión como la i mputada, rechaza la asignación de zonas o cuotas de mercado denunciada, desestima haber abusado de una posición dominante de la que carece y desmiente haber competido deslealmente.

A fs. 134, contesta la demanda Pfizer Chile S.A., solicitando su rechazo, con costas.

Indica que, según la actora, su parte habría incurrido en la infracción que se le imputa, mediante el programa “VIAplus”, que finalizó el uno de julio de 2005 y por el que se apoyó el tratamiento médico de pacientes a quienes se hubiera recetado Viagra, consistente en que, al comprar una unidad del mismo, se les entregaba otra gratis. Expone que el citado programa se implementó en conjunto con ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos, a través de Farmacias Ahumada, y por su intermedio tuvo oportunidad de llegar a una mayor cantidad de pacientes.

Explica que el mercado relevante en que compite Viagra es el de los medicamentos destinados a tratar la disfunción eréctil, el que se caracteriza por su atomización y por la ausencia de un actor con poder dominante y agrega que su parte no ha intervenido en ninguna concertación o acuerdo vertical contrario a la libre competencia y que el programa descrito no tuvo por fin asignar zonas o cuotas de mercado.

Concluye sosteniendo que su representado no ha discriminado a las farmacias que integran la asociación demandante y que, incluso, éstas no le requirieron la implementación del plan “VIAplus”.

Al contestar la demanda, a fs. 143, la demandada Laboratorios ITF Farma Chile S.A. pidió su rechazo, con costas, y expuso que ésta no menciona hecho alguno ejecutado por su parte, añadiendo que su participación en el mercado de laboratorios alcanza al 0,1% y que no interviene de manera alguna en la propiedad de farmacias ni de cadenas de ellas en el país. Sostiene que, respecto de seis medicamentos (Natecal, Natecal D, Ergonef, Dexelle, Dexelle Forte y Aplacid) diseñó una forma de promoción, abierta a todas las farmacias del mercado nacional, consistente en un descuento del 12% contra presentación de la receta y en la entrega de un producto gratis cada cuatro comprados. Manifiesta que el indicado mecanismo operó hasta diciembre de 2004, a través de Farmacias Salcobrand S.A., aunque lo pudo haber utilizado cualquier farmacia. Niega ser parte de algún acuerdo de los mencionados en la demanda y precisa que las promociones son un mecanismo de marketing normal en el funcionamiento del mercado; que en éste se tiende a copiar aquéllas que realizan los demás competidores y que derivar de circunstancias como esas una concertación es simplista. Finalmente, expone que su representada compite lealmente y que no abusa de una posición dominante que no ostenta.

A fs. 173, la sociedad Farmacias Cruz Verde S.A. contesta solicitando el rechazo de la demanda, con costas, basada en que no son efectivos los hechos en que ella se asienta.

Expone que no se imputa hecho concreto alguno respecto de su parte, que pudiera constituir un ilícito monopólico y que la única mención que de ella se hace es su identificación como demandada. Enseguida, alega la falta de legitimación activa del actor, en tanto pretende obrar en nombre de todos los químicos farmacéuticos del país y niega que su parte sea filial o esté controlada por la demandada Recalcine.

Arguye que la actora cuestiona una promoción desarrollada legítimamente por los laboratorios demandados y que, aun cuando se estimare que ella merece algún reproche, éste no puede alcanzarle, pues solamente le dio curso. Indica que esta clase de promociones presenta una lógica económica absolutamente razonable, está acotada en el tiempo, no tiene la fuerza suficiente para generar grandes cifras de participación de mercado y se encuentra abierta a la participación de cualquier farmacia que cuente con los medios necesarios para administrarla.

Niega haber cometido algún acto que impida, entorpezca, restrinja o elimine la libre competencia, incluyendo la existencia de concertaciones, asignaciones de cuotas de mercado, abuso de posición dominante y competencia desleal.

Por último, opone la excepción de prescripción extintiva en contra de la acción intentada en autos.

Por medio de la presentación agregada, a fs. 245, ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos S.A. contesta la demanda y solicita su rechazo, con costas, fundado para ello en que no se dedica ni a la compra ni a la venta de medicamento alguno sino que su objeto es la prestación de servicios de administración de beneficios farmacéuticos que terceras personas jurídicas otorgan a sus afiliados, clientes, beneficiarios o interesados, mediante el control, seguimiento y entrega de información para su correcta utilización.

Manifiesta que su representada no participa en la industria cuestionada ni en las conductas que se cuestionan por la actora y que su parte sólo es nombrada en la demanda para señalar que ésta se dirige en su contra, lo que coloca al tribunal en la imposibilidad de juzgar alguna conducta imputada a su parte.

A fs. 257, Farmacias Ahumada S.A. contesta la demanda intentada en autos y pide su rechazo, con costas, pues ésta no se encuentra suficientemente fundada y, de hecho, no imputa conducta alguna a su parte, la que ni siquiera es mencionada en lo expositivo del escrito que da inicio al presente proceso, salvo por la referencia a cadenas de farmacias.

Expone que la participación de FASA en los hechos denunciados sólo se refiere a concretos programas de beneficios de productos farmacéuticos, siendo de cargo del laboratorio el descuento o la gratuidad respectiva. Añade que dichos planes están abiertos a todas las farmacias que cuenten con el equipamiento informático necesario para la administración del beneficio, sin exclusión.

Aduce que la demanda es incompleta, puesto que las conductas que se reprochan en ella no son concretas ni se hallan íntegramente descritas y, aun más, en ella no se encuentra fundamento económico alguno que permita determinarlas como contrarias a la libre competencia.

Niega que la conducta de su parte atente en contra de la libre competencia, desde que, por el contrario, con ella sólo pretende tener la misma participación de mercado que cualquier otra empresa del rubro.

A fs. 281, contesta la demanda Boehringer Ingelheim Limitada, quien solicita su rechazo, con costas, señalando que el mercado en que se desenvuelven los laboratorios se caracteriza por una acentuada competencia y, además, se encuentra regulado en cuanto a la importación, producción, distribución, promoción y publicidad de los productos farmacéuticos. Añade que las actividades que le atribuye la demandante no se refieren concretamente a conducta alguna ni a una promoción en particular, por lo que no puede proponer un análisis económico completo al respecto para determinar si su parte tiene o no una posición dominante. Enseguida, sostiene que su parte ha utilizado una forma de mercadeo consistente en el apoyo a pacientes que consumen medicamentos de su representada, asociados con enfermedades crónicas o semi crón icas, para lo cual celebró un contrato con ABF, que permite monitorear a los pacientes a quienes se prescribió alguno de tales remedios y su adquisición en Farmacias Ahumada, compra que genera un beneficio para el paciente que es otorgado por el laboratorio.

Explica que estas promociones “a las que califica de razonablestienen una duración limitada y que ningún agente ha sido aislado en su implementación.

Asevera que Boehringer no tiene intereses en la propiedad de ninguna farmacia ni distribuidora de productos farmacéuticos, que no ostenta una posición dominante en el mercado, que no ha celebrado acuerdos de precios ni de división de mercados con otros laboratorios, que no se ha concertado con nadie para aislar a algún agente en el mercado y que no ha fijado precios predatorios.

Por medio de la presentación de fs. 298, Novasalud.com S.A. contesta la demanda y solicita su rechazo, con costas. Manifiesta que la de su parte es la única farmacia en el país orientada a pacientes crónicos y que cuenta con siete locales a nivel nacional. Sostiene que, aun cuando los antecedentes consignados en la demanda son confusos, vagos e imprecisos, en cuanto a las conductas que le imputa la actora, analizará las que allí se mencionan. Niega que su parte haya realizado actos de concertación con los otros demandados, pues los beneficios a que pueden acceder los pacientes a través de ellos, tanto económicos como sanitarios, los descartan.

Enseguida, aduce que, aun cuando no se encuentra claramente descrito, el mercado relevante a que se refiere la demanda y reduciendo el análisis, entonces, a las farmacias que operan en el mercado nacional, su parte no detenta posición dominante alguna en él.

A continuación, niega ser filial de Corporación Farmacéutica Recalcine y desconoce haber establecido estrategias que impidan el ingreso de nuevos agentes al mercado.

Expone que ninguno de los beneficios que entrega su parte puede ser calificado de precio predatorio, pues el costo de los mismos es asumido por el respectivo laboratorio y no se cobra como valor del producto una suma que se encuentre por debajo de sus costos de provisión.

Por el escrito de fs. 307 Laboratorios Recalcine S.A. contesta la demanda y pide su rechazo, con costas, expresando que su parte ha desarrollado un programa que permite a los pacientes acceder a descuentos en cie rtos medicamentos, al igual que muchos otros laboratorios en el país, algunos de los cuales no han sido demandados en estos autos. Añade que la participación de su representado en el mercado de los laboratorios farmacéuticos, a noviembre de 2005, alcanzaba a un 4,85% en unidades y a un 8,64% en valores, precisando que en el mismo ninguno de los concurrentes tiene más de un 9% de intervención y que, por consiguiente, ninguno de ellos detenta una posición dominante en el nivel de ventas. Explica que, siendo las farmacias uno de los principales clientes de Recalcine, a su parte le interesa que sus productos sean vendidos por la mayor cantidad posible de tales establecimientos, sin discriminar a participante alguno. Detalla en qué consisten los programas que ha desarrollado en beneficio de médicos y pacientes, entre los que se cuenta el de entrega de cupones de descuento, orientado a pacientes que requieren de un tratamiento crónico, respecto de ciertos medicamentos y que se extiende sólo hasta el 31 de diciembre de 2005. Sobre este punto informa que en él puede participar cualquier farmacia que cuente con la tecnología suficiente para su gestión, sin exclusión alguna, precisando que sólo algunas de ellas se han acercado a las oficinas de su parte para adscribirse al mismo.

Arguye que este programa tiene por finalidad ser un servicio de acción social y, además, pretende fidelizar a los pacientes que a él acceden. Alega que por ser los hechos descritos en la demanda confusos e indeterminados y dado que la actora no ha acotado el mercado relevante sobre el cual se deben analizar las conductas denunciadas, examinará cada una de ellas. Así, sostiene que no es efectivo que su parte se haya concertado con otros laboratorios o con las farmacias demandadas, pues no concurren los requisitos para ello, esto es, no existen conductas conscientemente paralelas ni contacto entre las partes o alguna forma de coordinación entre ellas.

A continuación, manifiesta que, si bien no está claro cuál es el mercado relevante en autos, al reducir su estudio a los laboratorios farmacéuticos del mercado chileno, aparece que su representada no ocupa una posición de dominio en él, más aun, si ninguno de los competidores concurrentes participa con más de un 10% en él. Finalmente, niega haber erigido barreras de entrada con el objeto de perjudicar a terceros, aducien do que, por el contrario, existen prácticas competitivas lícitas, a la vez que manifiesta que su parte no ha desarrollado conductas depredatorias de precios.

Mediante la presentación de fs. 327, Salcobrand S.A. contesta la demanda y pide su rechazo, con costas, manifestando que los hechos en que se funda la demanda han sido descritos de manera ininteligible, sin señalar la participación que en ellos habría cabido a su parte, a la vez que concluye que lo verdaderamente impugnado por el actor sería la creación e implementación de una serie de programas destinados a apoyar a los pacientes en sus tratamientos de enfermedades crónicas y semi crónicas, a los que esa parte no habría accedido; aduce que, sin embargo, tal práctica comercial es una forma legítima de competir, que los laboratorios emplean para fidelizar a sus clientes y en la cual han utilizado a las farmacias, planteándoles una serie de exigencias administrativas y comerciales necesarias para su desarrollo.

Manifiesta que Salcobrand ha cumplido esos requisitos y ha operado dentro de tales sistemas, por lo que su actuación no puede ser calificada de colusoria, explicando sobre este particular, que su representada ha operado sólo como canal de distribución en tales programas, que, al interior de los mismos, debe competir con las otras farmacias que intervienen en ellos y, además, pone de relieve que la asociación demandante no ha dirigido su acción en contra de otra cadena de farmacias que se desenvuelve en esta misma clase de planes y de varios laboratorios que también los han implementado, lo que resta seriedad a su intento. Seguidamente asevera que en el mercado de las farmacias existe una fuerte competencia que impide que alguna de ellas detente una posición dominante, en tanto que tampoco existen barreras a la entrada de nuevos competidores. Respecto de las conductas reprochadas, niega que se hayan efectuado asignaciones de mercado; rechaza que se haya abusado de alguna posición dominante “desde que en el mercado de los laboratorios como en el de las farmacias nadie detenta semejante situación- y desconoce la concreción de prácticas predatorias, puesto que los precios cobrados por su parte no se encuentran por debajo de los de adquisición que debe pagar y, además, los programas de que se trata tienen una duración limitada. El Honora ble Tribunal de Defensa de la Libr e Competencia en la sentencia, que rola a fojas 1371 y siguientes, rechazó la demanda intentada en autos. A fs. 1.405, la demandante, Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile, dedujo reclamación en contra de la sentencia individualizada más arriba y pidió que este Tribunal “acoja nuestra demanda…poniendo remedio a los actos discriminatorios de programas publicitarios de descuentos, mediante la aplicación de las sanciones que estime conveniente, que tengan un efectivo efecto disuasivo sobre los Laboratorios farmacéuticos que pretendan realizar las prácticas discriminatorias denunciadas, con costas”.

A fs. 1418, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1º) Que la demandante fundó su reclamación en que la responsabilidad de cada uno de los demandados quedó al descubierto en el transcurso del proceso por sus propias declaraciones, pues dado el oscurantismo existente en el mercado farmacéutico era imposible establecerlas en la demanda.

Expone que, si bien algunas de las conductas imputadas no constituyen, por sí mismas, infracciones a la libre competencia, en conjunto, han provocado una situación catastrófica en el mercado ético de medicamentos, expulsando a la mayoría de las farmacias independientes. Manifiesta que la sentencia no se hizo cargo de toda la prueba rendida, lo que la condujo a concluir que su parte no demostró ninguna de las acusaciones formuladas, particularmente, aquella referida a la discriminación en los programas de descuento. Explica que tal afirmación cae en el absurdo, pues se halla en franca contradicción con lo declarado en el fundamento cuadragésimo séptimo, en el que se exhorta a eliminar obstáculos innecesarios a la competencia, a la vez que manifiesta que los laboratorios deberán diseñar sus programas de descuento al público de manera que no se constituyan en barreras artificiales que impidan el acceso de las farmacias independientes a los mismos y enfatiza que semejante declaración, además de innecesaria, resulta incoherente, pues, de acuerdo a ella, la demanda debió ser acogida en la parte relacionada con la discriminación.

Hace presente que el tribunal no consideró la prueba referida a la participación en el mercado de diversos medicamentos provenientes de laboratorios vinculados a la demandada Corporación Farmacéutica Recalcine (Dineurin y Kopodex de Laboratorio Drugtech, Eldicet de Laboratorio Recalcine, los remedios basados en el principio activo Valsartan de Novartis y Drugtech, los productos Tripeptal y Oxicodal de los mismos laboratorios), pues de haberlo hecho se habría acogido la demanda de abuso de posición dominante. Asimismo, asegura que la denegación de un oficio que su parte pidió dirigir a Novasalud.com ha impedido acoger la demanda por integración vertical entre ella y Corporación Farmacéutica Recalcine.

Añade que Laboratorio Pfizer incurrió en esta misma clase de conductas, respecto del medicamento Viagra, hasta antes de su liberación patentaria, por lo que su demanda debió ser acogida, de alguna manera, en relación a este punto.

Sostiene que la discriminación denunciada se acreditó, pues las condiciones establecidas para que cualquier farmacia pudiera ingresar en estos programas de descuento no se hallaban a disposición de quien las solicitara, según consta de las actas notariales levantadas con ocasión de sendas visitas efectuadas a los Laboratorios Novartis y Pfizer, lo que vulnera las exigencias planteadas sobre el particular por la propia sentencia reclamada.

Manifiesta que dicha omisión resulta aun más grave, si se tiene en consideración que la Fiscalía Nacional Económica informó al tribunal que los demandados no han cumplido con la Resolución Nº 634 de la H. Comisión Resolutiva, que los obligaba a poner en conocimiento público las condiciones de comercialización que ofrecen. Apunta que la sentencia no considera la asignación de cuotas de mercado de pacientes crónicos confesada por los de mandados y arguye que existen indicios graves, múltiples y concordantes acerca de que los demandados han participado en las conductas denunciadas, con las que se ha expulsado a las farmacias independientes de una cuota importante del mercado, como son las marcas de medicamentos utilizados en pacientes crónicos. La reclamante concluye solicitando que se revoque la sentencia de que se trata y, en definitiva, se acoja la demanda, poniendo remedio a los actos discriminatorios denunciados, mediante la aplicación de las sanciones que se estime convenientes, con costas;

2º) Que la presente causa tiene su origen en la demanda presentada por la Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile en contra de Novasalud.com, Laboratorios Boehringer Ingelheim, Laboratorios Pfizer Chile, Laboratorios Novartis Chile S.A., Corporación Farmacéutica Recalcine S.A., Laboratorio ITF Farma Chile S.A., Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Salcobrand S.A., Sociedad Farmacéutica Cruz Verde Ltda. y ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos, fundada en la existencia de programas que pretenden inducir la compra de medicamentos de los laboratorios demandados en determinadas farmacias que también aparecen como requeridas, bajo el incentivo de otorgar atractivos descuentos a los pacientes; práctica que discriminaría a las farmacias independientes al excluirlas de este círculo vicioso, que pretende producir los medicamentos, dirigir su prescripción e incentivar su venta en farmacias específicas;

3º) Que el artículo 3° del D.F.L. N° 1 de 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, de 1973, estatuye que “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.”

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:… b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”;

4º) Que en la motivación décima de la sentencia objeto de la presente reclamación los jueces que la pronuncian comienzan el análisis del asunto sometido a su decisión indicando acertadamente, a juicio de esta Corte, que, debido a la falta de precisión de la demanda en lo relativo a los programas concretos de descuento que, en su concepto, vulnerarían las normas sobre libre competencia, habrán de delimitar su examen a aquéllos que aparecen referidos en los documentos acompañados a la misma;

5º) Que, una vez efectuada tal precisión, hacen alusión específicamente, enumerándolos, a los medicamentos que serán objeto de la indagación y explican que estudiarán la participación de los distintos laboratorios demandados en los mercados, delimitados por el principio activo de cada uno de tales medicamentos, (fundamentos décimo tercero y décimo cuarto);

6º) Que, a partir del examen así enunciado, que se desarrolla por medio de un proceso lógico de comparación y análisis, los falladores determinan que su escrutinio debe referirse exclusivamente -en cuanto dice relación con los laboratorios demandados- a la actuación de Boehringer Ingelheim, ITF Farma Chile S.A. y Novartis, desde que la indagación practicada acredita que éstos son los únicos que poseerían una po sición de dominio en los mercados delimitados precedentemente, ya que sus medicamentos registran una participación igual o superior al 50%, e incluso, mayor al 80%. Por otro lado y, en lo tocante a Recalcine y Pfizer, la evidencia demuestra que no ostentan una posición dominante en esos mercados, motivo por el que no pueden prosperar las acusaciones deducidas en su contra (consideraciones vigésimo cuarta y vigésimo quinta);

7º) Que, asentado lo anterior, consignan que el mercado en el que las conductas denunciadas podrían haber causado efectos dañinos a la libre competencia, es aquél de la distribución minorista de los productos farmacéuticos de que se trata, pues quien ha denunciado la discriminación es, precisamente, la asociación que agrupa a las farmacias independientes; razón por la que el análisis debe limitarse a ese segmento del mercado;

8º) Que, definidos los puntos previos de la manera en que se ha dicho, y con el fin de resolver acerca de la eventual existencia de infracciones a la libre competencia, la sentencia examina, en primer lugar, la integración vertical que se ha denunciado entre los laboratorios y las cadenas farmacéuticas demandadas y, enseguida, la discriminación que habría ocurrido en con tra de las farmacias independientes, concluyendo que no se acreditó ni una ni otra.

Manifiesta, al respecto, que no existen antecedentes que permitan concluir acerca de que los laboratorios tengan incentivos originados por integración vertical para favorecer a un tipo de distribuidores en desmedro de otros.

Señala que no existe discriminación arbitraria, desde que las condiciones para que una farmacia participe de los programas de beneficios son generales, uniformes, objetivas, razonablemente necesarias y se encuentran a disposición de quien las solicite y, finalmente, que no se infringe el Decreto Ley Nº 211 por el hecho de que los laboratorios no hayan ofrecido explícitamente a las farmacias independientes formar parte de los programas de beneficios;

9º) Que, en lo concerniente a la participación de las cadenas de farmacias demandadas en los hechos denunciados, la sentencia hace hincapié en la necesidad de establecer, dado el poder de mercado del que ellas gozan, si valiéndose de ello, realizaron prácticas que hayan podido incidir en el diseño de los programas de los beneficios de que se trata en términos de impedir o dificultar la participación de otras farmacias en los mismos.

Pone de relieve, por otro lado, que estas demandadas se han defendido expresando que la acusación de precios predatorios que se les formula no tiene asidero, toda vez que el costo de los programas es asumido por el respectivo laboratorio;

10º) Que del examen de la prueba agregada a los autos los sentenciadores coligen que no se logró acreditar ni el abuso de poder denunciado ni la existencia de una política de precios predatorios; por lo que no se estableció que las farmacias demandadas hayan incurrido en actos contrarios a la libre competencia;

11º) Que, en lo concerniente a la demandada ABF, la sentencia reclamada declara que desecharán las imputaciones en su contra, pues no se formuló acusación específica alguna a su respecto;

12º) Que, en lo relativo a los cargos de concertación para la asignación de cuotas de mercado, de prácticas predatorias y de competencia desleal, explica que la demanda no refiere hechos concretos que los configuren ni se ha demostrado la existencia de alguno de ellos, razón por la cual también habrán de ser desestimados;

13º) Que, concluida de este modo la revisión de los razonamientos en que los falladores asientan su decisión, conviene recordar que la prueba documental rendida por la actora consiste en folletos de descuento, actas notariales, en una carta y en listas de precios de otros laboratorios no comprendidos en la demanda y en fotocopias de un estudio y una revista, medios de convicción que no son pertinentes para acreditar los cargos formulados por su parte, dado que no resultan ser suficientemente idóneos para corroborar las imputaciones formuladas; más aun, las actas notariales de fs. 917 y 924, mencionadas en el recurso de reclamación y en estrados por la demandante no guardan relación con el acceso a las condiciones establecidas para ingresar a los programas de beneficios, sino que, por el contrario, se refieren a la publicidad de otra clase de información.

En cuanto a la testimonial de fs. 712, 714, 725 y 729 y a la confesional suministrada a petición de la misma parte, y que corre de fs. 957, 967, 973 y 979, tales probanzas resultan vagas e imprecisas en orden a demostrar los reproches de que se trata pues de su contenido no se desprende ni la existencia ni las características de los hechos denunciados;

14º) Que, en consonancia con las reflexiones que preceden, resulta pertinente y adecuado al mérito de los antecedentes, lo expuesto en la sentencia reclamada en el sentido de que “no se ha acreditado en este proceso la existencia de las conductas imputadas a las demandadas. Eso incluye, como ya se ha dicho, la acusación de discriminación arbitraria por parte de los laboratorios denunciados en contra de las farmacias independientes agrupadas en la asociación demandante, en lo relativo a los programas de descuento” (fundamento cuadragésimo sexto);

15°) Que las conclusiones expuestas en dicha sentencia a las que se hizo mención, examinados sus fundamentos y los elementos de juicio en que descansan, habida consideración, además, de la rigurosidad de las reflexiones desarrolladas, determinan que esta Corte también llegue al convencimiento de que las actuaciones reprochadas no pueden ser estimadas como constitutivas de infracción al artículo 3, letras b) o c) del D.F.L. N° 1 de 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, de 1973 , como lo pretende la demandante en su recurso de reclamación, máxime si en estrados su apoderado manifestó que sólo persigue la condena de los demandados por la imputación de discriminación, a la vez que abandona los demás reproches formulados en su demanda;

16°) Que, en mérito de las consideraciones anteriores, el aludido recurso de reclamación no puede prosperar y debe ser rechazado.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 1, 2, 3, 18, 19, 22, 26 y 27 del D.F.L. N° 1 del año 2004 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, de 1973, publicado en el Diario Oficial con fecha siete de marzo de 2.005, se declara:

Que se rechaza el recurso de reclamación interpuesto por la parte demandante de Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile, mediante la presentación de fs. 1405, contra la sentencia N° 51/2007 del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de veintiséis de abril recién pasado, escrita a fs. 1371 y siguientes.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Oyarzún.

Rol N° 2591-2007. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry y el abogado integrante Sr. Fernando Castro.

Santiago, 24 de octubre de 2007.

Autorizado por el Secretario de esta Corte Sr. Carlos Meneses P.

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AFFI c. Novasalud.com por abuso en mercado farmacéutico

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